Arbitragem no Direito do
Petróleo
Ana Carolina Weber
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Carvalhosa e Eizirik Advogados
I - Estrutura
Relevância do Tema
Análise da utilização da arbitragem:
 Nas Joint Ventures da Indústria do Petróleo
 Nas cláusulas compromissórias estatutárias
 Nos contratos de concessão
 Nos contratos internacionais
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II– Relevância do Tema
 Do Ponto de Vista da Arbitragem




Proximidade dos quinze anos da Lei nº 9.307/1996
Crescimento do número de casos
Especialização das equipes de escritórios de advocacia
Despertar a curiosidade dos “jovens arbitralistas”
 Do Ponto de Vista do Direito do Petróleo
 Novo marco regulatório
 A atividade petrolífera está em torno de 10% do PIB brasileiro

(fonte: seminário Valor Econômico. Invest in Rio)
Petrobras vale na Bovespa cerca de US$ 185 bilhões. Previsão de aumento de capital de 22% a
35%
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III – Arbitragem nas Joint Ventures de Petróleo
 As Joint Ventures constituem a reunião de duas ou
mais empresas, do mesmo ou de diferentes países,
com a finalidade de realizar uma operação ou
atividade específica.
 As partes são pessoas jurídicas atuantes nos
diversos setores da economia.
 Como se desenvolve na indústria do petróleo?
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III – Arbitragem nas Joint Ventures de Petróleo
 Estrutura-se a partir de um contrato-base ou
contrato guarda-chuva que inclui os pontos
essenciais e norteia futuros acordos satélites.
 Cláusula Compromissória no Contrato de Joint
Venture:
• Vincula as partes signatárias do Contrato
• Empresas do setor privado – arbitrabilidade
simples
• Público + Privado – arbitrabilidade complexa
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III – Arbitragem nas Joint Ventures de Petróleo
Contratos Satélites
Não existe presunção de arbitragem
+
princípio da força relativa dos contratos
=
Necessidade de previsão expressa
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IV – Cláusulas Compromissórias Estatutárias
Caso base: Petrobras
 Ressalva Inicial: nesse momento, não se
aprofundará o debate sobre a natureza de
sociedade de economia mista
“Como atuante da indústria do petróleo, a Petrobras já tem um histórico
de predileção ou, ao menos, de hábito em relação às convenções
arbitrais. Isso porque a indústria do petróleo, em virtude seu ínsito
internacionalismo e de todas as outras vantagens da arbitragem não
hesitou em reconhecer e desenvolver a arbitragem internacional.”
MIZRAHI LAMAS, Natália.
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IV – Cláusulas Compromissórias Estatutárias
Estatuto Social da Petrobras
Art. 58 - Deverão ser resolvidas por meio de arbitragem, obedecidas as regras
previstas pela Câmara de Arbitragem do Mercado, as disputas ou controvérsias
que envolvam a Companhia, seus acionistas, os administradores e conselheiros
fiscais, tendo por objeto a aplicação das disposições contidas na Lei nº 6.404,
de 1976, neste Estatuto Social, nas normas editadas pelo Conselho Monetário
Nacional, pelo Banco Central do Brasil e pela Comissão de Valores Mobiliários,
bem como nas demais normas aplicáveis ao funcionamento do mercado de
capitais em geral, além daquelas constantes dos contratos eventualmente
celebrados pela Petrobras com bolsa de valores ou entidade mantenedora de
mercado de balcão organizado, credenciada na Comissão de Valores
Mobiliários, tendo por objetivo a adoção de padrões de governança societária
fixados por estas entidades, e dos respectivos regulamentos de práticas
diferenciadas de governança corporativa, se for o caso.
Parágrafo único. As deliberações da União, através de voto em Assembléia Geral,
que visem à orientação de seus negócios, nos termos do art. 238 da Lei nº
6.404, de 1976, são considerados formas de exercício de direitos indisponíveis
e não estarão sujeitas ao procedimento arbitral previsto no caput deste artigo.
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IV – Cláusulas Compromissórias Estatutárias
O que deve ser analisado:
1) Cláusula compromissória sob a ótica do acesso à Jurisdição - A cláusula
compromissória deve permitir que, diante do surgimento do litígio, as partes
realmente possam recorrer aos árbitros.
2) A depender da redação dada à cláusula compromissória e das
circunstâncias fáticas de um litígio, poderão ser criadas situações
extremamente custosas ao litigante, que, por consequência, representem
obstrução da Jurisdição.
3) Deve ser dada publicidade à existência da cláusula e à assembléia geral
em que ocorrer a deliberação pela sua inclusão.
4) A vontade social, no momento da inclusão da cláusula compromissória,
deve ser interpretada no sentido de que a arbitragem deve facilitar a via
jurisdicional e não impedi-la.
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IV – Cláusulas Compromissórias Estatutárias
Extensão subjetiva da Cláusula:
1) Cláusula inserida no estatuto
constituição da companhia
quando
da
todos os acionistas fundadores
os que, posteriormente, subscrevem ou adquirem
ações
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IV – Cláusulas Compromissórias Estatutárias
