Aspectos Constitucionais do Direito Notarial e Registral Brasília-DF, 2011. Elaboração: Coordenação do curso de Direito Produção: Aspectos Constitucionais do Direito Notarial e Registral Equipe Técnica de Avaliação, Revisão Linguística e Editoração 2 Apresentação........................................................................................................................................ 04 Organização do Caderno de Estudos e Pesquisa ................................................................................ 05 Organização da Disciplina ................................................................................................................... 06 Introdução ............................................................................................................................................ 07 Unidade I – Regime Jurídico-Constitucional dos Serviços Notariais de Registro .......................... 09 Capítulo 1 – Ingresso na Atividade ............................................................................................... 09 Unidade II – Princípios Administrativos ............................................................................................ 13 Capítulo 2 – Princípio da Legalidade ............................................................................................. 14 Capítulo 3 – Princípio da Impessoalidade ...................................................................................... 16 Capítulo 4 – Princípio da Moralidade ............................................................................................ 17 Capítulo 5 – Princípio da Publicidade ............................................................................................ 19 Capítulo 6 – Princípio da Eficiência .............................................................................................. 22 Unidade III – Questões Constitucionais Pontuais ............................................................................. 23 Capítulo 7 – Gratuidade do Registro Civil ..................................................................................... 23 Capítulo 8 – Exercício do Mandato de Vereador ............................................................................ 24 Capítulo 9 – Aposentadoria Compulsória ...................................................................................... 26 Capítulo 10 – Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS............................................... 28 Para (não) Finalizar ............................................................................................................................. 71 Referências ........................................................................................................................................... 82 Pós-Graduação a Distância Sumário 3 Apresentação Caro aluno, Bem-vindo ao estudo da disciplina Aspectos Constitucionais do Direito Notarial e Registral. Este é o nosso Caderno de Estudos e Pesquisa, material elaborado com o objetivo de contribuir para a realização e o desenvolvimento de seus estudos, assim como para a ampliação de seus conhecimentos. Para que você se informe sobre o conteúdo a ser estudado nas próximas semanas, conheça os objetivos da disciplina, a organização dos temas e o número aproximado de horas de estudo que devem ser dedicadas a cada unidade. A carga horária desta disciplina é de 40 (quarenta) horas, cabendo a você administrar o tempo conforme a sua disponibilidade. Mas, lembre-se, há um prazo para a conclusão da disciplina, incluindo a apresentação ao seu tutor das atividades avaliativas indicadas. Os conteúdos foram organizados em unidades de estudo, subdivididas em capítulos, de forma didática, objetiva e coerente. Eles serão abordados por meio de textos básicos, com questões para reflexão, que farão parte das atividades avaliativas do curso; serão indicadas, também, fontes de consulta para aprofundar os estudos com leituras e pesquisas complementares. Desejamos a você um trabalho proveitoso sobre os temas abordados nesta disciplina. Lembre-se de que, apesar de distantes, podemos estar muito próximos. Aspectos Constitucionais do Direito Notarial e Registral A Coordenação 4 Organização do Caderno de Estudos e Pesquisa Apresentação: Mensagem da Coordenação. Organização da Disciplina: Apresentação dos objetivos e da carga horária das unidades. Introdução: Contextualização do estudo a ser desenvolvido por você na disciplina, indicando a importância desta para sua formação acadêmica. Ícones utilizados no material didático Provocação: Pensamentos inseridos no material didático para provocar a reflexão sobre sua prática e seus sentimentos ao desenvolver os estudos em cada disciplina. Para refletir: Questões inseridas durante o estudo da disciplina para estimulá-lo a pensar a respeito do assunto proposto. Registre sua visão sem se preocupar com o conteúdo do texto. O importante é verificar seus conhecimentos, suas experiências e seus sentimentos. É fundamental que você reflita sobre as questões propostas. Elas são o ponto de partida de nosso trabalho. Textos para leitura complementar: Novos textos, trechos de textos referenciais, conceitos de dicionários, exemplos e sugestões, para lhe apresentar novas visões sobre o tema abordado no texto básico. Sintetizando e enriquecendo nossas informações: Espaço para você fazer uma síntese dos textos e enriquecê-los com sua contribuição pessoal. Sugestão de leituras, filmes, sites e pesquisas: Aprofundamento das discussões. Para (não) finalizar: Texto, ao final do Caderno, com a intenção de instigá-lo a prosseguir com a reflexão. Referências: Bibliografia consultada na elaboração da disciplina. Pós-Graduação a Distância Praticando: Atividades sugeridas, no decorrer das leituras, com o objetivo pedagógico de fortalecer o processo de aprendizagem. 5 Organização da Disciplina Ementa: Atividades notariais e de registro. Relevância constitucional dos serviços notariais e de registro. Princípios administrativos. Questões pontuais. Objetivos: • Demonstrar a existência da inter-relação entre Direito Constitucional e as atividades notariais e de registro. • Conhecer a relevância constitucional que os serviços notariais e de registro passaram a ter ao serem inseridos no bojo constitucinal. • Analisar os princípios da Administração Pública elencados no art. 37. • Abordar a constitucionalização das atividades notariais e de registro com o advento da Carta Política de 1988. • Verificar algumas questões pontuais e implicações sobre a atividade notarial e registral. Unidade I – Regime Jurídico-Constitucional dos Serviços Notariais de Registro Carga horária: 5 horas Conteúdo Ingresso na Atividade Capítulo 1 Unidade II – Princípios Administrativos Carga horária: 15 horas Aspectos Constitucionais do Direito Notarial e Registral Conteúdo 6 Princípio da Legalidade Princípio da Impessoalidade Princípio da Moralidade Princípio da Publicidade Princípio da Eficiência Capítulo 2 3 4 5 6 Unidade III – Questões Constitucionais Pontuais Carga horária: 15 horas Conteúdo Gratuidade do Registro Civil Exercício do Mandato de Vereador Aposentadoria Compulsória Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS Capítulo 7 8 9 10 Introdução Existem várias acepções para o termo “Constituição”. Sua definição varia conforme o critério adotado, que são os mais diversos (sociológico, político, material, formal, jurídico etc.). Evidentemente, não nos cabe, aqui, analisá-los. O que é importante assentar-se, no momento, e isso praticamente ninguém contesta, é que cabe à Constituição (leia-se: poder constituinte originário) disciplinar a organização e o funcionamento do Estado, ou seja, traçar-lhe os lineamentos básicos. Ao estabelecer esse regramento básico, a Constituição define o conjunto de atribuições estatais e o modo pelo qual elas serão desempenhadas. Algumas atribuições são desempenhadas pelo Estado, com exclusividade; outras, pelo Estado e por particulares; e umas poucas, apenas pelos particulares. Nessa última hipótese, inserem-se os serviços notariais e de registro. Em diversos dispositivos, trata a Carta Magna dos serviços notariais ou de registro. Algumas vezes de modo direto, como é o caso do art. 22, inc. XXV; do art. 103-B, § 4º, inc. III e do art. 236, caput e respectivos parágrafos1. E, na maioria das vezes, indiretamente, ou seja, mediante preceitos reguladores de outros temas, cuja análise faz-se necessária para definir se se aplicam ou não aos serviços notariais e de registro. 