1
UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO
FACULDADE DE DIREITO
MESTRADO EM DIREITO AGROAMBIENTAL
A RESPONSABILIDADE CIVIL AMBIENTAL E
O ESTADO COMO SUJEITO REPARADOR
CARLOS EDUARDO SILVA E SOUZA
CUIABÁ-MT
2011
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UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO
FACULDADE DE DIREITO
MESTRADO EM DIREITO AGROAMBIENTAL
A RESPONSABILIDADE CIVIL AMBIENTAL E
O ESTADO COMO SUJEITO REPARADOR
CARLOS EDUARDO SILVA E SOUZA
Dissertação apresentada à Banca de Defesa do
Programa de Pós-Graduação da Faculdade de
Direito da Universidade Federal de Mato Grosso,
como exigência parcial para obtenção do grau de
Mestre em Direito Agroambiental, sob a orientação
da Professora Doutora Beatrice Maria Pedroso da
Silva.
CUIABÁ-MT
2011
3
“O que é o homem na natureza? Um nada em
relação ao infinito, um tudo em relação ao
nada, um ponto a meio entre nada e tudo.”
(Blaise Pascal)
4
Dedico esse trabalho, com muito carinho, ao
meu grande amor, minha esposa, Camila
Roberta Teixeira Scolfaro Souza; ao meu novo
e também grande amor, meu filho, Daniel
Scolfaro Souza; ao amor de mãe, Margarida
Soares da Silva; a toda minha família e aos
amigos meus, que tanto apoio e incentivo me
deram durante essa caminhada.
5
Vários agradecimentos serão realizados no
presente trabalho. Dois deles, entretanto,
merecem ser realizados de forma muito
especial.
Um deles é a Deus, nosso pai celestial, pela
vida, por me acompanhar em todos os
momentos dela e especialmente por me
permitir realizar esse sonho.
O outro é destinado à minha querida amiga,
professora e orientadora, Dra. Beatrice Maria
Pedroso da Silva. Nela me espelho, não
somente por ser exemplo a todo e qualquer
profissional, mas também pelo especial ser
humano que é. Agradeço-a, por toda a atenção
que teve em cada momento do Mestrado e,
especialmente, durante a orientação dessa
dissertação, que sempre realizou com muita
dedicação,
carinho
e
sabedoria.
O
agradecimento também se deve pela
oportunidade honrosa e prazerosa da
convivência e especialmente por ter me
permitido ser seu orientando. Orgulho-me
muito disso. Enfim, quaisquer palavras seriam
insuficientes para enaltecer as suas qualidades
e externar a minha profunda gratidão. Então,
resumo, dizendo a ela: admiro-te muito e
obrigado mesmo!
6
Agradeço a Universidade Federal de Mato
Grosso, especialmente a Faculdade de Direito,
pela oferta desse brilhante Curso de PósGraduação Stricto Sensu, nível Mestrado, em
Direito Agroambiental e pela oportunidade
que me foi concedida de cursá-lo.
Quero também agradecer todos os Professores
do Mestrado, Dra. Beatrice Maria Pedroso da
Silva, Dr. Bismarck Duarte Diniz, Dra. Carla
Reita Faria Leal, Dr. Carlos Teodoro José
Hugueney Irigaray, Dr. Fernando Dantas, Dr.
Marcelo Antônio Theodoro, Dr. Marcos Prado
de Albuquerque, Dra. Marluce Souza Silva,
Dr. Patryck de Araújo Ayala, Dr. Valerio de
Oliveira Mazzuoli, pela dedicação que tiveram
conosco e especialmente pelo conhecimento
que nos foi proporcionado. Tenho orgulho em
dizer que fui aluno de vocês. Como tive a
oportunidade de cursar todas as disciplinas
ofertadas durante o Mestrado, saibam que essa
dissertação é fruto das aulas que vocês me
proporcionaram. Por isso, muito obrigado!
Agradeço também aos colegas do Mestrado,
pela convivência, bem como pela troca de
conhecimento
e
experiência.
Um
agradecimento especial àqueles, que além de
colegas, tornaram-se amigos. Espero que a
vida nos permita preservar essa amizade.
Aproveito também para agradecer a
Universidade de Cuiabá, especialmente a
Direção da Faculdade de Direito, Instituição
que me acolhe na função da docência e, em
razão disso, me faz um profissional realizado,
além de ter me apoiado durante essa jornada.
Um agradecimento especial também a todos os
meus alunos, de ontem e de hoje, que, além de
curtirem esse momento comigo, me
incentivaram a continuar sempre firme nos
propósitos traçados.
Quero, ainda, também o meu amigo e sócio, o
Advogado Hermes Bezerra da Silva Neto, pelo
apoio e incentivo de sempre.
7
RESUMO
O meio ambiente deve ser compreendido como tudo o que nos circunda. Em
qualquer variável que seja (isto é, artificial, natural, do trabalho e cultural), o ambiente deve
ser amparado. Assim procede a legislação brasileira e também pode se perceber em
experiências normativas estrangeiras. Sob a ótica do Direito Internacional, pode-se, inclusive,
ratificar a idéia constitucional brasileira de que o meio ambiente ecologicamente equilibrado é
um direito humano fundamental, o que importa em reflexos significativos.
A relação que o Estado deve possuir com o meio ambiente deve ser intensa. Ao lado
dos cidadãos, o ente estatal necessita promover a sua prevenção, uma vez que os danos
ambientais possuem, em sua natureza, a característica da irreversibilidade, o que pode revelar
consequências negativas para a humanidade, sendo, inclusive, possível cogitar dúvidas a
respeito da sua própria existência. A prevenção é, pois, medida imperativa. Nessa perspectiva,
surgem diversas hipóteses, a exemplo de políticas públicas, instrumentos administrativos,
ferramentas econômicas e até mesmo medidas de urgência na tutela administrativa ambiental.
Considerando, entretanto, que se vive em uma sociedade de riscos, não se pode
afirmar que nenhum abalo ao meio ambiente possa ser evitado. Essa meta, na atualidade, seria
utópica. Nesse sentido, é preciso compreender como lidar com os danos ambientais, caso
estes sejam constatados. A responsabilidade civil ambiental surge, então, como ferramenta
possível para enfrentar a lesão ao meio ambiente, quando os mecanismos de prevenção não
forem suficientemente eficazes para que a mesma seja evitada. Este instrumento, porém,
precisa ser pautado seriamente pelo princípio da reparação integral, o que faz compreender
que não é a simples restauração ao meio ambiente à sua situação original (antes do dano
ambiental) que faz completar os propósitos perseguidos por esse instituto. Deve-se aí
compreender, inclusive, a perspectiva do dano extrapatrimonial ambiental. Outra observação
relevante diz respeito ao seu tríplice propósito na aplicabilidade: o caráter sancionador,
pedagógico e preventivo.
Interessante também é observar a imposição ao Estado do dever de reparar por danos
ao meio ambiente, devendo-se investigar situações, como aquelas verificadas por ação ou
omissão do Poder Público. Ademais, quando a reparação for exigida do Estado juntamente
com particular, deve-se perquirir se esta responsabilidade deve se figurar como solidária ou
subsidiária, a fim de que se possa exprimir, na situação, verdadeira justiça ambiental. De mais
a mais, não se pode esquecer também da necessidade de um despertar da cidadania ambiental,
uma vez que o Estado, conquanto se encontre incumbido da tarefa de proporcionar a ampla
proteção ao meio ambiente, a coletividade também assim se encontra encarregada. Nesse
sentido, é que a responsabilidade civil ambiental e sua aplicabilidade ao Estado é questão de
grande interesse e que pode auxiliar, sob a perspectiva do dano ambiental, na compreensão
dos propósitos da proteção ao meio ambiente.
8
ABSTRACT
The environment must be understood as everything that surrounds us. In any variable
that is (artificial, natural, and cultural work), the environment must be supported. Thus comes
the Brazilian legislation and can also be seen in foreign regulatory experience. From the
perspective of international law, one can even confirm the idea that the Brazilian
constitutional ecologically balanced environment is a fundamental human right, what matters
in a significant impact.
The relationship that the state must have with the environment must be intense.
Along with citizens, the state entity needs to promote its prevention, since the environmental
damage they have in their nature, the characteristic of irreversibility, which may reveal
negative consequences for humanity, and even entertain questions about possible its very
existence. Prevention is therefore an imperative. From this perspective, there are several
hypotheses, such as public policy, the administrative, economic tools and even emergency
measures in environmental protection administration.
Considering, however, that we live in a society of risk cannot be said that no shock to
the environment can be avoided. This goal, in actuality, it would be utopian. In this sense, one
must understand how to deal with environmental damage if they are discovered. The
environmental liability arises, then, as a tool to address the possible damage to the
environment, where prevention mechanisms are not sufficiently effective for it to be avoided.
This instrument, however, seriously needs to be guided by the principle of full compensation,
which makes us understand that is not simply restore the environment to its original situation
(before the environmental damage) it does complete the purposes pursued by this institute. It
should be understood here, including the prospect of environmental damage off-balance sheet.
Another relevant observation with respect to its applicability in the threefold purpose: the
sanctioning character, education and prevention.
It is also interesting to observe the establishment of State's duty to repair damages to
the environment, and to investigate situations such as those recorded by act or omission of the
government. Furthermore, when a repair is required along with a particular state, should be
ask this responsibility should be included as supportive or subsidiary, in order that it can be
expressed in the situation, true environmental justice. And what's more, you cannot also forget
the need for an awakening of environmental citizenship, since the state insofar as it finds the
task of providing the broad protection of the environment; the community is also so
responsible. In this sense, is that environmental liability and its applicability to the State is a
matter of great interest and that can help, from the perspective of environmental damage,
understanding the purpose of protecting the environment.
9
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.............................................................................................................
12
CAPÍTULO I: A PROTEÇÃO JURÍDICA DO MEIO AMBIENTE......................
Introdução ao capítulo..................................................................................................
1.1. Compreensão da expressão “meio ambiente”..............................................
1.2. Classificação do meio ambiente.............................................................................
1.3. A evolução histórico-constitucional da proteção ambiental...............................
1.4. A tutela do meio ambiente no Direito Internacional...........................................
1.5. Meio ambiente e direitos humanos: diálogo entre os sistemas
internacionais de proteção............................................................................................
1.5.1. Expansão, fortalecimento e convergência dos sistemas de proteção
internacional dos direitos humanos e do meio ambiente.................................................
1.5.2. Novas perspectivas, nos planos internacional e nacional, da proteção
dos direitos humanos e do meio ambiente......................................................................
1.6. Experiências legislativas de alguns países na proteção do meio ambiente e
na responsabilidade civil ambiental.............................................................................
1.6.1. Estados Unidos..........................................................................................
1.6.2. Itália...........................................................................................................
1.6.3. Argentina...................................................................................................
1.6.4. União Européia..........................................................................................
Considerações finais do capítulo..................................................................................
16
16
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21
27
34
CAPÍTULO II: O ESTADO E OS PRINCIPAIS INSTRUMENTOS ESTATAIS
DE PROTEÇÃO PREVENTIVA DO MEIO AMBIENTE.......................................
Introdução ao capítulo..................................................................................................
2.1. A necessária atuação estatal na prevenção dos danos ao meio ambiente..........
2.2. Instrumentos administrativos de proteção ambiental.........................................
2.3. Políticas públicas ambientais ................................................................................
2.4. Medidas de urgência na tutela administrativa ambiental: o princípio da
precaução como elemento propulsor...........................................................................
2.5. Instrumentos econômicos de proteção ambiental................................................
2.6. A autorregulação como uma nova perspectiva na proteção do meio
ambiente ........................................................................................................................
Considerações finais do capítulo..................................................................................
CAPÍTULO III: A RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS AO MEIO
AMBIENTE...................................................................................................................
Introdução ao capítulo..................................................................................................
3.1. A responsabilidade e suas facetas.........................................................................
3.2. A responsabilidade civil.........................................................................................
3.2.1. Compreensão do instituto e sua evolução histórica...................................
3.2.2. Classificação da responsabilidade civil.....................................................
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121
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124
126
10
3.2.3. Requisitos para a configuração da responsabilidade civil.........................
3.2.4. Excludentes de responsabilidade civil e a cláusula de não indenizar........
3.3. A responsabilidade civil ambiental no Brasil.......................................................
3.4. O dano ambiental no ordenamento jurídico brasileiro.......................................
3.4.1. Compreensão sobre o dano ambiental e a sua distinção com relação ao
dano ecológico.................................................................................................................
3.4.2. O dano ambiental e suas características..................................................
3.4.3. Classificação do dano ambiental.............................................................
3.4.4. A quádrupla responsabilização pelas condutas e atividades lesivas ao
meio ambiente................................................................................................................
3.4.5. A resposta ao dano ambiental: como repará-lo? ....................................
3.5. O nexo de causalidade na responsabilidade civil ambiental...............................
3.6. A conduta causadora do dano ambiental.............................................................
3.7. A responsabilidade civil ambiental por causas e concausas...............................
3.8. Excludentes da responsabilidade civil ambiental e cláusula de não indenizar
em matéria ambiental....................................................................................................
3.9. O princípio da reparação integral na responsabilidade civil ambiental...........
3.10. O dano extrapatrimonial (ou moral) ambiental................................................
3.11. O específico caso da responsabilidade civil por danos ao meio ambiente do
trabalho: a lesão provocada pelo empregador............................................................
3.12. Responsabilidade civil ambiental: uma profilaxia que se impõe na
sociedade de risco..........................................................................................................
Considerações finais do capítulo..................................................................................
128
129
130
133
CAPÍTULO IV: O ESTADO E A RESPONSABILIDADE CIVIL AMBIENTAL
Introdução ao capítulo..................................................................................................
4.1. Responsabilidade civil do Estado ou da Administração Pública?.....................
4.2. Análise histórica da responsabilidade civil do Estado........................................
4.2.1. Teoria da irresponsabilidade......................................................................
4.2.2. Teorias civilistas........................................................................................
4.2.3. Teorias publicistas.....................................................................................
4.3. A responsabilidade civil do Estado no ordenamento jurídico brasileiro..........
4.3.1. O tratamento histórico-constitucional conferido ao tema.........................
4.3.2. Requisitos da responsabilidade civil do Estado.........................................
4.3.3. Exclusão e atenuação de responsabilidade civil do Estado.......................
4.3.4. O artigo 37, § 6º da Constituição da República Federativa do Brasil, as
pessoas jurídicas nele descritas e a responsabilidade civil a elas inerentes....................
4.4. A responsabilidade civil ambiental do Estado....................................................
4.4.1. Responsabilidade civil do Estado por danos ambientais por condutas
comissivas........................................................................................................................
4.4.2. Responsabilidade civil do Estado por danos ambientais, provocado
por condutas omissivas....................................................................................................
4.4.3. Responsabilidade civil por danos ambientais de pessoas jurídicas
prestadoras de serviço público. A posição do Estado......................................................
4.4.4. (Inexistência de) responsabilidade civil do Estado, por danos
ambientais provocados por terceiros, no caso de regular exercício do poder de polícia.
4.4.5. Responsabilidade civil do Estado por danos ao direito de propriedade
particular na instituição de instrumentos de promoção ambiental..................................
4.4.6. A questão da responsabilidade civil ambiental solidária do Estado........
4.4.7. Aplicação da teoria do risco integral ou risco administrativo na
190
190
191
193
194
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198
202
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11
responsabilidade civil ambiental do Estado? (In)existência de excludentes do dever
de indenizar danos ambientais do Estado?......................................................................
4.4.8. A questão da prescrição na responsabilização civil ambiental do
Estado..............................................................................................................................
4.5. O processo de responsabilização e a necessidade do despertar da cidadania
ambiental........................................................................................................................
Considerações finais do capítulo..................................................................................
233
236
237
242
CONCLUSÕES..............................................................................................................
245
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS........................................................................
250
12
INTRODUÇÃO
O tema que instigou a investigação e elaboração do presente trabalho é a
responsabilidade civil ambiental e o Estado como sujeito reparador. Depois das pesquisas e
análises realizadas, o resultado foi a construção de quatro capítulos, os quais foram
arquitetados com a intenção de permitir que o leitor pudesse ter, de forma progressiva, contato
com as anotações consideradas mais relevantes sobre o propósito aqui delineado.
No primeiro capítulo, a atenção foi direcionada para a intelecção do núcleo da
investigação, isto é, tratou-se de analisar o meio ambiente desde a sua noção, classificação e,
especialmente, a proteção jurídica que o mesmo recebe pelo ordenamento jurídico brasileiro,
pelo direito internacional e pelas ordens jurídicas de alguns países.
A inquietação que permeia o aludido capítulo diz respeito à identificação da atual
proteção do meio ambiente na Constituição da República Federativa do Brasil e na legislação
infraconstitucional.
Não somente isso. Também se averigua se seria possível compreender o direito ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado como um direito humano fundamental e quais as
consequências disso, por conta da ordem jurídica interna e internacional.
É interessante também averiguar qual é a posição jurídica de outros países nesse
mesmo cenário, a fim de que se possibilite perceber qual o status em que se encontra em a
legislação brasileira.
Realizadas as anotações consideradas relevantes para que se permitisse a fixação de
base sólida para o desenvolvimento do assunto, segue-se para o segundo capítulo, cujo foco
restou direcionado para a análise da relação entre o Estado e o meio ambiente, que se
evidencia como desejável.
Como se apresentará nessa parte do trabalho, o Poder Público deve dispensar
mecanismos preventivos para a proteção do meio ambiente, uma vez que os danos ambientais
possuem efeitos irreversíveis, além do que os custos para sua efetivação são menores do que
aqueles destinados à reparação. Tudo isso sem falar que o aludido tratamento é o que se
encontra em sintonia com a efetiva preservação do meio ambiente, além de permitir a
continuidade da própria espécie humana.
Dessa maneira, quatro análises passam a ser realizadas. Primeiramente, cuida-se de
13
analisar os instrumentos administrativos de proteção ambiental, para após se apreciar as
políticas públicas ambientais e as medidas de urgência que podem ser adotadas pelo Estado
para a tutela administrativa do meio ambiente.
Dando sequência ao segundo capítulo, os estudos passam a se centrar na análise dos
instrumentos econômicos que podem ser utilizados para tal finalidade, bem como da
autorregulação em matéria ambiental.
Ainda que se saiba que a proteção preventiva do meio ambiente é aquela considerada
mais adequada para o fim a que se destina, seria possível afirmar-se, nos presentes dias, que
um cenário de dano ou risco zero é factível?
Independentemente da resposta ao aludido questionamento, fato é que os danos
ambientais se concretizam com certa frequência, razão pela qual, no terceiro capítulo do
presente trabalho, passa-se a apreciar a responsabilidade civil ambiental.
Esse instituto pode se constituir em valioso instrumento de proteção ambiental, não
somente na perspectiva da simples reparação, mas pelos efeitos mitigadores e pedagógicos
que podem dele decorrer, de forma a revelar, por via transversa e oblíqua, um caráter de
prevenção.
Assim, nesse ponto do trabalho, apresentam-se os dados essenciais sobre a
responsabilidade civil, partindo-se da sua noção conceitual. Em seguida, a apreciação do
instituto é direcionada especificamente para a área ambiental, momento em que a análise está
voltada para cada um de seus requisitos (dano ambiental, conduta provocadora do dano
ambiental e nexo de causalidade) e de suas peculiaridades.
Alguns assuntos, entretanto, são destacados, considerando a sua relevância no
cenário jurídico, a exemplo do princípio da reparação integral, do dano extrapatrimonial e da
especificidade dos danos ao meio ambiente do trabalho, em razão da sua relevância para o
instituto ou em razão das minudências que envolvem o tema.
Diz-se isso, porque a obrigação de reparação do meio ambiente não pode ser
compreendida numa visão restritiva. Em verdade, ela deve ser completa, sem qualquer
limitação. A noção dessa completude pode ser construída quando a aplicação da
responsabilidade civil ambiental é guiada pelo princípio da reparação integral e, nesse
contexto, é que devem ser admitidos os danos extrapatrimonais ambientais.
Ademais, é necessário investigar se a proteção repressiva por danos ao meio
ambiente do trabalho encontra mesmo respaldo que os destinados em outra seara, a ponto de
se coadunar com a noção de que a classificação do meio ambiente é tarefa meramente
pedagógica e deve obstar a sobreposição de uma espécie por outra.
14
A apreciação do instituto da responsabilidade civil ambiental prossegue, na
perspectiva da sociedade de riscos, como uma medida de profilaxia imprescindível diante das
ameaças que se concretizam contemporaneamente.
Finalmente, o quarto capítulo do presente trabalho é reservado para a abordagem da
responsabilidade civil ambiental, sendo o Estado colocado na condição de sujeito reparador,
isto é, quando se encontra na incumbência da aludida obrigação.
No momento inicial desse capítulo, apresenta-se uma noção conceitual e histórica
sobre o assunto, além de se apreciar a sua aplicabilidade no contexto jurídico vigente no
Brasil, inclusive na identificação da extensão ou não àquelas pessoas jurídicas ligadas à
Administração Pública ou que estejam na prestação de serviços públicos.
Posteriormente, a investigação cinge-se às questões da responsabilidade civil
ambiental do Estado, sendo uma delas a de identificar se o elemento culpa é imprescindível
para a configuração dessa modalidade de reparação, seja nos casos de condutas comissivas,
quanto naquelas omissivas.
Com essa mesma vertente, deve-se perquirir se a responsabilidade civil ambiental do
Estado deve ser exigida, quando o mesmo cumpre, de forma zelosa, com as incumbências que
são extraídas do seu poder de polícia.
Ponto ainda de destaque é saber qual a relevância da discussão da extensão do artigo
37, § 6º da Constituição da República Federativa do Brasil na aplicação do instituto da
responsabilidade civil em matéria ambiental.
Outra análise de extrema relevância é identificar se a responsabilidade civil do
Estado, em matéria ambiental, deve ser solidária ou subsidiária, quando ele compartilha essa
obrigação com outra pessoa, especialmente um poluidor ou degradador.
Uma espécie de responsabilidade civil em matéria ambiental peculiar diz respeito
àquela que deve ser imputada ao Estado por danos ao direito de propriedade particular por
conta da instituição de instrumentos de proteção ambiental.
Investiga-se, ainda, qual teoria se aplica ao instituto da responsabilidade civil
ambiental do Estado, isto é, se seria ela a do risco administrativo ou a do risco integral, o que
pode auxiliar na resolução de outros problemas que envolvem o assunto, tal como a situação
da prescrição reparatória em relação ao Estado.
Por fim, aponta-se a imprescindibilidade do despertar da cidadania ambiental, uma
vez que a proteção ambiental não restou incumbida apenas ao Poder Público, mas também à
toda coletividade.
É essencial afirmar que o trabalho ora apresentado é fruto de ampla pesquisa
15
bibliográfica e, sobretudo, resultado dos conhecimentos que foram sendo apropriados ao
longo de cada uma das aulas das disciplinas que foram oferecidas pelo Programa de PósGraduação Stricto Sensu de Direito Agroambiental, nível de Mestrado, da Faculdade de
Direito da Universidade Federal Mato Grosso.
Realizadas as devidas anotações de inauguração, sem maiores delongas, trata-se de
iniciar a apresentação da investigação, a qual se encontra sintetizada nos próximos quatro
capítulos.
16
CAPÍTULO I
A PROTEÇÃO JURÍDICA DO MEIO AMBIENTE
Introdução ao Capítulo
O primeiro capítulo tem a preocupação de apresentar os elementos essenciais sobre o
assunto que será analisado, de forma a permitir a formação a permitir a compreensão sobre os
posicionamentos que serão aqui apresentados.
Entende-se relevante, pois, a intelecção do que efetivamente pode ser entendido
como meio ambiente e em quais modalidades este pode se apresentar, objetivando se
investigar qual a proteção jurídica que a ele é conferida e existe alguma peculiaridade por
conta da existência dessas categorias ambientais.
Daí a opção no sentido de se propor também uma análise por meio das anotações e
observações consideradas mais relevantes, inclusive do ponto de vista histórico, da relação
que mantiveram as Constituições Federais brasileiras com a proteção do meio ambiente e,
assim, reconhecer o status constitucional atual da tutela ambiental.
Inegável também que a temática da proteção ao meio ambiente é assunto que tem
ocupado grandiosa atenção não somente no meio jurídico nacional. Percebe-se, sem grandes
esforços, que trata de tema objeto de reflexão de quase todo o planeta, o que, aliás, tem
colaborado para o fomento, muito provavelmente incomparável, de inúmeros instrumentos
internacionais sobre o assunto. Justamente por isso, não há como deixar de se investigar qual
tem sido o papel do Direito Internacional na tutela jurídica do meio ambiente, sobretudo
porque as questões ambientais, em muitas situações, acabam criando a necessidade de
respostas comuns, somente possíveis por decorrência de esforços conjuntos de vários países.
Desse modo, a análise da proteção ambiental no cenário internacional e sua relação com o
amparo direcionada para os direitos humanos são aspectos relevantes para a contextualização
do tema que norteia este trabalho.
Depois de realizadas as avaliações necessárias sobre os pontos aqui apresentados e
de suas peculiaridades, apresentar-se-á, ao final do capítulo, algumas conclusões a respeito do
assunto aqui apresentado.
17
1.1. Compreensão da expressão “meio ambiente”
É relevante refletir sobre qual a compreensão1 da expressão meio ambiente, a fim de
que se possa identificar o núcleo do objeto de investigação do presente trabalho e assim
apreciá-lo nos temas que serão abordados na presente dissertação.
Para Celso Antônio Fiorillo, meio ambiente relaciona-se com tudo aquilo que nos
circunda2 e é justamente por conta dessa idéia que se costuma criticar tal termo, porque
pleonástico, redundante, em razão de ambiente já trazer em seu conteúdo a idéia de “âmbito
que circunda”, sendo desnecessária a complementação pela palavra meio. 3
Patrícia Faga Iglecia Lemos concorda com que a expressão “meio ambiente” trata-se
de um pleonasmo, mas adverte que esta se encontra consagrada nos dias atuais pela
doutrina, jurisprudência e legislação, além de ter sido aquela utilizada pela Constituição da
República Federativa do Brasil.4
Esse também é o entendimento dos autores José Rubens Morato Leite e Patryck de
Araújo Ayala, que argumentam que os termos meio e ambiente são equivalentes, e a
expressão meio ambiente é, de fato, um pleonasmo, mas asseveram que esta foi a expressão,
não somente consagrada, mas também utilizada e incorporada pelo texto constitucional e por
várias legislações esparsas. É interessante observar, entretanto, que entendem necessário
compreender como inseridos, nessa expressão, tanto o homem, quanto a natureza, em todos os
seus elementos.5
Por se concordar, então, com o posicionamento de Celso Antônio Pacheco Fiorillo,
Patrícia Faga Iglecia Lemos, José Rubens Morato Leite e Patryck de Araújo Ayala, é que se
adotará, ao longo do presente trabalho, a expressão meio ambiente, eis que se trata daquela
1
Preferiu-se aqui a denominação de compreensão ao invés de conceito ou noção, uma vez que tais expressões
apresentam sentidos variados para os estudiosos. Exemplificativamente, é de se anotar a posição de Gilles
Deleuze e Félix Guattari, para quem a riqueza de um conceito radica nas novas variações e desconhecidas
ressonâncias que nos permite ouvir, num acontecimento novo que expressa ou nos permite conhecer; alguns
conceitos são, neste sentido, mais interessantes e importantes do que outros, nunca mais ou menos verdadeiros.
Eles não podem sê-lo porque os conceitos não são proposições, nem discursos, mas acontecimentos, centros de
vibrações, e isso faz a filosofia paradoxal por natureza: expressa, através de uma língua padronizada algo que
não pertence ao plano da proposição (Pensando a prática da filosofia na escola. Projeto Permanente de
Extensão – Filosofia na escola. Brasília: Universidade de Brasília, 2003. Disponível em:
<www.unb.br/fe/tef/filoesco/fundamentos.html>. Acesso em 30 ago 2011).
2
Adotando-se a orientação metodológica do Programa de Mestrado em Direito Agroambiental da Universidade
Federal de Mato Grosso, os textos em itálico, no corpo dos parágrafos, indicam citações.
3
Curso de direito ambiental brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009. 10ª ed. rev., atual. e ampl. p. 19.
4
Direito ambiental: responsabilidade civil e proteção ao meio ambiente. 3ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010. p. 27.
5
Dano ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. 3ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010. p. 71.
18
que restou consagrada, especialmente, pelo ordenamento jurídico brasileiro.
Para Nelson de Freitas Porfirio Júnior, o meio ambiente pode ser entendido como um
bem não-apropriável, na medida em que ninguém – pessoa privada ou pessoa pública – pode
pretender o seu domínio exclusivo. Por outro lado, todos têm direito a desfrutar desse bem,
pois se trata de bem de uso comum do povo, ou seja, res omnium6.
A Lei 6.938/81, que institui a Política Nacional do Meio Ambiente, especificamente
em seu artigo 3º, I, foi o primeiro instrumento normativo brasileiro a trazer um conceito sobre
meio ambiente, consignando tratar-se este do conjunto de condições, leis e influências e
interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas
as suas formas.
Na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, tem-se, no artigo 225,
caput que o meio ambiente é considerado como bem de uso comum do povo e essencial à
sadia qualidade de vida7, o qual é a todos assegurado. Incumbe-se, ainda, o Poder Público
(nesse ponto, também toda coletividade) o dever de defendê-lo e preservá-lo não somente
para a presente, mas também para as futuras gerações8, sendo, para tanto, atribuído uma série
de deveres9.
Celso Antonio Pacheco Fiorillo e Renata Marques Ferreira enxergam, no artigo 225
da Constituição da República Federativa do Brasil, quatro aspectos fundamentais: (i) o direito
ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como um direito de todos; (ii) o bem ambiental
como bem de uso comum do povo; (iii) o dever imposto ao Poder Público e à coletividade de
defender e preservar o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado; (iv) a defesa e a
preservação do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e
futuras gerações.10
6
Responsabilidade civil do estado em face do dano ambiental. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 33.
Paulo Affonso Leme Machado trata o direito à saída qualidade de vida como um princípio geral do Direito
Ambiental (Direito ambiental brasileiro. 19ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 65).
8
Essa incumbência de proteção do meio ambiente também foi atribuída a toda coletividade.
9
Esses deveres são os seguintes: I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo
ecológico das espécies e ecossistemas; II - preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do
País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético; III - definir, em todas
as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a
alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a
integridade dos atributos que justifiquem sua proteção; IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou
atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto
ambiental, a que se dará publicidade; V - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas,
métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; VI - promover
a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio
ambiente;VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua
função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.
10
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco & FERREIRA, Renata Marques. Curso de direito de energia: tutela
jurídica da água, do petróleo e do biocombustível. São Paulo, Saraiva, 2009. p. 26-34.
7
19
No cenário internacional, conforme se poderá perceber nos próximos tópicos, o
direito ao meio ambiente é elevado ao status direito humano fundamental, conclusão essa
que, sem grandes dificuldades, pode se extrair do Princípio 1 da Declaração de Estocolmo de
197211.
Apreciando as noções aqui apresentadas, é possível notar também que o conceito de
meio ambiente, em regra, é antropocêntrico, pois está diretamente relacionado com o homem
e suas necessidades, o que, entretanto, não pode revelar que este seja o proprietário
descomedido e arbitrário dos recursos naturais.
Não se busca sustentar aqui a inversão da noção do que venha a ser meio ambiente,
socorrendo-se exemplificativamente ao biocentrismo (que seria considerar o meio ambiente
por si próprio e, de nenhuma forma, em relação ao homem), quanto menos à ecologia
profunda12, que representa a consagração da natureza como majestade.13 Todavia, cabe
registrar que ainda que o homem seja colocado como elemento chave na compreensão do
meio ambiente, não se deve coadunar com o seu descaso ou desprezo pelos componentes
outros que estejam ao seu redor.
Nos presentes dias, não se deve ter qualquer dificuldade nessa compreensão, uma vez
que tais valores precisam ser equilibrados, eis que as normas internacionais já trazem consigo
preceitos como o desenvolvimento sustentável14 e da equidade intergeracional15. Sobre o
assunto em exame, pertinente a lição de José Rubens Morato Leite e Patryck de Araújo Ayala,
11
O aludido princípio possui a seguinte redação: O homem tem o direito fundamental à liberdade, igualdade e
adequadas condições de vida, num meio ambiente cuja qualidade permita uma vida de dignidade e bem estar, e
tem a solene responsabilidade de proteger e melhorar o meio ambiente, para a presente e as futuras gerações. A
tal respeito, as políticas de promover e perpetuar o apartheid, a segregação racial, a discriminação, a opressão
colonial e suas outras formas, e a dominação estrangeira, ficam condenadas e devem ser eliminadas
(MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Coletânea de direito internacional. Constituição Federal. 8ª ed. rev., atual. e
ampl. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 1.127).
12
Sobre o assunto, Luc Ferry chega a afirmar que, no plano intelectual, até filosófico, só a “deep ecology” pode
pretender uma visão política global – mas ela precisaria para isso revestir os brilhos falsos do romantismo
neoconservador ou neoesquerdista. Se a ecologia quer escapar desses arcaísmos irrelevantes e perigosos, se
aceitar se dizer reformista, ela deverá reconhecer que é um grupo de pressão exprimindo uma sensibilidade que,
mesmo sendo compartilhada pela imensa maioria, não significa vocação para o poder. Política, a ecologia não
será democrática; democrática, terá que renunciar às miragens da grande política (A nova ordem ecológica: a
árvore, o animal e o homem. Rio de Janeiro: Difel, 2009. p. 244).
13
Para uma noção sobre a visão antropocêntrica ou ecocêntrica do meio ambiente, vide: MILARÉ, Édis. Direito
do ambiente: a gestão ambiental em foco – doutrina jurisprudência, glossário. 6ª ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 99-109.
14
Segundo o princípio do desenvolvimento sustentável, as necessidades da geração presente devem ser
atendidas, sem o prejuízo das necessidades das futuras gerações. Sobre o assunto, vide a obra: FIORILLO, Celso
Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro, cit. p. 78. Édis Milaré apresenta, em sua obra, diversas
facetas da sustentabilidade (Direito do ambiente..., cit. p. 64-88).
15
No tocante a equidade intergeracional, a idéia consiste na necessidade de se atender, equivalentemente, as
gerações diversas. Para Alexandre Kiss, o conceito de equidade intergeracional surgiu nos anos 1980. Sua
origem está relacionada com a ansiedade desencadeada pelas mudanças globais que caracterizaram a segunda
metade do século XX (Os direitos e interesses das gerações futuras e o princípio da precaução. In: VARELLA,
Marcelo Dias & PLATIAU, Ana Flávia [Orgs.]. Princípio da precaução. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. p. 1).
20
orientando que, na legislação brasileira, há uma
(...) aceitação de um antropocentrismo alargado, que se encontra amparada
legalmente no direito brasileiro (artigo 225, caput, CF/88; Lei 6.938). Nesta
acepção, constata-se uma responsabilidade social perante o meio ambiente,
que deve ser executada não só pelo Estado, mas também pela coletividade
como um todo. Esta perspectiva antropocêntrica alargada coloca o homem
como integrante (artigo 3º, I, Lei 6.938/81) da comunidade biota. (...) Além
do que, impõe-se uma verdadeira solidariedade e comunhão de interesses
entre o homem e a natureza, como condição imprescindível a assegurar o
futuro de ambos e dependente de forma insofismável da ação do primeiro,
como verdadeiro guardião da biosfera.16
Esses mesmos Autores propõem a compreensão do meio ambiente em duas
conotações, quais sejam: (i) macrobem; e (ii) microbem. O macrobem seria a intelecção do
meio ambiente numa perspectiva mais global e integrada, o que se extrai do próprio texto da
Lei 6.938/81, especificamente do seu artigo 3º, I, ao compreendê-lo como um conjunto de
relações e interações que condiciona a vida em todas as suas formas. Para a defesa do
macrobem são conclamados, pela Constituição da República Federativa do Brasil (em seu
artigo 225), o Poder Público e a coletividade, de forma a evidenciá-lo, nessa condição, como
um interesse difuso. Importante ainda perceber que o macrobem é impenhorável, isto é,
insuscetível de responder por qualquer tipo de dívida, dado, principalmente, o seu caráter
difuso e indivisível. Doutra quadra, tem-se o microbem17 ambiental, no qual estariam
incluídos os componentes integrativos do meio ambiente, mas de forma isolada e individual,
isto é, florestas, rios, propriedade de valor paisagístico, entre tantos outros. Nessa
perspectiva, o meio ambiente pode ter regramento público ou privado, quanto a sua
titularidade dominial, de forma que sua proteção deve ser feita pelos mecanismos de proteção
individual. Anote-se, porém, que o abuso, na utilização do microbem, constitui degradação
ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e, nesta condição, configura dano à
coletividade.18
16
Dano ambiental..., cit. p. 77. Sobre o assunto, Celso Antonio Pacheco Fiorillo argumenta o seguinte: (...) não
temos dúvida em afirmar que não só existe uma visão antropocêntrica do meio ambiente em sede constitucional,
mas também uma indissociável relação econômica do bem ambiental com o lucro que pode gerar, bem como
com a sobrevivência do próprio meio ambiente. Além disso, a vida humana só será possível com a permanência
dessa visão antropocêntrica – o que, obviamente, não permite exageros – visto que, como o próprio nome já diz,
ecossistema engloba seres e suas interações positivas em um determinado espaço físico (Curso de direito
ambiental brasileiro, cit. p. 68).
17
Ricardo Luis Lorenzetti apresenta, em sua obra, uma noção sobre meio ambiente. Para ele, quando se fala em
direito ao meio ambiente adequado fala-se no direito subjetivo que as pessoas têm, ao passo que a tutela do meio
ambiente se concentra na proteção do bem coletivo. Esse Autor também lembra da distinção entre macrobem e
microbem (Teoria geral do direito ambiental. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 25-26).
18
Cf. FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. p. 82-85 e 249.
21
Superada a compreensão terminológica e conceitual do meio ambiente, entende-se
imprescindível a intelecção sobre a sua classificação, a qual pode auxiliar na compreensão da
amplitude adequada da temática envolvida.
1.2. Classificação do meio ambiente
Várias são as possibilidades de se classificar os bens que compõem o meio ambiente.
Adotar-se-á, para o presente trabalho, aquela sugerida por Celso Antonio Pacheco Fiorillo,
que compreende o meio ambiente nas seguintes modalidades: meio ambiente natural, meio
ambiente artificial, meio ambiente cultural e meio ambiente do trabalho.19
Deve-se ter em mente, entretanto, que a classificação do meio ambiente deve ter
caráter meramente pedagógico, isto é, para facilitar a compreensão do assunto e jamais se
deve compreender a existência de uma prevalência de uma modalidade sobre outra.20
Diz-se isto porque todas as modalidades de meio ambiente retro citadas interagemse, de tal forma que qualquer consequência maléfica numa determinada espécie pode implicar
em impactos negativos em outras modalidades. Daí a recomendação necessária do uso
racional e adequado de qualquer uma delas, a fim de que se promova para a preservação e
respeito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado21.
Com esse entendimento, concorda Celso Antonio Pacheco Fiorillo. Note-se a
seguinte lição:
Não se busca estabelecer divisões estanques, isolantes, até mesmo porque
isso seria um empecilho à aplicação da efetiva tutela.
A divisão do meio ambiente em aspectos que o compõem busca facilitar a
identificação da atividade degradante e do bem imediatamente agredido. Não
se pode perder de vista que o direito ambiental tem como objeto maior
tutelar a vida saudável, de modo que a classificação apenas identifica o
aspecto do meio ambiente em que valores maiores foram aviltados.22
Realizadas essas considerações, nas próximas linhas, passa-se a analisar cada uma
das modalidades de meio ambiente que foram anteriormente descritas, as quais, como se
disse, interagem-se entre si e merecem receber proteção.
Meio ambiente natural, também denominado como meio ambiente físico por Celso
19
Ibidem. p. 70-77.
Ibidem. p. 70-71.
21
Paulo Affonso Leme Machado trata o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como um
princípio geral do Direito Ambiental (Direito ambiental brasileiro, cit. p. 61).
22
Curso de direito ambiental brasileiro..., cit. p. 71.
20
22
Antonio Pacheco Fiorillo, é constituído pela atmosfera, pelos elementos da biosfera, pelas
águas (inclusive pelo mar territorial), pelo solo, pelo subsolo (inclusive recursos minerais),
pela fauna e flora23.
Patrícia Faga Iglecias Lemos entende ser o meio ambiente natural composto: a) pelos
recursos naturais de característica planetárias, quais sejam: o solo, a água, o ar atmosférico,
a flora e a fauna; b) pelos ecossistemas brasileiros e sua função geoeconômica; e, c) pela
biodiversidade e patrimônio genético24.
No texto constitucional, é possível observar a referência realizada em relação ao
meio ambiente natural, no artigo 225, § 1º, que dispõe sobre: a) a preservação e restauração
dos processos ecológicos essenciais e o manejo ecológico das espécies e ecossistemas; b) a
definição de espaços especialmente protegidos; c) a proteção da fauna e da flora.
O mesmo dispositivo constitucional, em seu § 4º, tratou de considerar, como
patrimônios nacionais, a Floresta Amazônica, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal
Mato-Grossense e a Zona Costeira, sem deixar, obviamente, de considerar outros bens
ambientais, a serem eventualmente tutelados por outros instrumentos legais, dando-lhes igual
relevância.
Do solo, duas compreensões são possíveis, quais sejam: compreendê-lo como
recurso natural e como espaço social. Na primeira acepção, ganha relevo o elo entre a sua
preservação e a qualidade ambiental. No segundo sentido, imprescindível é atentar para as
implicações danosas oriundas da ocupação de áreas de mananciais, implantação de
indústrias poluidoras, aberturas de estradas e vias, sem o prévio estudo de impacto
ambiental25.
Ainda quanto ao solo, é importante observar que a Constituição da República
Federativa do Brasil, pela dicção dos artigos 23, 24 e 30, prescreveu a competência comum da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios para a proteção do meio ambiente e,
no aspecto legislativo, a concorrência entre União, Estados e Distrito Federal, podendo o
Município, em caráter suplementar, também legislar sobre o assunto.
No tocante a água, oportuno consignar que a Constituição da República Federativa
do Brasil fixa, no artigo 20, III, como sendo de propriedade da União, os lagos, rios e
quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado,
sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele
23
Ibidem. p. 71.
Direito ambiental..., cit. p. 28.
25
Ibidem. p. 29-30.
24
23
provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais. Já no artigo 26, I, II e III, a
Constituição da República Federativa do Brasil atribui, como bens dos Estados, as águas
superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito; as áreas, nas ilhas
oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas aquelas sob domínio da
União, Municípios ou terceiros; as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União.
A União, segundo a Constituição da República Federativa do Brasil, no artigo 21,
XII, b, possui competência para explorar diretamente ou mediante autorização, concessão ou
permissão os serviços de energia elétrica, além de ter assegurada a competência legislativa
privativa sobre águas e energia, nos termos do artigo 22, IV.
Por sua vez, o ar atmosférico é relevante recurso natural, já que se evidencia como
imprescindível para várias formas de vida, inclusive a do ser humano, daí receber especial
atenção do Poder Público. A Lei de Contravenções Penais (Decreto-Lei 3.688/41) e o Código
Penal (especificamente no artigo 252) fixam sanção, respectivamente, para quem provocar
abusivamente emissão de fumaça, vapor ou gás, que possa molestar alguém, bem como para
aquele que expuser a perigo de vida a integridade física ou patrimônio de outrem, com gás
tóxico ou asfixiante.26
Doutra quadra, tem-se a flora como sendo o coletivo que engloba o conjunto de
espécies vegetais de uma determinada região27. No texto constitucional brasileiro, a flora e
floresta recebem o mesmo significado. Esta última, porém, deve ser entendida como um dos
conteúdos do continente flora28. Ressalte-se que a reunião de flora e fauna de uma
determinada região também pode ser compreendida como biota ou bioma.29
Por também se evidenciar como importante recurso natural possui vários
instrumentos normativos que objetivam conceder-lhe proteção, destacando-se, entre eles, o
Código Florestal (Lei n° 4.771, de 15.09.1965) como dispositivo regente, bem como a
Constituição da República Federativa do Brasil, que, em seu artigo 23, VII, fixa, como
26
Patrícia Faga Iglecias Lemos destaca a existência de dois programas nacionais para garantia e controle da
qualidade do ar, lançados por Resoluções do CONAMA. O Programa Nacional de Controle de Poluição do Ar
por Veículos Automotores – Proconve (Resolução 18 do CONAMA, de 06.05.1986), que visa regular e reduzir
emissões, e o Programa Nacional de Controle da Qualidade do Ar – Pronar (Resolução 5 do CONAMA, de
15.07.1989), com vistas a subsidiar a gestão ambiental, com padrões primários e secundários de qualidade do
ar. A mesma autora destaca, ainda, a Convenção Internacional sobre a Responsabilidade Civil em danos
causados por Poluição por Óleo, a Lei 6.803, de 02.07.1980, que trata do zoneamento industrial nas áreas críticas
de poluição, a Resolução CONAMA 3, de 28.06.1990, que versa sobre poluição sonora, a Resolução CONAMA
8, de 06.12.1990, que trata da limites máximos de emissão de poluentes no ar, a Lei 10.203, de 22.02.2001, que
versa sobre a redução de emissão de poluentes por veículos automores, a Resolução CONAMA 340/2003, que
dispõe sobre a utilização de cilindros para envasamento de gases que destroem a camada de ozônio, e 267/2000,
que versa sobre a proibição de substâncias que destroem a camada de ozônio (Ibidem. p. 34-35).
27
Cf. FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro, cit. p. 230.
28
Idem.
29
Biota ou bioma seria aqui uma expressão mais abrangente e genérica (Idem).
24
competência comum, a sua proteção pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, que
vai repetida, em outra linguagem, no artigo 225, § 1º, VII. Anote-se, ainda, que é da União,
dos Estados e do Distrito Federal a competência concorrente para legislar sobre flora (artigo
26, VI da Constituição da República Federativa do Brasil).30
Relativamente à fauna, pode-se afirmar que esta pode ser compreendida como o
conjunto de animais que vivem numa determinada região, ambiente ou período geológico31.
Na Constituição da República Federativa do Brasil, é possível se observar, nos mesmos
dispositivos que tratam sobre a flora, a incumbência do Poder Público na proteção da fauna
(artigos 23, VII e 225, §1º, VII), além da competência concorrente da União, Estados e
Distrito Federal para legislar sobre o assunto (artigo 24, VI). Entre os vários diplomas
infraconstitucionais que buscam regulamentar a proteção da fauna, deve-se destacar o Código
de Caça (Lei 5.197, de 03.01.1967) e o Código de Pesca (Decreto-Lei 221, de 28.02.1967).32
Feitas as considerações sobre o meio ambiente natural, deve-se anotar que o meio
ambiente artificial é entendido como todo espaço habitável ou construído pelo homem. Celso
Antonio Pacheco Fiorillo, em conceito minucioso, entende-o como o espaço urbano
construído, consistente no conjunto de edificações (chamado de espaço urbano fechado), e
pelos equipamentos públicos (espaço urbano aberto)33.
