Parecer Consultoria Tributária Segmentos
Responsabilidade Empresa de Software
06/03/2014
Parecer Consultoria Tributária de Segmentos
Título do documento
Sumário
1.
Questão ...................................................................................................................................................... 3
2.
Análise da Consultoria ............................................................................................................................... 3
2.1
Obrigação Tributária................................................................................................................................... 3
2.2
Sujeito Passivo da Obrigação Tributária .................................................................................................... 4
2.2.1 Sujeito Passivo da Obrigação Tributária Principal ..................................................................................... 5
2.2.2 Sujeito Passivo da Obrigação Tributária Acessória ................................................................................... 5
2.2.3 Relação de consumo.................................................................................................................................. 6
2.3
Responsabilidade das Empresas Desenvolvedoras de Programas de Computadores ............................. 7
2.3.1 Responsabilidade Criminal das Empresas Desenvolvedoras de Programas de Computadores ............... 7
2.3.2 Responsabilidade Civil ............................................................................................................................... 9
2.3.3 Responsabilidade do Contabilista do Contribuinte ..................................................................................... 10
3.
Conclusão .................................................................................................................................................. 10
4.
Referências ................................................................................................................................................ 11
5.
Histórico de alterações ............................................................................................................................... 11
2
Parecer Consultoria Tributária Segmentos – TILANL –
Responsabilidade Empresa de Software
Parecer Consultoria Tributária de Segmentos
1. Questão
Este parecer refere-se a uma análise sobre a responsabilidade das empresas de software, pelos programas de computadores por
elas desenvolvidos e utilizados pelos seus clientes quanto a :


Cálculos de tributos e geração de declarações fiscais; e
Vulnerabilidade do sistema para a manipulação destas informações perante o fisco.
2. Análise da Consultoria
2.1 Obrigação Tributária
Denomina-se "obrigação tributária" o dever de fazer de um contribuinte, responsável ou terceiro em função da lei.
A obrigação tributária divide-se em:


Principal; e
Acessória.
“LEI Nº 5.172, DE 25 DE OUTUBRO DE 1966.
(...)
Obrigação Tributária
CAPÍTULO I
Disposições Gerais
Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.
§ 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por
objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se
juntamente com o crédito dela decorrente.
§ 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as
prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação
ou da fiscalização dos tributos.
§ 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, convertese em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.
(...)”
A obrigação é principal quando o contribuinte tem por prestação (por dever) o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária (multa
em dinheiro).
A obrigação tributária principal surge com a ocorrência do fato gerador e extingue-se juntamente com o crédito tributário dela
decorrente. Exemplo: fato gerador - circulação de mercadorias, sujeita ao ICMS. A obrigação principal somente se extingue com o
pagamento (recolhimento) do valor integral devido. Se for recolhido parcialmente, não se considera extinto.
Parecer Consultoria Tributária Segmentos – TILANL –
Responsabilidade Empresa de Software
3
Parecer Consultoria Tributária de Segmentos
Título do documento
A obrigação é acessória quando, por força de lei, a prestação a ser cumprida é a de fazer ou não fazer alguma coisa, ou permitir
que ela seja feita pelo Fisco, tudo no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. Exemplo: escrituração das operações
de circulação de mercadoria (notas fiscais), sujeitas ao ICMS, e apuração do respectivo saldo devedor (ou credor) nos livros fiscais.
Ressalve-se que, independentemente de ser exigido ou não o cumprimento de obrigação principal, o contribuinte é sempre obrigado
a cumprir a obrigação acessória.
É o caso, por exemplo, de uma venda estar isenta do ICMS, mas de esse fato não desobrigar o comerciante da emissão da
respectiva Nota Fiscal, acobertando a operação. Ou de se apurar saldo credor do ICMS (saldo a favor do contribuinte, onde não
haverá recolhimento do imposto).
2.2 Sujeito Passivo da Obrigação Tributária
O sujeito passivo é o devedor da obrigação tributária, é a pessoa (física ou jurídica) que tem o dever de cumprir, em benefício do
credor, a prestação que constitui o objeto da obrigação.