1 Acrescente-se a esses dispositivos, o art. 32 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Prevê referido dispositivo o seguinte: “O disposto no art. 236 não se aplica aos serviços notariais e de registro que já tenham sido oficializados pelo Poder Público, respeitando-se o direito de seus servidores”. Assim, os serviços notariais que, na data da promulgação da Constituição Federal (5 de outubro de 1988), tivessem sido oficializados, ou seja, tivessem sido transformados em órgãos públicos, assim permanecerão. Pós-Graduação a Distância Vamos iniciar nossa análise pelo art. 236, caput, que estabelece o regime jurídico aplicável aos serviços notariais e de registro. A definição deste regime jurídico é de extrema importância, pois, conforme teremos oportunidade de observar, ele será utilizado como fundamento para a resolução das mais diversas questões. Analisaremos, a seguir, os princípios da Administração Pública elencados no art. 37, caput, da Constituição, abordando seus reflexos nos serviços notariais e de registro. Por fim, estudaremos algumas questões constitucionais pontuais e suas implicações sobre a atividade notarial e registral. 7 8 Aspectos Constitucionais do Direito Notarial e Registral Regime Jurídico-Constitucional dos Serviços Notariais de Registro Unidade I Unidade I Regime Jurídico-Constitucional dos Serviços Notariais de Registro Capítulo 1 – Ingresso na Atividade A Constituição Federal de 1988, ao contrário das anteriores, reservou um artigo exclusivo acerca dos serviços notariais e de registro, traçando-lhe os contornos gerais sobre os quais haverá de desenvolver-se a atividade legislativa. Trata-se do art. 236, caput e respectivos parágrafos. O caput e os §§ 1º e 3º do art. 236 da Constituição foram regulamentados pela Lei nº 8.935/1994; enquanto que o § 2º foi regulamentado pela Lei nº 10.169/2000. Estabelece o caput do art. 236 da Constituição que os “serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público”. Dessa norma decorrem importantes consequências. Em primeiro lugar, podemos inferir, de sua análise, a natureza jurídica dos serviços notariais e registrais, qual seja: atividade pública. E isso porque ao Poder Público só é permitido delegar o que lhe é próprio. O Poder Público somente pode transferir aquilo que lhe pertence. Quanto a esse ponto, não existem divergências. Os serviços públicos são definidos por Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO como sendo toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de direito público instituído pelo Estado, em favor dos interesses que houver definido como próprios no sistema normativo. Deste conceito, extrai o ilustre administrativista os requisitos essenciais que devem ser atendidos por qualquer atividade que se pretenda classificar como serviço público. São os seguintes: a) tratar-se de uma prestação de atividade singularmente fruível pelos usuários; b) consistir em atividade material (fornecimento de água, energia elétrica, transporte coletivo de passageiros etc.); c) destinar-se à satisfação da coletividade em geral; d) ser reputada pelo Estado como particularmente importante para a satisfação dos interesses da sociedade; e) ter sido havida como insuscetível de ser relegada tão só aos empreendimentos da livre iniciativa, razão porque a assume como pertinente a si próprio; e f) submetê-la a uma específica disciplina de direito público1. Pós-Graduação a Distância Dissensões, todavia, ocorrem quanto à sua caracterização como função pública ou como serviço público. 1 O conceito e os requisitos do serviço público constam de excelente artigo dedicado ao tema, cujo título é “Serviço Público e sua Feição Constitucional do Brasil”, e que pode ser 9 Regime Jurídico-Constitucional dos Serviços Notariais de Registro Unidade I Nessa linha, a atividade notarial e de registro não se enquadraria neste conceito por não atender, principalmente, o requisito elencado na letra “b” acima. Com efeito, nos termos do art. 1º da Lei nº 8.935/1994, os serviços notariais e de registro são “os de organização técnica e administrativa destinados a garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos”, o que configura atividade jurídica, e não material. Também não se amolda, pelo menos integralmente, ao requisito posto na letra “f”, porquanto, como logo mais teremos oportunidade de ver, embora parcialmente regida por normas de direito público, é exercida em regime privado. O Ministro Carlos Aires Brito, do Supremo Tribunal Federal, em suas manifestações, tem defendido esta tese, isto é, de que se trata de função pública, e não de serviço público. Vejamos: Numa frase, então, serviços notariais e de registro são típicas atividades estatais, mas não são serviços públicos, propriamente. Inscrevem-se, isto sim, entre as atividades tidas como função pública lato sensu, a exemplo das funções de legislação, diplomacia, defesa nacional, segurança pública, trânsito, controle externo e tantos outros cometimentos que, nem por ser de exclusivo domínio estatal, passam a se confundir com serviço público. (ADI 3.643, Rel. Min. Carlos Brito). Aspectos Constitucionais do Direito Notarial e Registral Ao estabelecer o regime jurídico dos serviços notariais e de registro, comparando-os, inclusive, com os serviços públicos materiais, assim se manifesta o Min. Carlos Brito: Regime jurídico dos serviços notariais e de registro: a) trata-se de atividades jurídicas próprias do Estado, e não simplesmente de atividades materiais, cuja prestação é traspassada para os particulares mediante delegação. Traspassada, não por conduto dos mecanismos da concessão ou da permissão, normados pelo caput do art. 175 da Constituição como instrumentos contratuais de privatização do exercício dessa atividade material (não jurídica) em que se constituem os serviços públicos; b) a delegação que lhes timbra a funcionalidade não se traduz, por nenhuma forma, em cláusulas contratuais; c) a sua delegação somente pode recair sobre pessoa natural, e não sobre uma empresa ou pessoa mercantil, visto que de empresa ou pessoa mercantil é que versa a Magna Carta Federal em tema de concessão ou permissão de serviço público; d) para se tornar delegatária do Poder Público, tal pessoa natural há de ganhar habilitação em concurso público de provas e títulos, não por adjudicação em processo licitatório, regrado pela Constituição como antecedente necessário do contrato de concessão ou de permissão para o desempenho de serviço público; e) são atividades estatais cujo exercício privado jaz sob a exclusiva fiscalização do Poder Judiciário, e não sob órgão ou entidade do Poder Executivo, sabido que por órgão ou entidade do Poder Executivo é que se dá a imediata fiscalização das empresas concessionárias ou permissionárias de serviços públicos. Por órgãos do Poder Judiciário é que se marca a presença do Estado para conferir certeza e liquidez jurídica às relações inter-partes, com esta conhecida diferença: o modo usual de atuação do Poder Judiciário se dá sob o signo da contenciosidade, enquanto o invariável modo de atuação das serventias extraforenses não adentra essa delicada esfera da litigiosidade entre sujeitos de direito; f) as atividades notariais e de registro não se inscrevem no âmbito das remuneráveis por tarifa ou preço público, mas no círculo das que se pautam por uma tabela de emolumentos, jungidos estes a normas gerais que se editam por lei necessariamente federal. (ADI 3.151, Rel. Min. Carlos Britto) Todavia, a tese prevalecente no âmbito dos nossos tribunais superiores, o que, inclusive, abrange o Supremo Tribunal Federal, é a de que os serviços notariais e de registro são serviços públicos. Isso será percebido com maior clareza mais adiante. Em segundo lugar, extrai-se do caput do art. 236 da CF a natureza da prestação dos serviços notariais e de registro, pois, como adverte José Afonso da Silva (2008, p. 876), uma coisa é a natureza do serviço em si; outra é a natureza do regime de sua prestação. Pela dicção da Constituição, denota-se que os serviços notariais e registrais são prestados em regime privado. Assim, caberá ao titular do serviço, por sua conta e risco, providenciar os meios materiais e pessoais necessários ao desempenho de sua atividade. Em terceiro lugar, permite-nos o caput do art. 236 da Carta Magna estabelecer a posição jurídica do notário e do registrador. São agentes públicos, mais especificamente particulares em colaboração com o Poder Público1. Não acessado no seguinte endereço eletrônico: <http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1626/5.pdf>. 