No entendimento da Patrícia Faga Iglecia Lemos, os espaços rurais modificados pela
ação humana (a exemplo de uma plantação de soja) também devem ser compreendido como
meio ambiente artificial.34
É inevitável, porém, perceber uma estreita relação do meio ambiente artificial com a
noção de cidade, onde aquele se verifica com grande intensidade. Aliás, a Constituição da
República Federativa do Brasil, em seu artigo 182, trata da política de desenvolvimento
30
Ressalta, Patrícia Faga Iglecia Lemos, a importância também do Decreto 2.119, de 13.01.1997, que dispõe
sobre o Programa Piloto para a Proteção das Florestas Tropicais do Brasil e sobre sua comissão de coordenação,
além de outras providências, da Medida Provisória 2.166-67/2000, que deu nova redação aos artigos 1º, 4º, 14 e
44 da Lei 4.771/65, que versa sobre a proibição do incremento da conversão de áreas florestais em áreas
agrícolas na Região norte e na parte norte da Região Centro-Oeste, bem como fixando outras providências
(Direito ambiental..., cit. p. 36).
31
MILARÉ, Édis. Direito do ambiente..., cit. p. 256.
32
Patrícia Faga Iglecia Lemos também destaca o Código de Mineração (Decreto-Lei 227, de 28.02.1967), a Lei
7.805, de 18.07.1989, que alterou o Decreto-Lei 227/67, criando o regime de permissão de lavra garimpeira,
extinguindo o regime de matrícula e fixando outras providências, o Decreto 98.812, de 09.01.1990, que
regulamentou a Lei 7.805/89, a Lei 7.643, de 18.12.1987, que proíbe a pesca de cetáceo nas águas jurisdicionais
brasileiras, além de fixar outras providencias, bem como a Lei 7.679, de 23.11.1988, que proscreve a pesca de
espécies em períodos de reprodução, bem como dispõe sobre outras providências (Direito ambiental..., cit. p.
37). A Autora lembra, ainda, da biodiversidade, a qual está devidamente amparada pela Constituição da
República Federativa do Brasil, especialmente pelo seu artigo 225, além de várias legislações que versam sobre a
fauna, flora e de ecossistemas específicos.
33
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro, cit. p. 435.
34
Direito ambiental..., cit. p. 39.
25
urbano, destacando-se, nesse sentido, a função social da cidade e o bem estar dos seus
habitantes, sendo auxiliada para tal mister, na esfera infraconstitucional, pelo Estatuto da
Cidade (Lei 10.257/2001).
Pelo manuseio e compreensão dos diplomas legais existentes sobre atividade
urbanística, nota-se, com grande facilidade o grandioso papel que deve ser desempenhado
pelo Poder Público nesse segmento, mas deve-se alertar, como faz Patrícia Faga Iglecias
Lemos, que o direito à cidade e às suas funções sociais pertence a todos, caracterizando-se
como um direito difuso relacionado diretamente com a proteção do meio ambiente urbano35.
A compreensão do meio ambiente cultural encontra previsão na Constituição da
República Federativa do Brasil, especificamente em seu artigo 21636. Para Celso Antonio
Pacheco Fiorillo, o bem que compõe o chamado patrimônio cultural traduz a história de um
povo, a sua formação, cultura e, portanto, os próprios elementos identificadores de sua
cidadania, revelando-se como princípio fundamental norteador da República Federativa do
Brasil.37
Esse entendimento é comungado por Márcia Dieguez Leuzinger e Sandra Cureau,
uma vez que entendem, como patrimônio cultural, o conjunto de bens, materiais ou
imateriais, que traduzem a história, a formação e a cultura de um povo, de uma comunidade
ou de um país38.
Nota-se, assim, que o meio ambiente cultural está indissociavelmente ligado ao que
se deve compreender como patrimônio cultural, o qual, dada a sua relevância, também merece
proteção legal.
Noutra ponta, encontra-se o meio ambiente do trabalho, o qual deve ser
compreendido como
(...) o local onde as pessoas desempenham suas atividades laborais
relacionadas à sua saúde, sejam remuneradas ou não, cujo equilíbrio está
baseado na salubridade do meio e na ausência de agentes que comprometam
a incolumidade físico-psíquica dos trabalhadores, independente da condição
que ostentem (homens ou mulheres, maiores ou menores de idade, celetistas,
35
Ibidem. p. 40.
O artigo em questão possui a seguinte redação: Artigo 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens
de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à
identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:I
- as formas de expressão; II - os modos de criar, fazer e viver; III - as criações científicas, artísticas e
tecnológicas; IV - as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações
artístico-culturais; V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico,
paleontológico, ecológico e científico.
37
Curso de direito ambiental brasileiro, cit. p. 73.
38
Direito ambiental. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 123.
36
26
servidores públicos, autônomos etc.).
Caracteriza-se pelo complexo de bens imóveis ou móveis de uma empresa
ou sociedade, objeto de direitos subjetivos privados e invioláveis da saúde e
da integridade física dos trabalhadores que a frenquentam.39
O meio ambiente do trabalho 40 encontra-se devidamente amparado pela Constituição
da República Federativa do Brasil, especialmente pelo artigo 7º, que prescreve, como direito
do trabalhador, a redução de riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde,
higiene segurança.
Importa notar que, conquanto não esteja devidamente relacionado no artigo 225 da
Constituição da República Federativa do Brasil, que é consagrado como o dispositivo
constitucional-ambiental específico, o artigo 200 do mesmo diploma, admitiu expressamente
a existência do meio ambiente do trabalho.
Ademais, existe interação do meio ambiente do trabalho com as demais espécies
ambientais, bastando, para tanto, se falar nos empregos verdes, que são definidos por Paulo
Sérgio Muçouçah, como
empregos que ajudam a proteger e restaurar ecossistemas e a biodiversidade,
reduzem o consumo de energia, materiais e água por meio de estratégias de
prevenção altamente eficazes; descarbonizam a economia; e minimizam ou
evitam por completo de todas as formas de poluição. 41
Impera-se, assim, compreender que o meio ambiente do trabalho relaciona-se com a
39
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro, cit. p. 73. Semelhante conceito
pode ser extraído do texto de Fernando José Cunha Belfort, para quem meio ambiente do trabalho deve ser
entendido como o local onde se desenvolve a prestação de serviços quer interna ou externamente, e também o
ambiente reservado pelo empregador para o descanso do trabalhador, dotado de condições higiênicas básicas,
regras de segurança capazes de preservar a integridade física e a saúde das pessoas envolvidas no labor, com o
domínio, o controle, o reconhecimento e a avaliação de riscos concretos ou potenciais existentes, assim
considerados agentes químicos, físicos e biológicos, no objetivo primacial de propiciar qualidade de vida
satisfatória e a proteção secundária do conjunto de bens móveis e imóveis utilizados na atividade produtiva (A
responsabilidade do empregador na degradação do meio ambiente do trabalho e suas consequências jurídicas
no âmbito do direito do trabalho. Tese de Doutorado apresentada à Pontifícia Universidade Católica de São
Paulo, PUC/SP. São Paulo, 2008. p. 56.).
40
Adelson Silva dos Santos entende que o meio ambiente do trabalho hígido é um direito fundamental, que
implicaria em consequências variadas, como: dignidade humana, trabalho decente, direito à adaptabilidade do
meio ambiente do trabalho, saúde e segurança do trabalhador, (Fundamentos do direito ambiental do trabalho.
São Paulo: LTr, 2010. p. 95-139). Ilação semelhante a esta última pode ser alcançada nas seguintes obras:
GURGEL, Yara Maria Pereira. Direitos humanos, princípio da igualdade e não discriminação: sua aplicação às
relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2010; e HERMIDA, Denis Domingues. As normas de proteção mínima e
integridade física do trabalhador e a sua proteção nos direitos individual e coletivo do trabalho. São Paulo:
LTr, 2007.
41
Empregos verdes no Brasil: quantos são, onde estão e como evoluirão nos próximos anos. Organização
Internacional do Trabalho – Brasil: OIT, 2009. p. 11. Sobre o assunto, vide também: ORGANIZAÇÃO DAS
NAÇÕES UNIDAS. Empregos verdes: rumo ao trabalho decente em um mundo sustentável e com baixas
emissões de carbono. Mensagens políticas e principais constatações para gestores. ONU: Brasília, 2008.
27
preservação da integridade física e psicológica do trabalhador, compatibilizando os meios de
produção com o equilíbrio ambiental interno aos locais onde se desenvolvem as atividades
laborativas42.
Apresentada a classificação que se atribuiu para o meio ambiente, impõe-se para
melhor compreensão da temática ambiental a relação havida entre as Constituições Federais
brasileiras (revogadas e a vigente) e a proteção do meio ambiente.
1.3. A evolução histórico-constitucional da proteção ambiental
O despertar para a relevância da temática ambiental no Brasil deu-se apenas muito
recentemente, conquanto já se pudessem verificar algumas prescrições legais sobre o tema,
merecendo registro, inclusive, a legislação portuguesa, que vigeu, em nosso país, antes da
independência.43
As normas vigentes, na época do conhecimento europeu do Brasil (expressão que se
prefere em face daquela notoriamente propagada, qual seja: descobrimento), eram as
Ordenações Afonsinas e nelas, especificamente no Título LVIII, já se podia constatar, como
crime de injúria ao rei, o corte de árvores de fruto44.
Em momento posterior, por volta do ano de 1521, já na vigência das Ordenações
Manuelinas, era possível se constatar, especificamente no Livro V, Título LXXXIII, a
proscrição de caça de determinados espécies da fauna, com técnicas que pudessem causar aos
animais45 dor ou sofrimento para morrer46.
42
BELFORT, Fernando José Cunha. A responsabilidade do empregador na degradação do meio ambiente do
trabalho e suas consequências jurídicas no âmbito do direito do trabalho..., cit. p. 60. O aludido Autor faz
interessante abordagem sobre as Constituições estaduais e o meio ambiente do trabalho (para tanto, vide páginas
58-65). Deve-se anotar que as ações, que eventualmente discutam questões atinentes ao meio ambiente laboral,
devem ser conhecidas, processadas e julgadas pela Justiça do Trabalho, conforme prescreve o artigo 114 da
Constituição da República Federativa do Brasil.
43
Cf. LEMOS, Patricia Faga Iglecias. Direito ambiental..., cit. p. 42.
44
Ibidem. p. 43.
45
É interessante a lição de Ernst Tugendhat sobre o respeito aos animais não humanos, dando fomento a ética da
compaixão (Lições sobre ética. 7ª ed. Petrópolis/RJ: Vozes, 2009. p. 188 e 196). Por sua vez, Marta C.
Nussbaum advoga que os animais não humanos são capazes de existência digna (Para além de “compaixão e
humanidade” – justiça para animais não-humanos. In: MOLINARO, Carlos Alberto; MEDEIROS, Fernanda
Luiza Fontoura de; SARLET, Ingo Wolfgang & FENSTERSEIFER, Tiago (Orgs). A dignidade da vida e os
direitos fundamentais para além dos humanos: uma discussão necessária. Belo Horizonte: Fórum, 2008. p. 87).
Sonia T. Felipe, por sua vez, registra que Brasil e Alemanha reconhecem direitos constitucionais aos animais.
Para ela, enquanto não se alcançar o devido respeito a todos os seres capazes de sentir dor e de sofrer, não se
poderá afirmar uma constituição respeita a condição de vida dos seres vulneráveis. O respeito devido aos
animais restabelece o respeito a humanos em condições pela hostilidade do poder e dos interesses alheios
(Liberdade e autonomia prática: fundamentação ética da proteção constitucional dos animais. In: MOLINARO,
Carlos Alberto; MEDEIROS, Fernanda Luiza Fontoura de; SARLET, Ingo Wolfgang & FENSTERSEIFER,
Tiago (Orgs). A dignidade da vida e os direitos fundamentais para além dos humanos..., cit. p. 61 e 82-83).
46
Cf. LEMOS, Patricia Faga Iglecias. Direito ambiental..., cit. p. 43.
28
O Brasil, já no ano de 1580, passou a ser dominado pela Espanha, que se encontrava
sob o comando do Rei Felipe II, razão do surgimento das Ordenações Filipinas, a qual trouxe
disposições inovadoras. O referido diploma legal estabeleceu, por exemplo,
(...) a proibição de qualquer pessoa jogar material que chegasse a matar os
peixes e sua criação, ou sujar as águas dos rios e lagos (Livro V, Título
LXXXVIII, §7º). Para o corte de árvores frutíferas, a pena era o degredo
definitivo para o Brasil, quando o seu valor fosse superior a trinta cruzados
(Livro V, Título LXXV).
O Livro V, Título LXXVIII, previa o seguinte: “E a pessoa que matar besta,
de qualquer sorte que seja, ou boi ou vaca alheia por malícia, se for na vila
ou em alguma casa, pague a estimação em dobro, e se for no campo, pague o
tresdobro, e todo para seu dono: e sendo o dano de quatro mil réis, seja
açoitado e degredado quatro anos para a África. E se for de valia de trinta
cruzados e daí para cima, será degradado para sempre para o Brasil.”47
As normas de tal época, porém, eram questionáveis do ponto vista jurídicoambiental. Em momento posterior, declara-se, aos 7 de setembro de 1822, a independência
do Brasil do reino português. Entretanto, o país só teve, em 1824, a sua primeira Constituição,
instrumento esse tão importante a base normativa e interpretativa de todo o restante do
arcabouço legislativo.
Na Constituição Política do Império do Brasil de 1824, a disposição mais relevante
sobre a temática ambiental está inserida no artigo 179, XXIV, o qual trouxe proscrição de
gênero de trabalho, cultura, indústria ou comércio apenas quando fossem contrários aos
costumes públicos, à segurança e saúde dos cidadãos.
Na Constituição de 1981, a norma que se destaca é a contida no artigo 34, que
estabeleceu a competência privativa do Congresso Nacional para legislar sobre terras e minas
de propriedade da União.
Deve-se anotar que, logo em seguida a essa Constituição, várias normas que
evidenciam, direta ou indiretamente, certo interesse ambiental começaram a surgir, a exemplo
do Código de 1916, que, ao seu modo e rusticamente, inaugurou propriamente a tutela jurídica
do meio ambiente, ao prescrever, ao longo dos artigos 554 a 591, dispositivos atinentes a
conflitos de vizinhança, com destaque especial para aquelas ligadas a proibição
impossibilidade de utilização das águas de poço ou de fonte alheia.
A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1934 cuidou de
incumbir os Estados e a União, em competência concorrente, a proteção das belezas naturais e
dos monumentos de valor histórico ou artístico, objetivando impedir a evasão de obras de arte
47
Ibidem. p. 43.
29
(artigo 10, III). No artigo 148 fixou como competência dos Municípios, dos Estados e da
União, a proteção de objetos de interesse histórico e o patrimônio artístico do País. Por sua
vez, no artigo 5º, XIX, estabeleceu, como competência privativa da União, legislar sobre bens
do domínio federal, riquezas do subsolo, mineração, metalurgia, águas, energia hidrelétrica,
florestas, caça e pesca e a sua exploração.
É no mesmo ano desta Constituição (1934), que surgiram diplomas legais de grande
importância na seara ambiental, sendo que alguns possuem aplicabilidade até os presentes
dias e exercem grandioso papel na proteção ambiental, conquanto, em alguns casos, pudessem
ser revisados para a ampliação da defesa do meio ambiente. Deve-se destacar, entre eles,
especialmente o Código Florestal48 (instituído pelo Decreto 23.793/34, depois substituído pela
Lei 4.771/65), o Regulamento de Defesa Sanitária Vegetal (Decreto 24.114/34), o Código das
Águas (Decreto 24.634/34).
Logo em seguida, advém a Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1937, que
também trouxe dispositivos que demonstram certo interesse ambiental. No artigo 16,
estabeleceu competência privativa da União, legislar sobre os bens de domínio federal, minas,
metalurgia, energia hidráulica, águas, florestas, caça e pesca e sua exploração. Não obstante,
no artigo 18, a e e, permitiu aos Estados, independentemente de autorização, legislar sobre a
maioria desses assuntos e outros ali identificados49 para suprir eventuais deficiências da
legislação federal ou para atender as peculiaridades locais. Para tanto, a condição, porém, é de
que não houvesse dispensa ou diminuição das exigências daquela ou até mesmo se inexistisse
lei federal, enquanto não houvesse o seu surgimento. No artigo 134 cuidou de reservar
especial proteção aos monumentos históricos, artísticos e naturais, incumbindo de tal função
os Municípios, Estados e a Nação, além de anotar que os atentados a tais monumentos
deveriam ser equiparados aos cometidos contra o patrimônio nacional.
Contemporâneos à Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1937, deve-se
registar de alguns diplomas legais que surgiram no âmbito da proteção ambiental, quais
sejam: a legislação atinente ao patrimônio histórico e artístico cultural (Decreto-Lei 25/37) e o
Código Penal, que também auxiliam, ao seu modo, na proteção ambiental.
A Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1946, em seus artigos 5º, XV, l e 6º,
continuou prevendo a competência da União para legislar sobre as riquezas do subsolo,
48
Encontra-se em discussão, no Congresso Nacional, propostas de reforma do novo Código Florestal. Sobre o
assunto, vide: SILVA, Solange Teles; CUREAU, Sandra & LEUZINGUER, Márcia Dieguez (Coord.). Código
florestal: desafios e perespctivas. São Paulo: Fiuza, 2010.
49
São esses os recursos a que se faz referência: riquezas do subsolo, mineração, metalurgia, águas, energia
hidrelétrica, florestas, caça e pesca e sua exploração, bem como medidas de polícia para proteção das plantas e
dos rebanhos contra as moléstias ou agentes nocivos.
30
mineração, metalurgia, águas, energia elétrica, floresta, caça e pesca, sem excluir a
competência legislativa estadual supletiva ou complementar. Cuidou também de encarregar o
Poder Público, nos termos do artigo 175, da proteção das obras, monumentos e documentos
de valor histórico e artístico, bem como os monumentos naturais, as paisagens e os locais
dotados de particular beleza.
No período de vigência dessa Constituição, veio à lume o Estatuto da Terra (Lei
4.504/64), que se ateve esteve mais aos interesses agrários do que propriamente ambientais,
obviamente por conta do foco normativo.
Adveio, em seguida, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1967, mas
sem inovações significativas sob o prisma do Direito Ambiental. Limitou-se, novamente, a
prever a competência da União para legislar sobre jazidas, minas e outros recursos minerais;
metalurgia; florestas, caça, pesca, águas, energia elétrica, em atenção ao disposto no artigo 8º,
XVII, h e i, bem como estabeleceu especial proteção por parte do Poder Público aos
documentos, as obras e os locais de valor histórico ou artístico, os monumentos e as paisagens
naturais notáveis, bem como as jazidas arqueológicas, de conformidade com o artigo 172,
parágrafo único.
No mesmo período, deve-se também apontar o surgimento de alguns importantes
instrumentos legais na seara ambiental, dos quais destacam-se as seguintes: a legislação de
proteção da fauna (Lei 5.197/67), da pesca (Decreto-Lei 221/67) e a Política Nacional de
Saneamento (Lei 5.318/67).
Com o advento da Emenda Constitucional nº 1 de 1969, nada foi alterado com
relação aos dispositivos do diploma anterior. Na verdade, houve apenas um acréscimo quanto
à competência legislativa da União, onde se fez incluir a possibilidade de legislar sobre
qualquer modalidade de energia e não somente a elétrica.
Na vigência dessa Emenda Constitucional, foram editados alguns diplomas legais,
que passaram a proteger alguns aspectos ambientais, a citar: a legislação reguladora da
poluição do meio ambiente por atividades industriais (Decreto-Lei 1.413/75); a Lei que trata
das atividades nucleares (Lei 6.453/77); a Lei que criou áreas especiais e locais de interesse
turístico (Lei 6.513/77), a referente ao parcelamento do solo urbano (Lei 6.766/79); a Lei da
Política Nacional do Meio Ambiente 50 (Lei 6.938/81); a Lei da Ação Civil Pública (Lei
7.347/85) e a Lei que trata da proibição de pesca de cetáceos em águas jurisdicionais
brasileiras (Lei 7.643/87).
50
Para uma visão abrangente da Política Nacional do Meio Ambiente, sugere-se a leitura da seguinte obra:
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro, cit. p. 60-140.
31
Sobre as Constituições até então citadas, isto é, as já revogadas, Patrícia Faga Iglecia
Lemos faz as seguintes anotações:
O certo é que, nas referidas Constituições, não houve a proteção global do
meio ambiente, mas sempre a disciplina de alguns de seus elementos
integrantes ou matérias coligadas.
Até a década de 70 havia um desinteresse pela questão ambiental, que se
explicava pela pouca ocorrência de acidentes ecológicos, e, sobretudo, pelo
consenso de que o crescimento econômico era incompatível com a harmonia
ambiental. A posição assumida pelo Brasil na Conferência de Estocolmo, em
1972, refletiu tal postura. O Ministro do Interior, General Costa Cavalcanti,
parafraseava Indira Ghandi, ao dizer: “A pior poluição é da miséria” (...).
Entendia-se que os recursos naturais eram bens livres e sem valor
socioeconômico. Somente em 1975, surgiu o Dec. 76.389, que condicionou a
aprovação de projetos industriais à observância de normas antipoluidoras.51
Aliás, somente na década de 80 é que começou a ser fomentada a consciência
ecológica na legislação brasileira52, a citar especialmente a Lei 6.938/81, que instituiu a
Política Nacional do Meio Ambiente 53.
Em outubro de 1988 surge a mais ambiental das Constituições, que vigora até os
presentes dias. Foi justamente, do diploma constitucional vigente, que se utilizou, pela
primeira vez e em âmbito constitucional, a expressão meio ambiente. O legislador constituinte
dedicou um capítulo exclusivo para a proteção ambiental, o que implicou em forte influência
da aludida temática em vários outros dispositivos, a citar, exemplificativamente, os atinentes a
função social da propriedade (artigo 186, II), ao Sistema Único da Saúde e seu auxílio na
proteção do meio ambiente (artigo 200, VIII) e ao se constituir como princípio da ordem
econômica (artigo 170, VI).
51
Direito ambiental..., cit. p. 46. Com esse entendimento, concorda Fernando José Cunha Belfort, pois assevera
que as Constituições que precederam a de 1988, jamais se preocuparam com a proteção do ambiente de forma
específica e global. Nelas jamais foi empregada a expressão “meio ambiente”, revelando total despreocupação
com o tema. A partir da Constituição de 1988 a proteção do meio ambiente ganhou identidade própria,
definindo os fundamentos da proteção ambiental (A responsabilidade do empregador na degradação do meio
ambiente do trabalho e suas consequências jurídicas no âmbito do direito do trabalho..., cit. p. 139).
52
Cf. LEMOS, Patricia Faga Iglecias. Direito ambiental..., cit. p. 47.
53
No artigo 4º da mencionada lei, consegue-se perceber quais são os objetivos da Política Nacional do Meio
Ambiente, quais sejam: I - à compatibilização do desenvolvimento econômico-social com a preservação da
qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico; II - à definição de áreas prioritárias de ação
governamental relativa à qualidade e ao equilíbrio ecológico, atendendo aos interesses da União, dos Estados,
do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios; III - ao estabelecimento de critérios e padrões de
qualidade ambiental e de normas relativas ao uso e manejo de recursos ambientais; IV - ao desenvolvimento de
pesquisas e de tecnologias nacionais orientadas para o uso racional de recursos ambientais; V - à difusão de
tecnologias de manejo do meio ambiente, à divulgação de dados e informações ambientais e à formação de uma
consciência pública sobre a necessidade de preservação da qualidade ambiental e do equilíbrio ecológico; VI à preservação e restauração dos recursos ambientais com vistas à sua utilização racional e disponibilidade
permanente, concorrendo para a manutenção do equilíbrio ecológico propício à vida; VII - à imposição, ao
poluidor e ao predador, da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados e, ao usuário, da
contribuição pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos.
32
Da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 é que se extraem
algumas idéias atuais e de extrema relevância sobre o meio ambiente54, especialmente de que
ele é bem de uso comum do povo, constituindo-se em direito fundamental55 (especialmente na
condição de ecologicamente equilibrado), que deve ser assegurado às gerações presente e
futuras56 e cuja proteção está incumbida não somente ao Poder Público, mas também a toda
coletividade, conforme prevê o artigo 225.
Nesse sentido, merecem registro os seguintes comentários de José Rubens Morato
Leite e Patryck de Araújo Ayala:
Apesar de não estar inserido no capítulo dos direitos e deveres individuais e
coletivos57, não é possível afastar o seu conteúdo de direito fundamental. Da
leitura global dos diversos preceitos constitucionais ligados à proteção
ambiental, chega-se à conclusão que existe verdadeira consagração de uma
política ambiental, como também um dever jurídico constitucional atribuído
ao Estado. Acrescente-se, ainda, a constatação de que o artigo 225 inclui a
expressão “todos têm direito” e impõe, posteriormente, incumbências ao
Estado e à coletividade, significando inequivocamente tratar-se de um direito
fundamental do homem.
Reiterando a análise do artigo 225, na primeira parte, observou-se um direito
fundamental que, à primeira vista é, simultaneamente, um direito social e
individual, pois deste direito de fruição ao meio ambiente, ecologicamente
equilibrado, não advém nenhuma prerrogativa privada.58
A compreensão do meio ambiente como direito fundamental também pode ser
extraída da lição de Fernando José Cunha Belfort, para quem o
54
Jacqueline Morand-Deviller argumenta, entretanto, entende inoportuna a expressão “proteção do meio
ambiente”, expondo o seu ponto de vista com a seguinte argumentação: A proteção do meio ambiente – termo
inoportuno de acordo um ponto de vista budista, pois ele supõe que as coisas estão ao nosso redor, ao passo que
estamos junto a elas – conduz assim a uma recriação do justo, o qual doravante não será mais mensurado aos
palmos de conceitos abstratos golpeados de incerteza, mas a partir de avaliações sobre o vivo; não mais
milimetricamente por intermédio de sistemas filosóficos golpeados de artificialidade, mas em relação a sistemas
ecológicos que o progresso das ciências permite apreender com maior certeza. A natureza não é mais escrava
do homem, ele também não é mais seu mestre, ela é o seu modelo e também o das sociedades e, posto que ela é,
naturalmente harmonia e equilíbrio, certamente ameaçados e frágeis, a natureza conduz a uma maximização
das felicidades de cada um e de todos. Justo e útil, enfim, reconciliam-se (O justo e o útil em direito ambiental.
In: MARQUES, Claudia Lima, MEDAUAR, Odete & TELES DA SILVA, Solange. O novo direito
administrativo, ambiental e urbanístico: estudos em homenagem à Jacqueline Morand-Deviller. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010. p. 78-79).
55
Esse também é o posicionamento de Vera Lúcia Rocha Souza Jucovsky (Responsabilidade civil do Estado por
danos ambientais no Brasil e em Portugal. In: MILARÉ, Édis & MACHADO, Paulo Affonso Leme (Orgs.).
Direito ambiental: responsabilidade em matéria ambiental. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 485.
56
Para Alexandre Kiss, os direitos das gerações futuras, baseados na obtenção de direitos econômicos, sociais e
culturais, incluindo a conservação da diversidade biológica, podem, ao menos em princípio, ser implementados
por Cortes e por órgãos nacionais independentes (Os direitos e interesses das gerações futuras e o princípio da
precaução. In: VARELLA, Marcelo Dias & PLATIAU, Ana Flávia (Orgs.). Princípio da precaução, cit. p. 10).
57
Ricardo Luis Lorenzetti também leciona sobre os direitos individuais, coletivos e individuais homogêneos no
tocante a proteção do meio ambiente, a fim de identificar a legitimação para agir (Teoria geral do direito
ambiental, cit. p. 41-44).
58
Dano ambiental..., cit. p. 87.
33
(...) meio ambiente pertence, indivisivelmente, a todos os indivíduos da
coletividade e não integra, assim, o patrimônio disponível do Estado. E,
dessa forma, não pode ser apropriado: é bem jurídico sempre indisponível e
insuscetível de apropriação individual e exclusiva.
(...) Os mais recentes modelos constitucionais elevam a tutela ambiental ao
nível não de um direito qualquer, mas de um direito fundamental, em pé de
igualdade com outros também previstos no quadro da Constituição (...).59
Ademais, deve-se compreender como um direito fundamental com duas dimensões:
uma subjetiva e outra objetiva. A primeira seria constatada por se tratar de um direito
subjetivo de personalidade, uma vez que seria possível a todo e qualquer indivíduo pleitear o
direito de defesa contra atos lesivos ao meio ambiente, pois sua preservação ecologicamente
equilibrada é condição do pleno desenvolvimento da personalidade. Doutra banda, a
dimensão objetiva, que se denomina de segunda natureza, seria perceptível pelas
incumbências conferidas ao Estado na tarefa de proteger o meio ambiente, o que seria
constatável no § 1º do artigo 225 da Constituição da República Federativa do Brasil vigente.60
A proteção do meio ambiente e o combate da poluição em qualquer de suas formas é
colocada na competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, nos termos do artigo 23, VI da Constituição.
Já no que se refere a competência legislativa, em matérias direta ou indiretamente
ligadas a proteção ambiental, o artigo 24, I, VI, VII, VIII, IX, XII da Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988 atribui concorrência entre a União, dos Estados e do
Distrito Federal61.
O mesmo dispositivo constitucional esclarece, em seus parágrafos, que a União
limitar-se-á, no âmbito da legislação concorrente, a estabelecer normas gerais, sem excluir a
possibilidade da criação de leis suplementares pelos Estados. Ressalta-se que haverá
possibilidade de competência legislativa plena dos Estados, quando inexistir legislação federal
sobre normas gerais, a qual, se sobrevier futuramente, poderá implicar na suspensão da
eficácia da lei estadual, no que lhe for contrária. No artigo 22, IV, XII e XXVI, da
59
A responsabilidade do empregador na degradação do meio ambiente do trabalho e suas consequências
jurídicas no âmbito do direito do trabalho..., cit. p. 47.
60
Cf. LEITE, José Rubens Morato & AYALA, Patryck de Araújo. Dano ambiental..., cit. p. 89.
61
O artigo em questão possui a seguinte redação: Artigo 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal
legislar concorrentemente sobre: (...) I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico;
(...) VI - florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção
do meio ambiente e controle da poluição; VII - proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e
paisagístico; VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor
artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; IX - educação, cultura, ensino e desporto; (...) XII previdência social, proteção e defesa da saúde;
34
Constituição da República Federativa do Brasil, tem-se o estabelecimento da competência
privativa da União para legislar sobre águas, energia, jazidas, minas, outros recursos minerais,
metalurgia, bem como atividades nucleares de qualquer natureza.
Aos Estados ficou autorizada a competência residual ou remanescente, nas matérias
que não forem vedadas pela Constituição, além de poderem, por lei complementar, instituir
regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por municípios
limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de
interesse comum, nos termos do artigo 25, §§ 1º e 3º, respectivamente, da Constituição da
República Federativa do Brasil.
Quanto aos Municípios, podem os mesmos legislar sobre assuntos de interesse local,
além de ter relevante competência legislativa, com reflexo ambiental, especialmente no que
diz respeito ao adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso,
do parcelamento e da ocupação do solo urbano, bem como a promoção da proteção do
patrimônio histórico-cultural local, desde que observada a legislação e a ação fiscalizadora
federal e estadual (artigo 30, I, VIII e IX).
Depois da entrada em vigor da Constituição da República Federativa do Brasil de
1988, o advento de outras legislações também deve ser destacado, a exemplo da relativa à
proibição de pesca de espécies em seus períodos de reprodução (Lei 7.679/88), atualmente
revogada pela Política Nacional de Desenvolvimento Sustentável da Aquicultura62 e da Pesca
(Lei 11.959/2009); da regulamentação do agrotóxico (Lei 7.802/89); da mineração (Lei
7.805/89); da prevenção, controle e fiscalização da poluição causada por lançamento de óleo e
outras substâncias nocivas ou perigosas em água jurisdicional nacional (Lei 9.966/2000) e a
referente a biossegurança63 (Lei 11.105/2005).
1.4. A tutela do meio ambiente no Direito Internacional
Para se falar na tutela do meio ambiente no Direito Internacional, é preciso
primeiramente se falar sobre a Corte Internacional de Justiça, que se encontra sediada em
Haia.
Esse evento deve ser considerado de grande relevância, não somente por se constituir
no primeiro Tribunal Internacional, mas também porque o seu Estatuto tratou de fixar, no seu
62
Aquicultura é o tratamento dos rios, lagos e esteiros, para a boa produção piscatória.
No tocante a biossegurança, sugere-se consulta da seguinte obra: MILARÉ, Édis. Direito do ambiente..., cit. p.
613-635.
63
35
artigo 3864, as fontes do Direito Internacional, as quais representam, como explana Valerio de
Oliveira Mazzuoli, os elementos básicos do regime jurídico internacional65.
Assim, seriam fontes do Direito Internacional, os tratados, o costume internacional e
os princípios gerais de direito, sem deixar de considerar a jurisprudência, a doutrina e a
equidade como meios auxiliares em tal desiderato. Devem ainda ser considerados, nessa
categoria, pelos reflexos que podem proporcionar, os atos unilaterais e as decisões unilaterais
das organizações internacionais.66
64
O mencionado dispositivo possui a seguinte redação: Artigo 38 1. A Corte, cuja função seja decidir de acordo
com o direito internacional as controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará: a) as convenções
internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados
litigantes; b) o costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como sendo o direito; c) os
princípios gerais do direito, reconhecidos pelas nações civilizadas; d) sob a ressalva da disposição do art. 59,
as decisões judiciárias e a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes nações, como meio auxiliar
para a determinação das regras de direito. 2. A presente disposição não prejudicará a faculdade da Corte de
decidir uma questão ex aequo et bono, se as partes com isto concordarem (MAZZUOLI, Valerio de Oliveira.
Coletânea de direito internacional..., cit. p. 255).
65
Curso de direito internacional público, cit. p. 97.
66
A compreensão sobre o assunto, pode ser obtida na seguinte obra: MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de
direito internacional público, cit.; COSTA, Carlos Fernando da Cunha. Fontes do direito internacional do meio
ambiente: do rol originário às novas fontes. In: MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O novo direito internacional
do meio ambiente. Curitiba: Juruá, 2011. p. 123-152. O tratado trata-se de pacto formal de vontades firmado
entre duas pessoas jurídicas de direito internacional público, com objetivo de tratar dos interesses nele descritos e
surtir os efeitos dele esperados, sendo que pode receber diversas denominações, a exemplo de ajuste, acordo,
convenção, declaração, pacto e protocolo. Na novel técnica da normatização internacional, surgemos “tratadosmoldura” ou “convenção-moludura”, mais conhecidos como “tratados-quadro” ou “convenções-quadro”. Nestes,
são estabelecidas regras gerais que são aceitas pelos Estados-partes e signatários, cuja delimitação específica é
delegada às Conferências das Partes (COPs). Estão são reuniões periódicas posteriores realizadas para tal
finalidade. Os tratados “guarda-chuvas” (umbrella treaties), também pertencentes a essa nova técnica normativa
internacional, cuidam de estabelecer princípios, os quais auxiliarão e guiarão protocolos e outros tratados
internacionais, em regra considerados menos solenes, para que se fixam, de forma mais objetiva, os pontos da
temática envolvida. No tocante especificamente a expressão protocolo, conquanto este se revele como um ajuste
formal específico, também firmado entre duas pessoas jurídicas de direito público, ele possui, em regra, nítida
relação com um tratado firmado em data anterior. O costume internacional, por sua vez, é descrito, pelo artigo
38, § 1º, b do Estatuto da Corte Internacional de Justiça, como sendo uma prática geral aceita com sendo o
direito. Os princípios gerais de direito são ações comumente adotadas e aceitas pelos mais diferentes países. A
doutrina internacional é fruto do esforço intelectual dos mais renomados doutrinadores de todo o mundo (nesse
aspecto, merecem destaque os trabalhos desenvolvidos pela Comissão de Direito Internacional (CDI) das Nações
Unidas, os quais são publicados no seu Yearbook. A jurisprudência deve ser entendida como as manifestações
consolidadas e reiteradas que são adotadas pelo Judiciário, na qual devem ser consideradas abrangidos os
julgados dos tribunais internacionais, arbitrais e nacionais, além de algumas decisões de organizações
internacionais. Os atos unilaterais internacionais são manifestações de vontade realizadas por apenas um Estado
ou tão-só uma organização internacional. As declarações unilaterais são atos que partem de apenas um Estado,
mas que importa em dever ou obrigação assuminda no plano internacional. Já quanto às decisões das
organizações intergovernamentais, Valerio de Oliveira Mazzuoli aponta que as mesmas são (...) emanadas de um
único órgão, ao qual se atribui (por meio do tratado-fundação da organização) o poder de emitir decisões com
poderes vinculantes para os Estados-partes. Não há, aqui, troca de manifestações de vontade, como ocorre nos
acordos (tratados internacionais) concluídos entre Estados, ou entre Estados e organizações internacionais ou
entre apenas organizações internacionais. Tais decisões não exprimem a vontade dos Estados diretamente, mas
a vontade da própria organização, não sendo assinados e tampouco ratificados (como ocorre com os tratados),
mas votados (MAZZUOLI, Valerio. Curso de direito internacional publico, cit. p. 140). Há que se considerar,
ainda, a existência do soft law, que seriam normas desprovidas de exigibilidade e do jus cogens, as quais se
sobreporiam à vontade do Estado, normas essas que, conquanto não estejam relacionadas no artigo 38 do
Estatuto da Corte Internacional de Justiça, não podem ser desconsideradas da condição de fonte do Direito
Internacional (inclusive, Ambiental).
36
O Direito Internacional é extremamente relevante para a proteção do meio ambiente,
pois ele proporcionou a criação e fomento do ramo amplamente conhecido como Direito
Internacional Ambiental, em razão da ampla e específica produção normativa.
O Direito Internacional Ambiental possui, em sua gama, centenas de instrumentos
internacionais, que demonstram a preocupação dos Estados com a referida temática. Dentre
estes, alguns merecem destaque especial para evidenciar a tutela jurídica do meio ambiente no
âmbito desse ramo jurídico, os quais serão apresentados nas próximas linhas.
Inicialmente, deve ser apontada a Conferência das Nações Unidas sobre o Meio
Ambiente Humano, realizada em Estocolmo67, na Suécia, em 1972, que contou com a
participação de 113 nações e, ainda, resultou na adoção de três documentos de extrema
relevância: (i) Declaração de Princípios de Estocolmo; (ii) Plano de Ação para o Meio
Ambiente; e (iii) o Programa de das Nações Unidas para o Meio Ambiente.
Outro evento internacional que merece ser destacado é a Conferência das Nações
Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, cuja realização ocorreu no Rio de Janeiro,
em 1992, amplamente conhecida como Eco-9268. Na mesma esteira, merece registro, não
somente por ser amplamente conhecida pela população mundial, mas também pela sua
relevância, o Protocolo de Quioto69.
Deve ainda ser ressaltada a Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e
Desenvolvimento, realizada em julho de 2002, na qual se adotou, por 191 países, a
Declaração Política e Plano de Implementação, que trouxe as inúmeras determinações e
diretrizes de importância na área ambiental e com reflexos em outros setores, a exemplo do
social.70
No mais, uma noção sobre o papel e a relevância do Direito Internacional poderá ser
67
O assunto em questão também é abordado nas seguintes obras: PORFIRIO JUNIOR, Nelson de Freitas.
Responsabilidade civil do estado em face do dano ambiental, cit. p. 16-17; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira.
Curso de direito internacional público, cit.
68
De tal conferência, resultaram os seguintes documentos: (i) Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre
Mudança do Clima; (ii) Convenção sobre Diversidade Biológica; (iii) Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e
Desenvolvimento; (iv) a Agenda 21; (v) a Declaração de Princípios sobre as Florestas. Pode ser apontado, ainda,
como resultado da aludida Convenção, a criação da Comissão de Desenvolvimento Sustentável, que se trata de
um órgão do alto escalão nas Nações Unidas, subordinado ao Conselho Econômico e Social, a qual pode
encaminhar, depois da pertinente aprovação, relatórios e recomendações à Assembléia Geral da Organização das
Nações Unidas. Cf. PORFIRIO JUNIOR, Nelson de Freitas. Responsabilidade civil do estado em face do dano
ambiental, cit. p. 30-31.
69
Patrícia Faga Iglecia Lemos explica que, em 1997, a Conferência contou com a participação de cerca de
10.000 delegados, observadores e jornalistas, (...) na qual se adotou o Protocolo de Quioto. No mencionado
documento, os países industrializados se comprometeriam a reduzir suas emissões combinadas de gases de
efeito estufa em, no mínimo, 5% em relações aos níveis de 1990 até o período de 2008 e 2012, denominado
Protocolo de Quioto (Direito ambiental..., cit. p. 119).
70
Cf. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional público. 4ª ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 877.
37
obtida a partir da análise acerca dos pontos de conexão entre os sistemas de proteção
internacional ambiental e dos direitos humanos, assunto que será abordado a seguir.
1.5. Meio ambiente e direitos humanos: diálogo entre os sistemas internacionais de
proteção71
Direitos humanos e meio ambiente são grandes temas da agenda internacional, ainda
que tenham recebido, ao longo de muito tempo, tratamento específico, isto é, tenham sido
separadamente objeto de instrumentos internacionais.
Prova maior que esses assuntos tiveram grande repercussão e engajamento
internacional reside em duas Conferências das Nações Unidas, quais sejam: a Conferência das
Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento, realizada no Rio de Janeiro, em
199272 e a Conferência Mundial das Nações Unidas sobre Direitos Humanos, realizada em
Viena, em 199373.
Destes mecanismos de defesa, surgiram também conceitos e princípios emergentes,
podendo se destacar o interesse comum da humanidade, participação popular,
responsabilidade comum, mas diferenciada, equidade intergeracional, “jus cogens”, entre
tantos outros.
Por se tratar de temas, que inequivocamente afetam o ser humano em todos os seus
aspectos, inclusive na possibilidade de conservação de sua própria espécie, imperioso que se
anote que estes precisam se aproximar cada vez mais os instrumentos internacionais e nas
legislações domésticas, isto é, dialogando74 entre si.
71
A versão original do presente texto foi publicada na seguinte obra: SOUZA, Carlos Eduardo Silva e. Meio
ambiente e direitos humanos: diálogo entre os sistemas internacionais de proteção. In: MAZZUOLI, Valerio de
Oliveira. O novo direito internacional do meio ambiente. Juruá: Curitiba, 2011. p. 13-58.
72
O assunto também é abordado na seguinte obra: GASPAR, Pedro Portugal. Estado de emergência ambiental.
Coimbra: Almedina, 2005. p. 19-21.
73
Cf. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Direitos humanos e meio ambiente: paralelo entre os
sistemas de proteção internacional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1993. p. 23.
74
Fazemos referência aqui ao diálogo das fontes, expressão cuja inspiração atribui-se a Erik Jayme (Indentité
culturelle et intégration: le droit international privé postmoderne. Recueil de Cours, v. 251, 1991. p. 259). A
idéia do diálogo das fontes contou com a tradução de Luiz Flávio Gomes e Valério de Oliveira Mazzuoli, que
ora se apresenta: Desde que evocamos a comunicação em direito internacional privado, o fenômeno mais
importante é o fato que a solução dos conflitos de leis emerge como resultado de um diálogo entre as fontes
mais heterogêneas. Os direitos do homem, as constituições, as convenções internacionais, os sistemas
nacionais: todas essas fontes não se excluem mutuamente; elas “falam” uma com a outra. Os juízes devem
concordar com essas fontes escutando o que elas dizem (Direito supraconstitucional: do absolutismo ao Estado
Constitucional e Humanista de Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 73). A utilização inédita
dessa tese, no Brasil, atribuiu-se à Claudia Lima Marques, aplicando-se aos conflitos entre o Código Civil e o
Código de Defesa do Consumidor (Diálogo entre o Código de Defesa do Consumidor e o novo Código Civil: do
“diálogo das fontes” no combate às cláusulas abusivas. Revista de direito do consumidor. n. 45, p. 71-99. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003).
38
Nesse sentido, é imprescindível que se identifiquem os pontos de contato entre os
sistemas de proteção internacional dos direitos humanos e meio ambiente, a fim de que,
constatados os avanços em cada um deles, seja mais factível então buscar o constante
fortalecimento dos mesmos contra os impulsos destrutivos do próprio ser humano75.
Somente regulamentar e normatizar talvez não seja suficiente, já que algumas
medidas para o alcance desse desiderato também são imprescindíveis, tais como a
conscientização, a educação ambiental e especialmente o engajamento da população 76. E é
com essa perspectiva que se fará análise sobre a expansão, o fortalecimento e a convergência
dos sistemas de proteção internacional dos direitos humanos e do meio ambiente, para, em
seguida, observar as novas perspectivas, nos planos internacional e nacional, da proteção dos
direitos humanos e do meio ambiente.
1.5.1. Expansão, fortalecimento e convergência dos sistemas de proteção internacional dos
direitos humanos e do meio ambiente
No curso do tempo, o homem, no desejo descontrolado de fazer valer seus interesses,
passou a direcionar suas ações sem medir a força das consequências dos atos impensados. Ao
passo que os frutos das equivocadas ações humanas foram tombando sobre o mundo em que
vivemos, os Estados77, em tese, representando a vontade de seus povos, estes também
passaram a construir normas para si próprios, no intuito de ver devidamente regulamentados
certos valores que passaram a ser considerados maiores, sob pena de colocar em risco a
própria existência da humanidade.
Nesse sentido, é que surge, em primeira mão, o grande interesse pelas temáticas dos
direitos humanos e do meio ambiente, as quais passaram a tomar frente nos assuntos
debatidos pelos Estados e, via de consequência, dos tratados, acordos e convenções que
passaram a firmar entre si, de forma cada vez mais intensa. A proteção dos direitos humanos
passou a inscrever, no seio de suas normas, uma atenção ambiental e, ao mesmo passo, a
proteção do meio ambiente tratou de reservar lugar para questões atinentes aos direitos
humanos.
75
Cf. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Direitos humanos e meio ambiente..., cit. p. 24.
Ibidem. p. 28-29.
77
Na visão de Hugo Grotius, o Estado é uma associação integral de seres livres, unidos para a fruição de
direitos e por um interesse comum (De Jure Belli ac Pacis. In: BODENHEIMER, Edgard. Ciência do direito.
Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 50). Já para Max Webber, Estado é uma relação de homens dominando
homens, relação mantida por meio de violência legítima (Ensaios de sociologia. Rio de Janeiro: Zahar, 1967. p.
98-99).
76
39
O diálogo das fontes entre as aludidas normas passa a ser irrefutável, seja a partir de
uma análise geral ou específica, de forma a revelar um grande interesse e atração de um
sistema de proteção internacional pelo outro, o que se atribui ao fato de serem, neste caso,
indissociáveis entre si.
A proteção dos direitos humanos e do meio ambiente, ao longo do século XX,
especialmente na sua segunda metade, passou a ocupar grande espaço das agendas
internacionais, colocando-se no centro da discussão, dada a relevância da sua temática e,
inegavelmente os seus efeitos sobre os interesses do homem.
Os temas “direitos humanos” e “meio ambiente”, combinados com os seus
mecanismos de defesa, passaram a se tornar assuntos internacionais, sobretudo porque um
grande número de Estados tratou de firmar instrumentos jurídicos internacionais, já que os
efeitos relacionados a tais assuntos evidenciaram, cada vez mais, desconhecer as fronteiras de
cada país e produzir resultados, quase sempre desastrosos, no território de outra nação.
Os acordos, tratados e convenções sobre a proteção dos direitos humanos e do meio
ambiente foram tão intensos que tais matérias deixaram, ao longo do tempo, de ser apenas
mais um assunto internacional para ser considerado global, isso porque grandes e inúmeras
reuniões passaram a ser realizadas entre Estados de quase todo o planeta, sendo que, destas,
merecem destaque especial as Conferências das Nações Unidas.
Mas não foi só isso. Houve um grande impacto no próprio direito internacional geral,
uma vez que passou a sofrer uma reformulação em determinados campos ou passou a
conviver com novos valores, que foram inaugurados especialmente por tais mecanismos de
proteção, responsáveis também por introduzir uma inédita forma de concepção em seu corpus
normativo.
A evolução do campo normativo foi tão intensa que os instrumentos jurídicos
internacionais atinentes aos direitos humanos e ao meio ambiente transpuseram os seus
próprios limites e a fricção entre eles mostrou-se, então, inevitável, razão pela qual se verifica
pontos de contato significativos no tratamento dos mesmos, sendo uma matéria versada no
bojo de outra, de forma a, inegavelmente, revelar o diálogo das fontes em questão.
Dois momentos são evidentes na evolução da proteção dos direitos humanos e do
meio ambiente no plano internacional: a internacionalização e a evolução desta para a
globalização.
É preciso esclarecer, primeiramente, como orienta Guido Fernando Silva Soares, que
“internacionalizar” um ramo do direito é emprestar-lhe a conotação e as normatividades
próprias das relações interestatais, com a vocação da realização da Justiça, em âmbito
40
global, inclusive com o recurso à invocação da responsabilidade internacional do Estado78.
O processo de internacionalização tem seu marco inaugural com a Declaração
Universal dos Direitos Humanos de 1948 e a Declaração de Estocolmo79 sobre Meio
Ambiente de 197280. Entretanto, é na Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente
e Desenvolvimento, realizada no Rio de Janeiro, em 1992, que se pode delimitar o surgimento
do novo ramo81 do Direito Internacional do Meio Ambiente82, cujo conceito é trazido por
Geraldo Eulálio do Nascimento e Silva com o seguinte teor:
Direito ambiental internacional trata dos direitos e das obrigações dos
Estados e das organizações governamentais internacionais, bem como dos
indivíduos em defesa do meio ambiente, ao passo que a doutrina tem
tendência a formular regras a respeito, e de maneira rígida a atual prática dos
Estados nos tratados firmados é no sentido contrário, visto que neles as
regras consignadas tendem a ser do tipo soft-law.83
Guido Fernando Silva Soares alerta que não haveria que se cogitar a possibilidade do
Direito Internacional Ambiental ser um ramo autônomo da Ciência Jurídica, pois não
compartilha da idéia de que existiriam características próprias e despregadas do Direito
Internacional Público, nem do Direito Internacional Privado84.
Valerio de Oliveira Mazzuoli entende que o processo de internacionalização dos
direitos humanos, assim, teve fundamental importância para a abertura democrática do
78
Direito internacional do meio ambiente: emergência, obrigações e responsabilidades. São Paulo: Atlas, 2001.
p. 33.
79
Sobre o assunto, vide também: GASPAR, Pedro Portugal. Estado de emergência ambiental, cit. p. 13-17.
80
Cf. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Direitos humanos e meio ambiente..., cit. p. 39.
81
Cf. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. A proteção internacional dos direitos humanos e o direito internacional
do meio ambiente. Revista amazônia legal: de estudos sócio-jurídico-ambientais. Ano 1. n. 1. Cuiabá: EdUFMT,
2007. p. 175. Vide também MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. A proteção internacional dos direitos humanos e o
direito internacional do meio ambiente. In: MARQUES, Claudia Lima, MEDAUAR, Odete & TELES DA
SILVA, Solange. O novo direito administrativo, ambiental e urbanístico: estudos em homenagem à Jacqueline
Morand-Deviller. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
82
Importante aqui destacar a lição de Alexandre Kiss: Le droit international de l’environnement peut être
considéré comme comportant trois éléments : les normes relatives aux relations transfrontières, les règles
protégeant les principaux éléments de l’environnement par différentes méthodes et les principes généraux
applicables à l’ensemble. Intégré désormais dans le concept de développement durable, ce système de règles
internationales en forme le cadre juridique et met en œuvre, au moins en partie, ses principes et ses politiques
(L’environnement,
enjeu
des
relations
internationals.
Disponível
em:
<http://www.ahjucaf.org/spip.php?article70>. Acesso em: 30 mar. 2010).
83
Direito ambiental internacional. 2ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Thex, 2002. p. 5.
84
Direito internacional do meio ambiente..., cit. p. 22. No tocante a gênese e o emprego do Direito Ambiental,
Olivier Mazzaudoux entende ser ele fruto da pressão da opinião pública mundial, porque ela estava revoltada,
ou, pelo menos, inquieta por conta dos problemas relativos ao meio ambiente, que a opinião pública conclamou
às autoridades públicas para que interviessem e encontrassem soluções, traduzidas em regras jurídicas (Política
internacional, direito ambiental e questões institucionais: defesa de uma ecologização das relações de forças
internacionais. In: D’ISEP, Clarissa Ferreira Macedo, NERY JUNIOR, Nelson & MEDAUAR, Odete. Políticas
públicas ambientais: estudos em homenagem ao professor Michel Prieur. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2009. p. 261).
41
Estado brasileiro, que passou a afinar-se com os novos ditames da nova ordem mundial a
partir de então estabelecida85.
Foi justamente no bojo desse processo evolutivo que o direito internacional
abandonou sua postura exclusivamente reativa para adotar um comportamento proativo, isto
é, de uma posição cômoda e reativa apenas quando os eventos danosos se concretizavam para
uma disposição preventiva quanto aos problemas a serem enfrentados ou evitados86.
Esses temas começaram a deixar de ter apenas repercussão fora dos limites de cada
Estado ou de se restringir apenas a tratativas entre países vizinhos para passar a ter reflexos
efetivos e constantes em todo o mundo, de forma a revelar uma mudança no tratamento dos
mesmos: da internacionalização dirigiu-se a globalização87.
Esse processo verificou-se antecipadamente na seara dos direitos humanos,
especificamente na Proclamação de Teerã de 1968, quando se afirmou a indivisibilidade dos
direitos humanos88.
Já no tocante ao meio ambiente, a globalização verificou-se na Assembléia Geral das
Nações Unidas de 1980, ou seja, mais de vinte anos de atraso em comparação aos direitos
humanos, consolidando-se esse processo, historicamente, com a premissa quanto à
responsabilidade dos Estados pela preservação do mesmo em benefício das presentes e futuras
gerações89. Há que se registrar, nesse processo de globalização, também o Painel
Intervogernamental Sobre a Mudança de Clima (IPCC), no qual se reconheceu que a mudança
climática como um interesse comum da humanidade, bem como a Conferência Ministerial
sobre a Poluição Atmosférica e Mudança do Clima de 198990.
Compreender os direitos humanos e o meio ambiente como temas globais, fez com
que os parâmetros anteriormente traçados fossem totalmente remodelados ou abandonados
para que, então, fossem adotados novos valores e percepções.
Nos direitos humanos, a reciprocidade foi extirpada do seu campo de proteção para
85
A incorporação dos tratados internacionais sobre meio ambiente no ordenamento jurídico brasileiro. In:
Revista amazônia legal: de estudo sócio-jurídico ambientais. Ano 1. n. 2. Cuiabá: EdUFMT, 2007. p. 159.
86
Cf. FONSECA, Fúlvio Eduardo. A convergência entre a proteção ambiental e a proteção da pessoa humana no
âmbito do direito internacional. Revista brasileira de política internacional. v. 50, n. 1 (jan/jun – 2007). Brasília:
IBRI, 2007. p. 122. Desses grandes acontecimentos, sente-se uma grande evolução no número de instrumentos
internacionais, especialmente sobre meio ambiente, pois, no início da década de 1990, já se dava conta de que
estes somavam os seguintes números de documentos: trezentos multilaterais, novecentos bilaterais e duzentos de
organismos internacionais (Cf. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Direitos humanos e meio
ambiente..., cit. p. 40). Guido Fernando Silva Soares esclarece que é tarefa quase impossível, nos dias atuais,
saber-se, com exatidão, o número de tratados e convenções vigentes no campo da proteção do meio ambiente
(Direito internacional do meio ambiente..., cit. p. 56).
87
Cf. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Direitos humanos e meio ambiente..., cit. p. 41.
88
Ibidem. p. 42.
89
Ibidem. p. 43.
90
Ibidem. p. 44.
42
dar lugar à solidariedade91, garantia da ordem pública e, ao mesmo tempo, ao surgimento de
obrigações erga omnes para os Estados92.
Quanto ao meio ambiente, pode-se afirmar que o caminho percorrido foi o mesmo,
dando-se espaço para as obrigações sem reciprocidade, princípios de caráter global e ao
interesse comum da humanidade.93 No tocante ao fortalecimento da ordem ambiental
internacional, Édis Milaré entende que restam
(...) as obrigações de uma ética planetária, o mais das vezes desconhecidas e
desconsideradas, e os acordos que se traduzem em diferentes objetivos e
modalidades de cooperação, seja entre dois países, seja em blocos de países
(blocos regionais), seja na adesão efetiva às avenças multilaterais.
Infelizmente casos há, identificáveis, em que interesse estritamente locais
dificultam entendimentos em prol de interesses compartilhados e – o que é
mais grave – criam problemas para vastas regiões do globo, ou mesmo, para
o ecossistema planetário. Neste particular, supõe-se profunda revisão nas
relações internacionais.94
José Joaquim Gomes Canotilho argumenta que uma
(...) posição particular, demonstrativa da nova ordem ambiental inspirada nas
ideais de global legal pluralism e de good governance ambiental, é a que
procura
fugir
aos
códigos
binários
da
forma
jurídica
(directividade/flexibilização) e aos códigos binários das éticas ou
moralidades ecológicas-ambientais (“natureza como recurso”/”natureza
como santuário”) através da institucionalização de mecanismos
internacionais de cooperação e controlo na prossecução das metas
ambientais.95
Na seara ambiental, os principais instrumentos internacionais ratificados pelo Brasil
foram a Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre a Mudança do Clima (firmada em Nova
91
Alexandre Kiss concorda com esse ponto de vista, explanando que os instrumentos jurídicos internacionais
sobre o direito internacional ambiental não possuem em si a reciprocidade, comum aos tratados do direito
internacional geral, para dar espaço a melhoria geral da condição humana (L’environnement, enjeu des relations
internationals, cit.).
92
Cf. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Direitos humanos e meio ambiente..., cit. p. 45.
93
Ibidem. p. 46-50. Importante, nesse ponto, dar destaque às seguintes palavras de Patryck de Araújo Ayala: (...)
a proliferação e acumulação de riscos em escala global e a necessidade de sua adequada regulação em nome
da proteção das futuras gerações impõe ao Direito ambiental a exigência de se perpetuar um novo sentido de
responsabilidade, associado à iniciativa de organização de novas bases de ação e intervenção regulatória para
a concretização de seus objetivos. Estas devem levar em consideração uma nova ordem de problemas que, pela
sua extensão, exigem o estabelecimento de compromissos jurídicos de conteúdo solidário (O princípio da
transparência e a participação pública no procedimento administrativo ambiental: problemas e perspectivas no
Direito brasileiro. Revista Jurídica do Ministério Público do Mato Grosso. Cuiabá: Entrelinhas,
julho/dezembro/2007. Ano 2. N. 3. p. 51).
94
Direito do ambiente..., cit. p. 1228.
95
Direito constitucional ambiental português: tentativa de compreensão de 30 anos das gerações ambientais no
direito constitucional português. In: CANOTILHO, José Joaquim Gomes & LEITE, José Rubens Morato.
Direito constitucional brasileiro. 3ª ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 23-24.
43
York, em 1992), o Protocolo de Quioto à Convenção Quadro das Nações Unidas sobre a
Mudança do Clima (assinado em Quito, em 2002) e a Convenção sobre Diversidade Biológica
(firmado no Rio de Janeiro, em 1992).96
Salim Hikmat Nasser esclarece que o direito internacional ambiental, além de
ingressar novos conteúdos e apresentar novas técnicas de produção normativa, entende que se
o aludido ramo não revoluciona totalmente o direito internacional no que se refere às
funções, que este deve cumprir, ao menos parece lhes oferecer algum desafio de monta e
indicar uma possível reconstrução das relações entre elas97.
Entendida a transição da internacionalização à globalização desses sistemas de
proteção internacional, é preciso anotar, ainda, que ao se analisar a dimensão temporal, notase que o direito internacional geral traz, em suas bases fundamentais, a idéia preventiva ao seu
emaranhado de normas98. No tocante a proteção ambiental e dos direitos humanos, a
prevenção também prevalece nos instrumentos internacionais99. Com efeito, sob a ótica
ambiental, a atenção dos instrumentos internacionais está diretamente relacionada com as
vítimas potenciais e o dano futuro. O prevenir é percebido no corpus normativo, a exemplo da
Declaração de Estocolmo de 1972, no qual se percebe que sua atenção é dirigida para as
presentes e futuras gerações100.
Idêntica situação ocorre com os direitos humanos. A prevenção pode ser visualizada,
exemplificativamente, na mobilização mundial para o fim apartheid (com a Convenção
Internacional sobre a Eliminação e Punição do Crime do Apartheid de 1973), também no
Pacto dos Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas, com foco direcionado para as
gerações presentes e futuras101.
Percebe-se, assim, pela análise em questão, que os sistemas de proteção internacional
estão direcionados não somente a resolver os problemas que assolam a humanidade, na
atualidade, mas também arquitetam ações direcionadas ao futuro. É evidente, pois, o similar
tratamento que passou a se dar a ambos os assuntos.
96
Cf. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. A proteção internacional dos direitos humanos e o direito internacional
do meio ambiente. Revista amazônia legal: de estudos sócio-jurídico-ambientais, cit. p. 175. Vide também
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. A proteção internacional dos direitos humanos e o direito internacional do
meio ambiente. In: MARQUES, Claudia Lima, MEDAUAR, Odete & TELES DA SILVA, Solange. O novo
direito administrativo, ambiental e urbanístico: estudos em homenagem à Jacqueline Morand-Deviller. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
97
Direito internacional do meio ambiente, direito transformado, jus cogens e soft law. In: NASSER, Salem
Hikmat & REI, Fernando (Orgs.). Direito internacional do meio ambiente: ensaios em homenagem ao Prof.
Guido Fernando Silva Soares. São Paulo: Atlas, 2006. p. 24.
98
Cf. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Meio ambiente e direitos humanos..., cit. p. 53.
99
Ibidem. p. 55.
100
Ibidem. p. 55.
101
Ibidem. p. 58-59.
44
Mas não foi somente isso. Os aludidos sistemas de proteção internacional
começaram a tratar dos assuntos referentes a um e outro em cada corpus normativo, isto é,
passou-se a se verificar que o assunto ambiental passou a integrar instrumentos internacionais
de direitos humanos e, de igual forma, estes últimos passaram a ter assuntos relacionados à
proteção do meio ambiente102. Em outras palavras, os sistemas de proteção internacional, aqui
analisados, passaram a dialogar entre si.
Essa constatação é facilmente realizada na análise de diversos instrumentos
internacionais.
Nos instrumentos, cujo objeto é direcionado para a proteção dos direitos humanos,
seria possível enumerar vários instrumentos internacionais que tem, em seu bojo, nítida
preocupação ambiental. 103
A situação inversa também é verdadeira, isto é, vários instrumentos internacionais
direcionados a proteção do meio ambiente também reservaram espaço, em seu bojo, para
tratar dos direitos humanos104, o que, de certa forma, revela a concepção antropocêntrica 105 de
suas normas, pois, em última análise, percebe-se que o direito a um meio ambiente
ecologicamente equilibrado é tratada como um direito humano fundamental.106
É irrefutável, pois, que o assunto “meio ambiente” está contido nos instrumentos
102
Ibidem. p. 113.
Entre estes, destacar-se-ão alguns. No continente americano, o Protocolo Adicional à Convenção Americana
sobre Direitos Humanos em Matéria dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1988, que, em seu artigo
11, assegura o direito ao meio ambiente sadio e impõe como dever dos Estados assegurá-lo. Já no continente
africano, pode-se apontar a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos de 1981, que, em seu artigo 24,
assegura o direito ao meio ambiente geral satisfatório. Por fim, numa perspectiva global, é imprescindível se
referir ao Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais das Nações Unidas de 1966, pois o seu artigo 12
regulamenta a necessidade de melhoria de todos os aspectos da saúde ambiental (Ibidem. p. 114-115). Questão
muito bem lembrada por Dinah Shelton é que a maioria dos instrumentos jurídicos internacionais sobre direitos
humanos se apresentou muito tempo antes daqueles voltados para a proteção ambiental, de forma que a
incidência de conteúdo deste último no bojo daqueles verifica-se em menor intensidade do que se imaginada a
situação inversa (Les droits de l’homme et l’environnement. In: Comission des questions juridiques et politiques.
CP/CAJP-1896/02. Conseil Permanent de L’Organisation des États Américains: Washington, 2002. p. 2).
104
Cf. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Direitos humanos e meio ambiente..., cit. p. 117. Alguns
exemplos também podem ser apontados dentro de inúmeras possibilidades. Na Declaração de Estocolmo de
1972, já, em seu preâmbulo, especificamente em seu parágrafo primeiro, anota-se que os aspectos naturais e
artificiais do meio ambiente são essenciais ao bem estar e ao gozo dos direitos humanos. Doutra quadra, na Carta
Mundial da Natureza de 1982, também no seu preâmbulo, assegura-se o direito humano de participar nas
questões ambientais e também o direito humano de reparação. Por sua vez, a Declaração do Rio de 1992 anota
que os seres humanos devem ser colocados no centro das preocupações do desenvolvimento sustentável e a
Agenda 21, em seu capítulo 29, parágrafo 6º, “a”, trata do direito internacional humanitário.
105
Vale lembrar que o Movimento Ambientalista, não obstante a grande diferença entre as posições políticas,
sociais e econômicas dos seus integrantes, rechaça unanimemente as posições antropocêntricas (MILARÉ,
Édis. Direito do ambiente..., cit. p. 101)
106
Sobre o assunto, note-se a seguinte exposição: (...) la protección ambiental en el derecho internacional va
más allá de la preservación del ambiente de una persona o comunidad, pues estas obligaciones también están
contenidas en instrumentos de derecho ambiental para proteger la humanidad (KOPAS, Jacob & RIAÑO,
Astrid Puentes. Grandes represas en América: peor el remédio que la enfermedad? Principales consecuencias
ambientales y en los derechos humanos y posibles alternativas. Bogotá: Gente Nueva, 2009. p. 24).
103
45
internacionais de “direitos humanos” e igualmente é plenamente apropriado afirmar
categoricamente o inverso. O diálogo entre os sistemas de proteção aqui analisado instaura-se
e consolida-se.107
Apreciada a proteção dos direitos humanos e do meio ambiente de forma geral, já se
pode perceber que os temas em questão dialogam entre si, sendo reservado espaço, em cada
um dos instrumentos jurídicos internacionais, sobre o outro assunto, até mesmo pelo fato de
serem assuntos inegavelmente afins.
Mesmo que focalizadas as lentes sobre os direitos humanos específicos, será possível
perceber que, em sua construção normativa, está sempre reservado espaço para a temática
ambiental, seja a análise realizada a partir de direitos com relação mais facilmente perceptível,
como o direito à vida ou direito à saúde até mesmo ou em situações eventualmente e
presumidamente mais inusitadas ao leitor, como na proteção de grupos vulneráveis, no direito
humanitário e até mesmo no direito internacional dos refugiados.
Certo é que dissecados os direitos humanos de forma geral ou específica, conseguirse-á perceber que a proteção ao meio ambiente é assunto corriqueiramente nele abordado, até
mesmo porque dele não consegue se dissociar, muito provavelmente por ser, na maioria das
vezes (ou sempre) este inerente àquele.
107
Interessante aqui observar o relatório apresentado pela Deputada da Espanha, Cristina Agudo, na Comissão
dos Assuntos do Meio Ambiente, Agricultura Local e Regional no Conselho da Europa, objetivando alteração na
Convenção Européia dos Direitos do Homem, cujo foco principal seria assegurar expressamente o direito ao
meio ambiente como um direito humano. A aludida parlamentar entende que a modificação em questão mostrarse-ia extremamente relevante, pois, assim reconhecido, a proteção ambiental poderia gozar dos mesmos
mecanismos ofertados para se defender os direitos humanos, o que se justifica diante de problemas que são
suportados pela falta desse patamar jurídico. Entre tais situações problemáticas, a Deputada Cristina Agudo
destaca o grande número de instrumentos jurídicos internacionais que orientam o Direito Internacional do Meio
Ambiente, o que pode gerar conflitos e dificuldades na sua aplicação, a fragmentação de um direito
essencialmente humano e, via de consequência, o indesejável estímulo ao seu descumprimento (Environment
and human rights. In: Doc. 9791 – report. Brussels: Council of Europe – Parlamentary Assembly, 2003). Notese, a propósito, a seguinte lição: Busca-se também demonstrar a aplicabilidade a casos ambientais do regime
dos direitos humanos, com base na normativa e na jurisprudência nacional e internacional. A união oferece
claramente espaços potenciais e fortes para defender um espectro mais amplo de direitos do que os que
geralmente têm sido tratado nos tribunais. Mais que uma solução, essa vinculação oferece uma oportunidade e
uma forma de pensar o litígio e a proteção das pessoas afetadas pela degradação do ambiente. É importante
recordar que a degradação do ambiente afeta os direitos individuais e coletivos por igual, constituindo uma
violação de direitos humanos que deriva na responsabilidade do Estado em nível local e internacional. Nesse
sentido, estão implicados não somente o Poder Executivo, senão também o Judicial e o Legislativo, que
mediante seus atos ou omissões também geram responsabilidade estatal. Finalmente, se reitera a importância
de que o ambiente e o social (incluindo os direitos humanos) sejam entendidos temas inter-relacionados e
estreitamente ligados, bem como que o Direito e os mecanismos de controle jurisdicional de um derivam e
possam fortalecer ao Direito e aos mecanismos do outro. Essa visão contribuiria eficazmente para se obter uma
proteção muito mais efetiva dos direitos humanos, aí incluídos os ambientais (PICOLOTTI, Romina;
BORDENAVE, Sofia; TAILLANT, Daniel & PUENTES, Astrid. Vinculando direitos humanos e meio
ambiente. In: AIDA (ASSOCIAÇÃO INTERAMERICANA PARA A DEFESA DO AMBIENTE). Guia de
defesa ambiental: construindo a estratégia para o litígio de casos diante do sistema interamericano de direitos
humanos. Bogotá: Gente Nueva, 2010. p. 11.).
46
O direito à vida é a razão de ser do direito internacional dos direitos humanos e do
direito internacional ambiental ou, nas palavras Antônio Augusto Cançado Trindade, a sua
ratio legis108.
A natureza jurídica do direito à vida pode ser descrita como um direito humano
básico ou fundamental e, noutro passo, uma condição necessária para o gozo de todos os
demais direitos humanos109. Para Cançado Trindade, trata-se de direito inerente não somente
a todos os indivíduos, mas também de todos os povos, da onde se extrai a idéia de zelo pela
sobrevivência e dos grupos vulneráveis110.
É preciso que se diga que obviamente é um direito que não comporta interpretação
restritiva111, de forma que sua compreensão deve ser a mais ampla e geral possível, a fim de
que se lhe dê a efetividade que dele se espera.
Outra constatação inevitável é que o direito à vida está intimamente ligado com o
desenvolvimento sustentável, pois este firma (ou deveria firmar) o elo entre o meio ambiente
sadio, a paz e o desenvolvimento112.
Assegurado o direito à vida, têm-se duas obrigações constituídas aos Estados, sendo
uma positiva e outra negativa. A conduta negativa, talvez mais evidente, é de que não seja
privada a vida de qualquer ser humano, de forma a revelar um direito à vida. Já a perspectiva
positiva da prestação releva um direito de viver, pois a vida deve ser preservada com todos os
meios e garantias possíveis, a fim de se dar um padrão digno e com todas as formas de
subsistência inerentes113.
O direito à saúde também apresenta, em sua regulamentação, uma preocupação
ambiental, muito provavelmente porque as questões atinentes a uma sadia qualidade de vida
estejam diretamente relacionadas ao meio ambiente ecologicamente equilibrado114.
O direito à saúde também evidencia duas obrigações aos Estados. A prestação
positiva está voltada para que sejam tomadas todas as ações necessárias para que esse direito
seja concretizado no campo prático e, de outro lado, a negativa seria revelada na proibição e
108
Direitos humanos e meio ambiente..., cit. p. 71.
Ibidem. p. 71.
110
Ibidem. p. 75.
111
Ibidem. p. 72.
112
Ibidem. p. 78. Nessa esteira, pertinentes as considerações de Nelson de Freitas Porfírio Júnior no sentido de
que as políticas ambientais devem orientar-se preferencialmente pelo princípio do desenvolvimento sustentável,
ainda que a aplicação desse princípio na prática seja tarefa bastante problemática, pelos dilemas que envolve
(Responsabilidade civil do Estado em face do dano ambiental, cit. p. 88.)
113
Cf. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Direitos humanos e meio ambiente..., cit. p. 72.
114
Ibidem. p. 83. Nessa perspectiva, percebe-se que a Carta Européia de 1961, em seu artigo 11, cujo objeto é
regulamentar o direito à saúde, mas também apresenta em seu bojo, por exemplo, deveres de prevenir, limitar ou
controlar a poluição (Ibidem. p. 86)
109
47
abstenção de qualquer ação que pudesse colocar em xeque a saúde de qualquer pessoa115.
Há que se considerar, ainda, os grupos vulneráveis116, que são aqueles que se
encontram em situação desfavorável em comparação a outros aglomerados de pessoas, que,
na evolução da sociedade, acabaram por se firmar e ter para si maiores e melhores
perspectivas e, assim, não se encontram em faixa de risco como aqueles.
A proteção aos grupos vulneráveis também é objeto de interesse e regulamentação
dos direitos humanos e do direito ambiental internacional, como pode se observar em vários
instrumentos jurídicos internacionais117.
O objetivo mais visível da proteção dos grupos vulneráveis está diretamente
relacionado com a erradicação da pobreza e o atendimento das necessidades humanas
básicas118. Nesse sentido, a proteção dos grupos vulneráveis deve ter em mira o
desenvolvimento de políticas públicas119 sócio-econômicas, isto é, metas coletivas que são
115
Ibidem. p. 83-84.
Entre estes, pode-se afirmar que, segundo instrumentos internacionais variados, encontram-se a mulher,
crianças, idosos, trabalhadores migrantes e seus familiares, populações indígenas, refugiados e os deslocados
internos (Ibidem. p. 89-112).
117
No Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais (de 1988) e a Carta Social da Europa, destaca-se proteção às crianças e aos
idosos. De outro giro, em duas Convenções da OIT, uma de 1957 e outra de 1989, revela-se cuidado em prol dos
indígenas e, na Agenda 21, a preocupação é direcionada aos pobres urbanos, indígenas, crianças, idosos,
desabrigados, doentes terminais e incapacitados (Ibidem. p. 91-95)
118
Ibidem. p. 99. Essas, aliás, são consideradas metas básicas na Convenção-Quadro sobre Mudança do Clima e
na Convenção sobre Diversidade Biológica e a Declaração de Princípios e Florestas. Ademais, há consenso que a
degradação ambiental tem nítida relação com a pobreza, o que se pode verificar no conteúdo da Agenda 21, ao
prever que o combate a elas deve-se dar de forma integrada, sob pena de não se alcançar resultados ou, se estes
se verificarem, serem tidos como pífios. (Ibidem. p. 102-103).
119
Considerando que se trata de política pública, o processo democrático é imprescindível e, nesse sentido, a
participação popular é essencial na sua formulação, especialmente daqueles que se encontram relacionados na
condição de vulnerabilidade. Nesse ponto, interessante anotar a lição de Alindo Butzke, Giuliano Ziembowicz e
Jacson Roberto Cervi: A dívida socioambiental hoje está caracterizada pela enorme degaradação da natureza,
patrocinada pelo desenfreado desenvolvimento econômico a qualquer custo, bem como pela abissal mádistribuição de renda que detém, na mão de poucos, toda a riqueza mundial, a qual enseja um desumano
paradoxo, em que o consumo extravagante habita com milhares de famintos e subnutridos. (...) No entanto, é
sabido que um forte e bem-elaborado ordenamento jurídico não se mostra suficiente para a preservação, se em
conjunto não ocorrer a conscientização da comunidade (O direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado. Caxias do Sul: EDUCS, 2006. p. 185). Precisa a lição de Beatrice Maria Pedroso da Silva, quanto à
atuação do Estado em relação às políticas públicas: Efetivamente, as mudanças que vêm ocorrendo
universalmente, desde as últimas décadas do século que findou, com o propósito de redefinir o papel do Estado
num mundo globalizado e, por consequência, da Administração Pública enquanto Estado em ação, exercem
forte influência no modelo de gestão e implementação das políticas públicas, ou seja, nas intervenções estatais
necessárias à concretização dos direitos consagrados na ordem jurídica (A influência do aparelho
administrativo estatal na eficácia material das políticas públicas ambientais. In: MAZZUOLI, Valerio de Oliveira
& IRIGARAY, Carlos Teodoro José Hugueney. Novas perspectivas do direito ambiental brasileiro: visões
interdisciplinares. Cuiabá: Cathedral, 2009. p. 161.). Entretanto, como orienta Luiza Garnelo, é necessário se
atentar que as constantes mudanças de regras e de interlocutores na condução das políticas públicas nos levam a
uma inquieta reflexão sobre o perverso desejo humano de diariamente reinventar a roda, negando as iniciativas
que não sejam as suas próprias (Políticas de saúde indígena na Amazônia: gestão e contradições. In: SCHERER,
Elenise & OLIVEIRA, José Aldemir de (Orgs.). Amazônia: políticas públicas e diversidade cultural. Rio de
Janeiro: Garamond Universitária, 2006. p. 155.).
116
48
direcionadas no sentido de se eliminar os desníveis apontados.120
Importante se registrar que, muito embora a vulnerabilidade de determinados grupos
se evidencie como um problema que assola o mundo inteiro (ou, pelo menos, boa parte dele),
a solução para tal questão muitas vezes pode importar soluções diferenciadas nos mais
variados Estados e, muito provavelmente, também dentro da extensão territorial de cada um
deles, dada a singularidade que as situações que impõem tal condição podem evidenciar121.
Trata-se, pois, de um problema global, porém sem solução uniforme.
É bom que se diga que o não cumprimento das necessidades básicas do ser humano
(o que provavelmente leva a condição de vulnerabilidade) pode ensejar a responsabilidade do
Estado122, no plano internacional e também diante de vários ordenamentos jurídicos
internos123. Nesse sentido, ao Estado deve ser imputada duas obrigações, uma de
comportamento, isto é, o enfrentamento da questão e a adoção de medidas para que tal
situação não se concretize no campo prático e outra de resultado, ou seja, de atendimento das
necessidades mínimas do ser humano, daí porque compreendida como de conteúdo
mínimo124.
Para a eliminação da vulnerabilidade dos grupos destacados, é imprescindível se
estimular o desenvolvimento humano, cuja natureza jurídica é indiscutivelmente de direito
humano. Na concepção do aludido desenvolvimento humano, a pessoa deve ser colocada
sempre em primeiro lugar, considerando todas as suas necessidades, seu potencial e
aspirações125.
120
A própria Conferência Mundial da Food and Agriculture Organization of the United Nations (Organização
das Nações Unidas para Agricultura e Alimentação – FAO) sobre reforma agrária anota a importância de se
assegurar o direito de participação e, para tanto, garantindo a capacidade para que aqueles concebidos como
“vulneráveis” possam, então, exercer os seus direitos (Cf. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Direitos
humanos e meio ambiente..., cit. p. 100-101). Celso A. Pinheiro de Castro entende que todo ser humano que se
preza é um defensor dos próprios direitos. Por outro lado, o fato de vivermos em sociedade especificação desses
direitos a fim de tornar possível, pelo menos, a coexistência dos homens. Elaboramos a agogia dos direitos.
Assinamos o reconhecimento desses mesmos direitos. Entretanto, urge a determinação desse reconhecimento e à
pragmatização daquela agogia. (PINHEIRO DE CASTRO, Celso A. Sociologia do direito. 5ª ed. São Paulo:
Atlas, 1998. p. 312).
121
Cf. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Direitos humanos e meio ambiente..., cit. p. 102.
122
Ibidem. p. 104-105.
123
Elcio Trujillo esclarece que a responsabilidade do Estado evoluiu (...) da absoluta irresponsabilidade para a
imputação com fundamento na culpa e posteriormente no risco, tornando-se a relação causal deste instituto,
essencialmente objetiva (Responsabilidade civil do Estado por ato ilícito. São Paulo: Editora de Direito, 1996. p.
55-56).
124
Cf. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Direitos humanos e meio ambiente..., cit. p. 104-105. A
UNICEF – The United Nations Children’s Fund (Fundo das Nações Unidas para a Infância) sugere a adoção de
políticas que protejam e melhorem as condições de vida da população mais vulnerável, apresentando assim o que
denomina como alternativa de ajuste com dimensão humana (Ibidem. p. 106-107).
125
Ibidem. p. 110.
49
No tocante ao direito internacional humanitário126, em tempos mais recentes, é
evidente também a presença de normas voltadas à proteção do meio ambiente, ainda que este,
em tese, não seja seu objetivo imediato 127.
Sob esse aspecto, a atenção da normatização internacional humanitária está
direcionada para se amparar os direitos humanos pertinentes, sendo estes seu valor intrínseco,
a razão de ser de tais instrumentos, mas é inegável que também direcionam atenção ao meio
ambiente128.
Inegável, evidentemente, é que a perspectiva temporal dos aludidos instrumentos
jurídicos é diferenciada, pois, ao passo que o direito internacional humanitário mira os seus
dispositivos com relação aos efeitos do dano ao meio ambiente, o direito internacional
ambiental direciona seu foco especialmente para a prevenção de tal situação prejudicial,
buscando-se a sua não concretização.129 Isto é, a proteção normativa em relação ao dano do
direito internacional humanitário é eminentemente ex post e, de outra banda, o do direito
internacional ambiental é ex ante.
Pode-se afirmar também que, em normas internacionais ambientais, também há
conteúdo de direito internacional humanitário, pois, ao se apreciar a Carta Mundial da
Natureza, em seus parágrafos cinco e vinte, nota-se uma preocupação de se resguardar o meio
126
O direito internacional humanitário é ramo do direito internacional público (Cf. MELLO, Celso D. de
Albuquerque. Direitos humanos e conflitos armados. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 1.). Aplica-se aos casos
de conflitos armados, mas especialmente para proteção das pessoas que não participam destes eventos,
objetivando restringir também os meios e métodos de guerra. Para Emerson Garcia, o direito internacional
humanitário busca proteger um mínimo ético comum à sociedade internacional nos casos de conflito armado ou
de catástrofe natural, não sendo passíveis de reservas ou de derrogações. Em relação àquelas normas que
ostentam um caráter costumeiro ou principiológico, integram o ius cogens e geram obrigações erga omnes,
impondo-se a sua observância por todos os Estados (Proteção internacional dos direitos humanos: breves
reflexões sobre os sistemas convencional e não convencional. 2ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2009. p. 44). No site oficial do Comitê Internacional da Cruz Vermelha, tem-se a seguinte definição de direitos
internacional humanitário: International umanitarian law is aset of rules which seek, for humanitarian reasons,
to limit the effects of armed conflict. It protects persons who are not or are no longer participating in the
hostilities and restricts the means and methods of warfare. International humanitarian law is also known as the
law of war or the law of armed conflict. International humanitarian law is part of international law, which is the
body of rules governing relations between States. International law is contained in agreements between States –
treaties or conventions –, in customary rules, which consist of State practise considered by them as legally
binding, and in general principles. International humanitarian law applies to armed conflicts. It does not
regulate whether a State may actually use force; this is governed by an important, but distinct, part of
international law set (What is international humanitarian law? Disponível em: <http://www.icrc.org>. Acesso
em 13 set 2010.)
127
Cf. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Direitos humanos e meio ambiente..., cit. p. 123.
128
Ibidem. p. 124. É possível se chegar a esta ilação ao se apreciar o texto do Protocolo I de 1977 às Convenções
de Genebra sobre Direito Internacional Humanitário, no qual, em seu artigo 35.3, vedam-se métodos ou meios de
combate que possam ser danosos ao meio ambiente, especialmente se estes prejuízos possam ser considerados
extensos, duráveis e graves, além de evidenciar declaração expressa de uma preocupação com meio ambiente em
relação a tais eventos danosos, conforme se depreende dos termos do artigo 55 (Ibidem. p. 123).
129
Ibidem. p. 128.
50
ambiente contra guerras, atos de hostilidade e atividade militares130. Constatações dessa
natureza também podem ser extraídas do direito internacional dos refugiados131, colocando-se
nessa condição
as pessoas que têm fugido de seus países porque sua vida, segurança ou
liberdade têm sido ameaçadas pela violência generalizada, a agressão
estrangeira, os conflitos internos, a violação maciça dos direitos humanos ou
outras circunstâncias que tenham perturbado gravemente a ordem pública132.
A ratio legis destas normas está na proteção dos direitos humanos das pessoas que
possam ser assim consideradas e o requisito essencial para a concepção da situação de
refugiado é que a situação que tenha provocado o seu deslocamento seja advinda de uma ação
humana, inclusive para se delimitar o alcance da expressão “outras circunstâncias”, que está
contida no conceito dos refugiados.
E é justamente na reserva atribuída a estas “outras circunstâncias” que se tem
concebido a figura dos refugiados ambientais e, assim, dar a eles abrigo na proteção
internacional que lhes é reservada nos instrumentos internacionais assim concebidos133.
Para tanto, é necessário se distinguir entre desastres naturais e ambientais, pois
apenas estes últimos seriam possíveis de gerar a configuração de refugiado ambiental134, por
130
Ibidem. p. 130.
Valerio de Oliveira Mazzuoli explica que não deve se confundir os institutos do asilo e refúgio, uma vez que
o primeiro se aplica em situações de perseguição por crime de natureza política ou ideológica (de caráter
nitidamente mais individual), o segundo tem por motivos determinantes outras questões, como perseguições
baseadas em motivos de raça, grupo social, religião e situações econômicas de grande penúria (situações que
atingem sempre uma coletividade). Portanto, quando se trata de refúgio propriamente dito, não se cuida de
situações individuais em que pessoas buscam asilo em dado país para a salvaguarda de sua vida, mas de
situações em que vários seres humanos saem de seus respectivos Estados – por razões econômicas, ou geradas
por uma guerra civil, ou baseadas em perseguições por motivo de raça ou religião etc. – em direção a outro
local onde possam viver sob o manto de um sistema protecionista e não-arbitrário (Curso de direito
internacional público, cit. p. 693).
132
Cf. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Direitos humanos e meio ambiente..., cit. p. 132. Valerio de
Oliveira Mazzuoli leciona que a lei brasileira, que trata dos refugiados, é a de número 9.474, de 22 de julho de
1997, sendo que a estes são concedidos os direitos de um cidadão normal e atribuídos os deveres de um
estrangeiro em território nacional, cabendo-lhes a obrigação de acatar as leis, regulamentos e demais atos do
Poder Público, destinados à manutenção da ordem pública (Curso de direito internacional público, cit. p. 691).
133
Cf. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Direitos humanos e meio ambiente..., cit. p. 132.
134
Nesse ponto, registram-se as palavras de Miguel Daladier Barros, ao analisar especificamente o assunto: A
expressão “refugiados ambientais” foi popularizada com a publicação, em 1985, de um paper com este título
por Essam El-Hinnawi, Professor do Egyptian National Research Centre, Cairo, que assim denominou as
pessoas obrigadas a fugir do seu próprio país ou buscar refúgio fora, devido a situações de crise que tornaram
suas vidas ameaçadas ou insustentáveis. Karla Hatrick sublinha como causas principais desse fenômeno: (i)
degradação da terra agriculturável; (ii) desastres ambientais; (iii) destruição do meio ambiente pela guerra;
(iv) deslocamento involuntário na forma de reassentamento; e (v) mudanças climáticas. O status de refugiado
(Convenção de 1951 e seu Protocolo Adicional, de 1967) não contempla a fuga do país em razão de problemas
ambientais irreversíveis, tampouco o deslocamento interno pela mesma razão. Ocorre que o aquecimento global
tem afetado enormemente a relação homem/natureza, impondo-se, assim, a ampliação do conceito previsto no
Artigo 1º-A (O drama dos refugiados ambientais no mundo globalizado. Revista Consulex. Ano XIV. n. 317.
Brasília: Consulex, 2010. p. 14).
131
51
serem frutos da atividade humana. Entre os desastres naturais, podem-se destacar aqueles
provocados por vulcões e terremotos e, noutro passo, com relação aos desastres ambientais,
impera-se ressaltar, a título de exemplo, aqueles resultantes de mudanças climáticas e
acidentes nucleares135.
Por fim, insta registrar que, no tocante ao direito internacional dos refugiados e
observando o seu campo de atuação, a perspectiva temporal evidencia-se como dúplice, pois
ora pode adotar ou não medidas emergenciais e ora estas podem ser de prevenção ou de
contenção da situação que pode impor a situação de refúgio ou, então, adoção de ações para a
sua melhoria, caso esta já esteja concretizada136.
1.5.2. Novas perspectivas, nos planos internacional e nacional, da proteção dos direitos
humanos e do meio ambiente
Na segunda parte deste subcapítulo, o objeto da investigação residirá nas novas
perspectivas, no plano internacional e nacional, quanto à proteção dos direitos humanos e do
meio ambiente.
A investigação, neste momento, buscará demonstrar que os novos direitos humanos e
do meio ambiente continuaram com o mesmo perfil e característica do estágio evolutivo das
normas que lhes antecederam, quiçá até com maior dimensão e intensidade e, conquanto
aparentemente antagônicos, são especialmente complementares entre si, a ponto de revelar
que apenas desta forma, isto é, no verdadeiro elo harmônico, existem chances de se construir
uma sociedade mais justa e igualitária com perspectivas efetivas quanto as suas próprias
sobrevivência e existência.
No mais, ainda será possível perceber que a legislação brasileira está em perfeito
compasso com os instrumentos internacionais, apresentando características específicas para o
tratamento do assunto e elevando a temática dos direitos humanos e do meio ambiente a
patamar especial no ordenamento jurídico interno.
Sob esse aspecto, pode-se evidentemente notar no corpus jurídico internacional, bem
como na legislação brasileira que houve significativo avanço no devido tratamento dos
assuntos em questão, de forma as resguardar os interesses que são caros e essenciais à própria
135
Cf. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Direitos humanos e meio ambiente..., cit. p. 134. Não se
deve questionar a importância dessa especial figura denominada refugiado ambiental, pois, segundo estimativa,
no início da década de 1990, o número de pessoas que se enquadrariam nessa situação estaria na casa dos dez
milhões de pessoas (Ibidem. p. 137).
136
Ibidem. p. 135-137.
52
humanidade.
No panorama internacional, surgem os novos direitos na seara dos sistemas de
proteção internacional dos direitos humanos e do meio ambiente, a saber: o direito ao meio
ambiente sadio e o direito ao desenvolvimento.
Para alguns, o direito ao meio ambiente sadio e o direito ao desenvolvimento
poderiam estar em evidente contradição ou confronto, de forma que, ao se falar na existência
de um, irrefutavelmente estaria se colocando em xeque o segundo, por serem incompatíveis
entre si.
É inegável que esse ponto de vista está ultrapassado, pois numa simples espiadela
sobre a questão, pode-se ver que é plenamente possível a convivência harmoniosa entre eles e,
em verdade, quando estes são pensados de forma isolada, muitas vezes o destino é certo: o
desacerto total, prejudicando não só o outro direito, mas aquele concebido de forma
individualizada.
A questão pode até ser levada a um passo mais adiante, como se perceberá logo em
seguida, já que, na verdade, meio ambiente e desenvolvimento são valores e direitos
indissociáveis entre si, a ponto de revelarem, em si e conjuntamente, um interesse comum da
humanidade, até mesmo porque como leciona Vasco Pereira da Silva, verdes são também os
direitos do Homem, pois eles constituem o fundamento de uma proteção adequada e completa
do ambiente, respondendo aos “novos desafios” colocados pelas modernas sociedades,
sempre em busca da realização da dignidade da pessoa humana137.
Os direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais já se encontram
consolidados. Essa mesma constatação, entretanto, não se pode realizar quanto ao direito ao
meio ambiente sadio e o direito ao desenvolvimento, por se encontrarem em fase de
amadurecimento 138.
Para os que apreciam o positivismo139, o direito ao meio ao meio ambiente sadio
esbarraria na justiciabilidade formal, isto é, faltar-lhe-iam todas as garantias procedimentais e
137
Verdes também são os direitos do homem: responsabilidade administrativa em matéria de ambiente. Lisboa:
Principia, 2000. p. 22.
138
Cf. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Direitos humanos e meio ambiente..., cit. p. 140.