Segundo o art. 121 do Código Tributário Nacional o sujeito passivo da obrigação tributária principal é a pessoa obrigada ao
pagamento do tributo ou da penalidade pecuniária (objetos da obrigação tributária principal).
Podendo ser:


sujeito passivo CONTRIBUINTE quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato
gerador;
sujeito passivo RESPONSÁVEL quando sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorre de disposição
expressa de lei.
O sujeito passivo da obrigação acessória, determina o art. 122 do Código Tributário Nacional, é a pessoa (física ou jurídica) obrigada
ao cumprimento de uma prestação positiva ou negativa instituída em prol da administração ou fiscalização tributária (objeto da
obrigação tributária acessória).
Sendo a obrigação tributária uma obrigação ex lege, ou seja, que decorre diretamente da lei, a identificação dos seus elementos,
inclusive do sujeito passivo, deve ser buscada na norma que instituiu o tributo. O sujeito passivo sempre estará identificado
expressamente na lei.
“LEI Nº 5.172, DE 25 DE OUTUBRO DE 1966.
Denominado Código Tributário Nacional
(...)
Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao
pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.
Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:
4
Parecer Consultoria Tributária Segmentos – TILANL –
Responsabilidade Empresa de Software
Parecer Consultoria Tributária de Segmentos
I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que
constitua o respectivo fato gerador;
II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua
obrigação decorra de disposição expressa de lei.
Art. 122. Sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa obrigada às
prestações que constituam o seu objeto.
(...)”
2.2.1 Sujeito Passivo da Obrigação Tributária Principal
O sujeito passivo da obrigação tributária principal pode ser de duas espécies: contribuinte ou responsável. Ambos são devedores
de quantia em dinheiro, visto que o objeto da obrigação principal é sempre uma prestação em dinheiro (pagamento do tributo ou da
penalidade pecuniária).
Importante destacar que o sujeito passivo da obrigação tributária principal deve sempre ser buscado na lei de incidência do tributo,
uma vez que é a lei que determina quem deve pagar o tributo ou a penalidade pecuniária.
Conforme a natureza da relação que o sujeito passivo da obrigação principal tenha com o fato gerador da mesma ele será:

CONTRIBUINTE: possui uma relação pessoal e direta com a situação que constitui o fato gerador da obrigação tributária,
o sujeito passivo contribuinte será a pessoa (física ou jurídica) que realiza ou que se encontra na situação que constitui a
materialidade do fato gerador da obrigação tributária principal.

RESPONSÁVEL: a relação que possui com a situação que constitui o fato gerador da obrigação tributária é de outra ordem,
não sendo pessoal e direta, será a pessoa (física ou jurídica), que sem revestir a condição de contribuinte, ou seja, sem ter
relação pessoal e direta com a situação que constitui o fato gerador, é obrigado por lei a pagar o tributo ou a penalidade
pecuniária. O legislador pode escolher tanto a pessoa que realiza o fato gerador, como uma outra pessoa que embora
tenha vínculo com o mesmo, não o realiza.
2.2.2 Sujeito Passivo da Obrigação Tributária Acessória
Não há que se falar em contribuinte ou responsável tributário nas obrigações acessórias. Será sujeito passivo de uma obrigação
acessória a pessoa indicada na norma como obrigada a realizar um fazer ou um não fazer em prol da administração ou da
fiscalização tributária, independente do tipo de relação que a mesma possua com o fato gerador da obrigação principal.
Parecer Consultoria Tributária Segmentos – TILANL –
Responsabilidade Empresa de Software
5
Parecer Consultoria Tributária de Segmentos
Título do documento
A condição de sujeito passivo da obrigação acessória depende única e exclusivamente da previsão na legislação tributária da
obrigação de alguém fazer, não fazer ou tolerar em benefício da administração ou da fiscalização tributária.
“Art. 122. Sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa obrigada às
prestações que constituam o seu objeto.”
2.2.3 Relação de consumo
O titular de direitos sobre software, cada vez mais, à medida que os programas de computadores são cada vez mais utilizados,
torna-se responsável por diversas e sérias obrigações com relação ao software. Para a lei, o fornecedor de software, o usuário de
software e o próprio software, são elementos da relação de consumo, como em qualquer outra.