1 Adotou-se, aqui, a classificação feita por Celso Antônio Bandeira de Mello (2007, p. 244/245). Conforme classificação elaborada por Hely Lopes Meirelles (2009, p. 81/82), 10 Regime Jurídico-Constitucional dos Serviços Notariais de Registro Unidade I são servidores públicos, pois não ocupam cargo público, bem como não são remunerados pelos cofres públicos. Exercem suas atividades mediante delegação e a remuneração pelos serviços prestados é paga diretamente pelo usuário. Em quarto lugar, denota-se do dispositivo em tela que os serviços notariais e de registro serão exercidos em caráter privado com exclusividade. Isso mesmo, com exclusividade. Desse modo, não se permite ao legislador infraconstitucional transferir o exercício da atividade notarial ou de registro para o Poder Público ou para particulares, que não os subordinados ao regime da LNR1. Aliás, essa importante decorrência da redação do texto constitucional foi bem percebida pelo Min. Carlos Britto, que, ao proferir voto na ADI 3.089, de sua relatoria, averberou o seguinte: serviços notariais e de registro são atividades próprias do Poder Público (logo, atividade de natureza pública), porém obrigatoriamente exercidas em caráter privado (CF, art. 236, caput). Não facultativamente, como se dá, agora sim, com a prestação de serviços públicos, desde que a opção pela via estatal (que é uma via direta) ou então pela via privada (que é uma via indireta) se dê por força de lei de cada pessoa federada que titularizar tais serviços; Todavia, essa importante implicação do regime jurídico dos serviços notariais e registrais não tem sido compreendida pelo STJ, no que se refere ao art. 1.361, § 1º, do novo Código Civil, que trata da constituição da propriedade fiduciária. Entende o STJ que esse dispositivo dispensa, para a constituição da propriedade fiduciária sobre veículos, o registro do contrato no Serviço de Registro de Títulos e Documentos. Confira-se o seguinte trecho da ementa de acórdão relatado pelo Min. Luiz Fux: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. VEÍCULO AUTOMOTOR. ANOTAÇÃO NO CERTIFICADO DE REGISTRO DO VEÍCULO – CRV. DETRAN. PUBLICIDADE. REGISTRO CARTORIAL PARA EXPEDIÇÃO DO DOCUMENTO DO VEÍCULO. INEXIGIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO VERSANDO TEMA INÉDITO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. 1. O registro do contrato de alienação fiduciária no Cartório de Títulos e Documentos, previsto no inciso 5º do art. 129 da Lei de Registros Públicos (Lei nº 6.015/73), não revela condição para a transferência da propriedade do bem, senão, procedimento tendente a emprestar publicidade e, a fortiori, efeito erga omnes ao ato translatício, evitando prejuízos jurídicos ao terceiro de boa-fé. 2. Deveras, consoante a ratio da Súmula nº 92 do Egrégio STJ, o registro no órgão de licenciamento faz as vezes do arquivo no Cartório de Títulos e Documentos (RTD), por isso que, mercê de a exigência de duplo registro revelar odiosa imposição, afronta o princípio da razoabilidade, posto impor desnecessário bis in idem, máxime à luz da interpretação autêntica levada a efeito pelo novel artigo 1.361 do Código Civil. seriam agentes delegados. 1 Nesse sentido é a lição de Hércules Alexandre da Costa Benício (2005, p. 92). Assim também entendem Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins (2002, p. 70): “O certo é que os serviços serão exercidos, em face de delegação do Poder Público, por particulares, isto é, de um lado, o Poder Público obriga-se a delegar e, de outro, somente pessoas do segmento privado poderão exercer tais funções, vedando-se à União exercê-lo direta ou indiretamente”. Registre-se que não só à União é vedado o exercício direto ou indireto da atividade notarial e registral. Também os Estados, o Distrito Federal e os Municípios incidem nesta vedação. Pós-Graduação a Distância Precedente da Corte: REsp 770315/AL, 2ª Turma, DJ 15.05.2006. 11 Regime Jurídico-Constitucional dos Serviços Notariais de Registro Unidade I 3. Sob esse enfoque, cumpre destacar a evolução jurisprudencial do Egrégio STJ até a formulação do verbete nº 92, que propugnou pela eficácia do registro no licenciamento do veículo, considerando-o mais eficaz do que a mera anotação no Cartório de Títulos e Documentos (RTD). Destarte, o RGI é o único registro exigível para os imóveis, por isso que lindeira à ausência de razoabilidade a exigência de que em relação aos bens móveis seja mister duplo registro. 4. Deveras, é cediço na Corte que ‘A exigência de registro em Cartório do contrato de alienação fiduciária não é requisito de validade do negócio jurídico. Para as partes signatárias a avença é perfeita e plenamente válida, independentemente do registro que, se ausente, traz como única consequência a ineficácia do contrato perante o terceiro de boa-fé. Inteligência do art. 66, § 1º, da Lei nº 4.728/65, com a redação dada pelo Decreto-Lei nº 911/69, e do art. 129, item 5º, da Lei nº 6.015/73. O Código Nacional de Trânsito (Lei nº 9.503/97), ao disciplinar as regras de expedição dos Certificados de Registro de Veículo (arts. 122 e 124), não prevê como peça obrigatória a ser apresentada o contrato de alienação fiduciária registrado. Ao interpretar sistematicamente o dispositivo nos §§ 1º e 10, do art. 66 da Lei nº 4.728/65, c/c os arts. 122 e 124 da Lei nº 9.503/97, e prestigiando-se a ratio legis, impende concluir que, no caso de veículo automotor, basta constar do Certificado de Registro a alienação fiduciária, uma vez que, desse modo, resta plenamente atendido o requisito da publicidade. Destarte, se a Lei não exige o prévio registro cartorial do contrato de alienação fiduciária para a expedição de Certificado de Registro de Veículo, com anotação do gravame, não há como compelir a autoridade do DETRAN a proceder como quer o Recorrente.’ (Resp 278.993/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJ 16.12.2002); inegável que a imposição registral também afronta o princípio da legalidade. (...) (REsp 686.932/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/04/2008, DJe 10/04/2008) Aspectos Constitucionais do Direito Notarial e Registral Essa questão ainda não foi analisada pelo Supremo Tribunal Federal. 12 Sobre o tema existe interessante parecer formulado pelo Prof. Luís Roberto Barroso disponível em:<http://www.irtdpjbrasil.com.br/ Barroso.htm>. Princípios Administrativos Unidade II Unidade II Princípios Administrativos Toda forma de conhecimento científico implica a existência de princípios, ou seja, de “enunciados lógicos admitidos como condição ou base de validade das demais asserções que compõem dado campo do saber” (REALE, 2002, p. 303). Consistem os princípios em normas jurídicas abstratamente preceptivas, isto é, normas que não impõem preceitualmente qualquer conduta específica, uma vez que lhe faltam os elementos suficientes para identificar as circunstâncias em que deverão se aplicar e os efeitos de sua aplicação (MOREIRA NETO, 2005, p. 74). Contrapõem-se às regras jurídicas, por sua vez entendidas como normas jurídicas concretamente preceptivas, porque impõem preceitualmente uma conduta determinada, na medida em que contêm elementos suficientes para identificar as circunstâncias em que são aplicadas e os efeitos desta aplicação (MOREIRA NETO, 2005, p. 74). Pós-Graduação a Distância Nos termos do art. 37, caput, da Constituição Federal, a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Tais princípios, evidentemente, são aplicáveis à atividade notarial e de registro. Assim, passemos à análise de cada um deles. 13 Princípios Administrativos Unidade II Capítulo 2 – Princípio da Legalidade O princípio da legalidade expressa, em síntese, a sujeição da Administração Pública às determinações legais. Constitui tal princípio decorrência da forma de governo adotada pelo poder constituinte originário, ou seja, a república. Consoante lição de Hely Lopes Meirelles (2009, p. 87), na administração particular o administrador recebe do proprietário as ordens e as instruções de como administrar as coisas que lhe são confiadas; na administração pública essas ordens e instruções estão concretizadas nas leis, regulamentos e atos especiais, dentro da moral da instituição. Daí o dever indeclinável de o administrador público agir segundo os preceitos do Direito e da Moral administrativa, porque tais preceitos é que expressam a vontade do titular dos interesses administrativos – o povo – e condicionam os atos a serem praticados no desempenho do múnus público que lhe é confiado. Para Hely Lopes Meirelles (2009, p. 89), “a legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso”.1 No âmbito do direito administrativo, já se tornou clássica sua seguinte lição: “enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza” (MEIRELLES, 2009, p. 89). Acrescenta Celso Antônio Bandeira de Mello que a finalidade do princípio em análise é evitar favoritismos, perseguições ou desmandos. Pretende-se, segundo ele, “através de norma geral, abstrata e por isso mesmo impessoal, a lei, editada, pois, pelo Poder Legislativo – que é o colégio representativo de todas as tendências (inclusive minoritárias) do corpo social –, garantir que a atuação do Executivo nada mais seja senão a concretização desta vontade geral” (MELLO, 2009, p. 100). Aspectos Constitucionais do Direito Notarial e Registral No âmbito do Direito Notarial e Registral, a aplicação do princípio da legalidade não é diferente. O exercício da atividade notarial e de registro está jungido à lei. O notário e o registrador só podem exercer sua atividade dentro da circunscrição definida legalmente. Não podem, ademais, praticar qualquer ato, mas somente aqueles previstos em lei. Os efeitos, ou seja, as consequências dos atos que pratica, não são determinadas pelo notário e pelo registrador, mas pela lei. Observe-se que a sujeição ao princípio da legalidade é ampla. Confere-se relativa liberdade ao