139
Paulo Nader lembra que o positivismo jurídico, que atingiu o seu apogeu no início de nosso século, é hoje
uma teoria em franca decadência. Surgiu em um período crítico da história do Direito Natural, durou enquanto
foi novidade e entrou em declínio quando ficou conhecido em toda a sua extensão e consequências. (...) Sua
extensão se converge apenas para o ser do Direito, para a lei, independentemente de seu conteúdo. Identificado
o Direito com a lei, o positivismo é uma porta aberta aos regimes totalitários, seja na fórmula comunista,
fascista ou nazista. O positivismo jurídico é uma doutrina que não satisfaz às exigências sociais da justiça. Se,
de um lado, favorece o valor segurança, por outro, ao defender a filiação do Direito a determinações do Estado,
mostra-se alheio à sorte dos homens. (Introdução ao estudo do direito. 13ª ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro:
Forense, 1996. p. 450).
53
processuais em ferramenta internacionalmente concebida, o que evidente não se pode aceitar
como uma constatação correta, uma vez que aqui bastaria o controle pelos sistemas
internacionais de supervisão, isto é, para sua implementação haveriam outros meios que não o
puramente
judicial140.
Paul Travenier,
entretanto,
vê
dificuldades justamente
na
implementação do direito ao meio ambiente sadio, o que justifica, especialmente, pelo fato de
se tratar de um novo direito e por estar ele geralmente regulamentado por instrumentos
jurídicos soft law, em regra, muito genéricos e extremamente técnicos141.
O direito ao meio ambiente sadio pode ser compreendido por duas perspectivas, uma
individual142 e outra social143, sendo que estas permitiriam aos interessados e legitimados a
vindicação de seu conteúdo e concretização perante as autoridades públicas. Entretanto, é
bom orientar que se trata de um direito que não tem contém qualquer especificidade quanto ao
seu titular e, assim sendo, é totalmente aceitável se falar que a sua proteção é erga omnes. Por
outro lado, ainda que pese sobre o direito ao meio ambiente sadio qualquer lacuna normativa,
esta não pode ser arguida para justificar o seu descumprimento, de tal forma que irá se
imperar a responsabilidade do ente estatal, eis que tal argumento não é considerado
plausível.144
140
Cf. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Direitos humanos e meio ambiente..., cit. p. 140-141.
TARVERNIER, Paul. La cour européene des droits de l’homme et la mise en oeuvre du droit international
de l’environnement. Disponível em <http://www.ridi.org/adi/articles/2003/200306tav.htm>. Acesso em: 11 abr.
2010.
142
Cf. KISS, Alexandre. L’environnement, enjeu des relations internationals, cit.
143
Cf. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Direitos humanos e meio ambiente..., cit. p. 141-143.
144
Há uma série de casos jurisprudenciais que são apontados pela doutrina, sendo que aqui serão destacados
aqueles que se consideram mais relevantes. Na Corte Interamericana de Direitos Humanos, pode-se citar o caso
“Yanomami”, no qual se determinou a responsabilidade do Estado brasileiro, que realizou obra de infra-estrutura
(estrada) pelo território da aldeia indígena, o que acabou por levar doenças ao povo daquela tribo. Neste caso,
constataram-se várias violações à Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, no que diz respeito
ao direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal e ao direito à preservação da saúde e do bem-estar
(MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. A proteção internacional dos direitos humanos e o direito internacional do
meio ambiente. Revista amazônia legal: de estudos sócio-jurídico-ambientais, cit. p. 184). É de se registrar
também o caso Fredin versus Suécia, apreciado pela Comissão e Corte Européias de Direitos Humanos, a qual
equilibrou o interesse individual (do gozo das posses) com o interesse geral (ou, em suas próprias palavras, “o
propósito legítimo”) da proteção ambiental. Deve-se anotar, ainda, o Caso E.H.P. versus Canadá, no qual uma
comunidade de uma pequena cidade chamada Port Hope (Ontario, Canada), por intermédio de uma presidente de
certa associação, argumentou a contaminação de rádio e urânio, fruto da poluição em ampla escala de residência
e outros edifícios, o que poderia acarretar defeitos genéticos e câncer. Na reclamação, os direitos eram
vindicados não somente no próprio nome da associação, mas também a favor das futuras gerações. Conquanto
não tenha existido apreciação do mérito na aludida demanda, em razão do não esgotamento das vias internas
jurisdicionais daquele País, expressou-se a importância da temática que o caso envolvia (Cf. CANÇADO
TRINDADE, Antônio Augusto. Direitos humanos e meio ambiente..., cit. p. 153-155). Fúlvio Eduardo Fonseca
argumente que, em que pese a jurisprudência ambiental na Corte Internacional de Justiça não seja extensa, seus
julgamentos afirmam a existência de uma obrigação legal de se prevenir danos ambientais transfronteiriços, de
cooperar para o gerenciamento dos riscos ambientais, de utilizar recursos naturais comuns de forma equitativa
e (...) aplicar estudos de impacto ambiental e estratégias de monitoramento (A convergência entre a proteção
ambiental e a proteção da pessoa humana no âmbito do direito internacional. Revista brasileira de política
internacional, cit. p. 127-128).
141
54
Outro ponto interessante é o fato de existirem inúmeros instrumentos internacionais
de proteção de direitos humanos e de direito ambiental acabaria por resultar na restrição de
um sistema ao outro. Não é verdade, pois o que se deve ter em mente é que, em verdade, a
argumentada grandiosidade numérica de documentos deve ser entendida como uma forma de
se ter ampla proteção e também meio para uma aproximação entre os mesmos145.
Nem se diga também que o fato de existirem inúmeros instrumentos internacionais
poderia justificar uma interpretação restritiva de direitos, isto é, em razão de ser mais de uma
proteção, haveria uma colisão de interesses e muito provavelmente o surgimento de um
impeditivo para adoção de um mecanismo de defesa em prol de um determinado direito146.
Verificada uma colisão de diplomas internacionais referente aos assuntos em
questão, a resolução do imbróglio deve se pautar pela primazia da norma mais favorável às
supostas vítimas, no caso de uma eventual violação147 ou até mesmo da aplicação do princípio
internacional pro homine148.
Outro critério está pautado no regime de prioridades, segundo o qual os recursos
devem ser empregados em prol da efetivação de um direito que esteja numa situação de risco
maior do que outros, em análise comparativa149.
Igualmente, não deve ser anunciada qualquer restrição aos direitos humanos em
razão das políticas ambientais dos Estados. Pensar diferente, na opinião de Cançado Trindade,
é inadequado e uma visão muito limitada, além do que militaria contra a evolução histórica da
expansão do direito internacional dos direitos humanos150.
Não há qualquer razão plausível para tanto e, em suma, qualquer interpretação
restritiva é que deve ser compreendida de forma restrita, isto é, apenas deverá existir restrição
caso esta esteja devidamente prevista no documento jurídico de proteção dos direitos
humanos e do meio ambiente151.
Finalmente deve-se anotar que o direito ao meio ambiente sadio tem sido (e deve ser)
145
Cf. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Direitos humanos e meio ambiente..., cit. p. 157-158.
Ibidem. p. 159.
147
Ibidem. p. 161.
148
O princípio, no entender de Valério de Oliveira Mazzuoli, se revelaria numa primazia dos direitos humanos,
independentemente do sistema jurídico do qual provêm. Essa primazia se consolida como um princípio do
direito internacional público pós-moderno, já nominado de princípio internacional “pro homine”. Por meio
dele, não há que se falar na primazia absoluta de uma norma em rechaço a outras, tampouco no
estabelecimento de fórmulas ou critérios fechados de solução de antinomias, incapazes de levar ao diálogo das
fontes e de sopesar qual o “melhor direito” para o ser humano no caso concreto. Se os métodos tradicionais de
solução de antinomias somente levam à monossolução, o princípio internacional “pro homine” leva a uma
solução plural, em que o juiz “coordena” o diálogo das fontes “escutando” o que elas dizem (Tratados
internacionais de direitos humanos e direito interno. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 227-228).
149
Cf. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Direitos humanos e meio ambiente..., cit. p. 163.
150
Ibidem. p. 160-162.
151
Ibidem. p. 161.
146
55
compreendido com um princípio de direito ambiental internacional152, de forma a reger todas
as ações humanas, em qualquer sentido que seja empregada.
Outro novo direito, no cenário mundial da proteção dos direitos humanos e do meio
ambiente, é o direito ao desenvolvimento, cuja natureza jurídica e característica residiriam na
idéia de se tratar de direito inaliável de toda e qualquer pessoa humana e de todos os povos, o
que, aliás, pode ser constatado na Declaração sobre Desenvolvimento das Nações Unidas de
1986153.
Imprescindível se conceber e concretizar uma relação harmoniosa entre meio
ambiente e desenvolvimento, pois estes, na prática, mostram-se em situação de
indivisibilidade, isto é, não há como se considerar um sem o outro, até mesmo porque estes
devem ser compreendidos como interesse comum da humanidade154. Para Geraldo Eulálio do
Nascimento e Silva, a defesa do meio ambiente e o desenvolvimento são complementares,
pois, antes de mais nada,
(....) constata-se que os conceitos sobre como alcançar desenvolvimento
sustentável variam segundo a ótica adotada. Para uns, as gerações futuras
deverão ter acesso aos mesmos recursos que a natureza provê às gerações
atuais; para os ambientalistas mais exaltados, o desenvolvimento sustentável
é inevitável: não existe.
Mas, para a maioria dos especialistas, na busca do desenvolvimento, o
homem é obrigado a substituir os bens naturais por outros por ele criados; o
desenvolvimento sustentável significa que a soma dos recursos naturais e
dos criados pelo homem não deve diminuir de uma geração para outra. (...)
Em outras palavras, para que o desenvolvimento seja sustentável não basta
que seja ecologicamente sustentável, mas deve visar igualmente às
dimensões sociais, econômicas, políticas e culturais do desenvolvimento.155
152
Ibidem. p. 166.
Ibidem. p. 173. Nos termos da Declaração Ministerial de Beijing sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento,
trata-se de importante direito, pois se empregado com o crescimento econômico, podem ser decisivos na
fulminação da pobreza e degradação ambiental, males que assolam a humanidade (Cf. CANÇADO TRINDADE,
Antônio Augusto. Direitos humanos e meio ambiente..., cit. p. 166). Para Eva Maria Lakatos, o termo
crescimento, conceituado como transformação definida e contínua, em uma direção específica, determinada
quantitativamente, não nos dá a diferenciação entre ele e o desenvolvimento. Em uma primeira abordagem
poderíamos dizer que crescimento é uma variação unidimensional, que se limita a um determinado setor da
organização social, ao passo que desenvolvimento abrange diferentes setores da sociedade, constituindo-se um
fenômeno multidimensional. (...) Em uma segunda abordagem, levaríamos em consideração os conceitos de
Smelser (...). Esse autor considera processo qualquer transformação que ocorra numa estrutura preexistente.
(...) O desenvolvimento, para Smelser, ocorre com uma interrelação de contraponto entre a diferenciação (fator
de divisibilidade da sociedade estabelecida) e a integração (fator de unificação, em novas bases, das estruturas
diferenciadas). Desta maneira, para haver desenvolvimento, é necessário que haja uma integração adequada
dos elementos diferenciados (LAKATOS, Eva Maria. Sociologia geral. 6ª ed. São Paulo: Atlas, 1990. p. 285286). No entender da parlamentar do Conselho da Europa, Cristina Agudo, o ideal é se falar em sustentabilidade
forte, segundo a qual haveria um estoque central de capital natural, que não deve ser colocado em risco de forma
alguma e deve ser preservado em todas as circunstâncias (Environment and human rights, cit.).
154
Cf. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Direitos humanos e meio ambiente..., cit. p. 167.
155
Manual de direito internacional publico. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 49-50.
153
56
O sujeito ativo do aludido direito são os seres humanos e os povos e na outra ponta,
como sujeito passivo, estão o Estado e os indivíduos concebidos individualmente ou
coletivamente156.
Sob o argumento de dar concretude ao direito ao desenvolvimento157, não se deve
fazer qualquer alusão a restrições ou imposições quanto à eleição de um determinado sistema
econômico por qualquer país que seja, pois, a respeito desse assunto, há consenso que
prevalece o direito de livre escolha daquele que se entender mais apropriado158.
Registro relevante também é com relação ao direito de participação na eleição das
formas e modelos mais adequados ao desenvolvimento do Estado, pois se entende que o
processo em questão deve ser democrático159.
Entretanto, não se pode confundir, de forma alguma, o direito internacional do
desenvolvimento com o direito ao desenvolvimento, pois, como orienta Antonio Augusto
Cançado Trindade,
O primeiro [direito internacional do desenvolvimento] (...) é um sistema
normativo internacional objetivo a regular as relações entre os Estados
juridicamente iguais mas economicamente desiguais e visando a
transformação destas relações, com base na cooperação160 internacional
(Carta das Nações Unidas, artigos 55-56) e em considerações de equidade,
de modo a remediar os desequilíbrios econômicos entre os Estados e
156
Cf. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Direitos humanos e meio ambiente..., cit. p. 174-175.
Nos dias atuais, o que, em verdade, tem-se visto é o comprometimento (ou falência) do desenvolvimento
sustentável o economicismo (LATOUCHE, Serge. D’autres mondes sont possible, pas une autre mondialisation.
Revue du Mass. Paris: Le Découverte, 2002), ou mau desenvolvimento (SILVA, Solange Teles da. O conceito
de poluição ambiental e suas implicações jurídicas. In: D’ISEP, Clarissa Ferreira Macedo, NERY JUNIOR,
Nelson & MEDAUAR, Odete. Políticas públicas ambientais..., cit. p. 286.). Daí porque Jesús Jordano Fraga
argumenta que el potencial explosivo de la exoneración por riesgos del desarrollo no tiene limites (La
reparación de los daños catastróficos. Catástrofes naturales, administración y derecho público:
responsabilidad, seguro y solidaridad. Madrid: Marcial Pons, 2000. p. 54.). Certo é que, vivendo numa
sociedade de risco, o Estado deve lidar com a crise ambiental, ciente das circunstâncias diferenciadas que a
caracterizam, a partir de um modelo de riscos, para que possa abandonar a figura de um Estado incompleto para
assumir a figura de um Estado integral, que compreenda seus problemas, na espécie, os ambientais, de forma
mais completa e satisfatória possível (Cf. LEITE, José Rubens Morato & AYALA, Patryck de Araújo. Direito
ambiental na sociedade de risco. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2006. p. 20). Falar em direito ao
desenvolvimento revela, de certo modo, que uma situação não concretizada ou em vias de se tornar efetiva, de tal
forma que a sua análise e adequação no tempo estão direcionadas para o futuro, objetivando que aquele possa vir
a se solidificar em momento posterior (Cf. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Direitos humanos e
meio ambiente..., cit. p. 172).
158
Cf. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Direitos humanos e meio ambiente..., cit. p. 179.
159
Celso Ribeiro Bastos leciona que a democracia é o governo do próprio povo. É certo que este não tem
condições de exercer o governo diretamente, o que seria uma autêntica democracia direta. (...) Outro ponto
importante é que faz de que a representação política não consiste apenas de relações entre governantes e
governados, mas também de relações entre os cidadãos e as distintas organizações intermediárias, que servem
de porta-vozes à opinião. É o reconhecimento, sem dúvida, das organizações da sociedade civil nas suas mais
variadas formas, aí incluídos os grupos de pressão, os partidos políticos e a própria força da opinião pública
(Curso de teoria do Estado e ciência política. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 50 e 58).
160
Édis Milaré fala em princípio de cooperação entre os povos (Direito do ambiente..., cit. p. 834).
157
57
proporcionar a todos os Estados – particularmente os países em
desenvolvimento – oportunidades iguais para alcançar o desenvolvimento.
O segundo [direito ao desenvolvimento] (...) afigura-se como um direito
humano subjetivo, englobando exigências da pessoa humana e dos povos
que devem ser respeitadas.161
Considerando que se trata de direito humano, todos os mecanismos já existentes
neste sistema de proteção podem ser empregados para a implementação do direito ao
desenvolvimento, a exemplo das petições, reclamações, relatórios, determinação de fatos ou
investigações, monitoria por grupo de peritos ou estudos para identificar as questões-chave.
Tal como o direito ao meio ambiente sadio, há uma série de dispositivos que, em tese,
poderiam ser invocados como impeditivos para a concretização do direito ao
desenvolvimento. Não deve prevalecer essa perspectiva, uma vez que a existência de mais de
um direito ou regulamentações diferenciadas deve ser encarada como uma complementação
do sistema normativo em relação aos mesmos. 162
Desarrazoada também a argumentação que busca justificar a inaplicabilidade desse
direito ou de outros aqui apontados com base na teoria das gerações do direito163, pois o
entendimento deve ser de integração e não de uma sucessão ou substituição, pois estas figuras
são reservadas apenas aos seres humanos e não aos direitos que albergam os mesmos. A idéia
sobre essa classificação dos direitos humanos deve ser apenas histórica no sentido de se
permitir a intelecção sobre a evolução do sistema normativo que os regulamentam.164
Ademais, o direito ao desenvolvimento vem reforçar os direitos existentes, bem
como a independência e indivisibilidade dos direitos civis, políticos, econômicos, sociais e
161
Direitos humanos e meio ambiente..., cit. p. 175-179. Várias situações vivenciadas na atualidade mostram-se
em descompasso com o conteúdo de um verdadeiro direito ao desenvolvimento e, por esta razão, devem ser
seriamente enfrentadas, a se falar no desemprego, pobreza, fome e na falta de acessos aos serviços básicos, como
saúde e educação. Diz-se isto, porque tais situações agridem as necessidades mínimas e básicas de qualquer ser
humano e, ao mesmo tempo, acredita-se que estas podem ser verificadas e atingidas com a efetivação do direito
ao desenvolvimento (Ibidem. p. 179-185). Daí porque José Rubens Morato Leite e Patryck de Araújo Ayala
orientam a necessidade de se repensar e se aplicar imediatamente um modelo de desenvolvimento que leve em
consideração as gerações futuras e uma política que tenha como base a preservação dos recursos naturais a
longo prazo (Dano ambiental, cit. p. 27).
162
Cf. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Direitos humanos e meio ambiente..., cit. p. 187-190.
163
Apreciando a teoria das gerações do direito, José Rubens Morato Leite e Patryck de Araújo Ayala lembram
que o direito ao meio ambiente estaria compreendido na quarta geração (Dano ambiental..., p. 87).
164
Cf. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Direitos humanos e meio ambiente..., cit. p. 192. A crítica a
esse enfoque do sistema geracional de direitos pode ser verificada na obra de Valerio de Oliveira Mazzuoli, que
esclarece: Objeta-se que, se as gerações de direitos, induzem à idéia de sucessão – por meio da qual uma
categoria de direitos sucede à outra que se finda -, a realidade histórica aponta, em sentido contrário, para a
concomitância do surgimento de vários textos jurídicos concernentes a direitos de uma ou outra natureza. (...)
Deve ser afastada a visão fragmentária e hierarquizada das diversas categorias de direitos humanos, a fim de se
buscar a “concepção contemporânea” desses mesmos direitos, tal como introduzida pela Declaração Universal
de 1948 e reiterada pela Declaração de Direitos Humanos de Viena de 1993 (Curso de direito internacional
público, cit. p. 756).
58
culturais.165
Feitas essas considerações, impera-se anotar que, no Brasil, a proteção dos direitos
humanos e do meio ambiente é significativamente elogiada sob o ponto de vista legal, em
razão dos diplomas normativos encontrarem grande avanço em comparação aos ordenamentos
jurídicos dos demais países, que precisam ser aplicados na prática.
Sob o manto constitucional166, vários privilégios devem ser apontados em relação aos
mencionados direitos, os quais serão analisados nesta seção, especialmente a incorporação
automática de tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro,
a elevação dos dispositivos oriundos destes instrumentos jurídicos internacionais como
cláusula pétrea e a consequente impossibilidade de declaração da inconstitucionalidade, bem
como o controle jurisdicional da convencionalidade das leis167.
Serão destacadas também as quatro (ou cinco) ondas evolutivas do Estado, do Direito
e da Justiça, analisando-se a transformação pela qual passaram e especialmente a fase em que
se encontra a nação brasileira.
Na seara infraconstitucional, deve-se apontar que a produção normativa é também
muito intensa, de forma que a tutela do meio ambiente e dos direitos humanos encontra-se
amparada por grandioso acervo com diplomas legais.
Deve-se iniciar dizendo que a proteção dos direitos humanos no Brasil está calcada
na Constituição da República Federativa do Brasil, mas ela própria não nega que, em mesmo
patamar, estes possam ser introduzidos por tratados internacionais168 , pelo que se pode
observar do artigo 5º, § 2º do citado diploma169.
165
Cf. CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Direitos humanos e meio ambiente..., cit. p. 190. Em certo
contraponto ao ideal desenvolvimentista, Serge Latouche apresenta a sua proposta de descrescimento sereno, que
estaria baseado em oito “erres”, quais sejam: reavaliar, reconceituar, reestruturar, redistribuir, relocalizar,
reduzir, reutilizar e reciclar, além de pontuar que os males da humanidade residiriam na publicidade,
obsolescência programada e no crédito (O pequeno tratado do descrescimento sereno. São Paulo: Martins
Fontes, 2009. p. 17-18 e p. 42-58).
166
Pedro Portugal Gaspar faz interessante abordagem sobre a dimensão constitucional do ambiente, focando sua
atenção especialmente sobre a Itália, França, Espanha e Portugal (GASPAR, Pedro Portugal. Estado de
emergência ambiental, cit. p. 22-36).
167
Essa tese foi fomentada, de forma inédita, no Brasil, por Valerio de Oliveira Mazzuoli. Para leitura completa
sobre o assunto, v. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis, cit.
168
Cf. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. A proteção internacional dos direitos humanos e o direito internacional
do meio ambiente. Revista amazônia legal: de estudos sócio-jurídico-ambientais, cit. p. 187-188. Vide também:
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. A incorporação dos tratados internacionais sobre meio ambiente no
ordenamento jurídico brasileiro. In: Revista amazônia legal: de estudo sócio-jurídico ambientais. Ano 1. N. 2.
Cuiabá: EdUFMT, 2007.
169
Para uma exata e completa compreensão sobre o assunto, vide MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direitos
humanos, Constituzione e os tratados internacionais: estudo analítico da situação e aplicação do tratado na
ordem jurídica brasileira. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. p. 233-325; bem como MAZZUOLI, Valerio de
Oliveira. Tratados internacionais: com comentários à Convenção de Viena de 1969. 2ª ed. rev., ampl. e atual.
São Paulo: Juarez de Oliveira, 2004. p. 357-395.
59
Tal comportamento da legislação brasileira é plenamente compreensível em razão do
processo de internacionalização dos direitos humanos, ou seja, os Estados passaram a versar
sobre a mencionada temática, com intensidade, pelos instrumentos internacionais, vinculandose e obrigando-se quanto ao seu cumprimento. Aliás, como esclarece Valerio de Oliveira
Mazzuoli,
(...) o processo de internacionalização da proteção do meio ambiente, que
tem acompanhado a internacionalização dos direitos humanos no plano
global, fortalece e intensifica a tese da erosão do chamado domínio
reservado dos Estados, segundo a qual o tratamento que o Estado confere aos
seus nacionais e ao seu meio ambiente é matéria afeta à sua jurisdição
exclusiva170.
Deve-se perceber que os direitos humanos, nos termos da Constituição da República
Federativa do Brasil, integram o chamado bloco de constitucionalidade, possuindo posição de
direito fundamental e, em razão dessa tratativa, não podem sofrer os impactos de alteração por
meio das respectivas emendas constitucionais171, nos termos do artigo 60, § 4º, IV.
Nesse sentido, os direitos humanos gozam de status constitucional, ainda que
eventualmente estes tenham sido objeto de regulamentação por instrumento internacional,
razão pela qual estes não podem ser alvejados por declaração de inconstitucionalidade pelo
Supremo Tribunal Federal172.
Há, entretanto, entendimentos poucos (ou nada) acertados no sentido de que não
deve prevalecer a idéia de que os direitos e garantias, objeto de tratados, possam gozar da
mesma hierarquia daqueles versado no texto constitucional, por razões como a supremacia da
Constituição da República Federativa do Brasil, da soberania estatal absoluta173 e a invocação
ilegítima e inadequada do poder constituinte174. Tais argumentações são arcaicas, uma vez
que contrariam a idéia que se extrai do próprio texto constitucional de que estes podem ser
objetos não somente da legislação constitucional, mas também dos instrumentos jurídicos
170
A proteção internacional dos direitos humanos e o direito internacional do meio ambiente. Revista amazônia
legal: de estudos sócio-jurídico-ambientais. p. 190-191.
171
Ibidem. p. 189.
172
Ibidem. p. 189.
173
José Heder Benatti entende que o Direito Internacional e seus princípios, é que a noção clássica de
soberania estatal está superada, mas não significa dizer que simplesmente foi eliminado o conceito de soberania
nas práticas internacionais. (...) O ponto ideal é de que cada país mantenha a sua liberdade, sem esquecer a sua
responsabilidade internacional, seja na relação com outras nações, seja na utilização de seu patrimônio
natural. (Internacionalização da Amazônia e a questão ambiental: o direito das populações tradicionais e
indígenas à terra. In: Revista amazônia legal: de estudos sócio-jurídico-ambientais. Ano 1. n. 1. Cuiabá:
EdUFMT, 2007. p. 29-30).
174
Cf. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. A proteção internacional dos direitos humanos e o direito internacional
do meio ambiente. Revista amazônia legal: de estudos sócio-jurídico-ambientais, cit. p. 190-191.
60
internacionais, como se demonstrou alhures.175 Insta observar que se os tratados de direitos
humanos eventualmente forem violados, tal fato poderá ensejar a devida responsabilidade do
Estado no plano internacional176.
Os direitos humanos superam a catalogação dos direitos individuais e coletivos, pois,
em que pese gozarem de mesma proteção, estão albergados por instrumentos que residem fora
do texto constitucional. As fases de concretização dos tratados internacionais estão
concentradas nas seguintes etapas: (i) negociações preliminares entre os Estados; (ii)
assinatura ou adoção pelo Poder Executivo do texto internacional; (iii) aprovação parlamentar
(referendum) por parte de cada Estado interessado em se tornar parte no tratado; (iv)
ratificação ou não do texto convencional. No caso do Brasil, ainda é necessário que o texto
175
Nesse sentido, a lição de Valério de Oliveira Mazzuoli, segundo o qual, (...) aceitar o ingresso dos tratados
internacionais de proteção do meio ambiente com hierarquia igual ou superior a das normas constitucionais
significa, ao contrário do que pensam os autores adeptos da velha doutrina da soberania estatal absoluta,
deixar a Constituição mais intensa e com melhor aptidão para operar o Direito Internacional público, de modo
geral, e em particular com o Direito Internacional do meio ambiente (A incorporação dos tratados internacionais
sobre meio ambiente no ordenamento jurídico brasileiro. In: Revista amazônia legal: de estudo sócio-jurídico
ambientais. Ano 1. n. 2. Cuiabá: EdUFMT, 2007. p. 167). Ademais, nesse sentido, Luigi Ferrajoli assevera que
levar a sério os direitos humanos proclamadas nas cartas constitucionais, significa, consequentemente, ter a
coragem de desancorá-los da cidadania, ou seja, desvencilhá-los do último privilégio de “status” que
permaneceu no direito moderno. E isso significa reconhecer seu caráter supra-estatal, garanti-los não apenas
dentro, mas também fora e contra todos os Estados, e assim dar um fim a esse grande “apartheid” que exclui do
seu aproveitamento a maioria da humanidade (A soberania no mundo moderno: nascimento e crise do Estado
nacional. 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 58). Luiz Flávio Gomes e Valério Mazzuoli argumentam
que o conceito de soberania atingiu seu ápice na primeira metade do século XX, mas em seguida começou um
declínio incontestável, sendo que os autores asseveram que o fim da soberania absoluta interna dos Estados foi
decretada com o constitucionalismo, e o fim da soberania absoluta externa se deu com o internacionalismo e o
universalismo. Aliás, como acentuam os retro citados Autores, o velho conceito de soberania de cada Estado
está em crise porque os Estados soberanos (isoladamente) não conseguem solucionar problemas globais
(Direito supraconstitucional, cit. p. 158-159). Definitivamente, a questão da soberania precisa ser revista ou
então melhor compreendida nos tempos atuais, a ponto de Luigi Ferrajoli sugerir uma crise do Estado nacional
enquanto sujeito soberano, argumentando que o Estado já é demasiado grande para as coisas pequenas e
demasiado pequeno para as coisas grandes. É grande demais para a maioria das suas atuais funções
administrativas, as quais exigem, até mesmo onde os impulsos desagregadores ou separatistas não atuam,
formas de autonomia e de organização federal que contrastam com os velhos moldes centralizadores. Mas,
sobretudo, o Estado é pequeno demais com respeito às funções de governo e da tutela que tornam necessárias
devido aos processos de internacionalização da economia e às interdependências cada vez mais sólidas que, na
nossa época, condicionam irreversivelmente a vida de todos os povos da Terra (A soberania no mundo
moderno: nascimento e crise do Estado nacional, cit. p. 50-51). É justamente nessa perspectiva que Carla
Faralli, ao se deparar com as situações que revolucionam e perturbam a vida do ser humano, sugere importantes
fronteiras a serem enfrentadas pela filosofia do direito, como as questões da informática, da bioética e do
multiculturalismo, sustentando apropriadamente que nos últimos quarenta anos a sociedade passou por
transformações profundas e muito rápidas: a informática entrou na vida de todos em vários níveis, provocando
uma espécie de revolução que alguns comparam à produzida pela introdução da imprensa; a pesquisa no
âmbito médico e, mais geral, no âmbito científico permite possibilidades cada dia maiores de dominar a
natureza (...), gerando lancinantes interrogações sobre a vida humana e não-humana; os grandes fluxos
migratórios dos países mais pobres para os países industrializados mudaram a fisionomia dos velhos Estados
nacionais, determinando uma situação de marcado pluralismo jurídico e abalando conceitos consolidados como
os de soberania, cidadania, etc. (A filosofia contemporânea do direito: temas e desafios. São Paulo: Martins
Fontes, 2006. p. 67.)
176
Cf. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. A proteção internacional dos direitos humanos e o direito internacional
do meio ambiente. Revista amazônia legal: de estudos sócio-jurídico-ambientais, cit. p. 190.
61
internacional com sua respectiva ratificação sejam promulgados por meio de decreto do
Presidente da República com a respectiva publicação no Diário Oficial, o que, no caso dos
tratados de direitos humanos, é plenamente dispensável em razão da incorporação automática
no ordenamento jurídico interno, em razão da prescrição do artigo 5º, § 1º da Constituição da
República Federativa do Brasil, no sentido de que as normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais têm aplicação imediata. Por essa razão, nota-se que o sistema
brasileiro adotou o monismo internacionalista kelseniano.177
O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado deve ser, então,
compreendido como um direito humano fundamental178, pois tal intelecção decorre da própria
redação da Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo 225, caput, donde se
extrai que esse é essencial à qualidade de vida humana.
Pelo mesmo texto em questão, percebe-se que o direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado está diretamente relacionado com o direito à vida179, o que
evidencia, na redação da lei brasileira mais relevante, o diálogo entre os privilégios por ela
assegurados e também de seus respectivos proteção.
Dada a grande revolução que sofreu no plano internacional, o direito ao meio
ambiente conquistou natureza difusa, já que não encontra maiores barreiras nos limites
territoriais de qualquer Estado, muito menos nas questões atinentes a soberania, pois se trata
177
Ibidem. p. 176 e 191-193. Valerio de Oliveira Mazzuoli assim explica a doutrina monista internacionalista:
(...) ela apregoa é a unicidade da ordem jurídica sob o primado do direito externo, a que se ajustariam todas as
ordens internas (posição que teve em Kelsen o seu maior expoente). Segundo essa concepção, o Direito interno
deriva do Direito Internacional, que representa uma ordem jurídica hierarquicamente superior. No ápice da
pirâmide das normas encontra-se, então, o Direito Internacional (norma fundamental: pacta sunt servanda),
de onde provém o Direito interno, que lhe é subordinado. Em outras palavras, o Direito Internacional passa a
ser hierarquicamente superior a todo o Direito interno do Estado, da mesma forma que as normas
constitucionais o são sobre as leis ordinárias e assim por diante. E isto porque o seu fundamento de validade
repousa sobre o princípio pacta sunt servanda, que é a norma mais elevada (norma máxima) da ordem jurídica
mundial e da qual todas as demais normas derivam, representando o dever dos Estados em cumprirem as suas
obrigações. Ademais, se as normas do Direito Internacional regem a conduta da sociedade internacional, não
podem elas ser revogadas unilateralmente por nenhum dos seus atores, sejam eles Estados ou organizações
internacionais (O monismo internacionalista dialógico. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2565, 10 jul. 2010.
Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/16957>. Acesso em: 16 set. 2011).
178
Ibidem. p. 193. Deve-se observar também que é essa constatação que faz surgir o princípio da ubiquidade no
âmbito do Direito Ambiental, no entendimento de Celso Antonio Pacheco Fiorillo, que o explica da seguinte
forma: Este princípio vem evidenciar que o objeto da proteção do meio ambiente, localizado no epicentro dos
direitos humanos, deve ser levado em consideração toda vez que uma política, atuação, legislação sobre
qualquer tema, atividade, obra, etc. tiver que ser criada. Chegando-se a esta conclusão, também se deve
entender que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado deve fazer parte integrante do que se
concebe como piso vital mínimo (FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro, cit.
p. 123 e 177). Édis Milaré, em razão de apontamentos similares, argumenta a existência de um princípio do
ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental da pessoa humana (Direito do ambiente..., cit. p.
818), o que também é compartilhado por Paulo de Bessa Antunes (Direito ambiental. 12ª ed. ampl. e reform. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 25).
179
Cf. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. A proteção internacional dos direitos humanos e o direito internacional
do meio ambiente. Revista amazônia legal: de estudos sócio-jurídico-ambientais, cit. p. 182.
62
de interesse comum da humanidade180.
Já se sabe que os instrumentos internacionais que garantem a proteção do meio
ambiente gozam de hierarquia constitucional e que, uma vez ratificados pelo nosso país,
incorporam imediatamente no ordenamento jurídico brasileiro.181
Entretanto, outro apontamento de extrema relevância a se realizar, também em
decorrência de tais constatações, é quanto ao controle jurisdicional da convencionalidade das
leis a que estão sujeitos os diplomas legais brasileiros. O controle jurisdicional da
convencionalidade das leis é análise da compatibilização da produção legislativa brasileira
com os tratados e convenções internacionais firmadas pelo nosso país e que se encontrem em
plena vigência. Esse controle é complementar e coadjuvante (jamais subsidiário) do
conhecido controle de constitucionalidade.182
Em obediência ao comando contido no artigo do artigo 5º, § 3º da Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988, tem-se que os tratados e convenções internacionais,
cujo objeto esteja relacionado aos direitos humanos, serão equivalentes a emenda
constitucional183, quando, ao se submeterem a aprovação no Congresso Nacional, obtiverem
três quintos dos votos dos seus respectivos membros, em dois turnos. Já o controle de
supralegalidade é a análise da compatibilização das leis com os tratados internacionais
comuns que se situam acima delas, por deterem status supralegal184.
180
Ibidem. p. 190. Sobre o assunto, Hildebrando Accioly, Geraldo Eulálio do Nascimento e Silva e Paulo Borba
Casella lecionam que os (...) desafios colocados pela indispensável e urgente proteção do meio ambiente
deixaram de ser tópico marginal das agendas internacionais, para se inscrever como um dos eixos centrais das
preocupações internacionais no contexto pós-moderno. A inscrição desse conjunto de temas, normalmente
enfeixado sob a rubrica de direito internacional ambiental, dentre as obrigações erga omnes, na formulação
adotada pelo Instituto de Direito Internacional, na sessão de Cracóvia, em 2005, ao lado da proteção dos
direitos humanos, mostra a dimensão desse direito internacional do meio ambiente, como preocupação comum
da humanidade e obrigação igualmente a todos os estados, independentemente da assunção de obrigações
convencionais específicas a respeito desde ou daquele determinado tópico. (Manual de direito internacional
publico, cit. p. 748).
181
No entanto, Patryck de Araújo Ayala adverte que cumpre ao Estado responder oportunamente e de forma
suficiente, pelo exercício de seu dever de proteção para o fim de assegurar uma proteção reforçada aos
elementos naturais e a todas as formas de vida, [preponderantemente, por iniciativa de sua função legislativa ou
através de escolhas ou decisões sobre políticas públicas], de modo a permitir a proteção da pessoa humana, de
sua dignidade, e de todas as suas realidades existenciais, assegurando-lhe a liberdade de escolher e de definir
os rumos de sua própria existência [autodeterminação da vontade e livre desenvolvimento de sua
personalidade] (A proteção dos espaços naturais, mudanças climáticas globais e retrocessos existenciais: por
que o Estado não tem o direito de dispor sobre os rumos da humanidade? In: SILVA, Solange Teles da;
CUREAU, Sandra & LEUZINGER, Márcia Dieguez. Código florestal: desafios e perspectivas. São Paulo:
Fiuza, 2010. p. 345).
182
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2009. p. 109.
183
Luiz Flávio Gomes e Valério de Oliveira Mazzuoli esclarecem que conferir aos tratados de direitos humanos
o status de normas constitucional é o mais apropriado, além do que é o que se verifica nos países com os quais
temos maior aproximação cultural, como Portugal, Espanha, Argentina, Peru, Guatemala, Nicarágua, El
Salvador e Paraguai (Direito supraconstitucional..., cit. p. 99).
184
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis, cit. p. 110.
63
Valerio de Oliveira Mazzuoli ressalta que o Supremo Tribunal Federal, no Recurso
Extraordinário de n. 466.343/SP, por diferença de apenas um voto, entendeu pela existência
de um controle de supralegalidade185, isto é, de que os as convenções e tratados internacionais
possuiriam status superior aos das leis infraconstitucionais. Entretanto, esses instrumentos
estariam um degrau abaixo da Constituição da República Federativa do Brasil186. Em todo
caso, revelaria um dever de obediência das leis brasileiras às convenções e tratados
internacionais.187
Prevalecendo, como deve prevalecer, a tese do controle jurisdicional da
convencionalidade das leis, este poderia se operar de duas formas: (i) difuso, que se
concretizaria na análise, por qualquer juiz brasileiro, das ações que tramitassem sob a sua
jurisdição; (ii) concentrado, que se realizaria pelo questionamento por meio de ação própria e
destinada a esse exclusivo fim perante o Supremo Tribunal Federal, tal como acontece no
controle concentrado da constitucionalidade. Note-se que não se exige qualquer autorização
internacional para que se realize o controle de convencionalidade das leis em nosso país188.
185
Note-se que não deve ser confundido o controle de convencionalidade ou de supralegalidade com o controle
de legalidade ou o controle de constitucionalidade, por serem diversos.
186
O controle jurisdicional da convencionalidade das leis, cit. p. 89-90.
187
Sobre o veredito da Suprema Corte brasileira, merecem registro as críticas apontadas por Luiz Flávio Gomes
e Valério de Oliveira Mazzuoli: Por mais vanguardista que tenha sido o voto do Min. Gilmar Mendes, para nós
ele ainda é passível de críticas (construtitvas). Segundo o nosso entendimento, a tese da supralegalidade dos
tratados de direitos humanos não aprovados por maioria qualificada (defendida pelo ilustre Ministro no RE
466.343-SP) peca por desigualar tais instrumentos em detrimento daqueles internalizados pela dita maioria,
criando uma “duplicidade de regimes jurídicos” imprópria para o atual sistema (interno e internacional) de
proteção dos direitos, uma vez que se estabelece “categorias” de tratados que têm o mesmo fundamento ético. E
este fundamento ético lhes é atribuído não pelo direito interno ou por qualquer poder no âmbito interno (v.g., o
Poder Legislativo), mas pela própria ordem internacional da qual tais tratados provêm. Ao criar as
“categorias” dos tratados de nível constitucional e supralegal (caso assim sejam ou não aprovados pela dita
maioria qualificada), a tese da supralegalidade acabou por regular assuntos iguais de maneira totalmente
diferente (ou seja, desigualou os “iguais”), em franca oposição ao princípio constitucional da isonomia. Daí ser
equivocado alocar certos tratados de direitos humanos abaixo da Constituição e outros (também de direitos
humanos) no mesmo nível dela, sob pena de se subverter toda lógica convencional da proteção de tais direitos,
a exemplo daquela situação em que um instrumento acessório teria equivalência de uma emenda constitucional,
enquanto o principal estaria em nível hierárquico inferior (Cf. GOMES, Luiz Flávio & MAZZUOLI. Direito
supraconstitucional..., cit. p. 85)
188
Ibidem. p. 117. Depois de analisar o controle jurisdicional da convencionalidade das leis, Carlos Geraldo
Teixeira pondera que deve se reconhecer avanços no entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto à
hierarquia das normas dos tratados internacionais, quando do julgamento do RE 466.343/SP. Assim como
salutar a reafirmação por parte daquela Corte de que é dever do juiz e dos tribunais atuarem como instrumento
da Constituição – e garante de sua supremacia – na defesa incondicional e na garantia real das liberdades
fundamentais da pessoa humana, conferindo, ainda, efetividade aos direitos fundados em tratados
internacionais de que o Brasil seja parte. Essa é a missão socialmente mais importante e politicamente mais
sensível que se impõe aos Magistrados, em geral, e ao Supremo Tribunal Federal, nas palavras do Ministro
Celso de Mello. Nessa missão, em que, repita-se reconhecer a importância da observância da interpretação
dada pelas Cortes Internacionais, bem como assegurar a unidade sistemática da Constituição, emerge a
relevância do tema controle de convencionalidade das leis, que encontra vetores basilares na tese do Professor
Mazzuoli, nas manifestações tanto da Corte Interamericana de Direitos Humanos e do Supremo Tribunal
Federal (O controle da convencionalidade das leis pelo poder judiciário. Revista de direito público. Ano VII. n.
33. São Paulo: Síntese, 2010. p. 35.)
64
Adotada a tese de supralegalidade ou da equivalência constitucional, grife-se mais
uma vez que é imprescindível que a produção legislativa, em nosso país, encontre dupla
compatibilidade, isto é, não mais somente com a Constituição da República Federativa do
Brasil, mas também com os tratados de direitos humanos, aprovados ou não com o quórum
qualificado, configurando a teoria da dupla compatibilidade vertical. 189
Colocada tal questão, é de se perceber que o controle jurisdicional da
convencionalidade das leis é expressão da fase do internacionalismo que o Estado, o Direito e
a Justiça brasileira vivem.
Explica-se melhor. São apontadas quatro ondas evolutivas que sofreram o Estado, o
Direito e a Justiça, quais sejam: a) o absolutismo (onda zero); b) legalismo (primeira onda); c)
constitucionalismo (segunda onda); d) internacionalismo (terceira onda); e) universalismo
(quarta onda)190.
Na onda zero, isto é, no absolutismo, prevalecia o Estado Absolutista ou Estado do
regime de força no século XVII e, no século seguinte, percebia-se a existência de um Estado
de Polícia. Nestes, a relação era entre o soberano e os súditos, no quais restavam apenas
deveres e responsabilidades a estes últimos. Já na primeira onda, o legalismo passa a se
instaurar, datando-se seu início no século XIX e dando surgimento ao Estado de Direito
Legal, como uma forma de resposta ao tirânico regime anterior. Entretanto, o regime jurídico
era guiado única e exclusivamente pela lei e, em razão do modelo prevalente denominado
legalista-positivista, dava espaço para uma democracia meramente formal e a um juiz
meramente legalista.191
A gênese das segunda, terceira e quarta ondas reside no século XX, precisamente a
partir de 1945192.
A segunda onda é denominada pelo constitucionalismo ou neoconstitucionalismo,
fazendo surgir o Estado de Direito Constitucional, cujo fundamento jurídico maior reside na
Constituição Federal, que passa a ser compreendida como norma jurídica, eficaz e superior,
dotada de valores e princípios e passível de efetivar um controle jurisdicional, dando a
produção legislativa inferior limites formais e materiais. O tríplice fundamento dessa onda
constitucionalista encontra-se na garantia dos direitos, separação dos poderes e no princípio
do governo limitado. Vale dizer que essa onda foi verificada, na experiência brasileira, com o
189
Ibidem. p. 102.
Cf. GOMES, Luiz Flávio & MAZZUOLI. Direito supraconstitucional..., cit. p. 20.
191
Ibidem. p. 20-22, 27 e 58.
192
Ibidem. p. 22.
190
65
advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.193
Um passo adiante se verifica na terceira onda evolutiva do Estado, do Direito e da
Justiça, qual seja: a do internacionalismo, também conhecida como transnacionalismo, cuja
expressão maior encontrar-se-ia nos direitos humanos. Seu nascimento é verificado na Carta
da ONU e dá origem, então, ao Estado de Direito Internacional, no qual se busca uma
articulação da legislação nacional com os instrumentos normativos internacionais, revelando
uma pluralidade de fontes normativas, o que não revela qualquer dificuldade na proteção
jurídica. Note-se que, em eventual conflito entre lei ordinária e os tratados internacionais de
direitos humanos, deve prevalecer esse último, pouco importando se antecedente ou posterior
àquela, em razão da eficácia paralisante que possuem tais instrumentos internacionais. Já no
que se refere a eventual conflito entre a Constituição da República Federativa do Brasil e tais
tradados, deve prevalecer o mais favorável, em razão da vedação do retrocesso e em
homenagem ao princípio pro homine, de forma a revelar vasos comunicantes entre tais
dispositivos normativos194 e permitir aquilo que Érik Jayme nominou de diálogo das fontes195.
É de se tomar nota que aqui o juiz passa a ser constitucionalista e internacionalista196.
A quarta onda revela-se pelo universalismo, que abriga o Direito e Justiça universal
(ou global), abrigando normas supraconstitucionais, que independem do aceite dos Estados
para alcançar sua aplicabilidade interna, diferentemente do que se sucedeu no
internacionalismo, cujo documento de maior relevância é a Declaração Universal dos Direitos
Humanos. O universalismo ganha expressão com a fase de globalização do planeta e dos
direitos humanos que se vivencia, no qual economia, enfermidades, catástrofes e outros
problemas desconhecem fronteiras, de forma a acabar, se é que ainda existente, qualquer
respiro de existência da soberania absoluta. A evidência maior de que já se vive essa onda
evolutiva talvez seja a existência do Tribunal Penal Internacional, por se revelar em
verdadeira justiça global. Podem ser citados como características do universalismo a ética do
outro (de forma que Estado, Direito e Justiça fogem de sua posição outrora egocêntrica), o
aceite quanto a diversidade cultural, a dispensabilidade do aceite do Estado, a justiça
planetária, o rompimento com o dogma da soberania absoluta e revela contribuição para o
avanço civilizatório. Daí falar em em normas internacionais centrípetas e centrífugas. As
primeiras deixam o Estado e o indivíduo centro das relações jurídicas, que em regra são
193
Ibidem. p. 42-58.
Ibidem. p. 77-81 e105-112.
195
JAYME, Erik. Indentité culturelle et intégration: le droit international privé postmoderne. Recueil de Cours,
cit. p. 259.