2) Alteração no Estatuto Social para inserção de
cláusula compromissória
acionistas que votaram favoravelmente
acionistas que se abstiveram de votar
acionistas que não compareceram à assembleia
Acionista Dissidente
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IV – Cláusulas Compromissórias Estatutárias
Peculiaridades da Cláusula da Petrobras:
 Vinculação e obrigatoriedade aos acionistas que investiram
na Petrobras em razão do programa de fomento ao
investimento no mercado de capitais, utilizando recursos do
FGTS por meio dos Fundos Mútuos de Privatização (FMP).
 Caso esses minoritários venham a ser diluídos pelo
processo de capitalização da Petrobras proposto, poderiam
se valer da cláusula compromissória? Em 30.04.2010,
Conselho de Administração da Petrobras aprovou uma outra
alternativa: captação pública com direito de preferência.
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IV – Cláusulas Compromissórias Estatutárias
Artigo 1º, Lei nº 9.307/1976 - Podem ser dirimidas pela
via arbitral questões relativas a “direitos patrimoniais
disponíveis”
Disponibilidade: suficiência da vontade do titular do patrimônio
para dele dispor com exclusividade, pois nele não se mesclam
outros interesses que não os dele próprio;
Patrimonialidade: como o objetivo principal das companhias é a
produção de lucros e a sua repartição entre os acionistas, em
princípio todas as questões societárias referem-se a direitos
patrimoniais. Nem todos eles, porém, são disponíveis no âmbito da
companhia, uma vez que podem abranger direitos de terceiros.
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IV – Cláusulas Compromissórias Estatutárias
 A cláusula da Petrobras
• Caput da cláusula não faz nenhuma referência a direitos
disponíveis, não qualificando as disputas ou controvérsias
interna corporis que poderiam ser submetidas à arbitragem.
• Parágrafo único:
- Em regra, uma companhia pode, expressamente, deixar
consignado quais litígios quer que sejam submetidos à possível
arbitragem e quais não quer, o que se denomina cláusula
compromissória parcial.
- No caso específico da Petrobras:
• “visem à orientação de seus negócios” ???
• Processo de capitalização vai ser direito indisponível???
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V– Arbitragem nos Contratos de Concessão de Petróleo e Gás
Arbitragem
envolvendo
administração pública
entes
da
• Administração pública direta e indireta. Sociedades de Economia
Mista. Desempenho da atividade econômica pela administração.
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta
de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos
imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo,
conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de
economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de
produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo
sobre:
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive
quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários
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V– Arbitragem nos Contratos de Concessão de Petróleo e Gás
 “Capacidade” de contratar da Administração:
princípio da legalidade. Legalidade restrita?
 Lei nº 8.987/95, artigo 23, inciso XV: cláusula essencial do
contrato de concessão a relativa “ao foro e ao modo amigável
de solução de divergências contratuais”
 Lei nº 9.478/97, artigo 43, inciso X: cláusula essencial do
contrato de concessão a que trata das regras sobre solução de
controvérsias, inclusive a conciliação e a arbitragem
internacional
 Projeto de Lei – “Artigo 29. São cláusulas essenciais do
contrato de partilha de produção:
XVIII – as regras sobre solução de controvérsias, podendo
prever conciliação e arbitagem.
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V– Arbitragem nos Contratos de Concessão de Petróleo e Gás
 Artigos 20 e 27 – arbitragem?
• O art. 20 prevê que o regimento interno da Agência Nacional do
petróleo (ANP) disporá sobre os procedimentos a serem
adotados para a solução de conflitos entre agentes econômicos,
e entre estes e usuários e consumidores, com ênfase na
conciliação e no arbitramento.
• O parágrafo único do art. 27 dispõe que na hipótese de campos
que se estendam por blocos vizinhos (unitização), em que os
concessionários não consigam chegar a um acordo quanto à
individualização da produção, caberá à ANP, com base em
laudo arbitral, determinar como serão eqüitativamente
apropriados os direitos e obrigações sobre os blocos.
• Procedimento decisório conduzido pela própria agência
reguladora.
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V– Arbitragem nos Contratos de Concessão de Petróleo e Gás
Propostas
para
delimitação
arbitrabilidade objetiva
da
 Teoria dos Fins: certos atos da administração
pública são dirigidos à consecução de finalidades
primárias
do
Estado,
enquanto
outros
desempenham funções meramente instrumentais.
Os interesses relativos às finalidades primárias
seriam
indisponíveis,
enquanto
que
os
concernentes a funções instrumentais seriam
alienáveis e transacionáveis
 Atos de Império e Atos de Gestão
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V– Arbitragem nos Contratos de Concessão de Petróleo e Gás
 Contrato de Concessão da ANP