notário e ao registrador apenas em relação à organização da serventia. Relativa liberdade porque, mesmo nesse caso, a lei estabelece alguns elementos que devem integrar essa organização (Livros admitidos, modo de escrituração etc.), bem como os fins a serem perseguidos (publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos). No mais, deve observar o disposto na lei. Conforme já dito, estão o tabelião e o registrador autorizados a praticar apenas os atos previstos em lei e, acrescente-se, que atendam as prescrições legais. Deve o tabelião de notas, por exemplo, ao lavrar escritura pública, ato previsto no art. 7º, inc. I, da LNR, observar os requisitos previstos no art. 215 do Código Civil, sob pena de invalidade deste ato notarial. Veja-se que a submissão ao princípio da legalidade é tão intensa que a lei não só prevê o ato a ser praticado, como também estabelece os requisitos a serem observados na realização do ato. A sujeição ao princípio da legalidade não para por aí. Valendo-nos do exemplo acima dado, podemos ainda afirmar que o tabelião de notas não está adstrito unicamente ao cumprimento das formalidades previstas em lei para a perfeição da escritura pública. Exige o princípio em comento que o negócio jurídico instrumentalizado também atenda os ditames legais. Assim, cabe ao tabelião de notas verificar se presentes estão os requisitos essenciais do negócio jurídico, que são os elencados no art. 104 do Código Civil. Mesmo em relação aos elementos acidentais (condição, termo e encargo), deve o tabelião de notas primar pela boa técnica na redação de seus atos notariais, não fazendo constar, por exemplo, condição resolutiva impossível (CC, art. 124) ou encargo ilícito ou impossível (CC, art. 137). 1 Os conceitos elaborados pelos demais constitucionalistas e administrativistas não divergem do acima transcrito. Por vezes, até, resumem-se a copiá-lo. 14 Princípios Administrativos Unidade II Nessa mesma linha, cabe ao oficial de registro de imóveis examinar o título apresentado para registro (ou averbação) a fim de verificar se foram satisfeitos os seus requisitos extrínsecos e intrínsecos. Por requisitos extrínsecos, entendese os elementos relacionados à exteriorização do ato, cujo maior exemplo é a forma (escritura pública ou instrumento particular). Já os requisitos intrínsecos são os elementos necessários à validade do negócio jurídico materializado pelo título apresentado, como, por exemplo, a capacidade das partes. A essa atividade de exame dos títulos, sob os aspectos extrínsecos e intrínsecos, dá-se o nome, na linguagem registral, de qualificação dos títulos, que se diz positiva quando presentes estão, no título, seus requisitos extrínsecos e intrínsecos, e negativa quando ausentes. Na linguagem notarial, muito embora menos difundida, a “qualificação” é entendida como sendo o juízo ou opinião que o tabelião de notas emite sobre os elementos de fato e de direito que lhe são submetidos pelas partes. Nesse sentido, confira lição de Leonardo Brandelli (2007, p. 229/230), é analisando esses elementos que o notário terá condições de estabelecer se o ato jurídico pretendido pelas partes pode ou não ser celebrado, exercendo, respectivamente, qualificação positiva ou negativa. A observância do princípio da legalidade milita em favor da segurança e da eficácia dos atos jurídicos que, nos termos do art. 1º da Lei nº 8.935/1994, constituem fins dos serviços notariais e de registro. Em regra, só adquirem estabilidade e, por conseguinte, produzem efeitos os atos jurídicos escoimados de vícios legais. O princípio da legalidade não se confunde com o princípio da reserva legal. Essa distinção é muito importante tendo em vista que a atividade notarial e de registro sujeita-se, quase que na totalidade, ao princípio da legalidade. O princípio da legalidade exige submissão e respeito à lei ou ato normativo infralegal. Enquanto que o princípio da reserva legal exige respeito tão somente à lei. Até que ponto as Corregedorias de Justiça podem e devem normatizar os serviços notariais e de registro sem ferir o art. 22, XXV, da CF/88? Pós-Graduação a Distância É exatamente essa sujeição ao princípio da legalidade, e não ao princípio da reserva legal, que permite às Corregedorias de Justiça editar normas de serviço (comumente compiladas no que se convencionou chamar de “código de normas”), as quais devem ser cumpridas pelos notários e registradores. Constituem referidas normas típicos atos administrativos de caráter normativo, e não lei em sentido formal. 15 Princípios Administrativos Unidade II Capítulo 3 – Princípio da Impessoalidade Pelo princípio da impessoalidade, a atividade administrativa deve ser dirigida a todos os administrados, indistintamente. Não se admite, em virtude desse princípio, favorecimentos ou perseguições. Confunde-se o princípio em comento, segundo anota Celso Antônio Bandeira de Mello, com o princípio da igualdade ou da isonomia. São suas as seguintes palavras: “O princípio em causa não é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia. Está consagrado explicitamente no art. 37, caput, da Constituição. Além disso, assim como ‘todos são iguais perante a lei’ (art. 5º, caput), a fortiori teriam de sê-lo perante a Administração” (MELLO, 2009, p. 114). Nesse sentido, manifesta-se o princípio em análise na própria exigência de prévia habilitação em concurso público de provas e títulos para o ingresso na atividade notarial e de registro (Lei nº 8.935/1994, art. 14, inc. I), em que todos os candidatos terão oportunidade de concorrer em igualdade de condições. Aspectos Constitucionais do Direito Notarial e Registral Podemos, ainda, fazer referência ao princípio da prioridade, previsto nos arts. 11 e 186 da Lei nº 6.015/1973, que assegura às partes precedência no registro, com base exclusivamente na ordem cronológica de apresentação de seus títulos. Desse modo evita-se qualquer tentativa de “dar preferência” a título que não atenda esse critério objetivo e, portanto, impessoal. Exceção a essa regra, encontra-se no art. 30, inc. III, da Lei nº 8.935/1994, que atribui ao notário e ao registrador o dever de atender prioritariamente as requisições de papéis, documentos, informações ou providências que lhes forem solicitadas pelas autoridades judiciárias, ou administrativas, para a defesa das pessoas jurídicas de direito público em juízo. A razão da norma está na vocação dessas entidades: satisfação do interesse público, e não meramente particular. Essa exceção aplica-se somente aos casos (requisições de papéis, documentos, informações ou providências) e fins (defesa em juízo) que especifica, não se estendendo, por exemplo, ao requerimento de registro de título translativo de domínio, ainda que efetuado por pessoas jurídicas de direito público. 16 Lembre-se que são pessoas jurídicas de direito público externo: a) Estados estrangeiros; e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público. Enquanto que são pessoas jurídicas de direito público interno: a) União, Estados, Distrito Federal e Territórios; b) autarquias; c) associações públicas (Lei nº 11.107/2005, art. 6º, inc. I); e d) fundações públicas. A exceção acima referida aplica-se tanto às pessoas jurídicas de direito público interno quanto às de pessoas jurídicas de direito público externo, pois, segundo clássica regra de hermenêutica, a lei não restringe, não cabe ao intérprete restringir. Embora de difícil ocorrência, é o que se daria caso a autoridade judicial requisitasse ao registrador imobiliário informações acerca de imóvel objeto de litígio cujo proprietário fosse Estado estrangeiro. De difícil ocorrência porque, segundo a LICC, art. 11, § 3º, os Estados estrangeiros somente podem adquirir os imóveis necessários à instalação da sede das representações diplomáticas ou consulares. Na atividade notarial e de registro, manifesta-se, ainda, o princípio da impessoalidade no art. 27 da Lei nº 8.935/1994, que impede o notário e o registrador de praticar, pessoalmente, qualquer ato de seu interesse, ou de interesse de seu cônjuge ou de parentes, na linha reta, ou na colateral, consanguíneos ou afins, até o terceiro grau. Princípios Administrativos Unidade II Capítulo 4 – Princípio da Moralidade De acordo com esse princípio, Meirelles (2009, p.90), Mello (2009, p. 119) e Gasparini (2008, p. 9-10) esclarecem que a Administração Pública deve atuar também em conformidade com os princípios éticos, porque nem tudo que é legal é honesto. Não há que se confundir, todavia, a moralidade comum com a moralidade jurídica. E a diferença está justamente no fato desta ser retirada da “disciplina interior da Administração”, conforme diz Maurice Hauriou (apud MEIRELLES, 2009, p. 90), ou seja, dos “valores morais albergados nas normas jurídicas”, na expressão de Celso Antônio Bandeira de Mello (2009, p. 120). Veja-se que esse princípio, aplicado à atividade notarial e de registro, aumenta os deveres do notário e do registrador, pois não basta cumprir a lei, deve-se também agir com