196
Cf. GOMES, Luiz Flávio & MAZZUOLI. Direito supraconstitucional..., cit. p. 122-123.
194
66
tratadas no plano interno (doméstico) ou regional. As segundas extraem o sujeito e o Estado e
a relação jurídica subjacente do seu centro, caracterizando-se eminentemente por normas
supranacionais197.
As ondas evolutivas aqui evidenciadas fizeram construir, pois, uma nova pirâmide
jurídica, construída da seguinte forma: na base, têm-se as leis ordinárias; no degrau acima,
tem-se os tratados de direitos humanos que não gozam de aprovação com o quorum
qualificado do artigo 5º, § 3º da Constituição da República Federativa do Brasil; no penúltimo
grau, as Constituições e os tratados de direitos humanos aprovados com quorum qualificado e,
finalmente, no topo, as normas supraconstitucionais. Diante do que aqui se expôs, é possível,
então, se afirmar que o Brasil pode ser considerado como um Estado Constitucional
(abrigando aqui a concepção do legalismo e constitucionalismo, por ser este mais amplo que o
primeiro) e Humanista (açambarcando o internacionalismo e o universalismo, sob prisma
semelhante) de Direito.198
Revela-se importante anotar ainda que a Carta de 1988 é a primeira Constituição
brasileira a elencar o princípio da prevalência dos direitos humanos, como princípio
fundamental a reger o Estado nas relações internacionais.199
No mais, destaque-se que a legislação infraconstitucional ambiental brasileira
também se avoluma aos montes na tentativa de cuidar desse bem maior que é o meio
ambiente. Em verdade, ela é considerada como uma das melhores existentes no mundo, mas
há que se aplicá-la intensamente no campo prático200.
Realizada a análise da inter-relação existente entre os sistemas de proteção de
direitos humanos e meio ambiente, entende-se relevante a análise das experiências legislativas
de outros países quanto à proteção ao meio ambiente, cuja tarefa reservou-se para o próximo
subcapítulo.
1.6. Experiências legislativas de alguns países na proteção do meio ambiente e na
responsabilidade civil ambiental
A observância de ordenamentos jurídicos de outros países, em qualquer ramo do
197
Ibidem. p. 123-141, 155-159 e 149-153.
Ibidem. p. 147 e 189-190.
199
PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 10ª ed. rev. e atual. São
Paulo: Saraiva, 2009. p. 37.
200
Esse é o entendimento de Analucia de Andrade Hartmann, ao dizer que se legislação não falta, a efetivação
da proteção desejada pela Lei ainda é decepcionante (Políticas públicas ambientais. In: D’ISEP, Clarissa
Ferreira Macedo, NERY JUNIOR, Nelson & MEDAUAR, Odete. Políticas públicas ambientais, cit. p. 35).
198
67
Direito, é sempre salutar, pois permite a análise de outras experiências legislativas quanto a
proteção ambiental201. Assim, é que se propõe, neste ponto, escrever algumas notas sobre as
informações relevantes contidas nas legislações de alguns países, que se destacam e chamam
a atenção de renomados doutrinadores, de forma que serão realizados, no presente trabalho,
comentários às legislações dos Estados Unidos, da Itália, da Argentina e das normas regionais
da União Européia.
1.6.1. Estados Unidos
Nos Estados Unidos. Naquele país, o interesse legislativo pela proteção ambiental
iniciou-se apenas no ano de 1970, quando foram criados o NEPA – National Environmental
Policy Act e o Clean Air Act. Dois anos depois (1972), foi editado o Federal Water Polution
Control Act Amendments, alcunhado de Clean Water Act e, em 1973, o Endangered Specie
Act Amendments. Ditas normas cuidam especificamente das atividades geradoras de poluição,
dando-se o devido regramento.
Antes da década de 70, os Estados Unidos não demonstravam qualquer interesse
legislativo sobre a proteção do meio ambiente, tanto é que sequer havia uma agência de
proteção do meio ambiente naquele país. Entretanto, as inovações legislativas resultantes
depois da referida data quase restaram comprometidas em razão de significativa atuação
empreendida pelo então Presidente Reagan, pois este entendia que tais normas eram
extremistas e poderiam comprometer o desenvolvimento das indústrias daquele país, o que
não surtiu efeito, pois o procedimento do Congresso americano inclinou-se em sentido oposto,
só fazendo aumentar a proteção legislativa a respeito de tal temática.202
É verdade, porém, que os Estados Unidos adotam uma postura restrita aos limites
territoriais de seu país, a se perceber exemplificativamente no fato de não terem assinado o
Protocolo de Quioto, cuja preocupação dá-se, inclusive, com relação à continuidade e
sobrevivência da espécie humana e cujos esforços desenvolvidos pelo resto do mundo podem
não surtir pouco ou nenhum efeito sem a participação da maior potência econômica mundial.
Nos Estados Unidos, o Direito Ambiental possui estreita relação com o Direito
Administrativo, conquanto seja considerado um sistema próprio, que está fundamentada em
oito obrigações de conformidade (compliance obligations), quais sejam: a) notificações; b)
201
Nesse contexto de proteção ambiental, também se encontra inserida a responsabilidade civil ambiental, objeto
de investigação no presente trabalho, a qual será detalhada no capítulo III do presente trabalho.
202
Cf. LEMOS, Patricia Faga Iglecias. Direito ambiental..., cit. p. 85.
68
definição de limites de emissões; c) processo orientado de controle e prevenção; d) controle
orientado da produção; e) regulamentação de atividades; f) requisitos para a segurança no
transporte; g) requisitos para se remediar e reagir; e h) requisitos de compensação com foco
na responsabilização civil.203
A norma norte-americana específica quanto ao sistema de responsabilidade civil por
danos ambientais é o Cercla – Comprehensive Environmental Response Compensation and
Liability Act, o qual sofreu emendas pelo Sara – Superfund Amendments and Reauthorization
Act, a qual concede a EPA – Enviormental Protection Agency a possibilidade de acabar com
as ameaças de lançamento, bem como os próprios lançamentos de elementos que podem gerar
danos ao meio ambiente. Aspecto interessante a se observar é que, nos Estados Unidos, a
responsabilidade civil é objetiva e solidária e também pode ser considerada retroativa, pois
atingir fatos até mesmo anteriores a edição da Cercla. Três são as possibilidades de
excludente de responsabilidade: (i) act of God, que equivaleria ao que conhecemos por força
maior; (ii) act of war, isto é, atos de guerra; e (iii) act of third part, ou seja, ato de terceiro,
desde que este não seja empregado, preposto ou contratado.204
Para José Rubens Morato Leite e Patryck de Araújo Ayala, o Clean Air Act de 1977
e o Clean Water Act são
(...) leis gerais que tratam de poluição e apesar de não fazer os poluidores
responsáveis civilmente, impõem a estes multas civis (civil penalities) para
os que violam os limites de poluição ou outros regulamentos.
(...) Já mais específico com relação ao dano ambiental estabeleceu-se a
Cercla de 1980, revisado pelo Superfund Amendements and Reauthorization
Act de 1986 (Sara), que tem como objetivos essenciais permitir a limpeza
dos locais contaminados por substâncias perigosas e a indenização dos danos
causados ao meio ambiente ou natural resources. (...) Visando a cumprir
este duplo objetivo, criou-se um fundo (superfund), visando à limpeza do
local contaminado e estabeleceu-se o sistema da responsabilidade por risco
ou objetiva (strict liability) para as partes e os agentes responsáveis, ou seja,
independentemente de culpa, negligência ou violação de lei. Ressalte-se que
os custos para recuperação da lesão não incluem a compensação por danos
pessoais ou interesses privados – patrimoniais ou não – o que não obsta a
ação via torts cases (...).
(...) Com referência a Oil Pollution Act de 1990, este segue as mesmas linhas
da Cercla. No entanto, a responsabilidade no primeiro é maior, pois no caso
203
Ibidem. p. 87. Para compreender o direito ambiental americano, é interessante observar que a tendência, nas
decisões da Suprema Corte, era negar indenização aos proprietários por danos decorrentes da edição de
determinada lei, com exceção dos casos em que houvesse interferência física na propriedade, quando seria
concedida a indenização (Ibidem. p. 88).
204
Ibidem. p. 90-91. Nos Estados Unidos, diferentemente do que acontece no Brasil, o comprador do imóvel, no
qual estiver sendo imputado dano ambiental, não responder por ele, desde que seja comprovado o
desconhecimento do mesmo e que não teria condições de conhecê-lo, invocando assim o act of thir part, quando
então a responsabilidade é atribuída exclusivamente ao vendedor.
69
de derrame de petróleo, além dos casos mencionados a Cercla estabeleceu
indenização por diminuição do valor da propriedade ou lucros cessantes
devido a qualquer lesão na terra ou à propriedade móvel.205
Percebe-se, assim, que os Estados Unidos, conquanto apresentem postura
incompatível com a proteção ambiental no cenário internacional, revela, no cenário jurídico
interno, postura favorável nesse sentido.
1.6.2. Itália
A característica da sua legislação italiana, na área ambiental, está calcada nas
políticas públicas ambientais, voltando o foco de sua atenção, como deve ser, para medidas de
ordem preventiva. A responsabilidade civil naquele país é aquiliana, que encontra sustentação
no Código Civil e, por força do entendimento jurisprudencial, tem admitido a sua
caracterização independentemente de culpa (isto é, na forma “objetiva”), desde que verificado
ser o dano oriundo de atividade perigosa (artigo 2.050) ou dano ao que está sob sua custódia
(artigo 2.051), o qual também pode se apoiar no mecanismo de inversão do ônus da prova. O
aludido sistema deve ser compreendido como “quase-objetivo”, porque somente não será
analisada a existência de culpa se, no primeiro caso, restar demonstrado que as medidas
necessárias para evitar o dano não foram tomadas e, no segundo caso, se inexistiu caso
fortuito.206
Entretanto, a responsabilidade civil ambiental na Itália, pois a Lei 349/1986
configura-se como subjetiva, isto é, para a condenação do responsável que provoque um dano
ambiental será necessária a comprovação de que o mesmo agiu com culpa ou dolo. De igual
forma, deve-se registrar que, naquele país, não se constata a responsabilidade solidária em
matéria ambiental, conquanto ela exista nos demais campos de responsabilização. No exame
de um caso concreto, o juiz deve ainda considerar: a) a gravidade da culpa individual; b) o
custo necessário para a recuperação do meio ambiente; c) o lucro obtido pelo transgressor
como consequência do seu comportamento lesivo ao bem ambiental. Importante consignar
que, assim como no Brasil, a preferência, na reparação, é que seja realizada a recomposição
ao status quo ante, o que implica, em dizer, que a indenização (em moeda corrente) somente
deve ocorrer na eventualidade daquela se evidenciar como impossível. Relativamente quanto
a prova do dano ambiental, esta consiste em levantamentos e exames públicos que possam
205
206
Dano ambiental..., cit. p. 68-69.
Cf. LEMOS, Patricia Faga Iglecias. Direito ambiental..., cit. p. 92.
70
constatar o comprometimento do próprio ambiente.207
José Rubens Morato Leite e Patryck de Araújo apresentam síntese interessante a
respeito da responsabilização contida na Lei 349, de 08.07.1986, com as informações
descritas: (i) a responsabilização é por culpa ou dolo que implique em violação das
disposições legais; (ii) danos indenizáveis são os considerados “ambientais públicos”, posto
que o Estado detém o monopólio da tutela ambiental; (iii) não conceituou o que entende por
meio ambiente, mas o considerou como “bem público”; (iv) o Estado é tido como titular
exclusivo e destinatário das indenizações causadas ao bem ambiental; (v) o dano ambiental é
compreendido quando sucede uma alteração, deterioração ou destruição em todo ou parcial
do meio ambiente e o dano é considerado injusto quando viola as disposições legais.208
Por fim, compete ressaltar que, na Itália, tem-se, ainda, o sistema de seguro de dano
ambiental, que pode ser acionado quando aquele restar constatado, a fim de que se promova
reparação mais célere e, ao mesmo tempo, caso o segurado demonstre que toma todas as
medidas preventivas para que o dano não ocorra sempre que renovado, acumula-se bônus, de
tal forma que se opera a redução do prêmio a ser pago nas renovações seguintes.209
1.6.3. Argentina
Outro país que possui legislação de proteção ambiental que desperta interesse é a
Argentina, que, a exemplo do Brasil, não possui um Código Ambiental, mas um emaranhado
de leis dispostas de forma esparsa.
A Conferência das Nações Unidas de Estocolmo, bem como do Direito dos Recursos
Naturais daquele país foram decisivos para a criação do Direito Ambiental argentino, porém
pode-se anotar que, em 1993, a Argentina viu-se devidamente mobilizada para a questão
ambiental, quando a Nação e as Províncias (que também possuem competência legislativa
ambiental complementar) assinaram o Pacto Federal Ambiental, cujo objetivo foi promover o
desenvolvimento ambientalmente adequado em todo o território nacional. Igualmente, em
1994, com a reforma à Constituição, passou a contar com disposições constitucionais de
extrema relevância, quais sejam: (i) contemplou-se expressamente a defesa do meio ambiente
(já que, em textos anteriores a proteção era implícita); (ii) o direito ao meio ambiente sadio
passou a ser tratado como direito personalíssimo; (iii) pode-se perceber nítida preferência na
207
Ibidem. p. 93.
Ibidem. p. 107.
209
Cf. LEMOS, Patricia Faga Iglecias. Direito ambiental..., cit. p. 93.
208
71
adoção de medidas preventivas; (iv) a possibilidade de se defender interesses difusos e
coletivos.210
No tocante a responsabilidade civil, alguns comentários também merecem atenção. A
empresa a que se atribui a degradação do ambiente fica sujeita ao que se denomina “risco de
empresa”, que se trata de um elemento objetivo de imputação de responsabilidade. Objetivase, com a reparação do dano ambiental, o retorno a situação anterior ao mesmo, com a
recomposição do ambiente degradado e, no caso de eventual indenização, esta deve ser
direcionada para a comunidade que sofreu com o mesmo e, apenas se assim não for possível,
a destinação para um fundo de garantia. Podem figurar no pólo passivo da ação de
responsabilização: o Estado, quando autoriza ou consente a atividade ou se omite no seu
poder de polícia; e os funcionários públicos, no caso de descumprimento de suas funções,
devendo ter-se em conta que, quando não for possível identificar-se o autor do dano, a
responsabilização deve ser coletiva.211
1.6.4. União Européia
No âmbito da União Européia e considerando o propósito do presente trabalho, podese apontar a Convenção do Conselho de Europa sobre Responsabilidade Civil pelos Danos
Causados por Atividade Perigosas para o Ambiente, de 21 de julho de 1993, a qual foi
ratificada pela maioria dos seus membros, cujas informações básicas a respeito da mesma são
assim sintetizadas por José Rubens Morato Leite e Patryck de Araújo Ayala: (i) a
responsabilização é objetiva ou por risco e circunscrita a atividades perigosas; (ii) os danos
indenizáveis são aqueles causados às pessoas e a seus bens e os resultantes de alteração ao
meio ambiente; (iii) sobre a compreensão do que vem a ser meio ambiente, a Convenção
estabeleceu uma significação ampla e abrangente, inclusive inserido os bens que compõem a
nossa herança cultural; (iv) não determinou, de forma detalhada, a legitimação, ficando tal
incumbência por conta dos Estados-Membros, tendo, no entanto, estabelecido as ações
exercitáveis por grupos de interesses coletivos; (v) o dano ambiental é conceituado como
todas as perdas e danos resultantes de uma alteração ao meio ambiente, na medida em que
não sejam considerados danos às pessoas e a seus bens.212
210
Ibidem. p. 95-98.
Ibidem. p. 96-99.
212
Dano ambiental..., cit. p. 107.
211
72
No mais, a norma mais significativa é a Diretiva 2004/35/CE213 do Parlamento
Europeu e do Conselho, que trata especificamente da responsabilidade civil. Teve como base
o Livro Branco da Comissão e a norma americana já citada anteriormente, Comprehensive
Environmental Response, Compensation and Liability Act, mais conhecida como CERCLA.
Aplica-se a Diretiva para os incidentes ocorridos a partir de 30 de abril de 2007, data
limite para a obediência pelos Estados-Membros da mesma, sendo, porém, inaplicável aos
danos que, mesmo ocorridos posteriormente a tal data, tenham tido origem em atividade
encerrado antes de tal data ou no caso de danos oriundos de emissão, ocorrência ou incidente
com mais de 30 anos.
Nos termos do aludido ordenamento jurídico, os danos ambientais são aqueles
causados às espécies e habitats naturais protegidos, isto é, quaisquer danos causados com
efeitos significativos adversos para a consecução ou à manutenção do estado de conservação
favorável desses habitas ou espécies. A Diretiva trata dos sistemas de responsabilização civil
e administrativa, sendo que não se permite a dupla penalização, os quais são aplicados apenas
aos conhecidos danos ecológicos, nos quais estão compreendidos os danos ambientais puros,
danos no ambiente ou danos causados ao ambiente, o que implica na exclusão dos danos
causados por intermédio do ambiente, que são os danos causados às pessoas ou aos bens
destas pelas perturbações ambientais214. Existem outras hipóteses de não aplicabilidade do
mencionado documento regional, conforme leciona Patrícia Faga Iglecia Lemos:
Excluem-se do âmbito de abrangência da Diretiva os danos ambientais, bem
213
Sobre o assunto, Jesús Jordano Fraga esclarece o seguinte: El primer problema que plantea la Directiva
2004/35 es que permite una diversidad de regulación en el espacio de la Unión Europea. Este aspecto con
finalidad contraria (unificación a la baja) ya fue argumentado en una enmienda en segunda lectura. Este efecto
mosaico resulta especialmente criticable en materia de daños ambientales, donde es fácilmente probable la
producción de daños transfronterizos que con la Directiva pueden tener distinta regulación en diferentes
Estados. Los agravios potenciales –estamos hablando de supuestos de exclusión de responsabilidad- son
difícilmente justificables desde el prisma de la protección ambiental como valor en el sistema jurídico de la
Unión, del principio de no discriminación, e incluso del mercado único europeo. En la regulación se registran
importantes carencias. Se echa de menos una mayor concreción en la valoración de los daños ambientales. Se
echa igualmente de menos la introducción de los daños punitivos en una materia donde la prevención general
debe ser la regla. Esta omisión se salva por la posible consideración de los atentados al medio ambiente como
delito ecológico o infracción administrativa y la compatibilidad de dicha consideración en los ordenamientos
con la reparación. Así lo declara expresamente el art. 45.3 de la Constitución Española. Pero no hubiera estado
de mas una armonización en tal sentido construyendo un mínimo común uniforme sancionador ambiental en el
Derecho europeo (La responsabilidad por daños ambientales en el derecho de la Unión Europea: análisis de la
directiva 2004/35, de 21 de abril, sobre responsabilidad medioambiental. Disponível em
<http://huespedes.cica.es/aliens/gimadus/12-13/RESPONSABILIDAD%20AMBIENTAL%20JESUS.htm>.
Acesso em: 22 jul 2010).
214
Cf. LEMOS, Patricia Faga Iglecias. Direito ambiental..., cit. p. 102-107. A aludida Autora ainda esclarece
que também no direito alemão se reconhece que basta a mera degradação (...) dos bens ambientais para a
caracterização do conceito de danos causados ao ambiente em si. Essa modalidade de dano se pressupõe uma
perda econômica, e por isso não é abarcada pelos sistemas de responsabilidade de direito civil (p. 104-105).
73
como as ameaças iminentes desses danos, causados por atos de conflito
armados, hostilidades, guerra civil ou insurreição e por fenômenos naturais
de caráter excepcional, inevitável e irresistível. Além disso, ela não é
aplicável (i) aos danos ambientais ou a ameaças iminentes desses danos
relativamente aos quais a responsabilização seja abrangida pelo âmbito de
aplicação de alguma das Convenções Internacionais enumeradas no Anexo
IV da Diretiva, (ii) nos casos de danos e/ou risco nucleares, e (iv) as
atividades cujo principal objetivo resida na defesa nacional ou na segurança
internacional, ou ainda na proteção de catástrofes naturais (artigo 4º).215
A Diretiva 2004/35 impõe responsabilidade civil ao operador-poluidor e suas normas
são voltadas para obrigá-lo a prevenir os danos até o ponto de não mais se ver em risco pela
possibilidade de responsabilização por conta da atividade econômica que eventualmente
exerça, mas deixa ressalvada que suas disposições não podem restringir a aplicação de
normais rigorosas que, por ventura, existam nos Estados-Membros e, de igual forma, não
pode implicar dúplice cobrança, ou seja, com fulcro na legislação nacional e regional.
A dita responsabilidade pode ser imputada tanto na existência ou não de culpa, ou
seja, implica em um sistema dúplice de responsabilização sendo ora objetivo
(independentemente de culpa do operador-poluidor) e ora subjetivo (com a necessidade de
elemento culpa na conduta do degradador). Como explica Patrícia Faga Iglecia Lemos:
(...) a Diretiva estipula duas modalidades de responsabilização de
operadores. Primeiro, prevê que o operador que, independentemente de dolo
ou culpa, causar um dano ambiental em virtude de do exercício de qualquer
das atividades ocupacionais enumeradas no Anexo III ou uma ameaça
iminente daqueles danos resultado dessas atividades, é responsável pela
adoção de medidas de prevenção e reparação dos danos ou ameaças
causados (responsabilidade objetiva).
Em segundo lugar, determina que o operador também é obrigado a adotar
tais medidas quando, agindo com culpa (em sentido amplo), causar um dano
ambiental em razão do exercício de qualquer atividade ocupacional distinta
das enumeradas no Anexo III ou uma ameaça iminente daqueles danos em
215
Ibidem. p. 108-109. De forma semelhante se posicionam José Rubens Morato Leite e Patryck de Araújo
Ayala, para quem (...) o conceito de danos ambientais acolhido pelo referido diploma limita-se aos danos
causados às espécies e “habitats” naturais protegidos, à água e ao solo. Em relação aos danos ao solo, a Diretiva
ainda os restringe às contaminações que criem um risco significativo para a saúde humana. Deixando de lado
outros recursos naturais como ar e o subsolo, novo diploma cria uma espécie de diferenciação entre “bens
naturais de 1ª e de 2ª. As exclusões de responsabilidade administrativa ambiental estão previstas, principalmente
no artigo 2.2 e no artigo 20 do Dec.-lei 147/2008 [que regulamenta a Diretiva em Portugal]. De acordo com o
artigo 2.2 do Dec-lei 147/2008 não se aplica a responsabilidade pela prevenção e reparação de danos ambientais
quando: o dano ou sua ameaça iminente forem causados por atos de conflito armado, hostilidades, guerra civil ou
issureição; fenômenos naturais de caráter totalmente excepcional imprevisível ou que, ainda que previstos, sejam
inevitáveis; atividades cujo principal objetivo resida na defesa nacional ou na segurança internacional ou por
atividades cujo único objetivo resida na proteção contra catástrofes naturais. Ainda estão excluídos do âmbito da
responsabilização, os danos ou ameaças: (a) cuja responsabilidade seja abrangida pelo âmbito de aplicação de
alguma das convenções internacionais enumeradas no anexo I do Dec.-lei e (b) decorrentes de riscos nucleares
abrangidos pelo Tratado que institui a Comunidade Europeia de Energia Atômica ou por algum dos instrumentos
internacionais enumerados no anexo II (Dano ambiental..., cit. p. 110-111).
74
resultado dessas atividades (responsabilidade subjetiva).216
Essa mesma orientação é assim adotada por José Rubens Morato Leite e Patryck de
Araújo Ayala, para quem a responsabilidade pode ser subjetiva (artigo 8º) e objetiva (artigo
7º), mas acrescentam, pertinentemente, um regime de responsabilidade administrativa
destinado a reparar os danos ao ambiente causado à coletividade difusa, além da
possibilidade de responsabilidade solidária de pessoas coletivas, inclusive os seus
diretores.217
É preciso ter em mente que, nos termos da Diretiva em questão, a responsabilidade
administrativa prevalece sobre a civil, de tal forma que se aquela for aplicada, esta última não
terá lugar, o que revela um sistema de subsidiariedade criticável. Tal situação não é vivida no
Brasil, já que vige, entre nós, a sistemática da tríplice responsabilização, podendo ser
aplicada, em conjunto, as atinentes às áreas cível, administrativa e penal. José Rubens Morato
Leite e Patryck de Araújo Ayala criticam esse sistema, ao lecionarem que:
A subsidiariedade pode ser prejudicial não apenas porque o processo de
responsabilidade administrativa ambiental, em geral, é mais moroso, mas
também porque entrega à Administração um poder que é atribuído
constitucionalmente ao cidadão e às organizações não governamentais, que é
o direito de acionar judicialmente os poluidores, exigindo diretamente a
reparação do dano. Além do mais, não se pode olvidar que o Estado
frequentemente assume o papel de degradador do meio ambiente, gerando
danos ecológicos que precisam ser ressarcidos.218
Imprescindível anotar, ainda, que a citada Diretiva somente permite a aplicação de
suas disposições, isto é, a responsabilização de um operador-poluidor na eventualidade de
efetiva demonstração do nexo de causalidade entre as atividades daquele e o dano ambiental
provocado. Admite-se critérios de verossimilhança e probabilidade no que se refere a
constatação do elemento de causalidade para averiguar a responsabilização civil ambiental. 219
Como causas excludentes de responsabilidade, pode-se apontar, segundo a previsão
da aludida Diretiva, o fato de terceiro associado à adoção de medidas de segurança, bem como
quando o dano ambiental ocorre por cumprimento de ordens ou instruções de alguma
autoridade pública.
Disposição relevante encontra-se contida no artigo 20 do Decreto-Lei português
216
Direito ambiental..., cit. p. 108.
Dano ambiental..., cit. p. 109.
218
Ibidem. p. 110.
219
Ibidem. p. 109.
217
75
147/2008220, que regulamenta Diretiva 2004/35/CE, pois não será exigida que os operadores
arquem com os custos de prevenção ou reparação,
(...) quando o dano ambiental for causado por: (a) “uma emissão ou um fato
expressamente permitido ao abrigo de um dos atos autorizadores
identificados no anexo III; ou (b) “uma emissão, atividade ou qualquer
forma de utilização de um produto no decurso de uma atividade que não
sejam consideradas susceptíveis de causar danos ambientais de acordo com o
estado do conhecimento científico e técnico no momento em que se produziu
a emissão ou se realizou a atividade”.221
Aponta-se, como inovação no aludido decreto português, a imposição aos operadores
de garantias financeiras que lhes permitem assumir as responsabilidades ambientais
inerentes as atividades que desenvolvem, conforme artigo 22, as quais podem se verificar em
diferentes modalidades, a exemplo do seguro ambiental222. O aludido documento regional
ainda estipula que, na ocorrência do dano ambiental, o operador deve notificar a autoridade
competente, no prazo de 24 horas, não somente da sua existência, mas também das medidas
que serão adotadas para a sua reversão e tratamento. Ademais, prescreve a indigitada Diretiva
também que a autoridade competente deve proporcionar medidas preventivas que se fizerem
necessárias na eventualidade de persistir o dano ambiental e se a gravidade do mesmo assim
vindicar, lembrando, porém, que os custos devem ser suportados pelo operador
responsável.223 Entretanto, a Diretiva admite a prescrição para a aplicação da
responsabilização, fixando-a em 30 anos, a partir do conhecimento de sua concretização. Fazse tal consideração, pois, conforme exposição que se realizará nas próximas linhas224, em
conformidade com o ordenamento jurídico brasileiro, a jurisprudência brasileira tem se
posicionado pela imprescritibilidade do dano ambiental. 225
Considerações finais do capítulo
Meio ambiente, como se viu, é uma expressão pleonástica. Por essa razão, preferem
220
No tocante ao regime de responsabilidade civil no direito português e no regime comunitário europeu, sugere
a consulta da seguinte obra: GOMES, Carla Amado & ANTUNES, Tiago. Actas do colóquio: a
responsabilidade civil por dano ambiental. Lisboa: Instituto de Ciências Jurídico-Política, 2010.
221
Ibidem. p. 111.
222
Sobre o assunto, vide: BETIOL, Luciana. Responsabilidade civil e proteção ao meio ambiente, cit. p. 194204.
223
Ibidem. p. 109 e 232.
224
O Superior Tribunal de Justiça já tem se posicionou nesse sentido, o que, aliás, pode ser constatado na ementa
do Recurso Especial 647.493/SC, o qual se encontra relatado pelo Ministro João Otávio de Noronha.
225
Cf. LEITE, José Rubens Morato & AYALA, Patryck de Araújo. Dano ambiental..., cit. p. 111.
76
alguns doutrinadores denominá-lo simplesmente como ambiente. Entretanto, pode-se percebe
que a expressão consagrada pelo ordenamento jurídico brasileiro foi a que se considera
terminologicamente equivocada.
Foi possível perceber que as diversas modalidades (ou espécies) de meio ambiente
servem tão-somente para a melhor compreensão do assunto, pois o ambiente deve ser
entendido como um só, a fim de que se conceder a ele a mais ampla e concreta proteção.
Cabe registrar que a proteção ambiental proporcionada pela Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988 é elevada em comparação a diplomas constitucionais
anteriores, bastando lembrar que foi reservado capítulo exclusivo ao meio ambiente.
Várias experiências normativas que extrapolam os limites territoriais brasileiros
despertam interesse, mas deve-se destacar a significativa evolução que sentiu o Direito
Ambiental Internacional e quem tem contribuído para a ampliação da proteção ao meio
ambiente.
Como se notou no presente capítulo, os sistemas de proteção internacional sofreram
grande expansão, fortalecimento e convergência. Hodiernamente, apresentam-se em estágio
de intenso diálogo, ou seja, há muitos instrumentos que regulamentam os direitos humanos,
cujo conteúdo é reservado, em parte, para tratar de questões ambientais e, ao mesmo tempo,
aqueles cujo objeto esteja destinado a proteção do meio ambiente tratam, em seu bojo, de
questões atinentes a direitos humanos.
Na verdade, talvez esse diálogo das fontes esteja permitindo a incorporação do
sistema de proteção ambiental no sistema de proteção dos direitos humanos, representando
este último gênero, no qual o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado deve ser
considerado como uma espécie.
Pode-se perceber também que o grande boom que os assuntos em questão sofreram
no cenário mundial, permitiu a constituição de uma série de princípios próprios e que dele
emergiram, os quais são inerentes a proteção do ser humano e do meio ambiente.
Dada a relevância das temáticas aqui envolvidas, além do fato de ser a própria
coletividade conclamada para a preservação do meio ambiente, deve ser garantida e
estimulada a participação popular nas atividades dirigidas pelo Estado nesse sentido, a quem
incumbe priorizar a educação e a auto-organização da própria sociedade.
Pode-se registrar também que os direitos ao desenvolvimento e o direito ao meio
ambiente sadio passaram a configurar, no plano internacional, novos direitos humanos e do
meio ambiente, sem que isso possa prevalecer qualquer restrição de outros direitos ou também
seja objeto de interpretação restritiva.
77
Um novo horizonte também é traçado para o comportamento dos povos e
especialmente dos próprios Estados, o qual é marcado pela solidariedade, isto é, a reunião de
esforços para que os direitos ora analisados possam sair do conforto das respectivas normas e
se concretizar na prática.
Existem uma série de desafios a serem enfrentados pelos sistemas de proteção
ambiental e de direitos humanos. Entre estes, deve-se destacar os avanços tecnológicos, que,
por um lado, podem contribuir para defender tais interesses e, de outro, podem constituir na
sua maior ameaça, quando se deve cuidar para que retrocessos não sejam verificados.
Outra superação reside na questão da pobreza crítica ou extrema, que por si só
revela-se como afronta aos direitos humanos, mas também inegavelmente incompatível com o
direito ao desenvolvimento e, se assim o é, acaba por afetar a própria proteção ao meio
ambiente.
É imprescindível também que, nessa perspectiva, seja implementada ampla e efetiva
educação ambiental da população, de forma que as pessoas possam perceber e manejar o
componente ambiental no manejo de toda e qualquer ação.
Tais situações, entre inúmeras outras, revelam a necessidade de aplicação do
princípio da responsabilidade comum, mas diferenciada para o enfrentamento das questões
problemáticas que se imponham como ameaças aos aludidos de proteção internacional.
Ademais, oportuno se registrar que a legislação brasileira se encontra em sintonia
com os rumos que têm tomado os instrumentos internacionais, ao se observar a incorporação
automática dos tratados que versem sobre direitos humanos; o status constitucional que lhes
são reservados; a possibilidade de controle jurisdicional da convencionalidade das leis; e
também que, considerados os direitos humanos e o direito ao meio ambiente como direitos
fundamentais, gozariam os mesmos do privilégio da imutabilidade, ao passo que se
constituiriam, nessa condição, cláusula pétrea constitucional.
Por fim, pode-se perceber, na seara ambiental e em algumas experiências
legislativas, que a preocupação com o meio ambiente tem sido constante em vários países,
mas, ao mesmo tempo, perceber que a legislação ambiental brasileira encontra-se em patamar
considerado muito interessante.
Finalizado o entendimento inicial sobre o meio ambiente, bem como a sua proteção
na esfera jurídica nacional e internacional, além de perceber a sua regulação em alguns países,
por meio do estudo do direito comparado.
No próximo capítulo, o objeto de análise será a relação do Estado com o meio
ambiente, especialmente na tarefa de prevenir os danos ao meio ambiente, a qual é medida
78
mais adequada em matéria ambiental, especialmente por conta dos efeitos proporcionados
pelas lesões ambientais.
79
CAPÍTULO II
O ESTADO E OS PRINCIPAIS INSTRUMENTOS
DE PROTEÇÃO PREVENTIVA DO MEIO AMBIENTE
Introdução ao capítulo
No presente capítulo, será apresentada a idéia da necessidade de o Estado munir-se
de todas as ferramentas para que o dano ambiental possa ser evitado, uma vez que os efeitos
que dele são oriundos, além de representarem efeitos irreversíveis, além de a prevenção
evidenciar custos menores, não somente pelo aspecto financeiro, mas levando-se em conta a
própria existência humana.
Apresenta-se, portanto, nas linhas seguintes, alguns instrumentos administrativos e
econômicos que podem ser empregados na proteção do meio ambiente, as políticas públicas
verdes; bem como a autorregulação, esta última na condição de uma nova perspectiva de
defesa do meio ambiente.
Serão expostas, ainda, as medidas de urgência na tutela administrativa ambiental, as
quais também podem ser empregadas pelo Estado no intuito para proteger o meio ambiente,
sob a perspectiva preventiva.
O Estado, entretanto, não se encontra isolado nessa tarefa de proteger e amparar o
meio ambiente. Pelo texto da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a
coletividade também foi encarregada desse mister. Nesse sentido, é que se apresenta uma
idéia de um dever de solidariedade na guarda do meio ambiente.
Depois de apresentados todos os pontos destacados no presente trabalho, serão
anotadas as considerações finais em relação ao presente capítulo.
2.1. A necessária atuação estatal na prevenção de danos ao meio ambiente
Na sociedade de riscos em que se vive, a proliferação das ameaças que atingem
frontalmente o meio ambiente e, via de consequência, a própria existência da humanidade
encontra-se, então, comprometida.
80
Os riscos em questão ameaçam, não somente o meio ambiente, mas, via de
consequência, o próprio ser humano, de forma que a concretização dos mesmos é algo que
deve ser severamente combatida.
A situação de risco e dano zeros é situação utópica nos dias de hoje, mas o Estado
não deve descartar, em hipótese alguma, as ações no sentido de prevenir danos ao meio
ambiente. Na verdade, esta deve ser sempre a meta a ser alcançada pelo Poder Público, até
mesmo porque os danos ambientais apresentam-se, em regra, como irreversíveis, de forma
que o retorno ao estado anterior, por meio da reparação, é meta de difícil alcance. Assim, o
Poder Público deve pautar suas ações na atuação preventiva na defesa e proteção do meio
ambiente.226
Entretanto, o Poder Público, de forma isolada, não conseguirá atingir os seus
objetivos, razão pela qual as medidas organizadas e em conjunto com os diversos setores da
sociedade são imprescindíveis. Estado e coletividade devem, juntos, exercer verdadeira
guarda do meio ambiente, fazendo cumprir a incumbência constitucionalmente recebida.
A intervenção do Poder Público na proteção ambiental é obrigatória, constituindo-se
num poder-dever, de forma a assumir não somente a condição de gestor, mas também a
função de curador, incumbindo-lhe, inclusive, a obrigação de prestar contas à coletividade das
medidas por ele tomadas. Essas ações devem ser eficientes e democráticas. Na opinião de
Paulo Affonso Leme Machado, essas são as linhas mestras do princípio da intervenção
obrigatória do Poder Público.227 Esse também é o entendimento de Édis Milaré, que, em razão
do mesmo, enuncia o princípio do controle do poluidor pelo Poder Público, que não deve ser
compreendido como um atuar unicamente pela via repressiva, mas, sobretudo, por aquela
considerada preventiva, educativa.228
Considerando a crise ambiental vivenciada, algumas propostas têm surgido para
contornar a situação exposta, quais sejam: (i) a economia do ambiente, que se funda no
cálculo econômico dos bens ambientais; e (ii) o desenvolvimento sustentável, o qual busca
um equilíbrio entre as necessidades das presentes e futuras gerações. Outra alternativa
226
Sobre o assunto, José Rubens Morato Leite e Patryck de Araújo Ayala lecionam que: Evidentemente a
responsabilização civil do poluidor funciona como instrumento auxiliar de proteção do dano ambiental, pois a
tarefa principal cabe ao Estado, através dos mecanismos de fiscalização e controle preventivo e precaucional,
apesar do déficit existente quanto à proteção ao meio ambiente. (...) Pelo que se pode depreender, a crise
ambiental questiona a necessidade de introduzir reformas no Estado, incorporando normas no comportamento
econômico e produzindo técnicas para controlar os efeitos contaminantes, com o propósito de dissolver as
externalidades sociais e econômicas geradas pela racionalidade do capital (Dano ambiental..., cit. p. 18 e 25).
227
Direito ambiental brasileiro, cit. p. 115-118.
228
Direito do ambiente..., cit. p. 826-827.
81
apontada para a solução do problema é a constituição o Estado de Direito do Ambiente229, que
seria uma tentativa de se harmonizar a plena satisfação da dignidade para além do ser
humano, o que é compreendida como tarefa, senão utópica, complexa, porque precisa, entre
tantos outros fatores, proporcionar democracia ambiental e justiça ambiental, o que, em tese,
só se coloca como possível diante de uma cidadania moderna e participativa, a fim de se criar
verdadeira responsabilidade social ambiental. 230 Ademais, também é importante que o Poder
Público, na adoção dos mecanismos de proteção ao meio ambiente, faça como estes sejam
guiados pela sensibilidade ecológica 231.
229
José Rubens Morato Leite e Patryck de Araújo Ayala orientam que os princípios estruturantes do direito
ambiental são o princípio da precaução e da prevenção, da cooperação e da responsabilização. A proteção
ambiental deve se estabelecer, ainda que impere a incerteza científica, conforme orienta a precaução. Já a
prevenção que indica os riscos ambientais conhecidos devem ser eliminados. Doutra banda, a cooperação indica
que deve existir uma junção de esforços entre os Estados, além de verdadeira cidadania global e participativa.
Por fim, a responsabilização, intimamente ligada com o princípio do poluidor-pagador, deve ser compreendida
como uma sanção ao dano ambiental, já que houve falha nas medidas de comando-e-controle (Dano ambiental...,
cit. p. 49-70).
230
Ibidem. p. 25-49.
231
Essa recomendação de sensibilidade ecológica já é possível ser percebida na jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça. Eis o que se infere do seguinte julgado: (...) NATUREZA JURÍDICA DOS MANGUEZAIS E
MARISMAS. TERRENOS DE MARINHA. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. ATERRO ILEGAL DE
LIXO. DANO AMBIENTAL. (...). PAPEL DO JUIZ NA IMPLEMENTAÇÃO DA LEGISLAÇÃO AMBIENTAL.
ATIVISMO JUDICIAL. MUDANÇAS CLIMÁTICAS. (...). ARTIGO 14, § 1°, DA LEI 6.938/1981. (...) 2. Por
séculos prevaleceu entre nós a concepção cultural distorcida que enxergava nos manguezais lato sensu (=
manguezais stricto sensu e marismas) o modelo consumado do feio, do fétido e do insalubre, uma modalidade de
patinho-feio dos ecossistemas ou antítese do Jardim do Éden. 3. Ecossistema-transição entre o ambiente
marinho, fluvial e terrestre, os manguezais foram menosprezados, popular e juridicamente, e por isso mesmo
considerados terra improdutiva e de ninguém, associados à procriação de mosquitos transmissores de doenças
graves, como a malária e a febre amarela. Um ambiente desprezível, tanto que ocupado pela população mais
humilde, na forma de palafitas, e sinônimo de pobreza, sujeira e párias sociais (como zonas de prostituição e
outras atividades ilícitas). 4. Dar cabo dos manguezais, sobretudo os urbanos em época de epidemias, era favor
prestado pelos particulares e dever do Estado, percepção incorporada tanto no sentimento do povo como em
leis sanitárias promulgadas nos vários níveis de governo. 5. Benfeitor-modernizador, o adversário do
manguezal era incentivado pela Administração e contava com a leniência do Judiciário, pois ninguém haveria
de obstaculizar a ação de quem era socialmente abraçado como exemplo do empreendedor a serviço da
urbanização civilizadora e do saneamento purificador do corpo e do espírito. 6. Destruir manguezal impunha-se
como recuperação e cura de uma anomalia da Natureza, convertendo a aberração natural – pela humanização,
saneamento e expurgo de suas características ecológicas – no Jardim do Éden de que nunca fizera parte. 7. No
Brasil, ao contrário de outros países, o juiz não cria obrigações de proteção do meio ambiente. Elas jorram da
lei, após terem passado pelo crivo do Poder Legislativo. Daí não precisarmos de juízes ativistas, pois o ativismo
é da lei e do texto constitucional. Felizmente nosso Judiciário não é assombrado por um oceano de lacunas ou
um festival de meias-palavras legislativas. Se lacuna existe, não é por falta de lei, nem mesmo por defeito na lei;
é por ausência ou deficiência de implementação administrativa e judicial dos inequívocos deveres ambientais
estabelecidos pelo legislador. 8. A legislação brasileira atual reflete a transformação científica, ética, política e
jurídica que reposicionou os manguezais, levando-os da condição de risco à saúde pública ao patamar de
ecossistema criticamente ameaçado. Objetivando resguardar suas funções ecológicas, econômicas e sociais, o
legislador atribuiu-lhes o regime jurídico de Área de Preservação Permanente. 9. É dever de todos,
proprietários ou não, zelar pela preservação dos manguezais, necessidade cada vez maior, sobretudo em época
de mudanças climáticas e aumento do nível do mar. Destruí-los para uso econômico direto, sob o permanente
incentivo do lucro fácil e de benefícios de curto prazo, drená-los ou aterrá-los para a especulação imobiliária
ou exploração do solo, ou transformá-los em depósito de lixo caracterizam ofensa grave ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado e ao bem-estar da coletividade, comportamento que deve ser pronta e
energicamente coibido e apenado pela Administração e pelo Judiciário. (...). (Superior Tribunal de Justiça –
REsp 650.728/SC – DJ de 02.12.2009).
82
Ao Estado impõe-se, portanto, o dever de socorrer dos instrumentos que tem a sua
disposição para exercer o controle ambiental e, nesse sentido, podem ser citados os
instrumentos administrativos e os instrumentos econômicos, os quais são assim explicados
por Nelson de Freitas Porfirio Júnior:
Os instrumentos administrativos, também chamados de instrumentos de
“comando-e-controle”, consistem basicamente na fixação de regulamentos e
normas ambientais dotados de sanções. (...)
Já os instrumentos econômicos ou “baseados-no-mercado” prevêem a
concessão de incentivos ou a cobrança de tarifas ou tributos dos poluidores,
sem, todavia, determinarem níveis específicos de emissão para as diversas
fontes poluidoras (...). Economistas demonstraram que, na teoria, o uso de
instrumentos econômicos pode resultar em reduções significativas de custos
se comparado ao emprego de instrumentos administrativos, porque os
instrumentos econômicos fazem com que aquelas empresas poluidoras que
podem reduzir seus níveis de emissão a um custo menor os reduzam mais do
que aquelas que têm que incorrer em custos mais altos para obterem o
mesmo montante de redução. (...)
Todavia (...), as vantagens comparativas do emprego de instrumentos
econômicos dependem em muito da qualidade de instrumentos
administrativos concretamente disponíveis, sendo mais acentuadas quando
estes se revelam inadequados ou demasiados abrangentes. 232
Além dos instrumentos administrativos e econômicos de proteção ambiental, o
Estado também pode se socorrer das políticas públicas ambientais, medidas de urgência na
tutela administrativa do meio ambiente, além da autorregulação. Munindo-se de quaisquer
instrumentos, o importante é que a proteção ao meio ambiente seja ampla e efetiva. No
próximo subcapítulo, a investigação será iniciada com os instrumentos administrativos
empregados na proteção do meio ambiente.
2.2. Instrumentos administrativos de proteção ambiental
Como instrumentos administrativos233 (que também são conhecidos como
instrumentos de comando-e-controle) de proteção ambiental, podem ser citados: o
licenciamento ambiental e o estudo prévio de impacto ambiental, os quais, se empregados de
forma correta, no intuito e recorte que deles são esperados, podem colaborar
significativamente para o respeito ao direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
232
PORFIRIO JÚNIOR, Nelson de Freitas. Responsabilidade do Estado em face do dano ambiental, cit. p. 89.
Para Ricardo Luis Lorezentti, os instrumentos administrativos consistem na descrição de um determinado
comportamento definido mediante “standards" (comando) e o controle periódico de seu cumprimento (Teoria
geral do direito ambiental, cit. p. 111).
233
83
O licenciamento ambiental234 pode ser compreendido como importante instrumento
administrativo de proteção ao meio ambiente, que se baseia em conjunto normativo que
estabelecem padrões de qualidade ambiental para fixar mecanismos para a constatação da
viabilidade da autorização de atividades poluidoras.235
A previsão normativa do aludido instrumento administrativo pode ser verificada,
primeiramente, na Lei 6.803/80, cujo objeto de regulação era o zoneamento industrial236 de
áreas críticas de poluição. Posteriormente, na Lei 6.938/81, o licenciamento ambiental foi
previsto, no artigo 9º, IV da mencionada norma, como um dos instrumentos de política
nacional do meio ambiente237
No tocante ao licenciamento ambiental, discute-se se o mesmo deve ser
compreendido como inerente ou não a atividade do poder de polícia 238, que, em certas
situações, deve exercer à Administração Pública.