Assim, devem ser aplicadas todas as normas previstas no Código de Defesa do Consumidor, bem como as demais disposições
legais pertinentes.
Nessas relações envolvendo informática, o detentor da tecnologia, no caso o fabricante ou fornecedor, tem a supremacia na relação,
pois, somente este tem capacidade técnica e conhecimentos específicos para mensurar o risco.
Isso tudo demonstra a importância do dever de informar do fabricante/fornecedor, quando da contratação de um bem e/ou serviço
de informática.
Os contratos de informática apresentam algumas peculiaridades que se caracterizam pelos seguintes aspectos:



Na posição de vantagem do contratante profissional em relação ao contratante não profissional (que, em regra, é o
consumidor);
Na information gap, ou seja, a linguagem técnico-linguística adotada pelos profissionais na elaboração de contratos standart
e que resulta desconhecida ou lacunosa ao contratante não profissional;
Na perpetuação da dependência que se estabelece entre os contratantes, pela necessidade de assistência,
manutenção e consultoria durante todo o período de utilização do sistema informático
A lei 9.609/2002 que trata da proteção da propriedade intelectual de programa de computador, sua comercialização no País, e outras
providências, dispõe o seguinte:
"Art 8º Aquele que comercializar programa de computador, quer seja titular dos
direitos do programa, quer seja titular dos direitos de comercialização, fica
obrigado, no território nacional, durante o prazo de validade técnica da
respectiva versão, a assegurar aos respectivos usuários a prestação de
serviços técnicos complementares relativos ao adequado funcionamento do
programa, consideradas as suas especificações.
Parágrafo único. A obrigação persistirá no caso de retirada de circulação
comercial do programa de computador durante o prazo de validade, salvo justa
indenização de eventuais prejuízos causados a terceiros".
6
Parecer Consultoria Tributária Segmentos – TILANL –
Responsabilidade Empresa de Software
Parecer Consultoria Tributária de Segmentos
Não podemos subestimar as implicações jurídicas trazidas pelo Código de Defesa do Consumidor, devendo as empresas fabricantes
e/ou fornecedoras de software se precaverem e procurarem informar mais seus clientes.
2.3 Responsabilidade das Empresas Desenvolvedoras de Programas de
Computadores
Reconhece-se basicamente dois tipos de responsabilidade: civil e penal, sendo ainda comum a referência a um terceiro tipo:
administrativa, que acaba por ser um desmembramento da responsabilidade penal.
A princípio, pouca, se alguma, distinção essencial pode ser identificada. O mesmo ato danoso pode gerar mais de um tipo de
responsabilidade, sem que seja possível separar que parte do ato leva a que tipo de responsabilidade.
A responsabilidade penal tem como fundamento e objetivo a manutenção da paz social, resultando na imposição de uma sanção
punitiva e se restringe às sanções próprias do Direito Penal, a responsabilidade administrativa resulta de infração a normas
administrativas, sujeitando o infrator a uma sanção de natureza também administrativa, já a responsabilidade civil impõe ao agente
a obrigação legal de tornar indene a vítima do dano, reparar o dano ou ressarcir o prejuízo causado por sua conduta antijurídica.
2.3.1 Responsabilidade Criminal das Empresas Desenvolvedoras de
Programas de Computadores
Quando o agente produz informação incorreta ou deixa de prestar subsídio inerente à sua obrigação, procurando fraudar a
fiscalização ou ilidindo sua responsabilidade, tudo isso configura o delito tributário, impondo responsabilidade, a qual poderá se
apurar, em primeiro grau, na esfera administrativa, ou mais precisamente, na ação penal proposta.
O ilícito tributário também pode ser verificado no uso de programa que tenha informação que não corresponda à verdade, assim ao
transmitir as informações, o sujeito passivo busca elidir a sua responsabilidade e prejudicar o Erário Público. O delito tributário
cometido por intermédio de via eletrônica, tanto pode ocorrer por ser feita a contabilidade de maneira incorreta, utilização de
programa sem corresponder à exatidão da atividade produtiva, caracterizando, assim, elemento do tipo passível de sanção.