probidade, lealdade e boa-fé. É com base nesse princípio que o tabelião de notas tem o dever de informar às partes, dentre várias possibilidades, a natureza ou a forma do negócio jurídico que lhes trará menos ônus. É o caso, por exemplo, de alienação de dois imóveis feita por uma pessoa à outra. Em pretendendo as partes instrumentalizar aludida compra e venda por duas escrituras públicas, incumbe ao notário informá-los que esse negócio jurídico pode ser feito em uma única escritura, o que, normalmente, implicará a redução do valor dos emolumentos a serem pagos. Nem sempre haverá margem para que um dado negócio jurídico seja celebrado por uma forma ou outra, mas, caso isso aconteça, o tabelião terá o dever de informar. O princípio da moralidade não se refere exclusivamente à relação estabelecida entre o notário, ou o registrador, e o usuário do serviço. Os princípios éticos devem ser observados pelos notários e pelos registradores mesmo em suas relações privadas. Com efeito, dispõe a LNR, art. 30, inc. V, que constitui dever do notário e do registrador proceder de forma a dignificar a função exercida, tanto nas atividade profissionais, como na vida privada. Sobre esse ponto, leciona Walter Ceneviva (2007, p. 208) que “mesmo no comportamento individual estranho à função pública, em seus negócios, na vida social, no convívio com seus iguais e com terceiros, o notário e o registrador atuam de modo a receberem o respeito da sociedade em que trabalhem”. Importante decorrência do princípio da moralidade é a vedação do nepotismo. Nepotismo é o favorecimento de determinadas pessoas em razão de vínculos de parentesco. É identificado, no âmbito da Administração Pública, nos casos de nomeação de parentes para o exercício de cargos de livre provimento (cargos em comissão). “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal”. Essa súmula vinculante foi proposta após a análise, pelo STF, da Resolução nº 7, de 18-10-2005, do CNJ, que veda a prática do nepotismo no âmbito dos órgãos do Poder Judiciário. Com intuito de explicitar o conteúdo desta Resolução, Pós-Graduação a Distância Sobre o tema, o STF editou Súmula Vinculante (nº 13), vazada nos seguintes termos: 17 Princípios Administrativos Unidade II foi aprovado pelo CNJ o Enunciado Administrativo nº 1 com o seguinte teor: “Aplica-se a Resolução 7 deste CNJ às nomeações não concursadas para serventias extrajudiciais”. Ante o exposto, importa saber se configura nepotismo a contratação de parentes pelos notários e registradores. Aspectos Constitucionais do Direito Notarial e Registral O próprio CNJ respondeu a essa indagação, dizendo ser possível esse tipo de contratação tendo em vista que a Súmula Vinculante nº 13, do STF, aplica-se à Administração Pública direta e indireta, o que não é o caso das serventias notariais e de registro; e que a Resolução nº 7, de 18-10-2005, do CNJ, aplica-se aos órgãos do Poder Judiciário, o que, também, não é o caso das serventias notariais e de registro. Ademais, segundo o CNJ, o Enunciado Administrativo nº 1 pretendeu apenas explicitar que a vedação ao nepotismo estende-se às nomeações para as serventias notariais e registrais efetuadas pelos magistrados, e não pelos notários e registradores. O que se quer impedir é que os titulares dos órgãos do Poder Judiciário nomeiem parentes seus para responderem pelas serventias durante a vacância, por exemplo. 18 Princípios Administrativos Unidade II Capítulo 5 – Princípio da Publicidade Pelo princípio da publicidade a Administração Pública está obrigada a dar conhecimento ao público de todos os seus atos, contratos e atividades. Em relação aos atos cuja divulgação oficial não é imposta, a Administração Pública utiliza outros meios de comunicação ou, ao menos, permite o seu acesso por qualquer pessoa que deseje conhecê-los. Na esfera administrativa, só se admite o sigilo quando imprescindível à segurança da Sociedade e do Estado (CF, art. 5º, XXXIII). Não se confunde com o dever de transparência. Enquanto o princípio da publicidade é atendido com a simples publicação do ato, o dever de transparência impõe publicação clara, de fácil entendimento. (MADEIRA, 2008, p.32) Exerce o princípio da publicidade importantes funções. Hely Lopes Meirelles (2009) leciona também que é condição indispensável de eficácia dos atos administrativos que produzem consequências fora dos órgãos que os emitem (efeitos externos) e de todos os contratos administrativos (Lei nº 8.666/1993, art. 61, parágrafo único). É pressuposto do controle da atividade administrativa, tanto interno, quanto externo. Aplicado ao direito notarial e registral, o princípio da publicidade apresenta sentido próprio. Salvo algumas poucas exceções, não se faz publicação dos atos notariais ou de registro. Os atos notariais e de registro, após realizados, são perpetuados mediante sistemas de arquivamento aos quais poderão ter acesso qualquer pessoa. Não trabalha o direito notarial e registral com a presunção de conhecimento que a publicação do ato gera. Contenta-se com a organização de instrumentos que permita o acesso ao conteúdo dos atos notariais e de registro. Nos termos do que prescreve o art. 1º da Lei nº 8.935/1994, o princípio da publicidade constitui um dos fins dos serviços notariais e de registro. Referido artigo está assim redigido: “Art. 1º Serviços notariais e de registro são os de organização técnica e administrativa destinados a garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos”. O princípio da publicidade, no âmbito dos serviços notariais e de registro, pode ser visto sob dois aspectos, um objetivo e outro subjetivo. Objetivamente, o princípio da publicidade liga-se mais ao conteúdo do ato notarial ou de registro. Enquanto que subjetivamente prende-se mais à função exercida pelo notário e registrador. Os serviços de registro enquadram-se mais no primeiro aspecto; os notariais, mais no segundo1. Qualquer relação jurídica reclama a existência de certeza nos seus pressupostos. Na falta de uma memória pública fidedigna, os particulares teriam que se defrontar muito frequentemente com a necessidade de efectuar numerosas averiguações, porventura demoradas e dispendiosas, para adquirir uma certeza: para saber, por exemplo, se quem quer casar não está ligado por casamento anterior; se quem se diz administrador de determinada sociedade o é ou não e até se esta existe; se quem quer vender é ou não o proprietário e se a propriedade está ou não onerada com encargos; se o parente falecido deixou testamento, em que cartório notarial teria sido lavrado ou depositado etc. [...]. Foi para responder a esta necessidade de certeza que o Estado organizou os registos públicos, isto é, os registos a que qualquer pessoa pode recorrer para conhecer a situação jurídica em que está interessado. A publicidade, no âmbito dos serviços de registro, exerce duas funções básicas, quais sejam, constituição de direitos e eficácia perante terceiros. Alguns direitos só se constituem, ou seja, somente completam o seu ciclo de formação, após o registro (direito de propriedade sobre bens imóveis, por exemplo). Outros, muito embora já constituídos, somente produzem efeitos em relação a terceiros após o registro (obrigações convencionais de qualquer valor, por exemplo). 1 Atente-se para os termos em destaque. Eles são importantes porque evidenciam que o enquadramento a que se fez referência vincula-se mais à intensidade com que se verifica a presença desses aspectos em relação aos serviços notariais e de registro. Uma coisa não exclui a outra. Tanto observa-se o aspecto objetivo nos serviços notariais, quanto percebe-se o aspecto subjetivo nos serviços registrais. Pós-Graduação a Distância Nos serviços de registro, a publicidade está vinculada à necessidade de dar ao público conhecimento do conteúdo do registro. A importância dos serviços registrais, sob o aspecto objetivo, foi bem percebida por J. Seabra Lopes (2005, p. 13): 19 Princípios Administrativos Unidade II Nos serviços notariais, o princípio da publicidade liga-se mais à natureza pública da atividade exercida pelo notário e pelo registrador do que propriamente à acessibilidade ao público dos atos notariais e de registro. Vejamos. Por vezes, a lei determina a forma pela qual a vontade deve ser validamente manifestada. E a sanção normalmente imposta para sua desobediência é a nulidade do ato ou do negócio jurídico. A forma exigida pela lei, em alguns casos, é a escrita; em outros, a pública; e, o que é mais comum, a escritura pública. (BRANDELLI, 2007, p. 275-276) Quando, para a validade do ato ou negócio jurídico, é exigida a escritura pública, pretende a lei conferir segurança à manifestação de vontade da(s) parte(s), atribuindo sua formalização à profissional do direito, imparcial, exercente da pública função de prevenir litígios e que detém conhecimento das normas jurídicas aplicáveis à espécie. Confira-se, a respeito, interessante lição de Pedro Pais de Vasconcelos (2005, p. 547): As exigências legais de forma são de ordem