Nelson de Freitas Porfirio Júnior sustenta o entendimento de que o licenciamento
ambiental deve ser compreendido como inerente ao poder de polícia, argumentando que não
234
O assunto também é abordado na seguinte obra: MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental
brasileiro, cit. p. 294-319; Cf. FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro, cit. p.
205-209; MILARÉ, Édis. Direito do ambiente..., cit. p. 418-454; BECHARA, Erika. Licenciamento e
compensação ambiental na lei do sistema nacional de unidades de conservação. São Paulo: Atlas, 2009.
235
Sobre o licenciamento ambiental, considerando-o como o instrumento mais representativo de prevenção e
precaução ambiental que pode ser adotado pelo Estado, esclarecem José Rubens Morato Leite e Patryck de
Araújo Ayala que este propõe, basicamente, uma estrutura de decisão, baseada na produção do conhecimento e
da informação sobre uma determinada realidade de riscos, que seja suficiente para que uma autoridade
administrativa realize escolhas, que tem um objetivo específico: assegurar a máxima proteção que seja possível
para os recursos naturais que serão objeto de intervenções humanas, no exercício de liberdades econômicas
(Dano ambiental..., cit. p. 309). Vale dizer que, conforme o artigo 8º, I da Lei 6.938/81, a elaboração das normas
e critérios inerentes ao licenciamento ambiental deve ser compreendida como de competência do CONAMA –
Conselho Nacional do Meio Ambiente, depois de receber proposta do IBAMA – Instituto Brasileiro do Meio
Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis, o qual deverá se incumbir de fiscalizar os licenciamentos
concedidos. Grife-se, ademais, que o licenciamento é colocado como competência exclusiva dos órgãos
integrantes ao SISNAMA – Sistema Nacional do Meio Ambiente, conforme prescreve o artigo 17-L da Lei
6.938/81.
236
Sugere-se consulta, sobre o assunto, da seguinte obra: MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental
brasileiro, cit. p. 225-236.
237
Encontra-se também delineado, na mesma Lei, no artigo 10, que possui a seguinte redação: Artigo 10 - A
construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos
ambientais, considerados efetiva e potencialmente poluidores, bem como os capazes, sob qualquer forma, de
causar degradação ambiental, dependerão de prévio licenciamento de órgão estadual competente, integrante do
Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA, e do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos
Naturais Renováveis - IBAMA, em caráter supletivo, sem prejuízo de outras licenças exigíveis. § 1º - Os pedidos
de licenciamento, sua renovação e a respectiva concessão serão publicados no jornal oficial do Estado, bem
como em um periódico regional ou local de grande circulação. § 2º Nos casos e prazos previstos em resolução
do CONAMA, o licenciamento de que trata este artigo dependerá de homologação do IBAMA. § 3º O órgão
estadual do meio ambiente e o IBAMA, esta em caráter supletivo, poderão, se necessário e sem prejuízo das
penalidades pecuniárias cabíveis, determinar a redução das atividades geradoras de poluição, para manter as
emissões gasosas, os efluentes líquidos e os resíduos sólidos dentro das condições e limites estipulados no
licenciamento concedido. § 4º Compete ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais
Renováveis - IBAMA o licenciamento previsto no caput deste artigo, no caso de atividades e obras com
significativo impacto ambiental, de âmbito nacional ou regional.
238
O poder de polícia ambiental será detalhado, em momento posterior, ainda neste capítulo.
84
se pode negar à Administração uma margem de atuação discricionária, ainda que mínima,
quando da aplicação das normas que limitam o exercício de direito e liberdades
individuais239.
No curso do licenciamento ambiental, nota-se, como elemento integrante ao mesmo,
o estudo prévio de impacto ambiental240, mais conhecido pela sigla EPIA. Na redação da Lei
6.938/81, percebe-se, em seu artigo 9º, III, que o estudo prévio de impacto ambiental (ali
denominado como avaliação de impactos ambientais) é também entendido como um
instrumento de política nacional do meio ambiente. José Rubens Morato Leite e Patryck de
Araújo Ayala esclarecem que, dependendo da complexidade e da escala dos riscos
diagnosticados, pode-se exigir a intervenção da sociedade, de forma a se exigir ou não a
realização do estudo prévio de impacto ambiental241.
A relevância do estudo prévio de impacto ambiental242 pode ser identificada ao se
notar que o mesmo também encontra previsão na Constituição da República Federativa do
Brasil, especificamente no artigo 225, § 1º, IV. Percebe-se, então, que o aludido instrumento é
atribuído ao Poder Público, como uma de suas incumbências na perspectiva de proteção ao
239
Responsabilidade do Estado em face do dano ambiental, cit. p. 92.
Paulo Affonso Leme Machado associa o princípio da precaução ao estudo prévio de impacto ambiental.
Leciona que determinar ou grau de perigo, ou seja, apontar a extensão ou a magnitude do impacto, é uma das
tarefas do Estudo de Impacto Ambiental. (...) O princípio da precaução ajuda a controlar o aparentemente
incontrolável. O desconhecido, o incógnito e o incerto não podem ser governados pelo acaso. Procurar
controlá-los, através da avaliação dos riscos, é uma das formas de aplicar-se o princípio da precaução (Direito
ambiental brasileiro, cit. p. 96-97). O estudo prévio de impacto ambiental também é abordado no seguinte texto:
BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos. Os princípios do estudo de impacto ambiental como limites da
discricionariedade administrativa. Disponível em <http:bdjur.stj.jus.br>. Acesso em: 10 jul 2010. Karl-Heinz e
Rebbeca Prele fazem, em relação ao estudo prévio de impacto ambiental, uma abordagem comparativa aos
mecanismos adotados na Alemanha, Estudos Unidos, Inglaterra e França. Concluem os autores que é o
regimento alemão deve abandonar alguns mitos sobre a função do procedimento da corte administrativa com
relação à proteção dos direitos individuais e, ao mesmo tempo, prestar mais atenção à racionalidade do
procedimento administrativo, especialmente do estudo prévio de impacto ambiental (LADEUR, Karl-Heinz e
PRELE, Rebecca. Environmental assessment and judicial approaches pendural errors. An european and
comparative law analysis. Oxford: Oxford Universtiy. Journal of environmental law. v. 13. n. 2. p. 197-198).
241
Cf. LEITE, José Rubens Morato & AYALA, Patryck de Araújo. Dano ambiental..., cit. p. 310. Questão
interessante é se a conclusão exposta no estudo prévio de impacto ambiental deve importar na vinculação da
decisão administrativa a ser tomada pela autoridade respectiva ao apreciar o licenciamento ambiental.
Entendimentos há nos dois sentidos. Paulo de Bessa Antunes argumenta que a vinculação existe e é evidente, de
forma que a decisão a ser tomada, no âmbito do licenciamento ambiental, negativa ou positiva quanto a sua
concessão, deve estar amparada nas razões expostas no aludido documento (Direito ambiental, cit. p. 229-232.).
Celso Antonio Pacheco Fiorillo, em posição bem diferente, entende não só que a vinculação não existe, como em
alguns poderia se sustentar a dispensabilidade do EIA/RIMA, como nas hipóteses das atividades descritas no
Anexo I da Resolução CONAMA n. 237/97 (Curso de direito ambiental brasileiro, cit. p. 217-218).
242
Vide, no tocante ao estudo prévio de impacto ambiental: MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito
ambiental brasileiro, cit. p. 237-293; Cf. FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental
brasileiro, cit. p. 210-217; MILARÉ, Édis. Direito do ambiente..., cit. p. 373-417. Nelson de Freitas Porfirio
Júnior registra que o estudo prévio de impacto ambiental teve inspiração no direito norte-americano, além de que
deve ser necessariamente elaborado por equipe multidisciplinar independente e com ampla participação
popular – deve apresentar à Administração todos os aspectos envolvidos com a atividade/empreendimento
licenciado – ambientais, sociais e econômicos –, para que esta possa examinar a concessão da autorização com
base científicas (Responsabilidade civil do Estado em face do dano ambiental, cit. p. 91).
240
85
meio ambiente. Ademais, a ausência do estudo prévio de impacto ambiental no curso do
processo de licenciamento ambiental implica a nulidade deste último.
O RIMA – Relatório de Impacto Ambiental, por sua vez, é outro importante
elemento integrante do processo de licenciamento, sendo que o seu objetivo está
indiscutivelmente inclinado para tornar acessível, ao grande público, os dados e informações
constantes no estudo prévio de impacto ambiental.
Percebe-se, assim, que o licenciamento ambiental, no qual se encontram
compreendidos o estudo prévio de impacto ambiental e o relatório de impacto ambiental, se
bem empregado pela Administração Pública, pode colaborar para a proteção do meio
ambiente.
Outro instrumento da política nacional do meio ambiente é o zoneamento
ambiental243, conforme se depreende do artigo 9º, II da Lei 6.938/81. A regulamentação do
aludido instrumento, entretanto, está contida no Decreto 4.297/2002, onde, aliás, recebe o
nome de zoneamento ecológico-econômico 244 e é concebido, no artigo 2º, como
(...) instrumento de organização do território a ser obrigatoriamente seguido na
implantação de planos, obras e atividades públicas e privadas, estabelece medidas e
padrões de proteção ambiental destinados a assegurar a qualidade ambiental, dos
recursos hídricos e do solo e a conservação da biodiversidade, garantindo o
desenvolvimento sustentável e a melhoria das condições de vida da população.
O mesmo decreto é que estabelece, em seu artigo 3º, que o objetivo geral do
zoneamento ecológico-econômico é a organização, vinculativamente, das deliberações dos
agentes públicos e privados quanto a planos, programas, projetos e atividades que, direta ou
indiretamente, utilizem recursos naturais, assegurando a plena manutenção do capital e dos
serviços ambientais dos ecossistemas.
Nota-se, assim, que o zoneamento ambiental destina-se a divisão em áreas (ou zonas,
daí, o nome do dito instrumento), nas quais determinadas atividades, especialmente as
potencialmente poluidoras não possam ser desenvolvidas, em absoluto ou parcialmente, sob
pena de colocar em prejuízo a existência e manutenção dos bens ambientais.
Não se pode confundir zoneamento urbano com zoneamento ambiental, pois os
mesmos se diferem quanto ao seu enfoque, já que no segundo destina-se primordialmente a
preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental -, pois ambos constituem
243
Sobre o assunto, vide: MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro, cit. p. 210-224. Cf.
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro, cit. p. 224-229.
244
No tocante ao zoneamento ecológico-econômico, vide: MILARÉ, Édis. Direito do ambiente..., cit. p. 681;
LIMA, André. Zoneamento ecológico-econômico à luz dos direitos socioambientais. Curitiba: Juruá, 2006.
86
disciplina de uso do solo particular, ao passo que o urbano destina-se ao planejamento dos
centros urbanos245.
Sobre o zoneamento ambiental, também se questiona se o mesmo se encontra
inserido (ou não) no poder de polícia da Administração Pública. A argumentação positiva é
sustentada no entendimento de que aquele instrumento configura-se como uma limitação
administrativa. Doutra quadra, o entendimento diverso, isto é, de forma negativa à aludida
concepção, constrói-se no sentido de que este é mera decorrência da atribuição legalmente
atribuída ao Poder Público no sentido de bem zelar pela ordem econômica e social.246
Realizados os apontamentos sobre os instrumentos administrativos que se
consideram mais relevantes para a proteção do meio ambiente, no próximo subcaptíulo, o
espaço será reservado para a análise das políticas públicas ambientais.
2.3. Políticas públicas ambientais247
No contexto das atividades governamentais, destacam-se as políticas públicas248, as
quais devem ser compreendidas como comum propósito de objetivos sociais. Maria Garcia
lembra que as políticas públicas implicam em objetivos definidos mediante a participação dos
segmentos ou grupos diretamente interessados, de modo plenamente informado, para uma
tomada de decisão249. Pertinente também a lição de Analucia de Andrade Hartmann, que
assevera:
245
PORFIRIO JÚNIOR, Nelson de Freitas. Responsabilidade do Estado em face do dano ambiental, cit. p. 95.
Ibidem. p. 95. Questão outra, também interessante, diz respeito às restrições ou vedações impostas pelo
zoneamento ambiental às atividades desenvolvidas, especialmente se estas forem anteriores aquele, já que, em
tese, poderia ser vindicado o instituto do direito adquirido, de forma a se atingir apenas e tão-somente às
pretensões econômicas posteriores. A solução, entretanto, deve ser compreendida como extremamente fácil, já
que, em sede de direito ambiental, é inadmissível a compreensão do direito adquirido de poluir, de forma que os
efeitos do zoneamento ambiental, especialmente no que diz respeito às restrições e vedações comentadas, devem
atingir quaisquer atividades, sejam elas pretéritas ou não em relação ao mesmo, até mesmo porque as inovações
por ele trazidas devem ser entendidas como decorrentes do interesse público, o qual deve prevalecer sobre o
interesse privado. É evidente, entretanto, que os rumos e delineamentos impostos pelo zoneamento ambiental
devem ter substrato científico e serem objetivamente fixados, a fim de que não se acarrete indevidamente
consequências gravosas, inclusive do ponto de vista financeiro àqueles que desenvolvem adequadamente a sua
atividade econômica.
247
A versão original do presente texto, em co-autoria com a Professora Dra. Beatrice Maria Pedroso da Silva, foi
submetida para apreciação do XX Encontro Nacional do Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em
Direito (CONPEDI), realizado em Belo Horizonte/MG, tendo sido aprovado e apresentado no mencionado
evento, no dia 22 de junho de 2011.
248
Odete Medauar anota que há pouca precisão técnica a respeito dos termos “políticas públicas”, especialmente
para decisões ou omissões pontuais. (Alcance da proteção do meio ambiente pela via jurisdicional. In: D’ISEP,
Clarissa Ferreira Macedo, NERY JUNIOR, Nelson & MEDAUAR, Odete. Políticas públicas ambientais:
estudos em homenagem ao Prof. Michel Prieur. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 223).
249
Educação ambiental. In: D’ISEP, Clarissa Ferreira Macedo, NERY JUNIOR, Nelson & MEDAUAR, Odete.
Políticas públicas ambientais..., cit. p. 404.
246
87
Esta imposição (posto que obrigatória), com um sentido específico e
identificado pela ordem constitucional é o que chamamos de política
pública: aquela que visa definir ou estabelecer uma meta coletiva.
Não se trata de uma norma ou de um ato, mas de programa de ação que
engloba tais componentes. (...) É este conjunto de ações destinadas a alterar
situações genéricas da vida em sociedade que compõe as políticas
públicas.250
Na cena das políticas públicas, talvez o seu principal ator seja o seu gestor, que deve
possuir competências multidisciplinares251 para o aludido papel, o qual é de extrema
relevância para o sucesso das políticas públicas, já que está diretamente relacionado com o
sucesso de sua gestão. Assim, uma boa gestão implicará no resultado satisfatório das políticas
públicas e o inverso também é possível se afirmar como verdadeiro.252
Anote-se que, quanto mais democrático for a governabilidade de um país, maior o
grau de acerto na eleição da política pública desejada, independentemente da exatidão de uma
ou outra teoria científica que busque explicar as relações de poder. A razão é simples. A
possibilidade de redução no foco da visão e no êxito da concepção e eleição das políticas
públicas alcança chances de êxito mais prováveis na democracia, já que estas em regra
buscam solucionar as máculas que incomodam e prejudicam a maior parte da população, que
seriam mais visíveis diante de um regime de governo que permitisse maior atenção a essa
250
Políticas públicas ambientais: Ministério Público. In: D’ISEP, Clarissa Ferreira Macedo, NERY JUNIOR,
Nelson & MEDAUAR, Odete. Políticas públicas ambientais..., cit. p. 44-45.
251
Marta M. Assumpção Rodrigues ressalta que o melhor gestor para as políticas públicas deve ser portador da
de competências multidisciplinares, que o habilitem a refletir sobre o papel do Estado, das complexas relações
entre o público e o privado e das exigências do desenvolvimento comprometido com o bem-estar da sociedade,
além de conhecimento específico em áreas prioritárias de interesse coletivo (Políticas públicas. São Paulo:
Publifolha, 2010. p. 23).
252
Atualmente, as políticas públicas podem ser compreendidas como objeto de estudo da Ciência Política,
possuindo autonomia e status científico, sendo de fundamental importância a sua compreensão, pois implicam
em alterações constantes na vida da sociedade, considerando os alvos por ela apontados, os quais podem ser
relevantes no tocante a metodologia e ao porquê de terem sido eleitos. Nesse aspecto, é possível entender melhor
a sociedade em que vivemos e as causas e consequências de determinadas decisões políticas (Ibidem. p. 29). O
movimento identificado como “elitismo” tem concepção a respeito das políticas públicas sintetizada nas palavras
de Harold D. Lasswell da seguinte forma: who gets what, when, how, isto é, quem ganha o quê, quando e como
(Politics: whot gets what, when, how. Cleveland: Meridian Books, 1936). Assim, os rumos da sociedade, aí
incluídos os seus objetivos comuns, estaria nas mãos da elite, classe essa explicada por Eva Maria Lakatos como
sendo aquela que engloba todos os indivíduos que, mercê das qualidades e dons naturais ou por meio de seu
trabalho e atuação, se destacam dos demais, obtendo sucesso superior à maioria dos outros e possuindo mais
poder, riqueza e prestígio Nessa senda, o verdadeiro processo democrático ficaria comprometido. Eva Maria
Lakatos define democracia como sendo um governo supremo investido no povo e exercido por ele direta ou
indiretamente: governo do povo pelo povo, que manifesta sua vontade através do povo. O elitismo, entretanto, é
combatido enquanto teoria científica, especialmente pelos marxistas e liberais. Para os primeiros, a classe
dominante seria uma só (já para o elitismo estas seriam representadas pelos capitalistas, militares e políticos) e
para os segundos, não seria possível a determinação dos grupos sociais que poderiam se encaixar na concepção
de elite, uma vez que vários poderiam se encaixar na famigerada denominação (Sociologia geral. 6ª ed. rev. e
ampl. São Paulo: Atlas, 1990. p. 191 e 279).
88
parcela da população.
Com suporte nas lições de Harold D. Laswell e David Lerner 253, tem-se que as etapas
das políticas públicas podem ser descritas como policy-making, policy-executing process e
também a etapa interpretativa, as quais correspondem, respectivamente, nas fases de
elaboração (concebida pelos policy-makers), execução e de interpretação das políticas
públicas.254
No tocante aos problemas quanto ao criar e colocar em prática qualquer política
pública, os maiores problemas residem na carência de informação e do sentido coletivo,
cívico e republicano de uma sociedade sem tradição democrática.255 Pode-se adicionar a tais
razões, a deficiência nos valores culturais e na própria formação educacional.
Com base nas explanações anteriormente realizadas, pode-se dizer, então, que
políticas públicas ambientais devem ser compreendidas como objetivos coletivos e comuns
firmados em prol da proteção do meio ambiente, ou seja, o programa de ação destinado a esse
253
The policy sciences: recent developments in scope and method. Stanford: Stanford University Press, 1951.
Marta M. Assumpção Rodrigues coloca o processo de forma mais ampla e detalhada. Para ela, o processo de
concepção e execução das políticas públicas estaria albergado pelas seguintes fases: preparação de decisão
política, agenda, formulação, implementação, monitoramento e avaliação. Inicia-se, pois, pela preparação da
decisão política, quando seria decidido qual problema deveria ser enfrentado, donde ressurge a importância do
governo democrático. A etapa seguinte denomina-se agenda, que é a própria decisão política em si, ou seja,
determina-se a opção de que como a situação problemática será enfrentada pelo mecanismo em questão. Tal fase
é denominada por John Kingdon como garbage can, isto é, lata de lixo, pois os problemas e as hipóteses de seu
enfrentamento estariam em tal recipiente e seriam, então, eleitas pelos policy-makers. Prossegue-se com a fase
da formulação, que é a concepção dos métodos que serão adotados na política pública determinada para, então,
prosseguir-se para a etapa da implementação, que é a fase de execução, ou seja, de colocar em prática o
programa de ação desenhado pelo Poder Público. Nesse estágio, com a concretização da ação concebida, é que
podem ser percebidas características positivas ou negativas pela atuação ou inação do governo diante de um
problema. A gestão das políticas públicas guarda seu espaço, não somente na execução, mas também no estágio
do monitoramento, quando se averigua a exata correlação entre a “concepção” e o seu efetivo “cumprimento”, os
quais serão objeto da etapa concebida como avaliação. Nesse último período, devem ser analisados todos os
pontos positivos e negativos da política pública empregada, no sentido de que tais resultados sejam empregados
para a melhora no caso de uma nova ação futuramente a ser realizada ou de se trazer as adaptações necessárias
para o início de um novo ciclo, com técnicas inéditas ou, então, reformuladas (Políticas públicas, cit. p. 46-52).
255
E é justamente aqui que as políticas públicas podem deixar de ser uma decisão política para se tornar uma
questão política, podendo, quiçá, gerar disputas para a resolução dos problemas identificados. A falta de
informação pode ser equiparada a inexistência de exames para um médico lidar com o problema de saúde do seu
paciente. Ora, as políticas públicas efetivamente existem para lidar com os males que estão impregnados na
sociedade e, se estes são desconhecidos ou imprecisos, evidentemente que as chances do êxito do seu tratamento
acabam por ficar reduzidas. O individualismo ou privilégio de determinados grupos, bem como o
descompromisso da governança com a sociedade e o meio em que ela vive, obviamente podem fulminar
qualquer política pública. Aqui é importante que se ressalte o incrementalismo, segundo o qual as ações de
governo são meramente incrementais, isto é, não se solidificam na raiz da organização estatal, mas sim por
ramas, uma vez que as estruturas de governo já estão consolidadas e o processo decisório institucionalizado
(Ibidem. p. 37-52). Doutra banda, o pluralismo entende que os vários grupos da sociedade civil têm de
influenciar no processo decisório, objetivando a efetividade das políticas públicas, uma vez que, na concepção de
Norberto Bobbio, o Estado seria apenas o centro do poder (Dicionário de política. Brasília: Universidade de
Brasília, 1998).
254
89
específico e elevado fim.256
Em matéria ambiental, pode-se claramente observar que o objeto das políticas
públicas257 é o meio ambiente e sua proteção. Nesse aspecto, impera-se anotar que o Brasil é
tido como um país com ordenamento jurídico avançado na seara ambiental258, mas ao mesmo
tempo a sua aplicabilidade prática é questionável259, gerando um “déficit” de efetividade260.
Para Clarissa Ferreira Macedo D’Isep, o objetivo principal das políticas públicas ambientais é
o cuidado ambiental como instrumento de pacificação e bem-estar social, como um dever do
Estado Ambiental261.
Como a tarefa de concepção e execução das políticas públicas incumbe ao Estado,
ainda que conte (e deva contar) com a participação popular262, assume ele então a figura de
Estado-gestor ambiental263, a quem compete, em tal missão, a conservação do macrobem e
dos microbens ambientais264 através do seu monitoramento e fiscalização e, por tal razão,
256
No entendimento de Enrique Leff, o discurso do crescimento “sostenible” procura inserir as políticas
públicas ambientais nas vias de ajuste que a economia neoliberal traria para a solução dos processos de
degradação ambiental e para o uso racional dos recursos ambientais. Ao mesmo tempo, responde à necessidade
de legitimar a economia de mercado, que no seu movimento inercial resiste à implosão que lhe está
predestinada por seu próprio caráter mecanicista. Assim, prossegue um movimento cego rumo ao futuro, sem
uma perspectiva sobre as possibilidades de desconstruir a ordem econômica antiecológica e de transitar para
uma nova ordem social, guiada pelos princípios de sustentabilidade ecológica, democracia participativa e
racionalidade ambiental (Ecologia, capital e cultura: a territorialização da racionalidade ambiental. Petrópolis:
Vozes, 2009. p. 240).
257
A bússola que deve orientar a política pública ambiental, na opinião de Paulo Affonso Leme Machado, é o
princípio da prevenção (Direito ambiental brasileiro, cit. p. 99).
258
NERY JUNIOR, Nelson. Autonomia do direito ambiental. In: D’ISEP, Clarissa Ferreira Macedo, NERY
JUNIOR, Nelson & MEDAUAR, Odete. Polícitas públicas ambientais..., cit. p. 195.
259
HARTMANN, Analúcia de Andrade. In: D’ISEP, Clarissa Ferreira Macedo, NERY JUNIOR, Nelson &
MEDAUAR, Odete. Polícitas públicas ambientais..., cit. p. 32.
260
MEDAUAR, Odete. In: D’ISEP, Clarissa Ferreira Macedo, NERY JUNIOR, Nelson & MEDAUAR, Odete.
Polícitas públicas ambientais..., cit. p. 220.
261
D’ISEP, Clarissa Ferreira Macedo. Políticas públicas ambientais – gestão. In: D’ISEP, Clarissa Ferreira
Macedo, NERY JUNIOR, Nelson & MEDAUAR, Odete. op. cit. p. 166. Esse Estado de Direito Ambiental é
explicado por José Rubens Morato Leite e Patryck de Araújo Ayala como (...) um conceito de cunho teóricoabstrato que abrange elementos jurídicos, sociais e políticos na persecução de uma condição ambiental capaz
de favorecer a harmonia entre os ecossistemas e, consequentemente, garantir a plena satisfação da dignidade
para além do ser humano (Cf. LEITE, José Rubens Morato & AYALA, Patryck de Araújo. Dano ambiental...,
cit. p. 37. Vide também MORATE LEITE, José Rubens & AYALA, Patryck de Araújo. Direito ambiental na
sociedade de risco. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004.
262
Solange Teles da Silva assevera que há a necessidade da participação democrática na construção das
políticas públicas ambientais (O conceito de poluição ambiental e suas implicações jurídicas. In: D’ISEP,
Clarissa Ferreira Macedo, NERY JUNIOR, Nelson & MEDAUAR, Odete. Políticas públicas ambientais, cit. p.
295).
263
Expressão adotada por Clarissa Ferreira Macedo D’Isep, a qual leciona que o Estado-gestor ambiental terá
nos planos ambientais, notadamente, nos planos de políticas ambientais setoriais, seu instrumento-vetor de
interação e integração ambiental (D’ISEP, Clarissa Ferreira Macedo, NERY JUNIOR, Nelson & MEDAUAR,
Odete. Políticas públicas ambientais..., cit. p. 157).
264
Os microbens ambientais são aqueles pontualmente considerados e o macrobem ambiental é o conjunto
integrado dos elementos ambientais – os microbens ambientais (Ibidem. p. 161).
90
também possível de ser alcunhado como Estado de Polícia Ambiental265.
Clarissa Ferreira Macedo D’Isep traz ainda a concepção do Estado Democrático
Ambiental, que obviamente é aquele inspira e concebe a democracia ambiental, que, no seu
entender,
(...) é um conceito dinâmico que se concretiza: no acesso de todos, de forma
isonômica, inter e intragerações, aos recursos naturais em quantidade e
qualidade; no usufruto coletivo do equilíbrio ambinetal; no gozo da
qualidade de vida (saúde e bem-estar individual e coletivo); na fruição da
função ambiental da propriedade pública; na fiscalização da função
ambiental da propriedade privada; na preservação da biodiversidade, dos
recursos culturais e naturais raros; na promoção das cidades sustentáveis; na
adoção de processos decisórios participações, etc. Disposições que devem se
concretizar no âmbito das “ppas”266 de forma a assegurar o uso e gozo
267
ambiental democrático e a sustentabilidade dos bens ambientais.
Inúmeros são os sujeitos das políticas públicas ambientais, a se iniciar pelo próprio
povo ou de um de seus integrantes, como se depreende da leitura do artigo 225, caput da
Constituição da República Federativa do Brasil.
Nesse panorama, o Poder Público, por ser o mentor e executor das políticas públicas
ambientais, também deve ser incluído, especialmente porque a União, os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios268 possuem competência comum para proteção do meio ambiente,
como se depreende especialmente do artigo 23, VI da Constituição da República Federativa
do Brasil.
É verdade que esse compartilhamento de competência é alvo de críticas, pois, como
se percebe, frente à solidariedade federativa instituída em nosso país, todos os entes da
Federação estão imbuídos desse elevado fim, mas, além de não conseguirem promover a
265
Outra expressão também utilizada por D’Isep, empregada por conta do incumbir ao Estado a tarefa de fazer a
monitoria e fiscalização pelo controle ambiental, que se dá de diferentes formas (Ibidem. p. 157).
266
A autora se refere abrevia aqui na sigla “ppas” a expressão “políticas públicas ambientais”.
267
D’ISEP, Clarissa Ferreira Macedo, NERY JUNIOR, Nelson & MEDAUAR, Odete. Políticas públicas
ambientais, cit. p. 160.
268
Especificamente quanto ao Município, instrumento de grande relevância a ele atribuído é o Plano Diretor, que
se trata de instrumento (obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes) de política de
desenvolvimento e expansão urbana, conforme se depreende do artigo 182, parágrafo primeiro da Constituição
da República Federativa do Brasil e que recebeu um tratamento especial da Lei 10.257/2001 (Estatuto da
Cidade), por conter normas de direito urbanístico, instrumento básico da política que deve assegurar a função
social da propriedade fixando os limites, faculdades, obrigações e atividades que devem ser observadas por
todos (MARTINS, Maria Fernanda Raposo de Medeiro Tavares. O Município e as políticas públicas ambientais.
In: D’ISEP, Clarissa Ferreira Macedo, NERY JUNIOR, Nelson & MEDAUAR, Odete. Políticas públicas
ambientais, cit. p. 181. Nesse contexto, Jacqueline Morand-Deviller sugere a idéia de cidade sustentável, para
quem (...) a política e o direito da cidade só podem se beneficiar desta nova tomada de consciência das
responsabilidades que se deve assumir. É significativo que o progresso irresistível das preocupações ambientais
tenha sido, mais uma vez, o instrumento revelador deste outro modo de conceber a cidade (A cidade sustentável,
sujeito de direito e os deveres. O novo direito administrativo, ambiental e urbanístico, cit. p. 356).
91
cooperação269 nos exatos termos orientados pela Constituição da República Federativa do
Brasil270.
O Estado (em sua concepção lato sensu) está, pois, imbuído do dever de dar
efetividade a esse direito fundamental à vida, que é o direito ao meio ambiente sadio e de
qualidade, conforme previsão expressa do artigo 225 da Constituição da República Federativa
do Brasil de 1988.271
Instituição de extrema relevância que também deve ser considerada como um ator
neste cenário é o Ministério Público, considerando que a ele foi incumbida à defesa dos
interesses sociais e individuais indisponíveis272, bem como a função de zelar pelo efetivo
respeito dos Poderes Públicos aos direitos assegurados no texto constitucional e de promover
inquérito civil e ação civil pública273 para a proteção do meio ambiente274. Frente a tal
constatação, percebe-se, pois, que o Ministério Público pode efetivar o controle judicial da
concretização das políticas públicas ambientais275.
Poder-se-ia ainda citar, entre outros, o próprio cidadão, as associações (constituídas há
mais de 1 ano) e a Defensoria Pública, por estarem legitimados a ajuizar a ação popular (o
269
Sobre cooperação, sugere-se a leitura da seguinte obra: PELT, Jean-Marie. Quelle écologie pour demain?
Paris: L’espirit du temps, 2010.
270
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro, cit. p. 104. Importante, nesse ponto, as
palavras de Patryck de Araújo Ayala: (...) a proliferação e acumulação de riscos em escala global e a
necessidade de sua adequada regulação em nome da proteção das futuras gerações impõe ao Direito ambiental
a exigência de se perpetuar um novo sentido de responsabilidade, associado à iniciativa de organização de
novas bases de ação e intervenção regulatória para a concretização de seus objetivos. Estas devem levar em
consideração uma nova ordem de problemas que, pela sua extensão, exigem o estabelecimento de compromissos
jurídicos de conteúdo solidário (Princípio da transparência e a participação pública no procedimento
administrativo ambiental: problemas e perspectivas no Direito brasileiro. Revista Jurídica do Ministério Público
do Mato Grosso. Cuiabá: Entrelinhas, julho/dezembro/2007. Ano 2. N. 3. p. 51).
271
É como leciona Beatrice Maria Pedroso da Silva: A Carta Federal, porém, não se restringiu a conferir o meio
ambiente saudável como direito de todos, essencial para a garantia do direito fundamental à vida; impôs ao
Estado incumbências expressas no § 1º do referido dispositivo constitucional, que visam assegurar a efetividade
desse direito. Trata-se, portanto, de um direito que reclama, por sua promoção, uma postura ativa dos Poderes
Públicos (A influência do aparelho administrativo estatal na eficácia material das políticas públicas ambientais.
In: MAZZUOLI, Valerio de Oliveira & IRIGARAY, Carlos Teodoro José Hugueney. Novas perspectivas do
direito ambiental brasileiro: visões interdisciplinares. Cuiabá: Cathedral Publicações, 2009. p. 159).
272
Ilação que se pode ser alcançada da leitura do artigo 127 da Constituição da República Federativa do Brasil.
273
A ação civil pública é regulamentada pela Lei 7.347/85.
274
É o que se depreenda da Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo 129, II e III.
275
Esse também é o entendimento de Analucia de Andrade Hartmann, a qual destaca também que o Ministério
Público tem alcançado resultados significativos nessa seara em razão da cooperação entre o Parquet e as
organizações não governamentais, a criação de promotorias e procuradorias especializadas e volantes, bem como
por ter conseguido assento nos conselhos relevantes no Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONSEMA e
representação na Câmara de Deputados e no Senado, além de dar destaque especial para as recomendações e
termo de ajuste de conduta (HARTMANN, Analucia de Andrade. In: D’ISEP, Clarissa Ferreira Macedo, NERY
JUNIOR, Nelson & MEDAUAR, Odete. Políticas públicas ambientais, cit. p. 31-57). Sobre o assunto, vide
também: THEODORO, Marcelo Antonio. Ação popular e ação civil pública como instrumentos constitucionais
de tutela processual do meio ambiente. In: MAZZUOLI, Valerio de Oliveira & IRIGARAY, Carlos Teodoro
José Hugueney. Novas perspectivas do direito ambiental brasileiro: visões interdisciplinares. Cuiabá: Cathedral
Publicações, 2009. p. 259-271.
92
primeiro) ou a ação civil pública (os demais).
Dentre as caracterizações das políticas públicas ambientais merecem destaque as que
consideram estas como: (i) preventiva ou repressiva; (ii) autônomas, integradas ou sistêmicas;
(iii) preventiva, curativa ou de antecipação; (iv) nacionais ou internacionais.
Tendo em conta o efeito da ação que se empreendera adotar, as políticas públicas
ambientais tidas como preventivas são aquelas que objetivam evitar qualquer mácula ao meio
ambiente, ao passo que as repressivas são aquelas que, por sua vez, objetivam dar fim a lesão
a este bem.
Considerando o alcance das políticas públicas, estas podem se classificar em
autônomas, integradas e sistêmicas276. Verificado o alcance administrativo e material,
respectivamente, tem-se que, sendo este vertical e setorial, isto é, tendo em conta os
microssistemas ambientais, esta política pública deve ser compreendida como autônoma. Por
sua vez, sendo este, respectivamente, horizontal e plurissetorial diretorial, ou seja, objetivando
a proteção dos macrossistemas ambientais, a política pública será integrada. Por fim, caso
esta seja multidimensional e holística ou, em outras palavras, sendo tendo por conta um
sistema jurídico-político-econômico e social de gestão ambiental277, essa política pública deve
ser concebida como sistêmica.
Mirando o princípio sustentador do sistema de controle e gestão ambiental, pode-se
afirmar que as políticas públicas ambientais poderiam ser preventivas, curativas ou de
antecipação278. Se ele estiver sedimentado no princípio da prevenção, este será, então,
considerado como preventivo. De outro modo, caso estejam suas bases firmadas no princípio
do poluidor, entende-se que este sistema será curativo. Doutra quadra, estando suas raízes
arraigadas no princípio da precaução, entende-se que esse programa será compreendido como
de antecipação.
Focando no sistema jurídico que lhe dá sustentação, as políticas públicas ambientais
podem ser consideradas como nacionais, caso esteja inspirada e concebida pelos diplomas
legais brasileiros e, noutro passo, devem ser tidas como internacionais, caso seu ventre sejam
os instrumentos pactuados no plano internacional, tal como tratados, convenções, acordos,
entre outros.
276
Classificação sugerida por Clarissa Ferreira Macedo D’Isep (Políticas públicas ambientais, cit. p. 166-170).
Alexandre Kiss e Dinah Shelton orientam que: All human actions, including human interaction with nature,
involve some risk of causin harm. Managing and reducing risk is the basic objective of many environmental
policies, legislation, and regulation (Guide to international environmental law. Boston: Martinus Nijhoff, 2007.
p. 116).
278
SILVA, Solange Teles da. O conceito de poluição e suas implicações jurídicas. In: D’ISEP, Clarissa Ferreira
Macedo, NERY JUNIOR, Nelson & MEDAUAR, Odete. Políticas públicas ambientais..., cit. p. 297-301.
277
93
As políticas públicas ambientais, no plano interno, possuem como sua fonte
inspiradora a própria Constituição da República Federativa do Brasil, que institui o direitodever ao meio ambiente ecologicamente equilibrado279, já no caput do seu artigo 225, na qual
descreve uma série de incumbências ao Poder Público para que lhe dê a esperada efetividade
(no parágrafo primeiro do mesmo dispositivo legal).280
Já na esfera internacional, inúmeros são os instrumentos que podem ser citados como
fonte inspiradora das políticas públicas ambientais, exemplificativamente, as Declarações de
Estocolmo281 e a Declaração do Rio282, onde estão previstos os princípios de grande
relevância no contexto mundial283.
Na esfera nacional ou internacional, é imperioso que todas as política públicas sejam
concebidas de forma conjunta e integrada, a fim de que nenhuma venha a interferir em outra e
comprometer os seus próprios resultados. Assim, qualquer outra política pública não pode ser
concebida sem deixar de considerar aquelas que são destinadas a proteção do meio ambiente.
E, nesse toar, pertinente a lição de Solange Teles da Silva:
279
Alindo Butzke, Giuliano Ziembowicz e Jacson Roberto Cervi sustentam que o direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, embora apareça como um direito difuso, indivisível e que busca a satisfação de
interesses necessariamente coletivos, abrange algo muito mais amplo do que os movimentos ecológicos e se
traduz em interesses caracteristicamente globais iniciando um direito individual à vida digna de cada pessoa,
animal, vegetal ou de qualquer outra forma de vida. Consciente ou inconsciente o homem está decidindo sobre a
vida do planeta (O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, cit. p. 237.)
280
No sistema jurídico infraconstitucional, deve-se anotar algumas políticas públicas ambientais de grande
relevância, como as Políticas Nacionais de Educação Ambiental (Lei 9.795/1999), da Biodiversidade (Decreto
4.339/2002), das Unidades de Conservação da Natureza (9.985/2000), dos Recursos Hidrográficos (Lei
9.433/97) e o Planos Nacionais sobre Mudança do Clima (Decreto 6.263/2007) e o de ação para prevenção e
controle do desmatamento na Amazônia legal (Decreto de 3 julho de 2003).
281
Da Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente Humano, originou-se a Declaração sobre o Meio
Ambiente Humano.
282
Da Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento, alcunhada como ECO-92,
resultaram duas convenções, sendo uma sobre Mudança de Clima e outra cujo conteúdo versa sobre a
Biodiversidade, bem como o plano de ação entitulado Agenda 21. Vide MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso
de direito internacional público. 4ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 878-879.
283
Entre estes, pode se citar os princípios da precaução, do poluidor pagador, da responsabilidade comum, porém
diferenciada, da notificação de um Estado a outro no tocante a catástrofe natural ou qualquer outra situação de
urgência que corra o risco de causar efeitos nefastos repentinos ao meio ambiente, entre tantos outros. Em que
pese essa grandiosidade quantitativa, Olivier Mazaudoux pondera que se os progressos existem, o direito
internacional do meio ambiente, como o direito internacional clássico, depende da boa vontade dos Estados.
Estes, no entanto, parecem estar bem distantes de algumas dessas preocupações, por estarem muito ocupados
com a proteção de suas soberanias subjulgando, assim, a necessidade de internacionalização. Para ele, há ainda
uma série de outras críticas quanto ao conteúdo e incoerências normativas, a exemplo de previsão específica
sobre os organismos geneticamente modificados na Declaração do Rio, a pouca evolução sobre demografia e
planejamento familiar concebida pela Agenda 21, o descompromisso dos Estados com relação aos instrumentos
facultativos ou não vinculantes. Com relação ao tripé “proteção do meio ambiente, desenvolvimento social e
desenvolvimento econômico”, argumenta ainda que a única preocupação dos Estados fincou-se apenas neste
último. Por isso e também diante da mera aparência de igualdade entre os países, é que sugere a formulação de
um contrato social global e a criação de uma Organização Mundial para o Meio Ambiente (Política
internacional, direito ambiental e questões internacionais. In: D’ISEP, Clarissa Ferreira Macedo, NERY
JUNIOR, Nelson & MEDAUAR, Odete. Políticas públicas ambientais..., cit. p. 258-283).
94
É necessário um tratamento transversal da questão ambiental, inserindo-se a
variável ambiental na formulação e execução das demais políticas públicas.
Destaque-se ainda a necessidade de distribuição de justiça ambiental,
aproximando-se as lutas populares por direitos sociais e humanos e as lutas
pela qualidade de vida e sustentabilidade ambiental.284
Em verdade, pouco importaria a tipologia das políticas públicas, se todas estas
fossem concebidas de forma conjunta e integradas, se estivessem inseridas em qualquer outro
tipo de política pública desenvolvida por qualquer nação, isto é, também fossem tratadas de
forma transversal, a fim de atingir os seus reais objetivos e evidenciar um só governo ou uma
única governança eficiente e vitoriosa.
O controle das políticas públicas ambientais (assim como de qualquer outra) merece
e deve ser feito corriqueiramente e por todos os Poderes inerentes a qualquer Estado: ao
Executivo, pelo seu monitoramento; ao Legislativo, pela fomentação e estabelecimento legal
de novos programas ou adequação daqueles já existentes; e ao Judiciário, quando invocado,
pela prestação jurisdicional no sentido de compelir a contemplar seus ideais e objetivos.285
Esse controle (especialmente o judicial) deve ser feito diante de condutas comissivas
ou omissivas do Estado, isto é, pela realização ou não das políticas públicas ambientais.
As omissões podem ser verificadas exemplificativamente na inobservância do dever
de fiscalização, da inação quanto ao seu poder de polícia administrativa e até mesmo em erros
de licenciamento de obras e atividades286.
Já no que se refere às ações praticadas, isto é, quanto às políticas públicas efetivadas,
o alcance desse controle judicial também se mostra controverso, havendo posicionamento no
sentido de um controle restrito ou amplo, como orienta Odete Medauar287. Assim, parte da
corrente doutrinária se inclinaria no sentido de que o controle judicial estaria restrito a
averiguação da legalidade destas, em razão do princípio da separação dos poderes288. Na outra
ponta, o controle considerado como amplo, por incrível que possa se mostrar com a
argumentação no mesmo princípio, bem como em razão da independência conferida aos
magistrados e assim que esses possam averiguar a ingerência eventualmente praticada nos
284
O conceito de poluição e suas implicações jurídicas. In: D’ISEP, Clarissa Ferreira Macedo, NERY JUNIOR,
Nelson & MEDAUAR, Odete. Políticas públicas ambientais..., cit. p. 297.
285
HARTMANN, Analucia de Andrade. Políticas públicas ambientais. In: D’ISEP, Clarissa Ferreira Macedo,
NERY JUNIOR, Nelson & MEDAUAR, Odete. Políticas públicas ambientais..., cit. p. 48.
286
Ibidem. p. 49.
287
Alcance da proteção do meio ambiente pela via jurisdicional. In: D’ISEP, Clarissa Ferreira Macedo, NERY
JUNIOR, Nelson & MEDAUAR, Odete. Políticas públicas ambientais..., cit. p. 223-224.
288
Sobre o princípio da separação das autoridades administrativas e judiciárias, vide DROBENKO, Bernard. Da
perenidade do princípio da separação das autoridades administrativas e judiciárias. In: D’ISEP, Clarissa Ferreira
Macedo, NERY JUNIOR, Nelson & MEDAUAR, Odete. Políticas públicas ambientais..., cit. p. 107-155.
95
atos administrativos praticados pelos demais Poderes, bem como em razão da completa
justiciabilidade da atividade estatal.289
Para a efetivação desse controle judicial das políticas públicas ambientais, é
imperiosa a movimentação da máquina judiciária, em decorrência do princípio da inércia da
jurisdição.
Odete Medauar classifica essas ações em dois gêneros: o primeiro, sem autoria
definida e o segundo, com a autoria já conhecida 290. No primeiro gênero, podem ser citadas as
ações cominatória, anulatória, de obrigação de fazer, de obrigação de não fazer, de reparação
de danos. Já no segundo gênero, é de se mencionar a ação civil pública, o mandado de
injunção, a ação declaratória de inconstitucionalidade, mandado de segurança coletivo e a
ação popular.291
O descumprimento dos deveres inerentes às políticas públicas ambientais pode gerar
a responsabilização292 do seu infrator, nas três esferas: administrativa, civil e penal. Na esfera
da responsabilidade administrativa, desde que a conduta do servidor público revele um ilícito
administrativo, pode ele responder por esta em pertinente processo, que é instaurado e
289
Analucia de Andrade Hartmann elucida que Constituição da República Federativa do Brasil vigente impõe
objetivos jurídicos vinculantes para todos os órgãos do Estado. Desta compreensão surge plenamente
justificada a viabilidade do controle jurisdicional das políticas públicas, sem que esse controle possa vir a
caracterizar ferimento ao sistema de independência de poderes (Políticas públicas ambientais. In: D’ISEP,
Clarissa Ferreira Macedo, NERY JUNIOR, Nelson & MEDAUAR, Odete. Políticas públicas ambientais..., cit.
p. 45). É preciso destacar, ainda, a decisão proferida nos autos do recurso extraordinário n. 436.996-6 do
Supremo Tribunal Federal: Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e
Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder
Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas
definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por
descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório, vierem a
comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de
estatura constitucional. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso extraordinário 436.996-6 São Paulo.
Disponível em <http://www.stf.jus.br/imprensa/pdf/re436996.pdf>. Acesso em 29 jul 2011).
290
Alcance da proteção do meio ambiente pela via jurisdicional. In: D’ISEP, Clarissa Ferreira Macedo, NERY
JUNIOR, Nelson & MEDAUAR, Odete. Políticas públicas ambientais..., cit. p. 220-222.