Arbitragem “ad hoc”
•
Se a qualquer momento uma parte considerar que inexistem condições para uma solução amigável de
disputa ou controvérsia a que se refere o parágrafo 31.2, deverá submeter essa disputa ou controvérsia a
processo arbitral “ad hoc”, utilizando como parâmetro as regras estabelecidas no Regulamento da Corte
de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional e em consonância com os seguintes preceitos:
o A escolha dos árbitros seguirá o rito estabelecido no Regulamento da Corte de Arbitragem da Câmara de
Comércio Internacional.
o Serão três os árbitros. Cada parte escolherá um árbitro. Os dois árbitros assim escolhidos designarão o
terceiro árbitro, que funcionará como presidente.
o A cidade do Rio de Janeiro, Brasil, será a sede da arbitragem e o lugar da prolação da sentença arbitral.
o O idioma a ser utilizado no processo de arbitragem será a língua portuguesa. As Partes poderão, todavia,
instruir o processo com depoimentos ou documentos em qualquer outro idioma se os árbitros assim
decidirem, sem necessidade de tradução oficial.
o Quanto ao mérito, decidirão os árbitros com base nas leis substantivas brasileiras.
o A sentença arbitral será definitiva e seu conteúdo obrigará as Partes.
o Havendo necessidade de medidas cautelares, preparatórias ou incidentais, ou outras medidas acautelatórias,
a Parte interessada poderá requerê-las diretamente ao Poder Judiciário, com fundamento na legislação
brasileira aplicável.