pública e têm por função acautelar interesses relevantes. Fundam-se principalmente em razões de publicidade, de ponderação e de prova. A publicidade está muito ligada à forma mais solene, a escritura pública, que permite, em princípio, a consulta e conhecimento por qualquer interessado. A escritura pública, forma mais solene e também mais completa, permite também maior ponderação das partes, a documentação e a prova, e ainda a fiscalização preventiva pelo notário da legalidade do conteúdo do ato, da capacidade e legitimidade das partes e, em certa medida, da liberdade e esclarecimento dos contratantes. [...] A forma defende as partes contra a precipitação de decisões e as decisões negociais imponderadas; contribui para tornar certo o conteúdo do acto, para o separar das negociações e preliminares e fixar qual o conteúdo com que a final veio a ser celebrado; confere ao ato um título que o corporiza e serve de suporte ao registo e à publicidade. É em atenção a essa natureza pública da função desempenhada pelo notário que a lei exige que a manifestação de vontade se dê mediante escritura pública. A acessibilidade ao público dos atos instrumentalizados pelo notário assume, nesse passo, importância secundária.1 Aspectos Constitucionais do Direito Notarial e Registral O testamento público é mesmo público? Qualquer pessoa pode requerer ao notário a expedição de certidão relativa a testamento público lavrado em sua serventia? A resposta a essas indagações deve ser negativa. A doutrina é unânime a respeito disso. Vide Zeno Veloso (2003, p. 58/59), Felipe Leonardo Rodrigues1, Paulo Roberto Gaiger Ferreira (2007, p. 23). Sendo vivo o testador, somente em razão de pedido seu será possível a expedição de certidões. Após a sua morte, qualquer pessoa poderá requerer certidão, desde que instrua o pedido com certidão de óbito do testador. Tudo isso porque o testamento é ato jurídico de exclusivo interesse do testador. Perceba-se que o testamento público recebe essa qualificação em razão, unicamente, da natureza pública da atividade exercida pelo notário, porque impossível o acesso a terceiros ao conteúdo do ato. Esse caráter público do serviço notarial e de registro tem a importante função, conforme inclusive alerta Leonardo Brandelli (2007, p. 135), de impedir sua total sujeição ao direito privado. Nesse sentido, segundo, mais uma 1 Da impossibilidade de expedição de certidão (por simples requerimento) de testamento público. <http://www.notariado.org.br/docs/art_flr_01.pdf>. Acesso em: 18 jul. 2009. 20 Princípios Administrativos Unidade II vez, Leonardo Brandelli (2007, p. 136), decidiu o Juízo da 2ª Vara de Registros Públicos da Capital do Estado de São Paulo, ao vedar que o notário faça publicidade mercadológica de seus serviços, permitindo tão somente a publicidade meramente informativa, sem estabelecer concorrência com os demais serviços notariais. Saliente-se que essa vedação, não obstante decorra do caráter público da atividade, encontra-se positivada na LNR, art. 25, caput, porquanto configura intermediação de serviços. A publicidade dos atos notariais e de registro não é ilimitada. Ou seja, nem tudo aquilo que conste do registro ou de documentos arquivados na serventia pode ser dado ao conhecimento do público. Informações reservadas, atinentes, por exemplo, à intimidade das pessoas, não devem ser publicizadas. O sigilo sobre tais informações constitui, segundo o art. 30, inc. VI, da Lei nº 8.935/19941, dever do notário e do registrador. A violação desse dever configura infração disciplinar, punível com repreensão, multa, suspensão e, até mesmo, perda da delegação, a depender da gravidade da falta. Esse dever de sigilo assume extrema importância quando da lavratura de certidão. Isso porque, segundo o art. 17 da LRP, qualquer pessoa pode requerer certidão do registro sem informar ao registrador (ou ao tabelião) o motivo ou interesse do pedido. Assim, devem o tabelião e o registrador tomar o maior cuidado para não expor, indevidamente, a privacidade das pessoas, utilizando, para tanto, e quando não houver previsão legal, o bom senso. Em alguns casos, a própria lei esclarece quais informações não devem compor a certidão. A Lei nº 8.560/1992, que trata do reconhecimento de filhos havidos fora do casamento, impede que, nas certidões de nascimento, constem indícios de a concepção haver sido decorrente de relação extraconjugal (art. 6º, caput), bem como o lugar e o cartório do casamento dos pais, o estado civil destes, a natureza da filiação e, inclusive, a referência à Lei nº 8.560/1992 (art. 6º, § 1º). A Lei nº 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente) também impede, ao cuidar da adoção, que se aponha nas certidões relativas ao adotado ou aos adotantes qualquer observação sobre a origem do registro (art. 47, § 3º). A publicidade notarial e registral é, ademais, indireta, ou seja, ocorre pela emissão de certidões e prestação de informações, conforme previsto no art. 16 da LRP, e não pela consulta direta do usuário aos livros ou arquivos2. Nesse sentido, já decidiu a Corregedoria Geral de Justiça de São Paulo3: 1 Art. 30. São deveres dos notários e dos oficiais de registro: [...] VI – guardar sigilo sobre a documentação e os assuntos de natureza reservada de que tenham conhecimento em razão do exercício de sua profissão; 2 No mesmo sentido, mas se referindo apenas ao registro imobiliário, cf. Alyne Yumi Konno (2007, p. 28). 3 Protocolo CGJ nº 42.249/2005, publicado pela CGJ/SP no Ementário Extrajudicial nº 1/2006 – 1º Trimestre, o qual pode ser acessado pelo site www.extrajudicial.tjsp.jus.br, no link “ementários”. Pós-Graduação a Distância REGISTRO DE IMÓVEIS – Dúvida referente à cobrança de emolumentos pela “consulta visual (sem extração de cópia) de alguma das matrículas de imóveis” – Distinção entre publicidade direta e indireta, observando que aquela, antes prevista no Decreto nº 4.857/39 (art. 19), não é acolhida pela Lei nº 6.015/73 (art. 16), que, em regra, segue o sistema da publicidade indireta (via certidões e informações, que não se confundem com exibição direta de livros ou fichas) – Consulta prejudicada. 21 Princípios Administrativos Unidade II Capítulo 6 – Princípio da Eficiência Para Hely Lopes Meirelles (2009, p. 98): o princípio da eficiência exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros. Por sua vez, leciona José Maria Pinheiro Madeira (2008, p. 33): o princípio da eficiência é o que determina que a Administração Pública tem a obrigação, como sempre teve, de otimizar os recursos de pessoal e material de que dispõe, em razão da carência de seus recursos financeiros, para aplicá-lo equitativamente no atendimento das várias finalidades de interesse público a serem atendidas, para permitir o atendimento gradual de todas elas. Não se aplica o princípio da eficiência aos serviços notariais e de registro nos moldes acima explicitados. E isso por uma razão muito simples: o notário e o registrador, ao desempenharem suas atividades, não estão gerindo recursos públicos. Os recursos financeiros de que se valem são próprios. Para a lei não importa se há, ou não, otimização na utilização dos recursos materiais e pessoais de que dispõe o notário e o registrador. Preocupa-se a lei com os fins que devem ser alcançados mediante o exercício da atividade notarial ou de registro. Nesse sentido, eficiência é princípio que rege a atividade notarial e de registro como um todo. A própria Lei nº 8.935/1994 impõe, em seu art. 4º, que os serviços notariais e de registro sejam prestados de modo eficiente. E eficiente é o serviço cuja execução permita atingir os seus fins. Em outras palavras, eficiente é o serviço notarial ou de registro cuja organização técnica e administrativa atribua publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos. Aspectos Constitucionais do Direito Notarial e Registral Os notários e os registradores dispõem de certa liberdade e independência no que se refere à organização de suas serventias (LNR, art. 411), mas devem, ao praticarem os atos de suas competências, alcançar as finalidades previstas em lei. Esta é a medida da eficiência. Sobre este ponto é que deve incidir a fiscalização do Poder Judiciário (LNR, art. 382). É como um termômetro que auxilia a atividade fiscalizatória. Caso os fins previstos não estejam sendo obtidos, é porque o serviço está sendo ineficientemente organizado e, portanto, há de ser corrigido. 22 Ordinariamente, não cabe ao Poder Judiciário, no exercício da fiscalização que lhe é atribuída, interferir na organização da serventia. Agora, caso esta organização não tenha aptidão para atingir os fins que lhe são cometidos, a interferência mostra-se necessária. Em relação às partes, constitui a eficiência dever dos notários e dos registradores (LNR, art. 30, inc. II). Os notários e registradores devem atender às partes com eficiência. Eficiência, neste caso, não implica apenas rapidez. É mais que isso. Exige do notário e do registrador dedicação, cuidado para com as partes. Vai desde a prestação de orientação às partes sobre os documentos exigidos por lei para a prática do ato, às consequências e ao alcance deste, até o desvelo que deve nortear a lavratura ou o registro do ato. 1 Art. 41. Incumbe aos notários e aos oficiais de registro praticar, independentemente de autorização, todos os atos previstos em lei necessários à organização e execução dos serviços, podendo, ainda, adotar sistemas de computação, microfilmagem, disco ótico e outros meios de reprodução. 