291
Das ações em questão, merece destaque a ação civil pública, especialmente pela sua grande utilização no
campo prático, graças à atuação ministerial, bem como diante do fato da pouca efetividade de outros
instrumentos, a exemplo do mandado de injunção, que não se presta a cominação de obrigação e da ação
declaratória de inconstitucionalidade por omissão determinar apenas a mora do Poder Legislativo. O Inquérito
Civil Público e o Termo de Acordo de Ajustamento de Conduta são instrumentos valiosos no controle (porém,
administrativo) das políticas públicas ambientais, também sob a atribuição do Ministério Público, por muitas
vezes evidenciarem solução mais célere e a oportunidade de discussão detalhada das providências mais eficazes
para o problema concreto (Cf. HARTMANN, Analucia de Andrade. Políticas públicas ambientais. In: D’ISEP,
Clarissa Ferreira Macedo, NERY JUNIOR, Nelson & MEDAUAR, Odete. Políticas públicas ambientais..., cit.
p. 51-52).
292
Guido Fernando Silva Soares lembra que no caso de ação ou omissão serem cometidas por um indivíduo ou
atribuíveis a um Estado, e vierem a causar ou ameaçar criar um desequilíbrio nas relações humanas, há a
necessidade de regulamentar, mediante um sistema de sanções, não a ecologia (regida pelas leis da
causalidade), mas a conduta humana que a ela diga respeito (Direito internacional do meio ambiente..., cit. p.
19).
96
apurado pela própria Administração Pública293. Quanto ao âmbito cível294, o Estado pode ser
responsabilizado em razão da prescrição do artigo 37, parágrafo sexto da Constituição da
República Federativa do Brasil, isto é, de que as pessoas jurídicas de direito público e as de
direito privado responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
No tocante a responsabilização criminal, deve-se observar que pode ser cogitada a
configuração do tipo penal no previsto no artigo 68 da Lei 9.605/98, qual seja: deixar, aquele
que tiver o dever legal ou contratual de fazê-lo, de cumprir obrigação de relevante interesse
ambiental: pena - detenção, de um a três anos, e multa.
Por fim, assevere-se que os descumprimentos geralmente são alegados por conta de
questões orçamentárias e a questão da discricionariedade. Deve-se lembrar que os entes
federados não possuem discricionariedade quanto às políticas públicas295, especialmente as
descritas na Constituição da República Federativa do Brasil e nos demais instrumentos legais,
por serem essas obrigatórias296. No tocante ao orçamento, em regra argumenta-se pela
insuficiência de recursos financeiros, o que não deve ser também admitido, haja vista a
obrigação da inclusão, nas previsões orçamentárias, dos recursos financeiros necessários ao
atendimento dos direitos previstos na Constituição297.
Muito há ainda por se fazer, não somente para efetivar as próprias políticas públicas
concebidas para o fim de proteção ambiental, mas também para que estas possam se
aproximar do desiderato a que estas se destinam.
Ademais, é bom que se anote especialmente que é preciso se dar atenção para que a
proteção do meio ambiente esteja incluída não somente nas políticas públicas ambientais, mas
em todo e qualquer programa de ação que venha a ser concebido pelo Poder Público (isto é,
em toda e qualquer política pública, ainda que não seja especificamente direcionada para área
293
Cf. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 10. ed. rev., ampl. e atual. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 582.
294
Quanto a perícia técnica, perícia científica e contraperícia independente, vide: MONÉDAIRE, Gerard. A
efetividade do direito ao meio ambiente condicionada pelo direito à contraperícia independente. In: D’ISEP,
Clarissa Ferreira Macedo, NERY JUNIOR, Nelson & MEDAUAR, Odete. op. cit. p. 320-345.
295
MEDAUAR, Odete. op. cit. p. 227.
296
Beatrice Maria Pedroso da Silva esclarece que é irrecusável reconhecer que a Administração Pública tem
dever-poder de agir, de executar políticas públicas, visando à realização do disposto nas normas constitucionais
e infraconstitucionais (A influência do aparelho administrativo estatal na eficácia material das políticas públicas.
In: MAZZUOLI, Valerio de Oliveira & IRIGARAY, Carlos Teodoro José Hugueney. Novas perspectivas do
direito ambiental brasileiro..., cit. p. 169). Sendo a Administração gestora de determinados interesses que a lei
define como públicos e considerando que a defesa e o prosseguimento deles é, para ela, obrigatória, verdadeiro
dever, a continuidade da atividade administrativa é princípio que se impõe e prevalece em quaisquer
circunstâncias (TRUJILLO, Elcio. Responsabilidade do Estado por ato ilícito. São Paulo: Editora de Direito,
1996. p. 91).
297
HARTMANN, Analucia de Andrade. Políticas públicas ambientais. In: D’ISEP, Clarissa Ferreira Macedo,
NERY JUNIOR, Nelson & MEDAUAR, Odete. Políticas públicas ambientais..., cit. p. 46-47.
97
ambiental), uma vez que é imprescindível o engajamento integrado com todas as demais
ações governamentais, como se percebe a respeito dos comportamentos esperados quanto às
mudanças climáticas298. Aqui é preciso que se diga: falta la estratégia y visión de juego299.
Diga-se, ainda, que muito mais é necessário. É preciso que a própria população se
engaje nesse sentido, é necessário que haja informação e se efetive a plena educação
ambiental, além de mudança de valores e conceitos, a fim de se propagar uma nova cultura
ambientalmente concebida.
Esses os apontamentos considerados essenciais sobre as políticas públicas
ambientais. No próximo subcaptítulo, o objeto do estudo do presente trabalho será
direcionado para as medidas de urgência na tutela administrativa ambiental.
2.4. Medidas de urgência na tutela administrativa ambiental: o princípio da precaução
como elemento propulsor
Para se compreender o que é urgência é preciso primeiramente se ter a compreensão
do que vem a ser necessidade, uma vez que aquela é considerada espécie desta. Assim, devese saber que a necessidade é conceito jurídico indeterminado, cujos efeitos somente podem
ser conhecidos a posteriori por conta da combinação imprescindível de dois elementos, quais
sejam: o suposto fático e o fim ou o objetivo que se pretende alcançar, o qual deve ser
perseguido pelo Poder Público.300
Fundamenta-se a utilização dos poderes da necessidade, pelo Poder Público, na
manutenção da ordem pública. Essa relação pode ser bem compreendida na França, onde a
polícia301 administrativa302 e a ordem pública estão intimamente ligadas e, por consequência,
a estreita afinidade destes assuntos com os valores da tranquilidade, segurança e salubridade.
Já na Alemanha, a manutenção da ordem pública pode estar ligada a normas sociais não
escritas, mas amplamente aceitas pelo grupo social, o que faz sentido, uma vez que é preciso
298
Interessante abordagem sobre o alcance e valor econômico dos serviços prestados pelos ecossistemas
florestais pode ser constatada na seguinte obra: PARKER, Charlie; MICHEL, Andrew; TRIVEDI, Mandar &
MARDAS, Niki. O pequeno livro do redd+: uma guia de propostas governamentais e não-governamentais para
a redução de emissões por desmatamento e degradação. Oxford: Global Canopy Programme, 2009.
299
FRAGA, Jesús Jordano. La reparación de los daños catastróficos…, cit. p. 343.
300
Cf. GARCIA, Vicente Alvarez. El concepto de necesidad en derecho publico. Madrid: Civitas, 1996. p. 168170.
301
Vladimir Passos de Freitas lembra que o objeto do poder de polícia é conciliar as atividades do cidadão,
assegurando-lhe o exercício das liberdades públicas, porém acomodando-o como o interesse público (Direito
administrativo e meio ambiente. 4ª ed. rev. e atual. Curitiba: Juruá, 2010. p. 141).
302
Maria Sylvia Zanella Di Pietro lembra que o que diferencia a polícia administrativa da judiciária é o fato de
que a primeira atua preventivamente e a segunda repressivamente (Direito administrativo. 13ª ed. São Paulo:
Atlas, 2001. p. 111).
98
se ter mente que a mesma é antecedente à própria existência da lei ou do Estado.303
Paulo de Bessa Antunes reforça, com base no direito norte-americano, a idéia de que
o poder de polícia também está associado à promoção, dentro dos limites constitucionais
daquele país, da ordem, segurança, saúde, moral e o bem-estar geral, daí porque a atividade de
polícia administrativa é constituída por uma gama de intervenções do Poder Público, no
sentido de disciplinar a ação dos particulares, objetivando prevenir atentados à ordem
pública. A atividade da polícia administrativa é própria de toda Administração.304
Dois são os fatores determinantes da necessidade, quais sejam: a iminência e
gravidade305, percebendo-se serem estes temporais e qualitativos. São justamente esses fatores
que vão balizar a atuação do Poder Público, de acordo a necessidade de se ter uma resposta
mais ou menos imediata, por conta de uma situação de mais ou menos periclitante. 306
Dessas anotações, pode-se perceber que a urgência e a necessidade possuem
fundamento comum. Em verdade, a urgência deve ser compreendida como uma espécie de
necessidade, que está diretamente relacionada com o elemento “perigo”, que deve ser
entendido como uma situação fática, produzida por condutas humanas ou fenômenos naturais,
capaz de acarretar consequências danosas para os fins essenciais de determinada sociedade, a
ponto de se exigir atuação eficiente do Poder Público, pois, caso esta seja deficiente ou
inexistente, há grande possibilidade de se completar totalmente o nexo causal entre os eventos
e o resultado danoso.307
É assim que surge a noção das medidas de urgência, que deve exigir para a sua
adoção a conjugação de três requisitos: a existência efetiva de um perigo (que deve ser
determinado em juízo de probabilidade orientado por critérios eminentemente objetivos), o
caráter temporário de seu emprego (cuja durabilidade ficaria, então, restrita) e também a
303
Cf. GARCIA, Vicente Alvarez. El concepto de necesidad en derecho publico, cit. p. 199-206.
Direito ambiental, cit. p. 95-99.
305
Das medidas aplicadas em casos de urgência, deve-se exigir grau de eficácia máximo. Estas, na lição de
Marçal Justen Filho, são assim explicadas: O grau de eficácia pode ser máximo, no sentido de que a
Administração Pública pode promover as medidas concretas e materiais necessárias à satisfação das
determinações impostas. Admite-se que o ato administrativo já nasça com esse grau de eficácia máximo, em
vista da urgência ou gravidade da situação a ser atendida. (...) Costuma-se indicar essa característica como
auto-executoriedade, para indicar a desnecessidade de a Administração Pública recorrer ao Poder Judiciário
para impor a produção dos efeitos jurídicos dos atos produzidos unilateralmente (Curso de direito
administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 395).
306
Existem três espécies de necessidade: a urgente, a extraordinária e a extraordinária e urgente. A necessidade
urgente está embasada no elemento temporal, exigindo do Poder Público certa rapidez, diante da iminência do
perigo. A necessidade extraordinária está diretamente relacionada com o elemento qualitativo, de forma a
implicar em resposta governamental enérgica, por conta da gravidade dos fatos. Por sua vez, a necessidade
extraordinária e urgente, tem a presença dos dois elementos (isto é, temporal e qualitativo), de forma a exigir
uma atuação estatal instantânea e eficiente, sob pena de se comprometer valores ou objetivos essenciais (Cf.
GARCIA, Vicente Alvarez. El concepto de necesidad en derecho publico, cit. p. 246-247).
307
Ibidem. p. 247-256.
304
99
limitação a um marco geográfico (isto é, as medidas em questão devem ser circunscritas às
áreas em que o perigo concretamente exista).308 Assim, deve-se ter em mente que, quanto
maior o risco do perigo, maior deve ser o alcance das respostas do Poder Público.309
A necessidade implica em valores que são naturalmente concebidos entre os
integrantes de uma mesma sociedade, os quais, em respeito à sua própria razão de ser, devem
ser prestigiados e preservados pelo Estado. Em razão disso, a necessidade confere ao Estado
determinados poderes e o dever de agir. Quando as medidas tiverem por base apenas esse
elemento, sem qualquer adjetivação, sabe que estas podem ser empregadas em prazo razoável,
sem, contudo, deixar de serem rápidas. Entretanto, quando as medidas tiverem por base uma
necessidade urgente310, estas devem ser empregadas em prazo mais curto, isto é, a atuação
pública tem que ser imediata.311
Sabendo-se que as medidas de urgência exigem, em seu exercício, a observância do
elemento da imediatidade312, deve-se perquirir em que direção as mesmas podem ser
empregadas. Sem grandes esforços, essa noção deve ser direcionada tanto na idéia de
prevenção do perigo, bem como na reparação dos efeitos concretizados por uma situação que
então era periclitante.
É, por isso, que as medidas de urgência podem ser classificadas como preventivas e
reparadoras. Enquanto as preventivas lidam com o perigo iminente e objetivam então evitar
efeitos danosos do perigo anunciado, aquelas consideradas reparadoras estão direcionadas na
mitigação do dano já concretizado, mas sem perder de vista certo cunho preventivo,
especialmente para se evitar novos efeitos danosos.313
Evidentemente que a capacidade de melhor reflexão e de decisão pode restar
comprometida diante de uma situação de urgência, diante da imediata da resposta que exige
308
Maria Sylvia Zanella Di Pietro vê a necessidade, proporcionalidade e eficácia como regras que devem ser
observadas para que o poder de polícia não elimine direitos individuais, as quais são assim explicadas 1. a da
necessidade, em consonância com a qual medida de polícia só deve ser adotada para evitar ameaças reais ou
prováveis de perturbações ao interesse público; 2. a da proporcionalidade, (...), que significa a exigência de
uma relação necessária entre a limitação ao direito individual e o prejuízo a ser evitado; 3. a da eficácia, no
sentido de que a medida deve ser adequada para impedir o dano ao interesse público (Direito administrativo...,
cit. p. 115-116).
309
Cf. GARCIA, Vicente Alvarez. El concepto de necesidad en derecho publico, cit. p. 250-253.
310
Deve-se lembrar que, em linhas anteriores, apresentou-se a idéia de que a urgência é espécie do gênero
necessidade.
311
Cf. GARCIA, Vicente Alvarez. El concepto de necesidad en derecho publico, cit. p. 264.
312
Em outras palavras, é de se esperar que a Administração Pública observe o princípio da eficiência, o qual
determina que a Administração deve agir, de modo rápido e preciso, para produzir resultados que satisfaçam as
necessidades da população (MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 8ª ed. rev. e atual. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004. p. 151).
313
Cf. GARCIA, Vicente Alvarez. El concepto de necesidad en derecho publico, cit. p. 265.
100
do Poder Público, razão pela qual é de se admitir a existência de certa margem de erro314, já
que, como se observou anteriormente, os efeitos das circunstâncias fáticas são, em regra,
somente conhecidos em momento posterior, não devendo, entretanto, servir de justificativa
para falta de comprometimento ou irresponsabilidade do Poder Público.
Os poderes da necessidade conferidos ao Poder Público, em situações de
regularidade ou previsibilidade, possuem certos contornos e limites, em regra, indicados pelas
normas jurídicas vigentes, que podem impor o raio de atuação das ações governamentais.
Quando a urgência, entretanto, é verificada, a incidência das medidas empregadas
pelo Poder Público pode ser significativamente ampliada, a ponto de se permitir afirmar que
quanto maior for a gravidade da situação, maiores poderão ser as limitações ou menoscabos
aos interesses particulares ou da comunidade. Evidentemente, porém, que quanto maior for o
bem jurídico do particular ou da comunidade, por consequência, maior deve ser a importância
dos elementos fático e teleológico que justifiquem a adoção de determinada medida de
urgência. Vicente Alvarez Garcia leciona que a urgência permite, em termos gerais, um efeito
derrogatório do direito original quando este se mostra inadequado para a conexão de um
concreto binômio circunstancial-teleológico, a ponto de permitir, inclusive, excepcionar
regras de competência, forma e procedimento.315
É justamente por conta dessa amplitude que se pode conferir às medidas de urgência,
é que se deve apreciar se a imprevisibilidade deve ser compreendida como requisito
imprescindível para que aquelas sejam adotadas. O argumento que entende imprescindível o
requisito da impresivibilidade fática para a adoção da medida de urgência funda-se no fato de
que o gestor público poderia preferir aguardar a situação de perigo surtir efeitos, a fim de que
possa adotar ações que a normalidade ou previsibilidade não lhe autorizaria, de forma a
possibilitar a ocorrência de abuso de poder316, com o que não se deve coadunar ou tolerar317.
O pensamento contrário, entretanto, é mais sensato, ou seja, ainda que o elemento fático esteja
impregnado pela previsibilidade, este argumento não pode afastar a permissão na adoção de
medidas de urgência, sob pena de se colocar em risco os fins sociais comumente aceitos e
designados por determinada coletividade, sendo que eventual abuso de poder, caso fosse
314
Ibidem. p. 271.
Ibidem. p. 282 e 484.
316
O abuso de poder é assim explicado por Hely Lopes Meirelles: O abuso de poder ocorre quando a
autoridade, embora competente para praticar o ato, ultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia das
finalidades administrativas (Direito administrativo brasileiro. 27ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 107).
317
Cf. GARCIA, Vicente Alvarez. El concepto de necesidad en derecho publico, cit. p. 277.
315
101
constantado, deve ser objeto apenas de eventual controle318 e responsabilização.319
Observação relevante, ainda, é que cada situação fática e perigo320 exige resposta
diferenciada pelo Poder Público, na qual se deve apreciar a intensidade das medidas de
urgência (isto é, se mais ou menos drásticas), de forma a inexistir regra geral a se delinear ou
observar, mas tendo-se, por norte, a adequação e proporcionalidade321 da ação estatal.322
O princípio da legalidade323 é postulado básico constitucional, que auxilia na
orientação comportamental não somente do Poder Público, mas também de todos os
particulares, porém em perspectivas diferenciadas. Na verificação de situações corriqueiras ou
normais, em regra, se tem estabelecido quadro legislativo claro para a adoção das ações
estatais, ou seja, aprecia-se a legalidade ordinária. Em circunstâncias periclitantes, que fogem
à indigitada normalidade, o quadro normativo, em regra, se encontra preparado para o seu
enfrentamento, o que faz caracterizar uma legalidade de crise ou de emergência. 324
Situação complexa, porém, é quando se encontra verificado o binômio fáticoteleológico para a adoção de alguma medida de urgência, porém que encontra barreiras diante
da falta de previsão legal325.
Deve-se perceber, assim, sem grandes dificuldades que, existindo previsão legal,
nada há que se questionar sobre a possibilidade de se empregar uma medida de urgência, eis
que a situação seria de plena regularidade. Entretanto, para lidar com a falta de previsão legal,
duas possibilidades surgem para justificar a imprescindibilidade de adoção das medidas de
urgência. A primeira é descrita como legalidade positiva, sendo utilizado como fundamento o
318
Importante ressaltar, nesse ponto, a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro: A finalidade do controle é
assegurar que a Administração atue em consonância com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento
jurídico, como os da legalidade, moralidade, finalidade pública, publicidade, motivação, impessoalidade; em
determinadas circunstâncias, abrange também o controle chamado de mérito e que diz respeito aos aspectos
discricionários da atuação administrativa (Direito administrativo..., cit. p. 586).
319
Cf. GARCIA, Vicente Alvarez. El concepto de necesidad en derecho publico, cit. p. 277.
320
Vicente Alvarez Garcia classifica o perigo em três categorias: o perigo leve que seria uma necessidade
simples; o perigo grave que poderia ser considerado uma necessidade intermediária; e o perigo
extraordinariamente grave que implicaria numa necessidade extraordinária (El concepto de necesidad en derecho
publico, cit. p. 287).
321
Délton Winter de Carvalho esclarece que o princípio da proporcionalidade é importante programa de
decisão quando se está diante do conflito entre direitos fundamentais, sobretudo em contextos de incerteza (seja
a respeito de sua ocorrência ou dos seus efeitos), como ocorre no caso dos riscos ambientais (Dano ambiental
futuro: a responsabilização civil pelo risco ambiental. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2008. p. 157).
322
Cf. GARCIA, Vicente Alvarez. El concepto de necesidad en derecho publico, cit. p. 288.
323
Maria Sylvia Zanella Di Pietro esclarece que, segundo o princípio da legalidade, a Administração Pública só
pode fazer o que a lei permite. No âmbito das relações entre particulares, o princípio aplicável é o da
autonomia da vontade, que lhes permite fazer tudo o que a lei não proíbe (Direito administrativo..., cit. p. 68).
324
Cf. GARCIA, Vicente Alvarez. El concepto de necesidad en derecho publico, cit. p. 295.
325
Pode-se ter uma dimensão da complexidade, ao perceber a noção empregada para princípio da legalidade.
Aponte-se aqui a contida na lição de José dos Santos Carvalho Filho: O princípio da legalidade é certamente a
diretriz básica da condutas dos agentes da Administração. Significa que toda e qualquer atividade
administrativa deve ser autorizada por lei. Não o sendo, a atividade é ilícita (Direito administrativo. 10ª ed.
rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 13).
102
princípio da necessidade, que seria um complemento à legalidade, eis que esta deve ser
compreendida como obedecida não somente pela existência de uma determinada lei, mas
também pelo próprio Direito. A segunda é verificada como legalidade negativa, segundo a
qual a medida de urgência seria possível contrariar a lei (ou até mesmo da sua falta), mas não
poderia entrar em choque com o Direito, razão pela qual seria possível compreendida como
adequada e legítima, ainda que contra legem.326 De fato, mais uma vez é possível se perceber
que empecilhos de qualquer natureza não podem se sobrepor aos fins sociais admitidos pela
coletividade, a fim de se permitir a continuidade ou perpetuidade de uma determinada
situação de perigo pelo não embasamento legal de determinada medida, eis que valores
essenciais, talvez de maior peso, possam justificá-la, cabendo a ponderação em cada caso.
Os limites jurídicos das medidas de urgência estão diretamente relacionados com
aqueles que são impostos ao princípio da necessidade, já que aquelas surgem de uma espécie
desta. Esses limites seriam a existência da necessidade e o princípio da proporcionalidade327.
A real existência da necessidade deve ser verificada, como já se anotou
anteriormente, pela verificação de dois elementos: o fático e o teleológico. O primeiro deve
ser observado sob o controle dos fatos determinantes, isto é, se o fato realmente justifica a
adoção de uma determinada medida. Já o segundo pode ser analisado sob o prisma do desvio
do poder, que deve ser entendido quando o objetivo estatal é distinto do interesse geral (em
regra, sendo um interesse privado ou dos titulares ou agentes dos poderes públicos), bem
como na hipótese de interesse geral existir, mas com um fim distinto do previsto
especificamente pela norma jurídica. 328
O outro limite jurídico é o princípio da proporcionalidade329, que precisa da
aplicação progressiva de três etapas330. A primeira delas é verificar se a medida guarda
sintonia com a adequação, idoneidade e congruência. A segunda está diretamente relacionada
com o princípio da intervenção mínima. Por fim, a terceira encontra sintonia com o princípio
326
Cf. GARCIA, Vicente Alvarez. El concepto de necesidad en derecho publico, cit. p. 295-306.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro lembra que a proporcionalidade deve ser medida não pelos critérios pessoais
do administrador, mas segundo padrões comuns na sociedade em que vive; e não pode ser medida diante dos
termos frios da lei, mas diante do caso concreto (Direito administrativo..., cit. p. 81).
328
Cf. GARCIA, Vicente Alvarez. El concepto de necesidad en derecho publico, cit. p. 453-456.
329
Juarez Freitas entende o princípio da proporcionalidade orienta que o Estado não deve agir com demasia,
tampouco, de modo insuficiente na consecução de seus objetivos. Exageros para mais ou para menos
configuram irretorquíveis violações ao princípio (O controle dos atos administrativos e os princípios
fundamentais. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 56).
330
Semelhante constatação (a proporcionalidade seria verificada no seguinte ciclo: adequação, exigibilidade e
proporcionalidade em sentido estrito) é citada também na seguinte obra: CARVALHO FILHO, José dos Santos.
Direito administrativo, cit. p. 25.
327
103
da proporcionalidade em seu sentido estrito.331
A primeira fase é dividida, como se pôde perceber, em três outras etapas. A
adequação332 consiste na constatação da sintonia da medida com também três vertentes: a) a
espacial (isto é, em razão do lugar em que a necessidade de fato exista); b) a material
(medidas não podem ser derrogatórias das regras); c) a temporal (observando-se o caráter
temporário da adoção das ações estatais assim concebidas). Já no que se refere à idoneidade,
tem-se a verificação da lisura e aptidão da medida de urgência e, finalmente, quanto a
congruência, implica-se na constatação da adequação da mesma em relação a situação fáticas
e objetivos por ela propostos.333
A segunda etapa é a apreciação da intervenção mínima, isso porque as medidas de
urgência não podem implicar em artifício simplesmente para a supressão de interesses
particulares ou outros que pertençam à coletividade. É nesse sentido de que a medida de
urgência se caracteriza como a menos lesiva aos mesmos, de forma a se recomendar
interpretação restritiva, sem que esta também implique em entrave ou obstáculo na sua
adoção334. O princípio da intervenção mínima nem sempre consegue auxiliar no processo de
concepção e execução de medidas de urgência, a se considerar, exemplificativamente, a
hipótese de se existir apenas uma única alternativa de ação pelo Poder Público, ao mesmo
passo que a existência de vários adequados não quer dizer que todos sejam validamente
utilizáveis.335
O terceiro e último estágio consiste na verificação da proporcionalidade em seu
sentido estrito336, que deve ser feito pelos seguintes critérios: a adoção (se a medida de
urgência deve ser adotada ou não), a eleição (qual a medida de urgência deve ser adotada), o
conteúdo (se a medida de urgência será eficaz), a imprescindibilidade (se, de fato, há
necessidade de adoção da medida de urgência) e, essencialmente, o equilíbrio (se há equilíbrio
331
Cf. GARCIA, Vicente Alvarez. El concepto de necesidad en derecho publico, cit. p. 463.
Marçal Justen Filho assim explica a adequação, que também denomina compatibilidade com o fim: deve-se
escolher solução que seja adequada à realização de certo fim. Essa exigência envolve um juízo de causalidade,
aplicado em ordem inversa. Identifica-se o fim a atingir e se avalia se as providências cogitadas são aptas a
produzi-lo. Todas as medidas que não estejam em condições de produzir o fim buscado deverão ser eliminadas
(Curso de direito administrativo..., cit. 2005. p. 60).
333
Cf. GARCIA, Vicente Alvarez. El concepto de necesidad en derecho publico, cit. p. 467-470.
334
Isso é possível por conta do princípio da finalidade, segundo o qual, exige-se que o ato seja praticado sempre
com finalidade pública, o administrador fica impedido de buscar outro objetivo ou de praticá-lo no interesse
próprio ou de interesses. (...) O que o princípio da finalidade veda é a prática do ato administrativo sem
interesse público ou conveniência para a Administração, visando unicamente satisfazer interesses privados, por
favoritismo ou perseguição dos agentes governamentais, sob a forma de desvio de finalidade (MEIRELLES,
Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro..., cit. p. 90).
335
Cf. GARCIA, Vicente Alvarez. El concepto de necesidad en derecho publico, cit. p. 483-488 e 503.
336
José dos Santos Carvalho Filho explica o princípio da proporcionalidade em sentido estrito, na constatação de
que as vantagens a serem conquistadas superam as desvantagens (Direito administrativo, cit. p. 25).
332
104
das medidas de urgência com a intervenção mínima e outros valores sociais de igual
relevância).337
E é, apreciando os limites jurídicos ao conceito de necessidade e, por consequência,
às medidas de urgência, que Vicente Alvarez Garcia lembra que os fins não justificam os
meios, mas o que não quer dizer que não seja intolerável qualquer nível de desproporção. O
autor em questão lembra novamente das soluções empregadas na Alemanha e na França.
Segundo a doutrina germânica, a desproporção é aceitável no caso dos efeitos positivos serem
superiores aos negativos. Já para os franceses, tem-se que a desproporção seria tolerável se o
erro não fosse considerado grave e se houve grave e indesejável resultado negativo no balanço
de custos e benefícios338 decorrentes da medida empregada.339
Se respeitados os limites jurídicos em questão, há que se saber se a atuação pública
seria facultativa ou obrigatória. Não deve existir grandes dificuldades de se admiti-la como
obrigatória340, especialmente quando verificados que os efeitos positivos de determinada
medida sobre o interesse geral não são inferiores aos efeitos negativos oriundos da medida
sobre os bens, interesses e direitos dos particulares e outros inerentes à própria comunidade.341
Doutra quadra, não respeitados os limites jurídicos na adoção de determinada medida
de urgência ou até mesmo diante da falta de atuação pública diante de um quadro fáticoteleológico que recomende a sua adoção, deve-se ter em mente que estas restarão sujeitas ao
pertinente controle342 político, administrativo ou jurisdicional, uma vez que não se deve
admitir, em um ambiente democrático, a existência de um super poder343, o que violaria a
337
El concepto de necesidad en derecho publico, cit. p. 493-494.
Ricardo Luis Lorenzetti, na seara ambiental, prefere determinar esse custo benefício como “risco-benefício”,
explicando o seguinte: A “eficácia em função dos custos” significa fazer um balanço entre os benefícios
esperados pela aplicação do princípio (se evitará ou reduzirá um dano grave) e os custos para obtê-lo. O
desenho legal do princípio obriga a realizar um balanço do risco-benefício, que sempre, expressa ou
implicitamente, se realiza (Teoria geral do direito ambiental, cit. p. 90).
339
Cf. GARCIA, Vicente Alvarez. El concepto de necesidad en derecho publico, cit. p. 495-503. Para o autor em
questão, a medida de urgência deve ser considerada desproporcional quando se mostrar manifestamente
excessiva.
340
Sem grandes dificuldades, porque decorre a ilação citada da idéia de poder-dever de agir da autoridade
pública, pois o poder tem para o agente o significado de dever para com a comunidade e para com os
indivíduos, no sentido de quem o detém está sempre na obrigação de exercitá-lo (MEIRELLES, Hely Lopes.
Direito administrativo brasileiro..., cit. p. 101).
341
Cf. GARCIA, Vicente Alvarez. El concepto de necesidad en derecho publico, cit. p. 506.
342
Márcia Walquiria Batista dos Santos e João Eduardo Lopes de Queiroz lecionam que o controle é um
aparelho que a própria Administração Pública ou o administrado utiliza como mecanismo de regulação da
máquina governamental. Objetiva, portanto, regular em sentido amplo, controlando, disciplinando e
fiscalizando as atividades exercidas pela Administração Pública (Direito administrativo. v. 2. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2009. p. 163).
343
Como leciona Marçal Justen Filho, a separação de Poderes tende a impedir o desempenho autônomo da
atividade administrativa (Curso de direito administrativo..., cit. 2005. p. 31).
338
105
separação de funções, tal como constitucionalmente recomendado.344
A doutrina brasileira anda, pois, bem servida quanto à investigação das tutelas de
urgência no processo civil345, especialmente direcionadas nas ações que objetivem a proteção
do meio ambiente. De fato, não deve ser muito difícil se admitir a existências de “urgências
ambientais” que justifiquem um estudo direcionado nesse sentido, isso porque há uma
infinitude de situações (elemento fático) que podem comprometer a proteção ao meio
ambiente (a fim de se legitimá-lo como ecologicamente equilibrado), que está intimamente
ligado com a saúde e qualidade de vida, os quais devem ser compreendidos como direito
humano fundamental346 (elemento teleológico).
Considerando, pois, que os poderes de necessidade estão atrelados à idéia de ordem
pública e que para a manutenção desta última, o Estado socorre-se inevitavelmente ao poder
de polícia, tem-se que o Poder Público, na tarefa que lhe foi incumbida pelo texto
constitucional de proteger o meio ambiente (artigo 225), tem à sua disposição o poder de
polícia ambiental347.
Ora, não é complexa a ilação, então, de que há possibilidade de se ter, no âmbito da
tutela administrativa ambiental, medidas de urgência passíveis de serem adotadas,
considerando, pois, a existência do próprio poder de polícia nesta seara. Aliás, seria
344
Cf. GARCIA, Vicente Alvarez. El concepto de necesidad en derecho publico, cit. p. 518-519.
As tutelas jurisdicionais de urgência que são citadas pela doutrina são a liminar, a cautelar, a tutela antecipada
e tutela inibitória, conquanto seja questionável a natureza de algumas delas nessa concepção. No âmbito do
direito internacional, algumas figuras também poderiam ser citadas, como a própria cautelar.
346
Para a compreensão do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como um direito humano
fundamental, sugere-se a leitura do seguinte texto: SOUZA, Carlos Eduardo Silva e. Meio ambiente e direitos
humanos: diálogo entre os sistemas internacionais de proteção. In: MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O novo
direito internacional do meio ambiente. Juruá: Curitiba, 2011. p. 13-58. Semelhante posicionamento também
pode ser obtido no seguinte texto: MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. A proteção internacional dos direitos
humanos e o direito internacional do meio ambiente. In: MARQUES, Claudia Lima, MEDAUAR, Odete &
SILVA, Solange Teles da. O novo direito administrativo, ambiental e urbanístico: estudos em homenagem à
Jacqueline Morand-Deviller. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010 e na seguinte obra: CANÇADO
TRINDADE, Antônio Augusto. Direitos humanos e meio ambiente: paralelo entre os sistemas de proteção
internacional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1993. Para a compreensão da distinção entre direito
humano e direito fundamental, vide THEODORO, Marcelo Antonio. Direitos fundamentais & sua
concretização. Curitiba: Juruá, 2002. p. 26-28.
347
O poder de polícia, para Paulo Affonso Leme Machado, é a atividade da Administração Pública que limita ou
disciplina direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato em razão de interesse
público concernente à saúde da população, à conservação de ecossistemas, à disciplina da produção e do
mercado, ao exercício de atividades econômicas ou de outras atividades dependentes de concessão,
autorização/permissão ou licença do Poder Público de cujas atividades possam decorrer poluição ou agressão
à natureza (Direito ambiental brasileiro, cit. p. 350-351). Alindo Butzke, Giuliane Ziembowicz e Jacson
Roberto Cervi lembram que o poder de polícia não consiste em uma faculdade mas em atribuição do Poder
Público fundada na supremacia do interesse público sobre o particular. Em matéria ambiental, ao analisarmos
os preceitos legais supramencionados, em especial o artigo 6º da Lei 6.938/81, verifica-se que compete ao
Poder Público, pelo Sistema Nacional do Meio Ambiente, exercer o poder de polícia ambiental, de forma
comum entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Logo não se trata de poder discricionário da
Administração Pública, mas de obrigação legal (O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, cit. p.
149).
345
106
totalmente inusitado pensar em sentido contrário, eis que não seria lógico admitir que o
Estado, na missão de proteger o meio ambiente, não pudesse, em sua atuação administrativa,
tomar providência emergencial.
Assim, no âmbito do processo administrativo ambiental, várias medidas de urgência
podem ser aplicadas, a exemplo das sanções previstas no artigo 72 da Lei 9.605/98, como a
suspensão de atividades, redução de atividades, apreensão, embargo, interdição e até mesmo
demolição de obra. Outra hipótese evidente nesse sentido é quando se tem em mente que a
licença ambiental eventualmente expedida pode vir a ter determinada a sua modificação,
suspensão ou cancelamento348, assim como prescreve o artigo 19 da Resolução 237 do
Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA)349. O inciso III do citado dispositivo
normativo evidencia justamente que, diante de uma situação de perigo (graves riscos
ambientais e de saúde) podem ensejar a adoção de uma medida administrativa de urgência em
defesa do meio ambiente (a determinação da sua modificação, suspensão ou cancelamento).
De mais a mais, reforça-se o argumento pelo fato de que, diante de risco iminente,
existe a possibilidade de adoção de providências acauteladoras350 pela Administração Pública,
inclusive sem a oitiva do interessado, conforme prescreve o artigo 45 da Lei 9.784/99.
Dos exemplos aqui colacionados, ilação que também pode ser alcançada é que as
medidas de urgência na tutela administrativa ambiental podem igualmente ser classificadas
como preventivas ou reparadoras, de acordo com o norte que se objetiva colocar na sua
aplicação. Sempre é bom lembrar, entretanto, que a prevenção é medida mais desejável
quando se fala na proteção do meio ambiente, especialmente quando se sabe que os danos
ambientais apresentam, como uma de suas características, a irreversibilidade como regra.
Se o Poder Público tem à sua disposição as medidas de urgência à sua disposição,
por que será que se vê atividade tão restrita nesse sentido? Vladimir Passos de Freitas
argumenta que no Brasil, a administração, por razões pouco estudadas, mas que se situam
entre o comodismo, o receio de envolver-se em algum tipo de acusação ou mesmo par não
sofrer desgaste político, tem deixado a solução dos problemas para a autoridade judiciária.
348
Apreciando a questão, Édis Milaré leciona que o Direito Ambiental, para cumprir a sua missão de tutela ao
interesse público, poderá, a todo tempo, impor medidas antipoluição a instalações em operação, sob pena de se
violarem os princípios da precaução e do poluidor-pagador e, “in pejus”, perpetuar o direito de poluir (Direito
do ambiente, cit. p. 438).
349
O artigo em questão possui a seguinte redação: Artigo 19 – O órgão ambiental competente, mediante decisão
motivada, poderá modificar os condicionantes e as medidas de controle e adequação, suspender ou cancelar
uma licença expedida, quando ocorrer: I - Violação ou inadequação de quaisquer condicionantes ou normas
legais. II - Omissão ou falsa descrição de informações relevantes que subsidiaram a expedição da licença. III superveniência de graves riscos ambientais e de saúde.
350
No entender de Paulo Affonso Leme Machado, um norte para orientar a aplicação de medidas acauteladoras é
o princípio da prevenção (Direito ambiental brasileiro, cit. p. 99).
107
Arremata dizendo que esta injustificável judicialização em nada aproveita ao interesse
público.351
É oportuno se registrar também que as medidas de urgência na seara da tutela
administrativa ambiental podem igualmente sofrer o pertinente controle administrativo,
político ou jurisdicional. Deve-se lembrar, entretanto, que a carga probatória sobre a não
lesividade da atividade econômica compete ao empreendedor, sempre que o risco mínimo for
constatado352.
O princípio da precaução353 encontra-se consagrado na seara ambiental354 e ele deve
ser compreendido como mola propulsora na aplicação de medidas de urgência na tutela
administrativa ambiental.
Para tanto, é necessário verificar-se critérios para a apropriada aplicação do princípio
da precaução355, entendendo-se necessário, para tanto, a compreensão de outras cinco
subfases, que, em verdade, seria a verificação de outros princípios que comporiam a idéia do
que vem a ser o objetivo precaucional. Essas cinco etapas (ou cinco princípios) seriam os
seguintes: a) proporcionalidade; b) não discriminação; c) consistência; d) análise de custos e
351
Direito administrativo e meio ambiente..., cit. p. 145.
Esta distribuição probatória no processo ambiental é corriqueira e equivocadamente alcunhada de inversão do
ônus da prova. Carla Amado Gomes adverte, entretanto, que se deve tomar o cuidado necessário, a fim de que a
prova exigida não se constitua em diabólica, argumentando que essa situação afrontaria os cânones da
proporcionalidade, em virtude da compreensão intolerável da liberdade de iniciativa econômica privada
(Direito ambiental: o ambiente como objeto e os objetos do direito do ambiente. Curitiba: Juruá, 2010. p. 142).
353
O princípio da precaução encontrou amparo em diversos instrumentos internacionais, bem como em
dispositivos constitucionais e legais de ordenamentos jurídicos de diversos países, mas ganhou notoriedade
mundial com a Declaração do Rio, votada por ocasião da Conferência das Nações Unidas para o Meio Ambiente
e Desenvolvimento, realizada no Rio de Janeiro, em 1992. O princípio 15 contido na mencionado documento é
que trouxe a sua previsão, com o seguinte texto: De modo a proteger o meio ambiente, o princípio da precaução
deve ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaça de
danos sérios ou irreversíveis, a ausência de absoluta certeza científica não deve ser utilizada como razão para
postergar medidas eficazes e economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental. É importante se
registrar, entretanto, a crítica, como a de Paulo Affonso Leme Machado, para quem a Declaração do Rio de
Janeiro/1992 foi menos exigente em relação à Carta Mundial da Natureza, oriunda da Resolução 37/7, de 1982,
da Assembléia Geral das Nações Unidas (Direito ambiental brasileiro, cit. p. 77). Deve-se também anotar que o
princípio da precaução não pode ser compreendido como novidade jurídica, uma vez que a sua origem pode ser
alcançada na teoria geral do processo, onde já se previa a existência de cautelares, cujo objetivo se afina ou se
aproxima com os do princípio em questão. Celso Antonio Pacheco Fiorillo entende que ser desnecessária a
distinção entre o princípio da prevenção e da precaução, uma vez que este último estaria compreendido naquele
primeiro (Curso de direito ambiental brasileiro, cit.). Por sua vez, Paulo de Bessa Antunes adota semelhante
posicionamento, mas alcunha o princípio em questão como prudência ou cautela (Direito ambiental, cit. p. 29).
354
Délton Winter de Carvalho orienta que o “caput” do artigo 225 da Constituição Federal impõe,
inegavelmente, uma ordem normativa de antecipação dos danos ambientais, gerando um dever de
preventividade objetiva (Dano ambiental futuro..., cit. p. 71).
355
José Rubens Morato Leite sugere que o princípio da precaução reforça a regra de que as agressões ao
ambiente, uma vez consumadas, são, normalmente, de reparação difícil, incerta e custosa, e pressupõem uma
conduta genérica “in dúbio pro ambiente”. Isso significa que o ambiente prevalece sobre uma atividade de
perigo ou risco e as emissões poluentes devem ser reduzidas, mesmo que não haja certeza da prova científica
sobre o liame de causalidade e os seus efeitos (Sociedade de risco e Estado. In: CANOTILHO, José Joaquim
Gomes & LEITE, José Rubens Morato. Direito constitucional ambiental brasileiro, cit. p. 196).
352
108
benefícios; e) exame contínuo do desenvolvimento científico.356
O princípio da proporcionalidade pode ser compreendido como a análise da
adequação, idoneidade, congruência, intervenção e da própria proporcionalidade em seu
sentido estrito357. Deve ser adicionado a essa idéia, na finalidade aqui almejada, a de que se
deve buscar, na adoção de tais medidas, a pertinente proporção com o desejável nível de
proteção ao meio ambiente. Há dúvidas aqui se o norte deveria ser o risco zero358, uma vez
que tal objetivo é utópico ou porque incoerente os demais valores humanos.359 Advirta-se,
porém, como faz Olivier Godard, que, a exigência do rigor científico, por muito tempo, foi
interpretada como uma exigência de provas garantidas da existência de perigos antes de os
responsáveis assumirem o controle, idéia essa que se encontra invertida.360
Quanto ao princípio da não discriminação, a idéia é a de que situações semelhantes
devem exigir medidas precaucionais semelhantes, ou seja, não se devem admitir ações
diferenciadas para circunstâncias fáticas que vivenciam situação senão similares.361
Por sua vez, o princípio da consistência implica na comparação das situações fáticas
vivenciadas em áreas equivalentes, a fim de que se verifiquem os dados científicos já
disponíveis, para que, com isso, se possa adequar ou melhorar as ações empregadas.362
Doutra quadra, o princípio da análise do custo e benefício traz a orientação de se
realizar o exame dos efeitos positivos e negativos de determinada medida de proteção, a fim
de que se aprecie a sua aceitabilidade ou não, bem como para se tolerar ou não determinada
atividade econômica.363 É, por isso, que o princípio da precaução não pode ser compreendido
como a escolha da lástima. 364
No tocante ao princípio do exame contínuo do desenvolvimento científico, a
recomendação é de que, sempre que existam melhores dados científicos, é imprescindível a
356
Essa é a idéia extraída do texto de José Luis Serrano, contida na seguinte obra: Principios de derecho
ambinetal y ecologia jurídica, cit. p. 119-125.
357
Cf. GARCIA, Vicente Alvarez. El concepto de necesidad en derecho publico, cit. p. 458-506.
358
José Rubens Morato Leite e Patryck de Araújo Ayala argumentam que se a incerteza não superada pelos
procedimentos de avaliação de risco não pode ser razão de justificação para obstar a implementação de
medidas precaucionais, de outro modo deve-se ressaltar que a autorização de sua implementação não resultará,
sempre, em decisões pela abstenção (banimento e proibição) e pela opção em nome do risco zero. Apesar de sua
relevância, deverão ter sua necessidade e compatibilidade avalizadas e consideradas de acordo com a
específica situação de fato (Direito ambiental na sociedade de risco, cit. p. 87-88).
359
Cf. SERRANO, José Luis. Principios de derecho ambinetal y ecologia jurídica..., cit. p. 121-122.
360
O princípio da precaução frente ao dilema da tradução. In: VARELLA, Marcelo Dias & PLATIAU, Ana
Flávia (Orgs.). Princípio da precaução, cit. p. 164.
361
Cf. SERRANO, José Luis. Principios de derecho ambinetal y ecologia jurídica..., cit. p. 122.
362
Ibidem. p. 122.
363
Ibidem. p. 122-123.
364
Cf. GODARD, Olivier. O princípio da precaução frente ao dilema da tradução. In: VARELLA, Marcelo Dias
& PLATIAU, Ana Flávia (Orgs.). Princípio da precaução, cit. p. 186.
109
revisão365 das medidas de proteção direcionadas ao meio ambiente.366
Por esse prisma, é recomendável se ter o princípio da precaução367 como guia368 na
adoção e execução de qualquer medida de urgência que objetive proteger o meio ambiente369,
pois nela se buscará não somente o fundamento para a decisão de sua aplicabilidade, mas
também a medida de sua intensidade.
Há, ainda, a idéia de um estado de emergência ambiental pode ser obtida na obra de
Pedro Portugal Gaspar370, que entende que determinadas situações poderiam autorizar o Poder
Público a adotar as medidas excepcionais (e de urgência), no caso de se verificar
determinadas situações consideradas de extrema gravidade (e perigo).
O estado de emergência existente em Portugal é o equiparado ao estado de defesa
brasileiro, que se encontra previsto no artigo 136 da Constituição da República Federativa do
Brasil371. Observe-se, então, que o estado de defesa ambiental também poderia ser cogitado,
não somente porque o indigitado dispositivo constitucional prescreve a possibilidade de sua
aplicação no caso de calamidade de grandes proporções na natureza, mas especialmente pelo
fato de se relacionar com a ordem pública, cuja relação está imbricada com as medidas de
365
Aliás, como esclarece Paulo Affonso Leme Machado, a prevenção não é estática; e assim, tem-se que
atualizar e fazer reavaliações, para poder influenciar a formulação das novas políticas ambientais, das ações
dos empreendedores e das atividades da Administração Pública, dos legisladores e do Judiciário (Direito
ambiental brasileiro, cit. p. 100).
366
Cf. SERRANO, José Luis. Principios de derecho ambinetal y ecologia jurídica..., cit. p. 123-125.