Foro
•
Para os efeitos da Lei nº 9.307/96, para as questões que não versem sobre direitos patrimoniais
disponíveis, as Partes elegem o foro da Justiça Federal - Seção Judiciária do Rio de Janeiro, Brasil, como
único competente, com renúncia expressa a qualquer outro, por mais privilegiado que seja.
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VI – Arbitragem de Investimentos pela indústria do Petróleo
Arbitragem de Investimentos – o que é?
 Convenção de Washington – criou o
International Centre for Settlement of Disputes
(ICSID)
 Acordos Bilaterais de Investimento: podem
prever UNCITRAL, ICC, LCIA, ICSID (quando
ambos ratificaram a convenção) ou ICSID
complementar.
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VI – Arbitragem de Investimentos na indústria do Petróleo

É possível que uma das partes – Estado ou investidor – não esteja
sujeita aos termos da Convenção de Washington, aplicando-se nesse
caso o Mecanismo Complementar – additional facility. Assim, é
possível que somente uma das partes esteja sob o “manto” da
aplicação da Convenção

The Administrative Council of the Centre has adopted Additional Facility Rules
authorizing the Secretariat of ICSID to administer certain categories of proceedings
between States and nationals of other States that fall outside the scope of the ICSID
Convention. These are (i) factfinding proceedings; (ii) conciliation or arbitration
proceedings for the settlement of investment disputes between parties one of which
is not a Contracting State or a national of a Contracting State; and (iii) conciliation
and arbitration proceedings between parties at least one of which is a Contracting
State or a national of a Contracting State for the settlement of disputes that do not
arise directly out of an investment, provided that the underlying transaction is not an
ordinary commercial transaction.
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VI – Arbitragem de Investimentos na indústria do Petróleo
Por que é interessante ao investidor?




Pode demandar diretamente o estado receptor do investimento
Fórum neutro
Não submissão ao judiciário do Estado receptor
Mantém-se a confidencialidade do procedimento
Por que é interessante ao Estado?
 Sinaliza aos investidores um posicionamento favorável à segurança na
solução dos conflitos
 Decisões internacionais prévias podem favorecer o Brasil, uma vez
que o judiciário não está “acostumado” com essas questões
 “O outro lado da moeda” – proteger os seus nacionais
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VI – Arbitragem de Investimentos na indústria do Petróleo
Investimento
 A convenção não estabeleceu um conceito de
investimento.
 Muitas arbitragens se originam de BITs, com
conceitos distintos
 Salini test: 1) contribuição; 2)duração do contrato;
3) participação nos riscos do negócios; 4)
contribuição para o desenvolvimento do Estado
hospedeiro; e 5) regularidade de lucro ou retorno
financeiro.
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VI – Arbitragem de Investimentos na indústria do Petróleo
Nacionalidade do investidor:
 Article 25(1), “[t]he jurisdiction of the Centre shall extend to
any legal dispute arising directly out of an investment,
between a Contracting State (or any constituent subdivision
or agency of a Contracting State designated to the Centre by
that State) and a national of another Contracting State, which
the parties to the dispute consent in writing to submit to the
Centre.”
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VI – Arbitragem de Investimentos na indústria do Petróleo
 A nacionalidade pode ser determinada em
conformidade com:
i)
ii)
iii)
Lugar da sede
O lugar de onde se constitui
A sede de seu acionista controlador
“Its investments outside of Brazilian territory are now concentrated in
Petrobras International Braspetro, BV, a incorporated subsidiary with
headquarters in the Netherlands, considered a native to that country.
Through this corporate structure, the investments perfomed by Petrobras
in Third World countries (...) may be considered Dutch investments,
protected by any eventually existing agreement of investments between
the Netherlands and the coutry receiving the investment, in spite of Brazil
being the final controller of this company”
ROSADO, Marilda. Sovereignty over Natural Resources Investment
Law and Expropriation: The case of Bolivia and Brazil.
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VI – Arbitragem de Investimentos na indústria do Petróleo
“The corporate veil”
Necessidade
da
nacionalidade:
“continuidade”
da
 Caso ocorra a alienação do controle da empresa
petrolífera investidora?
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Obrigada!
Contato:
[email protected]
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