2 Art. 38. O juízo competente zelará para que os serviços notariais e de registro sejam prestados com rapidez, qualidade satisfatória e de modo eficiente, podendo sugerir à autoridade competente a elaboração de planos de adequada e melhor prestação desses serviços, observados, também, critérios populacionais e socioeconômicos, publicados regularmente pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística. Questões Constitucionais Pontuais Unidade III Unidade III Questões Constitucionais Pontuais Capítulo 7 – Gratuidade do Registro Civil A Constituição Federal, em seu art. 5º, inc. LXXVI, garante para os reconhecidamente pobres a gratuidade do registro civil de nascimento e da certidão de óbito. O inc. LXXVII do art. 5º da Constituição Federal, por sua vez, estabelece que são gratuitos, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania. Com intuito de regulamentar esses dispositivos, editou o Poder Legislativo federal a Lei nº 9.534, de 10-12-1997, que alterou dispositivos da Lei nº 6.015/1973 (Lei de Registros Públicos), da Lei nº 8.935/1994 (Lei dos Notários e Registradores) e da Lei nº 9.265/1996. Com essas alterações, estabeleceu-se a gratuidade, para todas as pessoas, dos registros civis de nascimento e de óbito, bem como das primeiras certidões respectivas. Concedeu-se, ainda, aos reconhecidamente pobres, a gratuidade pelas demais certidões relativas aos registros de nascimento e de óbito. Posteriormente, a Associação dos Notários e Registradores do Brasil (ANOREG/BR) ingressou com ação direta de inconstitucionalidade (ADI nº 1.800) alegando que a extensão a todas as pessoas da gratuidade prevista no art. 5º, inc. LXXVI, viola a Constituição Federal pelos seguintes motivos: a) a CF estabelece, no art. 5º, inc. LXXVI, a gratuidade dos registros civis de nascimento e de óbito apenas para os reconhecidamente pobres; b) a atividade do registrador, por constituir delegação de função pública exercida pelo particular em caráter privado, pressupõe remuneração; c) o interesse protegido pelo art. 5º, LXXVII, da CF não deve ser realizado à custa de direito previsto constitucionalmente, que é a percepção dos emolumentos; e d) as normas impugnadas somente são constitucionais se sua aplicabilidade estiver condicionada à implementação de mecanismo de ressarcimento aos registradores das despesas efetuadas com o registro e a certidão relativos ao nascimento e ao óbito. Segundo a Suprema Corte, os registros relativos ao nascimento e ao óbito são “fundamentais para o exercício da cidadania, porque assinalam o início e o fim da capacidade civil, sem os quais não se pode conceber o exercício de nenhum dos direitos de cidadão”. Ademais, o prescrito na CF, art. 5º, LXXVI, constitui garantia mínima, o que não impede sua ampliação, mediante lei, a fim de beneficiar outras pessoas. Sustenta, ainda, com base no art. 236, § 2º, da CF, que compete à Lei Federal estabelecer normas gerais para a fixação de emolumentos. Por fim, defende que os registradores não têm direito à remuneração por todos os atos que pratica, mas apenas em relação àqueles para os quais tenham sido fixados emolumentos. Cumpre salientar que o Procurador Geral da República, para afastar situação de incerteza gerada pela prolação de decisões entendendo inconstitucional a gratuidade prevista nos arts. 1º, 3º e 5º da Lei nº 9.534/1997, requereu a declaração de constitucionalidade desses dispositivos (ADC nº 5). Por apresentar objeto idêntico ao da ADI nº 1.800, a ADC nº 5 foi, pelos mesmos fundamentos, julgada procedente. Pós-Graduação a Distância O STF, após indeferir a liminar, julgou referida ação improcedente, assentando, por conseguinte, que todos os dispositivos atacados são constitucionais. 23 Questões Constitucionais Pontuais Unidade III Capítulo 8 – Exercício do Mandato de Vereador Questão interessante diz respeito à possibilidade de o notário e o registrador exercerem o mandato de vereador, sem que, para isso, sejam previamente afastados da atividade. A Constituição Federal, ao disciplinar a situação do servidor público investido de mandato eletivo, dispõe, em seu art. 38, o seguinte: Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições: I – tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função; II – investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração; III – investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior; [...] Veja-se que, na hipótese de investidura no mandato de vereador, havendo compatibilidade de horários, é possível o exercício simultâneo do cargo, emprego ou função, e do mandato eletivo. Aspectos Constitucionais do Direito Notarial e Registral Por sua vez, estabelece o art. 25, § 2º, da Lei nº 8.935/19941, que, na hipótese de mandato eletivo, a diplomação implicará no afastamento da atividade notarial e de registro. Assim, pela redação desse dispositivo, não importa a natureza do mandato eletivo. Uma vez diplomado, deverá o notário ou registrador afastar-se da atividade, caso pretenda exercer o mandato, ainda que se trate de mandato de vereador. 24 Como o STF, ao julgar o RE nº 178.236, estabeleceu que os notários e registradores são servidores públicos latu sensu, ingressou o Partido Progressista Brasileiro – PPB com ação direta de inconstitucionalidade (ADI nº 1.531), alegando incompatibilidade entre o § 2º do art. 25 da Lei nº 8.935/1994 e o inc. III do art. 38 da CF. Ao apreciar a medida cautelar requerida, o STF entendeu, por maioria, que, para guardar coerência com o que havia sido decidido no RE nº 178.236, que, como dito considerou que os notários e registradores são servidores públicos, o disposto no inc. III do art. 38 da CF deve aplicar-se aos notários e registradores. Em outras palavras, caso haja compatibilidade de horários, não serão os notários e registradores afastados de suas atividades para o exercer o mandato de vereador. Referida decisão está assim ementada: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. Ação Direta de Inconstitucionalidade do § 2º do art. 25 da Lei federal n 8.935, de 18.11.1994, que dizem: "Art. 25 – O Exercício da atividade notarial e de registro é incompatível com o da advocacia, o da intermediação de seus serviços ou o de qualquer cargo, emprego ou função públicos, ainda que em comissão. § 2º – A diplomação, na hipótese de mandato eletivo, e a posse nos demais casos, implicará afastamento da atividade." Alegação de ofensa ao art. 38, inciso III, da Constituição Federal, que dá tratamento diverso à questão, quando se trate de mandato de Vereador. Medida cautelar deferida, em parte, para se atribuir ao § 2º do art. 25 da Lei nº 8.935, de 18.11.1994, interpretação que exclui, de sua 1 Art. 25. O exercício da atividade notarial e de registro é incompatível com o da advocacia, o da intermediação de seus serviços ou o de qualquer cargo, emprego ou função públicos, ainda que em comissão.§ 1º (Vetado).§ 2º A diplomação, na hipótese de mandato eletivo, e a posse, nos demais casos, implicará no afastamento da atividade. Questões Constitucionais Pontuais Unidade III área de incidência, a hipótese prevista no inciso III do art. 38 da CF, mesmo após a nova redação dada ao "caput" pela EC nº 19/98. Decisão por maioria. (ADI 1531 MC, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 24/06/1999, DJ 14-12-2001). Pós-Graduação a Distância Atente-se para o fato de que essa questão ainda não foi apreciada pelo STF, em sua nova composição. Como vimos em linhas precedentes, a atual composição do STF não mais qualifica os notários e os registradores como servidores públicos. Assim, é bem provável que, quando do julgamento do mérito da ADI nº 1.531, a decisão proferida em sede cautelar não seja mantida. Enquanto isso não acontecer, está vigente o entendimento cautelarmente atribuído ao § 2º do art. 25 da LNR, tendo em vista que a medida cautelar é dotada de eficácia geral (erga omnes) e efeito vinculante. 