A responsabilidade penal prevista no inciso V da Lei 8.137 de 27.12.90, por utilizar ou divulgar programa de processamento de
dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à
Fazenda Pública, tem como intenção proteger a estrutura de informações da Fazenda Pública.
É um crime formal, isto é, basta a utilização ou divulgação de programa contendo informação de teor diverso daquele oficial. Neste
caso, não se exige a efetiva supressão ou redução de tributo, isto seria emprestar à norma sentido mais largo do que aquele que
lhe é próprio. Dessa forma, distribuidoras e produtoras de programas de computadores apresentam instrumentos de controle
diretamente direcionado à fiscalização.
Parecer Consultoria Tributária Segmentos – TILANL –
Responsabilidade Empresa de Software
7
Parecer Consultoria Tributária de Segmentos
Título do documento
Nestes casos, o contribuinte que utiliza meios eletrônicos para suas declarações, permite que o fisco tenha em mãos todos os dados
disponibilizados, falicitando-se o rastreamento e o cruzamento das operações, abrindo-se espaço ao verdadeiro monitoramento para
efeito de contribuição à redução das fraudes fiscais.
“LEI Nº 8.137, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1990.
Define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de
consumo, e dá outras providências.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, faço saber que o Congresso Nacional decreta
e eu sanciono a seguinte lei:
CAPÍTULO I
Dos Crimes Contra a Ordem Tributária
Seção I
Dos crimes praticados por particulares
Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou
contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
(Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)
I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo
operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;
III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer
outro documento relativo à operação tributável;
IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva
saber falso ou inexato;
V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento
equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço,
efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.
Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo
de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou
menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da
exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.
Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)
I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou
empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de
tributo;
II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social,
descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que
deveria recolher aos cofres públicos;
III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer
percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de
contribuição como incentivo fiscal;
IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal
ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento;
V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao
sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa
daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
(...)”
8
Parecer Consultoria Tributária Segmentos – TILANL –
Responsabilidade Empresa de Software
Parecer Consultoria Tributária de Segmentos
Vale ressaltar que o crime eletrônico deve traduzir um comportamento próprio representando culpa consciente, ou o dolo específico,
vivenciando supressão, redução ou a eliminação da incidência, intencionando, assim, confundir a fiscalização, provocar um novo
retrato incompatível com o modelo empresarial, desembocando nos dados que não sinalizam compatibilidade aferida pelo agente
público.
2.3.2 Responsabilidade Civil
A ideia de responsabilidade civil está relacionada à noção de não prejudicar outro. A responsabilidade pode ser definida como a
aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar o dano causado a outrem em razão de sua ação ou omissão.
A noção da responsabilidade refere-se a responder a alguma coisa, ou seja, a necessidade que existe de responsabilizar alguém
pelos seus atos danosos.
No direito atual, a tendência é de não deixar a vítima de atos ilícitos sem ressarcimento, de forma a restaurar seu equilíbrio moral e
patrimonial.
O lesionamento a elementos integrantes da esfera jurídica alheia acarreta ao agente a necessidade de reparação dos danos
provocados. É a responsabilidade civil, ou obrigação de indenizar, que compele o causador a arcar com as consequências advindas
da ação violadora, ressarcindo os prejuízos de ordem moral ou patrimonial, decorrente de fato ilícito próprio, ou de outrem a ele
relacionado.
Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de
culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação.
A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja
o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.
Direito de regressão ocorre quando aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por
quem pagou.
“LEI No 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002.
(...)
Da Responsabilidade Civil
CAPÍTULO I
Da Obrigação de Indenizar
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de
culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os
direitos de outrem.
(...)
Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art.
188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do
prejuízo que sofreram.
Parecer Consultoria Tributária Segmentos – TILANL –
Responsabilidade Empresa de Software
9
Parecer Consultoria Tributária de Segmentos
Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de
Título
do documento
terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a
importância que tiver ressarcido ao lesado.
Parágrafo único. A mesma ação competirá contra aquele em defesa de quem
se causou o dano (art. 188, inciso I).
Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários
individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos
danos causados pelos produtos postos em circulação.
(...)”