25 Questões Constitucionais Pontuais Unidade III Capítulo 9 – Aposentadoria Compulsória Os notários e os registradores, ao completarem setenta anos de idade, não se sujeitam à aposentadoria compulsória (CF, art. 40, § 1º, II). Isso porque, tanto esta quanto as demais modalidades de aposentadoria, previstas no § 1º do art. 40 da Constituição Federal, aplicam-se exclusivamente aos servidores públicos ocupantes de cargo público de provimento efetivo. E, como é cediço, não são os notários e, os registradores titulares de cargo público. A aposentadoria por implemento de idade somente deixou de ser estendida aos notários e aos registradores após edição da Emenda Constitucional nº 20/1998, que alterou a redação do caput do art. 40 da Constituição Federal. O art. 40 da Constituição Federal, em sua redação original, assim dispunha: Art. 40. O servidor será aposentado: [...] II – compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de serviço; Com a EC nº 20/1998, esse dispositivo passou a apresentar a seguinte redação: Art. 40 – Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. § 1º – Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma do § 3º: [...] Aspectos Constitucionais do Direito Notarial e Registral II – compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição; 26 Observe-se que, em sua redação original, o art. 40 da CF fazia referência a servidor, enquanto que somente com a alteração procedida pela EC nº 20/1998 é que passou a aludir a servidores titulares de cargos efetivos. Em razão disso, assentou o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o mérito da ADI nº 2.602, que a aposentadoria compulsória aos setenta anos só se aplica aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações e que os notários e os registradores, ainda que considerados servidores públicos em sentido amplo, não são, por exercerem suas atividades em caráter privado por delegação do Poder Público, titulares de cargos efetivos. Confira-se a ementa desta decisão: EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PROVIMENTO Nº 055/2001 DO CORREGEDOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. NOTÁRIOS E REGISTRADORES. REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS. INAPLICABILIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE EM CARÁTER PRIVADO POR DELEGAÇÃO DO PODER PÚBLICO. INAPLICABILIDADE DA APOSENTADORIA COMPULSÓRIA AOS SETENTA ANOS. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. O artigo 40, § 1º, inciso II, da Constituição do Brasil, na redação que lhe foi conferida pela EC 20/98, está restrito aos cargos efetivos da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios – incluídas as autarquias e fundações. 2. Os serviços de registros públicos, cartorários e notariais são exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público – Questões Constitucionais Pontuais Unidade III serviço público não-privativo. 3. Os notários e os registradores exercem atividade estatal, entretanto não são titulares de cargo público efetivo, tampouco ocupam cargo público. Não são servidores públicos, não lhes alcançando a compulsoriedade imposta pelo mencionado artigo 40 da CB/88 --aposentadoria compulsória aos setenta anos de idade. 4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. (ADI 2.602, Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Relator p/ Acórdão: Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2005, DJ 31-03-2006) Com esse julgamento, o STF revogou interpretação anterior, que tinha por aplicável aos notários e aos registradores a aposentadoria compulsória. E assim entendiam, não porque a Constituição Federal, em sua redação anterior à EC nº 20/1998, fazia alusão a “servidor”, mas sim em virtude de considerarem os notários e os registradores como sendo “ocupantes de cargo público criado por lei, submetido à permanente fiscalização do Estado e diretamente remunerado à conta de receita pública (custas e emolumentos fixados por lei), bem como provido por concurso público” (STF, RE 178.236/RJ, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI). É interessante observar que, muito embora digam os Ministros do STF que a alteração efetivada pela EC nº 20/1998 foi importante para a mudança de entendimento, pensamos que foi realmente decisiva a mudança de concepção a respeito do enquadramento do notário e do registrador: de servidor público ocupante de cargo público passou a terceiro em colaboração com o Poder Público. Pós-Graduação a Distância Cumpre, por fim, salientar que, mesmo após a edição da EC nº 20/1998, entende o Min. Joaquim Barbosa, no que restou vencido no julgamento da ADI nº 2.602, que os notários e os registradores estão, em virtude do princípio republicano, sujeitos à aposentadoria compulsória. A seu ver, é juridicamente insustentável a tese de que alguém “possa deter uma parcela da autoridade pública, por mínima que seja, em caráter eterno, isto é, até que lhe sobrevenha a morte”. São suas, ainda, as seguintes palavras: “Esse princípio [princípio republicano] repele, e nisso o texto constitucional é explícito, a personalização da função pública, repelindo com igual vigor qualquer tentativa de eternização do seu exercício”. 27 Questões Constitucionais Pontuais Unidade III Capítulo 10 – Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS Nos termos da Constituição Federal, art. 156, inc. III, compete aos Municípios instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, a serem definidos em lei complementar. Referidos serviços constam de lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS, de competência dos Municípios e do Distrito Federal. Dentre os diversos serviços passíveis de tributação, importa, para o presente curso, o listado no item 21.01, e que é o seguinte: “Serviços de registros públicos, cartorários e notariais”. Até o julgamento da ADI nº 3.089, era relativamente pacífico, na doutrina e na jurisprudência, que os Municípios não podiam tributar, por meio de ISS, os serviços notariais e de registro1. E a razão para essa impossibilidade de tributação, segundo os nossos Tribunais, girava em torno da natureza da atividade desempenhada pelos notários e pelos registradores, qual seja, serviço público. E, sendo serviço público, eventual tributação incidente sobre os serviços notariais ou de registro afrontaria a regra da imunidade recíproca prevista no art. 150, inc. VI, “a”, da CF, que veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a instituição de impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros. Ademais, a instituição de imposto sobre taxa configuraria bitributação. Em outras palavras, a instituição de ISS sobre a contraprestação obtida pela realização do serviço notarial ou de registro, ou seja, sobre a taxa de serviço, ensejaria bitributação, o que é vedado pelo ordenamento constitucional. Porém, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI nº 3.089, em 13 de fevereiro de 2008, assentou que os serviços notariais e de registro podem ser tributados pelo ISS. Entendeu-se que a atividade notarial e de registro é exercida por entes privados, mediante contraprestação com viés lucrativo, o que, por si só, atrairia a incidência do art. 150, § 3º, da Carta Magna, que trata das exceções à regra da imunidade recíproca, nos seguintes termos: Aspectos Constitucionais do Direito Notarial e Registral § 3º – As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel. (grifos nossos) Asseverou-se que a imunidade recíproca é uma garantia ou prerrogativa imediata de entidades políticas federativas, e não de particulares que executem serviços públicos mediante delegação. E que a tributação de serviço de índole pública, mas explorado economicamente por particular, não implica risco algum ao equilíbrio entre os entes da federação, tendo em vista que o ISS onera riqueza destinada à incorporação ao patrimônio de particulares, e não a renda ou o patrimônio dos entes federados. Aduziu-se, ainda, que as qualidades intrínsecas da Pessoa Política, em especial a imunidade tributária, não se comunicam ao delegatário. A imunidade recíproca só se aplica quando o ente político presta o serviço. Se este é prestado por permissionários, concessionários ou delegatários, em caráter privado, não há que se falar em imunidade. Para aprofundamento do tema, sugere-se a leitura dos pareceres formulados por ilustres tributaristas Paulo de Barros Carvalho, Roque Antonio Carrazza, entre outros, disponibilizados no site do Sindicato dos Notários e Registradores de São Paulo – SINOREG/SP: <www.sinoregsp.org.br>. 1 A respeito, cf. STJ, REsp nº 612.780, Rel. Min. Francisco Falcão. 28 Para (não) Finalizar Por constituir base do sistema jurídico, a Constituição Federal, com suas regras e princípios, exerce influência capital sobre as demais normas do ordenamento jurídico. As normas relativas aos serviços notariais, por integrarem esse ordenamento, não fogem a essa regra. Assim, devem ser lidas, sempre, sob essa perspectiva constitucional. Pós-Graduação a Distância A toda evidência, não esgotamos a análise das normas relativas aos serviços notariais e de registro sob o enfoque constitucional. Vimos aqui as questões mais relevantes. Outras, sem dúvida, surgirão. Cabe-nos-á, então, realizar o que os constitucionalistas denominam de “filtragem constitucional”. 29 BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. V. 9. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. BENÍCIO, Hercules Alexandre da Costa. Responsabilidade civil do estado decorrente de atos notariais e de registro. São Paulo: RT, 2005. BRANDELLI, Leonardo. 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