2.3.3 Responsabilidade do Contabilista do Contribuinte
O novo Código Civil estabeleceu a responsabilidade solidária, com isto, o contabilista assume, juntamente com o seu cliente, a
responsabilidade por atos dolosos, perante terceiros.
Desta forma, informações falsas/simuladas implicam a responsabilidade do profissional da contabilidade junto com o administrador
por dolo, isto em todas as situações possíveis, compreendendo, ações na justiça civel, relativamente ao direito societário/comercial,
ambiental, trabalhista, previdenciário e fiscal e ações na justiça criminal.
Caso o erro tenha sido involuntário, causado por imperícia, o profissional deve responder a quem prestou o serviço. Se o contabilista
tiver conhecimento do erro ao divulgar o balanço, ele responderá à Justiça e outras entidades da mesma forma que o proprietário
da empresa.
Esta medida exige mais do que nunca a necessidade de uma parceria transparente e organizada entre clientes e contadores, uma
vez que o destino de ambos depende da responsabilidade com que se organiza a contabilidade da empresa.
Atualmente as Empresas de Serviços Contábeis são obrigadas a investir continuamente em equipamentos e tecnologia, pois a
demora no processamento das informações se traduz em prejuízo para os clientes. É preciso também investir em treinamento das
equipes, logística, atualização do banco de dados e dos serviços.
Neste sentido, o software deve ser um aliado do contabilista da empresa, não somente para facilitar a execução dos registros
contábeis e fiscais, como também pela fidelidade e exatidão das informações.
3. Conclusão
As empresas desenvolvedoras de programas de computadores, fornecedoras de soluções que atendam ao fisco, caso saia algo
errado, como não figuram nas normas tributárias como sujeito passivo da obrigação tributária principal ou acessória, ou até mesmo
como responsáveis por obrigações trabalhistas, não responderão perante o fisco ou serão prejudicadas diretamente com multas e
sanções fiscais. Somente as empresas ou obrigados expressamente nas normas é que sofrerão estas sanções, já que as empresas
de softwares, na condição de fornecedoras, não figuram como contribuintes ou responsáveis nesta relação com o Estado, com o
fisco.
10
Parecer Consultoria Tributária Segmentos – TILANL –
Responsabilidade Empresa de Software
Parecer Consultoria Tributária de Segmentos
No entanto, apesar de não figurarem como sujeito passivo de obrigações tributárias e até trabalhistas por seus clientes, há de se
considerar outras figuras jurídicas, como as que expomos neste parecer, assim, a relação jurídica entre a empresa fornecedora de
software e seu cliente é de consumo, protegida pelo código de defesa do consumidor e na ocorrência de defeitos e falhas que
incorram em danos ao consumidor, caberá ao fornecedor o ônus da responsabilidade civil, resultando numa possível ação de
regresso com grande possibilidade da obrigação de indenização por danos materiais e morais ao consumidor.
Além disto, há também a figura da responsabilidade criminal, em que a empresa de software não poderá fornecer um produto que
possa vir a lesar o fisco, correndo o risco das sanções criminais por seus representantes. Neste caso, cabe salientar que deve ficar
configurada a figura da intenção, da culpa, em outras palavras, deve ficar evidente e provada a intenção do agente e não
simplesmente o resultado.
O contabilista de forma geral, é o responsável pela apuração dos impostos através dos recursos de seu sistema fiscal e precisa do
apoio da software house, já que responde solidariamente pelas informações da empresa.
Por fim, concluímos que as empresas que fornecem software, apesar de não responderem subsidiariamente ou solidaremente com
os contribuintes ou responsáveis pelas informações que geram para o fisco e demais órgãos, elas tem a obrigação de que estas
sejam de acordo com as normas, de forma a não prejudicarem seus clientes e assim não correrem o risco de arcarem com outros
tipos de responsabilidades e prejuízos, não só financeiros, como da própria imagem.
4. Referências





http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9609.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8137.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm
5. Histórico de alterações
ID
Data
Versão
Descrição
Chamado
LJAC
06/03/2014
1.00
Responsabilidade da Empresa de Software
TILANL
Parecer Consultoria Tributária Segmentos – TILANL –
Responsabilidade Empresa de Software
11