Interessante notar, como observa Paulo Affonso Leme Machado, que a implementação do princípio da precaução
pela Administração Pública, em razão dos princípios norteadores da sua conduta, que se encontram registrados
no caput do artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil, exemplificando que: Contraria a
moralidade e a legalidade administrativas o adiamento de medidas de precaução que devam ser tomadas
imediatamente. Violam o princípio da publicidade e o da impessoalidade administrativas os acordos e/ou
licenciamentos em que o cronograma da execução de projetos ou a execução de obras não são apresentados
previamente ao público, possibilitando que os setores interessados possam participar do procedimento de
decisões (Direito ambiental brasileiro, cit. p. 92-93).
367
Para Paulo Affonso Leme Machado, a implementação do princípio da precaução não tem por finalidade
imobilizar atividades humanas. Não se trata da precaução que tudo impede ou que em tudo vê catástrofes ou
males. O princípio da precaução visa à durabilidade da sadia qualidade de vida das gerações humanas e à
continuidade da natureza existente no planeta (Direito ambiental brasileiro..., cit. p. 75-76).
368
Diogo de Figueiredo Moreira Neto alerta que medidas radicais de proibição inspiradas na exacerbação
emocional do princípio da precaução abrem riscos ainda maiores e de maior impacto no desenvolvimento de um
país, seja fechando o campo experimental, seja desestimulando definitivamente as iniciativas necessárias à
inovação e ao progresso (Limites aplicativos do princípio em matéria ambiental. In: MARQUES, Claudia Lima,
MEDAUAR, Odete & SILVA, Solange Teles da. O novo direito administrativo, ambiental e urbanístico..., cit.
p. 307).
369
Márcio Leuzinger e Sandra Cureau lecionam que a incerteza científica sobre o resultado de certas ações
humanas não pode servir para afastar medidas preventivas. Havendo fundado receio de dano de que
determinada atividade antrópica possa gerar danos ao meio ambiente, ou seja, considerado o perigo e a
ausência de informações suficientes sobre ele, providências devem ser tomadas no sentido de afastá-la ou
minimizá-lo (Direito ambiental. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 14).
370
O estado de emergência ambiental, cit.
371
A redação do indigitado artigo é a seguinte: Artigo 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho
da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente
restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e
iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza.
110
urgência. Mas não é só. Além do estado de defesa, também seria possível cogitar a hipótese
de um estado de sítio ambiental, o qual também se encontra prevista no bojo da Constituição
da República Federativa do Brasil, em seu artigo 137372, uma vez que, sendo adotadas as
medidas necessárias no estado de defesa, mas estas não surtindo o efeito necessário e
almejado, o mesmo diploma autoriza a adoção de um estágio adiante, que é compreendido
pelo estado de sítio. Poder-se-ia cogitar, então, que estas medidas também pudessem ser
direcionadas na proteção ambiental, já que estariam compreendidas na autorização contida no
estado de defesa e, falhando as ações nele empregadas, ter-se-ia a aceitabilidade de aplicação
do estado de sítio.
Há sincera desconfiança, entretanto, de quais seriam os resultados práticos de tais
medidas, especialmente tendo-se em mente de que a idéia da proteção ambiental possui
vertente contida na antecipação, o que fugiria, de certa forma, aos próprios de tais situações. É
claro que, em situação extremada, talvez alguns efeitos mitigadores pudessem ser apreciados,
além de ações preventivas para se evitar novas circunstâncias fáticas negativas e indesejáveis.
Deve-se alertar ademais que os riscos estão presentes na sociedade em que se vive e
que podem provocar efeitos extremamente negativos. Assim, os perigos são evidentes, de tal
forma que, em determinadas situações, impera-se atender certas necessidades e assim adotarse as medidas de urgência em direção da proteção do meio ambiente 373, inclusive e
especialmente na tutela administrativa374.
Feitas essas considerações, entende-se como necessária analisar os instrumentos
econômicos de proteção ambiental, o que se fará no próximo subcapítulo.
2.5. Instrumentos econômicos de proteção ambiental
O Estado, na proteção ambiental, também pode se utilizar de instrumentos
372
O citado artigo prescreve que: Artigo 137. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República
e o Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional autorização para decretar o estado de sítio
nos casos de: I - comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de
medida tomada durante o estado de defesa; II - declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada
estrangeira.
373
Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida lembra que a tutela preventiva baseada no risco, tendo por
fundamento o princípio da precaução, apesar das dificuldades inerentes às incertezas, é indispensável e terá
aplicabilidade cada vez mais frequente (Tutela dos interesses difusos e coletivos. São Paulo: Juarez de Oliveira,
2006. p. 237).
374
Nesse ponto, importante destacar a lição de Patryck de Araújo Ayala: O que importa fixar neste momento é
que, enquanto Estado de direito, apresenta-se como um Estado de prevenção, mas enquanto Estado de direito
ambiental a que se atribuíram tarefas de gerir riscos imprevisíveis e invisíveis, assumindo a forma de um Estado
prospectivo, que precisa oferecer respostas adequadas sob uma lógica de escalas de tempo ainda não
conhecidas, também se manifestação como a representação de um Estado de precaução (Devido processo
ambiental e o direito fundamental ao meio ambiente. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 53).
111
econômicos375, os quais estão estruturados, por exemplo, em benefícios ou exigências de
tarifas e tributos para aqueles que desenvolvem atividade poluidora.
Considerando o poder e influência que o dinheiro exerce no comportamento e
conduta humana, é dedutível que os instrumentos econômicos, quando empregados pelo
Estado na proteção ambiental, podem alcançar resultados significativos, sem olvidar-se
obviamente que, para o esperado êxito, é imprescindível a sua conjugação com o mesmo
empenho em relação aos instrumentos administrativos.376 Sobre o assunto, Carlos Teodoro
José Hugueney Irigaray leciona que:
A concretização do direito ao meio ambiente sadio e equilibrado pressupõe a
compatibilização do desenvolvimento econômico com a proteção do meio
ambiente. Esse desafio não se efetiva, apenas com a instituição de um
sistema de regulamento e sanções; são necessários novos instrumentos
econômicos de incentivo às atividades sustentáveis, que também possam
funcionar como desestímulo, às condutas lesivas ao meio ambiente.377
Possivelmente, entre os instrumentos econômicos que possam ser empregados em
prol da proteção do meio ambiente, os tributos378 e tarifas ambientais talvez sejam as práticas
375
Sobre o assunto, vide: BETIOL, Luciana. Responsabilidade civil e proteção ao meio ambiente, cit. p. 72-75.
Na União Européia, os instrumentos econômicos têm sido utilizados, especialmente no fomento de tributos
destinados para proteção ambiental, o que se identificou especialmente a partir do 50º Programa de Ação
Ambiental daquela Comunidade Regional, que fez orientação expressa na utilização de tais mecanismos, sendo
identificada intensa ação nesse sentido na Áustria, Bélgica, França, Alemanha, Holanda e Reino Unido.
Entretanto, ao mesmo tempo, tem-se verificado empecilhos de ordem política para a consagração desses
instrumentos, a exemplo de redução do poder de competição de empresas, o impacto sofrido pela parcela da
população menos favorecida, a elevada carga que tais tributos devem impor para que tenham a efetividade
esperada, além dos conflitos normativos entre a legislação interna e os instrumentos comunitários. Na América
Latina, movimento similar pode ser identificado, isto é, no emprego de instrumentos econômicos para a proteção
do meio ambiente, os quais estão significativamente direcionados para a cobrança de tarifas sobre descargas de
poluentes, a tributação sobre a propriedade e o uso de veículos e a concessão de subsídios às empresas. Nelson
de Freitas Porfírio Júnior cita, como exemplos de instrumentos econômicos na América Latina, os casos do
México, Argentina e Chile. No México, lembra da cobrança de tarifas sobre efluentes líquidos que não atendam
a limites de emissão baseados na emissão baseados na demanda química de oxigênio (DQO), no teor de sólidos
em supressão e no volume das descargas. Quanto à Argentina, anota o sistema de tarifas em duas partes
incidentes sobre efluentes industriais com poluentes acima dos padrões admitidos, bem como um programa de
isenção de impostos sobre o gás natural comprimido, destinado a incentivar a substituição de combustíveis de
petróleo em veículos automotores. No tocante ao Chile, o autor faz referência a um sistema pioneiro de mercado
de direitos de poluir, criado em 1992, segundo o qual, a partir de 1994, toda fonte nova ou fontes que queiram
exceder os seus limites deveriam adquirir direito de outra fonte já existente. Ainda em relação ao país chileno,
pode ser descrito a criação de um Fundo de Proteção Ambiental, cujo objeto é o financiamento de projetos e
atividades orientados à proteção e à reparação do meio ambiente, à preservação da Natureza e à conservação
do patrimônio ambiental, bem como a criação de um sistema de certificação ambiental – o “selo de ozônio” –
destinado a aumentar conscientização do público em relação à questão ambiental e incentivar a divulgação de
informações aos consumidores, a fim de que estes possam prestigiar às empresas que adotem práticas de respeito
ao meio ambiente (Cf. PORFRIO JÚNIOR, Nelson de Freitas. Responsabilidade civil do Estado em face do
dano ambiental, cit. p. 102-105).
377
O emprego de instrumentos econômicos na gestão ambiental. In: FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin.
Direito ambiental em debate. v. 2. Rio de Janeiro: Esplanada, 2004. p. 91.
378
Édis Milaré trata do imposto de renda ecológico e do ICMS ecológico (Direito do ambiente..., cit. p. 478).
376
112
mais conhecidas.
É evidente que não se podem confundir os institutos em referência, pois, ao passo
que a tarifa ambiental é destinada a uma adequação do comportamento, criando-o ou
estimulando-o no sentido de estimular a proteção ambiental, já os tributos ambientais se
tratam de uma forma de arrecadação de receitas pelo Estado, cuja receita pode (e deve) ser
empregada com o propósito de se defender o meio ambiente.
Ambos os instrumentos, porém, são inspirados no princípio do poluidor-pagador379,
além de serem direcionados à correção de preços, pois passa a considerar os custos
empreendidos na perspectiva ambiental, bem como aqueles inerentes à atividade poluidora no
processo produtivo.380
Fazendo referência ao relatório preparado pela OECD (Organização para a
Cooperação e o Desenvolvimento Econômico), Nelson de Freitas Porfírio Júnior lembra os
motivos que mais tem impactado negativamente para a adoção de tais práticas, elencando
entre eles:
(...) a incerteza quanto aos precisos resultados ambientais e quanto às
implicações econômicas e orçamentárias; as preocupações sobre a
competitividade e efeitos distributivos; a falta de comunicação e de
coordenação entre autoridades fiscais e ambientais; e – apesar do progresso
verificado nos últimos anos – a forte oposição exercida por grupos de
interesse.
Outras considerações importantes levantadas pelo mencionado relatório
concernem aos possíveis efeitos dos tributos verdes na competitividade e no
comércio exterior (...), bem como na distribuição de renda. (...) O relatório
conclui, todavia, que os problemas podem ser superados de diversas formas,
e recomenda enfaticamente que os sistemas tributários se tornem mais
“verdes”.381
Celso Antonio Pacheco Fiorillo entende que o poder de tributação estatal está
intrinsecamente ligado com o princípio da dignidade da pessoa humana, uma vez que a sua
exigência reforça a necessidade de que o Estado possa cumprir apropriadamente com a sua
379
Édis Milaré adota interpretação diversa, já entende estar a cobrança de tributos e tarifas ambientais mais
associada ao princípio do usuário-pagador. É o que se extrai da seguinte lição: Com ou sem tarifas e taxas, os
usuários de recursos naturais arcam com os custos, ou seja, pagam sempre pelo uso direto desses recursos ou
pelos serviços destinados a garantir a qualidade ambiental e o equilíbrio ecológico. O poluidor que paga, é
certo, não paga pelo direito de poluir: este “pagamento” representa muito mais uma sanção, tem caráter de
punição e assemelha-se à obrigação de reparar um dano. Em síntese, não confere direito ao infrator. De outro
lado, o usuário que paga, paga naturalmente por um direito que lhe é outorgado pelo Poder Público
competente, como decorrência de um ato administrativo legal (que, às vezes, pode até ser discricionário quanto
ao valor e às condições); o pagamento não tem qualquer conotação penal, a menos que o uso adquirido por
direito assuma a figura de abuso, que contraria o direito (Ibidem. p. 830).
380
PORFIRIO JÚNIOR, Nelson de Freitas. Responsabilidade do Estado em face do dano ambiental, cit. p. 106.
381
Ibidem. p. 99.
113
função social.382
É preciso esclarecer, ainda, que os tributos e tarifas ambientais podem incidir em
momentos variados no que diz respeito ao processo de produção, além do que não podem ser
compreendidos como intituladores do valor para poluir, mas como uma limitação e
desestimuladora, no que for possível e razoável, da atividade poluidora.
Da análise dos tributos e tarifas ambientais, pode-se perceber, com clareza, que há
forte oposição para que haja a sua aplicabilidade prática, pois aqueles encontram óbices de
natureza prática, especialmente pelo fato de que o mundo continua a ser pensado e
movimentado por razões financeiras.383
Assim, uma forma de também se alcançar efeitos reflexos na proteção ambiental por
intermédio do sistema tarifário ou tributário que seja incidente diretamente sobre insumos e
matérias primas ou até mesmo de produtos poluidores, a exemplo dos impostos sobre
combustíveis.384
Sob essa perspectiva, conquanto as tarifas e tributos não estejam expressamente
voltados para a proteção ambiental, tem-se que, a partir do momento em que incidem sobre a
base da atividade poluidora, os objetivos naquele sentido acabam sendo atingidos. 385
Entretanto, é inegável a incerteza sobre os resultados, ou seja, não há garantia de que
os problemas enfrentados pelo sistema expresso e direto serão necessariamente eliminados, a
exemplo do alegado prejuízo à competitividade daqueles exploram a atividade econômica (e
382
Curso de direito ambiental brasileiro, cit. p. 725-734.
Por sua vez, José Luis Serrano leciona que um sistema fiscal de tributos ecológicos contará
fundamentalmente con tres elementos: un conjunto de subsidios, unas determinadas emisiones públicas de bonos
transferibles y, no en último lugar, un sistema de ecoimpuestos. Elementalmente el sistema de subsidios es una
técnica de sanción positiva en virtud de la cual se realiza el fin constitucional de velar por la utilización
racional de los recursos naturales, subvencionando a aquellas empresas que se caractericen precisamente por
su racionalidad, de forma que cuanto mayor sea el uso del recurso, menor será el subsidio. (…) Sus principales
defectos son, en primer lugar, que exige una disposición presupuestaria de fondos por parte del estado, en
segundo lugar, que requiere un grado de información técnica no siempre disponible y, en tercer lugar, que
nunca estará claro el criterio distributivo o que, en todo caso, será fácil su utilización para mantener la
competitividad de la industria nacional en el ámbito internacional o comunitario. Por su parte, el sistema de
bonos canjeables consiste en emitir certificados de deuda pública por un importe total determinado sobre la
base de la cantidad de contaminación que se quiere reparar, dejando que el precio venga fijado por la demanda
de los que utilizan los recursos naturales. A diferencia del impuesto que fija directamente el precio e
indirectamente la cantidad de contaminación, el bono fija directamente la cantidad de contaminación e
indirectamente el precio. (…) Con el sistema de tributos ecológicos se trata, esencialmente, de instaurar una
carga impositiva sobre las empresas contaminadoras que iguale los costes marginales que éstas imponen sobre
otras unidades económicas para mantener un óptimo paretiano de utilizacións de recursos. Esta finalidad se
puede alcanzar a través de dos cases de tributos: el impuesto y la tasa (Principios de derecho ambiental y
ecologia jurídica, cit. p. 64-65).
384
PORFIRIO JÚNIOR, Nelson de Freitas. Responsabilidade do Estado em face do dano ambiental, cit. p. 100.
385
Deve-se destacar, nesse ponto, a lição de José Luis Serrano: Cuando un sistema económico de mercado
funcione adecuadamente, existirá una función o subsistema llamado “sistema de precios” en virtud del cual
aquellos consumidores que necesiten un producto pagarán por él un precio igual a los recursos empleados para
producirlo más la plusvalía (Principios de derecho ambiental y ecologia jurídica, cit. p. 46).
383
114
poluidora).
Outra perspectiva de instrumento econômico que pode ser utilizado pelo Estado para
a proteção ambiental seria a utilização de incentivos e subsídios de natureza fiscal, a fim de
que,
munidos do estímulo em referência, fossem empregados mecanismos, no
desenvolvimento da atividade econômica, em prol da proteção ao meio ambiente.386 A
proposta desse instrumento econômico é criticada por propiciar efeito inverso no que é
pregado no princípio do poluidor-pagador, uma vez que o poluidor é quem deveria, por si só,
arcar com os custos da sua atividade e não receber estímulos para que cumpra com o papel
que já é seu.
O instrumento econômico identificado como transação de direitos de poluir (ou
também conhecido como negociação de licenças ambientais) é estruturado no esquema de
teto de emissão de poluentes, mensurado de forma individualizada, de forma que um
determinado degradador só estaria autorizado a superar tal limite, na hipótese de adquirir
parcela de outro poluidor que tivesse com sobra não utilizada.387
A proposta mostra-se interessante, pois estimula a observância de um limite máximo
de poluição, que seja ambientalmente tolerável, além do que beneficia aquele que exerce
conscientemente a sua atividade, podendo ver-se financeiramente compensado.
É necessário registrar, no entanto, que também pode resultar em inversão indesejável
do princípio do poluidor-pagador, pois, a grosso modo, é possível que a subversão constando
a idéia de que “pago, logo posso poluir”, de forma a exigir, caso adotado, a construção de
sistema estruturado para implicar o lógico e efetivo propósito a que deve se destinar o aludido
instrumento, isto é, a proteção do meio ambiente.
Na proposta em questão, o instrumento econômico denominado como “depósitoreembolso” implica na exigência de que determinada importância financeira seja confiada na
guarda de determinada pessoa, quando dela tenha adquirido produto, armazenado em
recipiente com potencial poluidor, de tal forma que, sendo restituído ou encaminhado para
lugar seguro, teria a restituição do valor empregado a título de depósito.388
A metodologia empregada é louvável, uma vez que, ainda que não seja possível
eliminar o despejo de materiais poluidores no meio ambiente, é possível se vislumbrar que
resultados positivos possam ser alcançados na redução de tal prática.
Para que tenha aplicabilidade prática, porém, é preciso que o sistema seja bem
386
Cf. PORFIRIO JÚNIOR, Nelson de Freitas. Responsabilidade do Estado em face do dano ambiental, cit. p.
100.
387
Ibidem. p. 101.
388
Idem.
115
estruturado e controlado, sob pena de implicar em sua inoperância.
O instrumento econômico de proteção ambiental que pode se denominar como
estímulo ao mercado ambientalmente consciente encontra-se baseado na concessão de
identificação de produtos oriundos de empresas que empreguem sistema de produção
ecologicamente adequado, além de se evidenciar como ambientalmente responsáveis, de
forma a conquistar a preferência dos consumidores.389
O propósito é interessante, especialmente por se inspirar no princípio390 da
informação ambiental, porém é inegável que, para o êxito da metodologia empregada, deve
existir, de maneira imprescindível, consciência ecológica dos consumidores, de forma que
tomem a postura em referência, ainda que o custo seja mais elevado do que os produtos que
não sejam assim identificados, o que é difícil fazer prevalecer em países, tal como o Brasil,
com massa populacional precária do ponto de vista financeiro.
Entretanto, talvez pudesse realmente ser uma medida que, aliado a outros
instrumentos, pudesse ser empregado para a proteção do meio ambiente, já que, somado a
outros mecanismos, poderia implicar em resultados interessantes.
Apresentadas as noções essenciais sobre instrumentos econômicos de proteção
ambiental, entende-se relevante apresentar compreensão sobre a autorregulação, que pode ser
compreendida como uma nova perspectiva na proteção ao meio ambiente.
2.6. A autorregulação como uma nova perspectiva na proteção ao meio ambiente
Em complementação (ou até mesmo substituição) aos instrumentos (administrativos
e econômicos) de proteção ambiental, bem como das políticas públicas desenvolvidas para a
proteção do meio ambiente, surge, como uma nova perspectiva, a autorregulação ambiental391.
Esta se instrumentalizaria na regulamentação voluntária e consensual entre empresas e o
próprio Estado, a fim de que os padrões e limites ambientais sejam pensados e estipulados, de
389
Idem.
Bismarck Duarte Diniz leciona que os princípios de um dos segmentos do conhecimento humano podem ser
entendidos como as formulações ou diretrizes que informam a elaboração, a compreensão e a aplicação desse
conhecimento. (...) No caso da Ciência Jurídica o princípio tem a função cognitiva. Além do inegável uso dos
princípios jurídicos na elaboração da norma jurídica, haverá seu uso na interpretação e aplicação. Portanto, o
princípio vai além da criação de uma ciência ou ramo do conhecimento. Se um legislador faz uso dos princípios
no momento de elaboração ou proposta de elaboração de lei nova, igualmente os princípios, ou outros, irão
compor o pensamento do jurista no momento da interpretação e da aplicação da mesma lei. Assim, todas as
ações humanas relacionadas com um segmento do conhecimento receberão e serão direcionadas pelos
princípios que regem a disciplina na qual está contido o respectivo conhecimento (Direito do trabalho em sala
de aula: para apreender e consultar. Cuiabá: UNIVAG/UNICEN, 2000. p. 23).
391
Sobre o assunto, vide: BETIOL, Luciana. Responsabilidade civil e proteção ao meio ambiente, cit. p. 67-71.
390
116
forma a permitir efetivo equilíbrio no complicado duelo entre os interesses econômicos e a
defesa do meio ambiente.
Nesse modelo, a participação estatal ficaria extremamente reduzida, uma vez que não
tratará de fixar políticas ou diretrizes públicas, a fim de instrumentalizar mecanismos que
possam orientar a proteção do meio ambiente.
O papel do Estado restringir-se-ia a garantir os pressupostos de funcionamento do
mercado, isto é, a liberdade contratual e a propriedade seriam os fatores determinantes, de
forma a evidenciar uma política legislativa ecoliberal, fazendo com que as soluções
ambientais fiquem ao encargo das partes diretamente atingidas e com os respectivos
degradadores, uma vez que seriam as pessoas que se encontrariam mais aptos a encontrar não
somente a solução mais ideal, mas também a menos onerosa. A operacionalização dessa
alternativa é assim explicada por José Luis Serrano:
(…) el resultado de la acción negociadora entre las partes afectadas por
cualquier problema de externalidad es siempre óptimo.
(…) La filosofía es que, desde un ponto de vista social, cualquier solución
impuesta resultará subóptima respecto a un acuerdo surgido del consenso de
las partes en litigio y, por lo tanto, debe operarse en cierta medida una
ruptura con principios éticos que imponen el remedio a quienes realizan la
falta, una segunda ruptura con principios jurídicos recientes como “quien
contamina paga” y una tercera ruptura con postulados políticos que
atribuyen al estado el papel mediador de las relaciones sociales y el carácter
público y óptimo de sus intervenciones.
En efecto, lo importante no es quién pague, sino encontrar la solución más
barata. Lo importante no es acabar con la contaminación, sino alcanzar el
nivel óptimo de contaminación.392
Nesse modelo de autorregulação ambiental, a participação estatal fica extremamente
reduzida, uma vez que não tratará de fixar políticas ou diretrizes públicas, a fim de
instrumentalizar mecanismos que possam orientar a proteção do meio ambiente.
Evidentemente que, para se alcançar o êxito esperado na autorregulação, alguns
requisitos prévios são imprescindíveis, sob pena de colocar em xeque a sua própria
confiabilidade. A existência de uma sólida regulamentação ambiental básica, uma política
ambiental sofisticada e uma razoável organização do aparto administrativo na área
ambiental, além obviamente de não ser indicada para prevenção de riscos considerados
inaceitáveis.393
392
Principios de derecho ambiental y ecologia jurídica, cit. p. 71 e 73.
Cf. PORFIRIO JÚNIOR, Nelson de Freitas. Responsabilidade do Estado em face do dano ambiental, cit. p.
107.
393
117
Sob esse prisma, podem ser identificados, como instrumentos de autorregulação, os
acordos ambientais, as certificações de produtos e processos, bem como as auditorias
ambientais.394
Nos acordos ambientais estipulados entre as empresas e o próprio Estado para que se
estabeleçam os padrões ecológicos mínimos a serem obedecidos, percebe-se que o Poder
Público deixaria de exercer papel hierárquico, para assumir papel de coordenação e
orientações de tais pactos. Nelson de Freitas Porfirio Júnior lembra que estes podem se
apresentar como contratos formais, legalmente vinculantes para as partes, mas também
podem ser informais “acordos de cavalheiros”, como se verifica na Alemanha e na Áustria,
onde assumem a figura de meras declarações unilaterais. O Autor lembra também que a
Holanda é o país com maior experiência na área, que conta com ampla participação da
população, de associações e intervenção direta do Parlamento e que, em Portugal, servem para
estipular a adequação dos padrões ambientais pela associação de indústrias com os
Ministérios competentes, que, por sua vez, alcançam a possibilidade de assistência financeira
e prazos mais alargados para o cumprimento de suas obrigações. Sobre o assunto, porém,
alerta ainda o Autor que:
Há jus-ambientalistas, porém, que não reconhecem nos acordos ambientais
um instrumento alternativo adequado de política ambiental, argumentando
que eles não se prestam para a obtenção de metas desejáveis de qualidade do
meio ambiente, já que quase sempre envolvem a prévia negociação de tais
metas. De acordo com esse entendimento os acordos poderiam servir
principalmente como instrumento suplementar aos instrumentos
administrativos e econômicos, segundo o modelo português, ou ainda como
forma e pressão da Administração para o estabelecimento espontâneo por
parte das indústrias de padrões mínimos de qualidade ambiental, sob pena e
utilização dos instrumentos tradicionais e aplicação de sanções.395
Já a certificação de produtos e processos tem sido mecanismo comumente adotado
pelo mercado, a fim de evidenciar que aqueles se encontram em padrões de excelência, aqui
destinados especificamente para a área ambiental. Em que pese a proposta evidenciar-se como
interessante, a confiabilidade desse procedimento tem sido colocada em xeque, em razão da
ampla possibilidade de problemas que podem gerar, especialmente do ponto de vista sócioeconômico, além da necessidade se operacionalizar a participação pública.
No tocante às auditorias ambientais, observa-se que estas podem ser públicas ou
394
Ibidem. p. 106-111. Vide também sobre auditoria ambiental: MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito
ambiental brasileiro, cit. p. 320-336; FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro,
cit. p. 517-524.
395
Responsabilidade do Estado em face do dano ambiental, cit. p. 110-111.
118
privadas e destinam-se a averiguação da conduta adotada pelas pessoas exploradoras de
atividade econômica em relação ao meio ambiente. O sistema em questão, para que seja
funcional e efetivo, deve estar cercado de controle, ainda que aleatório, por autoridade
competente, a qual deve aplicar as sanções necessárias quanto aos desvios eventualmente
identificados, bem como incentivar as práticas que possam ser consideradas louváveis na
direção da defesa do meio ambiente.
O Estado, conforme se vê, ao invés de ditar as regras e procedimentos a serem
adotados na adoção de medidas e padrões ambientais, passa a ceder espaço para aqueles que
desenvolvem atividade econômica e a própria sociedade local fixarem as próprias regras.
Entretanto, não perde de vista a possibilidade de exercer o seu papel, quando os propósitos
restarem desviados do fim proposto, justamente para que esteja atento ao alcance dos
objetivos da autorregulação na área ambiental. Caso seja implantada, o Poder Público deve ter
mecanismos de verificação e informação ao público devidamente estruturados e
indiscutivelmente eficazes.
Esta solução, todavia, é questionável, por conta do poder econômico do poluidor,
além do que implicaria que a coletividade e, especialmente, o meio ambiente restasse em
situação de extrema fragilidade, razão pela qual se acredita ser opção de difícil aceitação.
De uma ou de outra banda, por qualquer ângulo que se veja, a solução em questão
encontraria resistência na sua aplicabilidade, em razão do seu descompasso constitucional,
considerando, especialmente, que não se dever admitir, em matéria ambiental, o retrocesso.
Realizadas, em síntese, as anotações que se consideram a mais relevante sobre a
temática envolvida, entende-se oportuno tecer alguns comentários a título de considerações
finais, o que se propõe na derradeira parte deste capítulo.
Considerações finais do capítulo
Atualmente, vivendo-se na sociedade de risco, é necessário enfatizar os instrumentos
que estão à disposição do Poder Público para prevenir os danos ambientais, aí se encontrando
os conhecidos como administrativos, econômicos, a autorregulação e as políticas públicas.
Pode-se perceber que, independentemente de qual seja a natureza do instrumento
empregado, se um ou vários deles, o importante é que as medidas e metodologias propostas
sejam fielmente observadas, para que o fim que se espera alcançar com tais mecanismos seja,
de fato, possível concretizar e, nesse sentido, impera-se, mais uma vez, ressaltar a
indispensabilidade da informação, participação pública, educação ambiental e seriedade no
119
comando das ferramentas, empregadas pelo Estado ou pelos particulares, para a proteção do
meio ambiente, exatamente tal como se espera do texto constitucional brasileiro. Para isso, o
importante é (re)começar já.
Apresentou-se, como instrumento administrativo de proteção ambiental, o
licenciamento ambiental (onde se encontram inseridos o estudo de impacto ambiental e o
relatório de impacto ambiental), bem como o zoneamento ambiental, os quais podem auxiliar
na prevenção de danos ambientais. Entretanto, pode-se perceber também que dependem de
vontade e ação eficaz do gestor público, além de se encontrarem restritas a certas situações.
Para auxiliar nesse objetivo, então, surge um instrumento política. Fala-se aqui das
políticas públicas ambientais, que são metas coletivas desenhadas pelo Poder Público para a
proteção ambiental. Estas (ou pelo menos, o componente ambiental) precisam estar inseridas
em políticas públicas de outra natureza, de forma a não se colocar o meio ambiente em
situação vulnerável. A ferramenta em questão precisa também ser bem concebida e
empregada, a fim de que atenda todas as variáveis ambientais e em toda a extensão do
território nacional.
Denotou-se, ainda, que a verificação de uma necessidade, no âmbito do Direito
Público, se faz pela conjugação de dois elementos, quais sejam: o fático e o teleológico. É que
se pode basear a idéia de uma necessidade ambiental. Diz isso, porque alguns eventos
(suposto fático) conduzem a imprescindibilidade de observância da proteção ambiental
(elemento teleológico). Percebendo-se a necessidade ambiental, entende-se autorizada a
utilização dos poderes a ela inerentes, os quais estão diretamente relacionados com a
manutenção da ordem pública, o que se pode fazer pelo mecanismo de poder de polícia
ambiental, inclusive em situações emergenciais que indiquem a exigência de uma resposta
imediata pelo Poder Público.
Nessa direção, é perfeitamente possível se identificar várias hipóteses em que o
Estado pode se servir de medidas de urgência na tutela administrativa ambiental, desde
sanções aplicáveis no curso do processo administrativo ambiental até a possibilidade de se
modificar, suspender ou cancelar licenças ambientais.
Em situações mais extremadas, seria possível até mesmo cogitar soluções de maior
envergadura, como seria o caso do estado de defesa ambiental e, no caso de inoperância ou
deficiência, o estado de exceção ambiental, cujos fatos geradores mereçam combate na sua
origem, por conta da conhecida recomendação de se evitar os indesejáveis dissabores
ocasionados pelo dano ambiental. Ferramenta à disposição para orientar a boa decisão na
adoção, eleição e execução das medidas de urgência na tutela ambiental, inclusive na esfera
120
administrativa, é o princípio da precaução, que serve muito bem qualquer gestor público de
argumentos e arsenal que possam auxiliar na efetiva proteção do meio ambiente. Não é muito
difícil entender e compreender a necessidade de medidas de urgência para se proteger o meio
ambiente, não somente por conta do dever que foi incumbido ao Estado (e a toda coletividade,
o que se deve lembrar sempre!), mas especialmente porque se vive em uma sociedade de
risco, que é, por sua própria essência, catastrófica.
Por fim, é sempre bom ressaltar que a proteção ambiental com níveis realmente
satisfatórios não é apropriadamente obtida com soluções de emergência, como sugerem as
medidas de urgência, mas não há como deixar de considerá-las, eis que os riscos e perigos
estão hoje alastrados por todo canto e em todo lugar. Esta é, pois, uma das soluções que se
têm à disposição e que se tem por não muito complexa. O que se espera (e o que se deve
exigir) também não envolve grande dificuldade: apenas um agir responsável.
Surgem, porém, como novas perspectivas, a possibilidade de se valer de
instrumentos econômicos a fim de se permitir, pela variável financeira, a proteção do meio
ambiente. Tais instrumentos, entretanto, recebem críticas, pelo fato de que poderiam
comprometer metas econômico-sociais, que comprometeriam o desenvolvimento e o
atendimento de necessidades essenciais da coletividade, além de, em certas possibilidades,
poder implicar na socialização dos riscos, quando, na verdade, o degradador deveria assumi-lo
na íntegra.
Por fim, ainda é apresentada a idéia de autorregulação ambiental, na qual o
degradador poderia estabelecer juntamente com a coletividade atingida a melhor forma de se
empregar a proteção ambiental, eis que estariam melhor antenados com os propósitos, além
do que poderia se pensar no menor custo para o empreendedor poluidor e no menor impacto
negativo para a parcela da população eventualmente atingida. Há igualmente situações
problemáticas, quando se lembra da força do poder econômico, além do que aceitá-la
integralmente, em detrimento do quadro atual, poderia implicar em retrocesso ambiental, o
que deve ser evitado.
A questão que se coloca: é se todos os riscos e danos ao meio ambiente podem ser
evitados? Os instrumentos de proteção ambiental, colocados à disposição do Estado e da
coletividade, não têm vedado a concretização de danos ao meio ambiente, razão pela qual se
justifica a investigação do instituto da responsabilidade civil nessa seara. Esse propósito é que
conduzirá a atenção do trabalho nos próximos capítulos.
121
CAPÍTULO III
A RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS AO MEIO AMBIENTE
Introdução ao capítulo
A primeira preocupação do presente capítulo será entender a concepção do que pode
ser compreendido como responsabilidade, para, logo em seguida, atentar-se especificamente,
ao instituto da responsabilidade civil. Em momento, posterior, a análise, do ponto de vista
jurídico, se restringirá a saber como se aplica, no Brasil, o citado instituto em matéria
ambiental.
É, então, quando se apreciará cada um dos seus requisitos e outras peculiaridades que
a temática em questão proporciona o que permitirá uma melhor intelecção dos assuntos que
serão abordados no capítulo seguinte.
Alguns pontos são destacados em razão da sua relevância para a temática envolvida,
como qual teoria de risco é que se aplicar em matéria de responsabilidade civil ambiental, o
que pode implicar na admissibilidade ou não de excludentes de responsabilização.
Outra temática diz respeito ao princípio da reparação integral, que deve conduzir a
aplicação desse instituto, não somente em matéria ambiental, mas especialmente nela. Aliás,
deve-se refletir sobre qual a extensão que essa linha mestra deve possuir na obrigação de
reparar decorrente de danos ambientais.
Em decorrência desse princípio, a atenção, então, deve ser direcionada para o exame
da obrigação de reparação por danos extrapatrimoniais ambientais, averiguando as prescrições
legais sobre o assunto, além do entendimento doutrinário e jurisprudencial.
Os danos ao meio ambiente do trabalho recebem tratamento diferenciado da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, razão pela qual a análise do tema
será apresentada no presente trabalho.
Averiguar-se-á, ainda, o instituto da responsabilidade civil ambiental na idéia de
sociedade de riscos, uma vez que ambos estão intrinsecamente conectados. Nessa
oportunidade é que se fará alusão aos princípios ambientais que estão intimamente ligados à
temática proposta.
122
Ao final, depois de terem sido apresentadas as idéias principais sobre o objeto
proposto para o presente capítulo, o espaço será destinado para tecer algumas considerações
finais.
3.1. A responsabilidade e suas facetas
Etimologicamente, tem-se que a palavra responsabilidade é uma derivação de
responsável, que se origina do latim “responsus”, do verbo “respondere” (responder,
afiançar, prometer, pagar), que transmite a idéia de recuperar, compensar, ou pagar pelo
que fez396.
Rui Stoco explica que a noção de responsabilidade pode ser haurida da própria
origem da palavra, que vem do latim respondere, responder alguma coisa, ou seja, a
necessidade que existe de responsabilizar alguém por seus atos danosos397 e orienta que a
noção envolve antes de tudo, o dano, o prejuízo, o desfalque, o desequilíbrio ou
descompensação do patrimônio de alguém398.
Para Fernando José Cunha Belfort, a responsabilidade, de difícil conceituação, pode
adquirir um significado sociológico, no qual ganha relevância aspecto de realidade social,
pois decorre de fatos sociais, é fato social, sendo que, no aspecto jurídico, haver-se-á de
constatar que assume um sentido obrigacional, ou seja, quem quer que cometa um ato ilícito
fica com a obrigação de indenizar a vítima. Ademais, compreende a responsabilidade como
garantia ou restituição da compensação.399
Pode-se extrair da lição de José Rubens Morato Leite e Patryck de Araújo que a
responsabilidade, no sentido genérico, a obrigação de satisfazer ou executar ato jurídico,
consistente na reparação de um prejuízo, que pode advir de culpa ou da prescrição legal, cuja
finalidade é punir e fazer com que o causador repare o dano, bem como evitar que novos
danos venham a ocorrer400.
No Brasil, a responsabilização de uma pessoa por uma conduta danosa por ela
provocada, pode-se verificar, pelo menos, em três esferas401, quais sejam: (i) civil; (ii)
administrativa; (iii) penal.
396
LEITE, José Rubens Morato & AYALA, Patryck de Araújo. Dano ambiental..., cit. p. 119.
Tratado de responsabilidade civil. 6 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 118.
398
Ibidem. p. 118.
399
A responsabilidade do empregador na degradação do meio ambiente do trabalho e suas consequências
jurídicas no âmbito do direito do trabalho, cit. p. 12-13.
400
Dano ambiental... p. 119.
401
Alguns comentários sobre o assunto também pode ser verificado na seguinte obra: CARVALHO FILHO, José
dos Santos. Direito administrativo, cit. p. 430.
397
123
Na responsabilidade civil, o objetivo traçado é a recomposição do objeto jurídico
tutelado e que foi alvejado pelo dano provocado, sendo que várias formas para tal desiderato
podem ser verificadas.
A responsabilidade administrativa402 pauta-se na aplicação de penalidade junto ao
Poder Público, no caso de se verificar que a conduta danosa pode ser considerada uma
infração administrativa. Em outras palavras, na esfera administrativa, a sanção é a imposição
pelo Poder Público, dotado de poderes administrativos, com vistas à realização de tarefas
administrativas a ele inerentes403.
A responsabilidade penal aplica-se quando é caracterizada a conduta danosa como
crime ou outra infração penalmente punível. Ao sujeito poderá ser aplicada uma sanção, que
pode variar desde a imposição de multa até a reclusão do mesmo.404 Diferentemente da
responsabilização civil, que dispensa o elemento culpa para a sua configuração, deve-se ter
em mente que, dada a sua natureza, a responsabilidade penal assim exige tal requisito.405
3.2. A responsabilidade civil
Concentrando a atenção para a responsabilidade civil, buscar-se-á, no presente
capítulo, compreender as noções elementares a respeito do aludido instituto, de forma a
possibilitar, em momento posterior, de forma mais precisa, a sua aplicabilidade
especificamente em matéria ambiental.
Com tal propósito delineado, apresentar-se-á, em relação ao instituto em apreço,
conceito mais específico, a sua evolução histórico-jurídica, a sua classificação, os requisitos
402
Sobre a responsabilidade administrativa, sugere-se consulta à seguinte obra: MACHADO, Paulo Affonso
Leme. Direito ambiental brasileiro, cit. p. 337-352 e Cf. FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito
ambiental brasileiro, cit. p. 128-137; MILARÉ, Édis. Direito do ambiente..., cit. p. 876-951.
403
LEITE, José Rubens Morato & AYALA, Patryck de Araújo. Dano ambiental..., p. 123.
404
Para José Rubens Morato Leite e Patryck de Araújo Ayala, a responsabilidade no âmbito penal é recurso
extremo de que se vale o Estado para coibir ações consideradas ilícitas, e se distingue da responsabilidade civil,
considerando que a primeira tem como objetivo aplicar penas em condutas ilícitas e a última se caracteriza pela
obrigação de indenizar a vítima pelo dano causado. (...) A função da tutela penal é permitir, teoricamente, a
ressocialização do infrator e a manutenção da paz social, através do exercício do jus puniendi. Na área
ambiental, o intuito da tutela penal (...) é inibir as ações humanas lesivas a este ou à proteção jurídica de
interesses relevantes da sociedade (Dano ambiental..., p. 121).
405
Deve-se, porém, anotar as palavras contidas na lição de Fernando José Cunha Belfort: O fundamento da
responsabilidade civil e penal é praticamente o mesmo. As condições que surgem é que são diferentes, pois uma
é mais exigente do que a outra, quanto ao aperfeiçoamento dos requisitos que devem coincidir para se efetivar. A
responsabilidade penal pressupõe uma turbação social, determinada pela violação da norma legal. O agente
infringe uma norma de direito público. O interesse lesado é da sociedade. Na responsabilidade civil, o interesse
lesado é privado. O prejudicado pode, ou não, pleitear reparação (A responsabilidade do empregador na
degradação do meio ambiente do trabalho e suas consequências jurídicas no âmbito do direito do trabalho, cit.
p. 142).
124
para sua configuração, bem como as hipóteses, que pode, em certos casos, evidenciar a sua
não aplicação em casos concretos, tudo com o propósito de apresentar o amplo contexto que o
tema em estudo está inserido.
3.2.1. Compreensão do instituto e sua evolução histórica
Pode-se conceituar responsabilidade civil como sendo a obrigação de uma pessoa
reparar406 outrem por conta de um dano provocado por ela ou por alguém sob a sua vigilância
ou coordenação, sendo que, em determinadas situações, exige-se a demonstração do elemento
culpa para a sua caracterização.
Historicamente407, registra-se que a resposta a um dano sofrido, nos primórdios dos
tempos, evidenciou-se como uma forma de vingança a ofensa sofrida, por estar muito próxima
a forma de solução de conflito de interesses conhecida por autotutela, resolução ligada a lei da
força. Nesse sentido, explica Fernando José Cunha Belfort que:
Remonta ao início de nossa civilização a idéia de obter a reparação do dano.
Podemos afirmar que este surgiu desde a origem do homem. Com efeito, a
ocorrência de um dano gerava na vítima uma idéia de vingança contra o
agressor, ou seja, a justiça era feita pelas próprias mãos. Ao advento da Lei
de Talião, surgiu a justiça privada. (...) O Código de Hamurabi punia o
causador do dano com sofrimento igual.408
A fase seguinte foi denominada por composição, sendo uma forma de sanar a
resistência de interesses das partes com base em um consenso havido entre elas. Inicialmente,
a composição era uma forma voluntária de resolução de conflito de interesses e, no passar dos
tempos, a exemplo da vigência do Código de Ur-Nammu, do Código de Manu e da Lei das
XII Tábuas, evidenciou-se como obrigatória.
Aos poucos, o Estado atraiu para si a função de resolver os conflitos de interesses, o
que passou a ser conhecido como atividade jurisdicional. Ao lado da arbitragem, constitui a
heterocomposição forma de resolução de resistência de interesses sanado por uma terceira
406
José dos Santos Carvalho entende que a indenização é sanção civil aplicada na responsabilidade civil (Direito
administrativo, cit. p. 431).
407
Sobre o assunto, vide: BETIOL, Luciana. Responsabilidade civil e proteção ao meio ambiente, cit. p. 80-105;
SAMPAIO, Francisco José Marques. Evolução da responsabilidade civil e reparação dos danos ambientais. Rio
de Janeiro: Renovar, 2003. p. 61-182; GONÇALVES, Carlos Roberto. Curso de direito civil: responsabilidade
civil. v. 5. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 24-29.
408
A responsabilidade do empregador na degradação do meio ambiente do trabalho e suas consequências
jurídicas no âmbito do direito do trabalho, cit. p. 15-16.
125
pessoa, que não as partes envolvidas na contenda existente. 409
Especificamente quanto à responsabilidade civil, segundo Patrícia Faga Iglecia
Lemos, os contornos atuais do aludido instituto foram inspirados no direito francês, que teria
apurado os preceitos do direito romano, com o abandono ao critério de enumeração dos
casos de composição obrigatória e generalizando o princípio aquiliano da culpa, ainda que
levíssima, obriga a indenizar.410
Tal constatação é possível ser realizada mirando-se a atenção para o Código de
Napoleão, que inspirou a responsabilidade civil subjetiva411, isto é, consubstanciada na culpa,
a qual passou a ser adotada no direito francês em vários países, a exemplo do Brasil, que
assim a prescreveu no artigo 159 do Código Civil de 1916.
Ao longo dos tempos, percebeu-se que a responsabilidade civil subjetiva não
proporcionava a pacificação esperada na sociedade, que se viu cercada pelos riscos oriundos
do surgimento e evolução da atividade industrial, bem como de um novo modo de viver
trazido pela modernidade.412
É justamente por essa razão que surgiu, então, a responsabilidade civil objetiva, isto
é, aquela que se caracteriza independentemente da comprovação do elemento culpa. A
Revolução Industrial, na opinião de Patrícia Faga Iglecia Lemos, foi determinante para o
surgimento da responsabilidade sem culpa (isto é, objetiva), sendo que os acidentes de
trabalho foram determinantes para o seu surgimento.413
No Brasil, o papel da jurisprudência também foi determinante para o surgimento da
teoria objetiva, extraída das disposições contidas no artigo 1.384, I do Código Civil de
409
É o que argumenta Fernando José Cunha Belfort: Tempos mais tarde o Estado vem a proibir que a vítima
faça justiça com as próprias mãos e a composição que era facultativa passa a ser obrigatória, estabelecendo-se
critérios objetivos para a reparação do dano com a imposição de penas pecuniárias. Assim, foi criada uma
tabela que estabelecia o quantum da indenização prevendo desde a amputação de um membro à morte, etc.
(Ibidem. p. 16-17).
410
Direito ambiental..., cit. p. 118. Com esse entendimento concorda Fernando José Cunha Belfort, atribuindo ao
Direito da França o aperfeiçoamento das idéias românticas, sendo que a partir dos princípios que foram
estabelecidos pelo legislador francês (...) separando-se a responsabilidade civil (perante a vítima) da
responsabilidade penal (perante o Estado) (A responsabilidade do empregador na degradação do meio
ambiente do trabalho e suas consequências jurídicas no âmbito do direito do trabalho..., cit. p. 17).
411
Paulo Affonso Leme Machado traz interessante registro de que a responsabilidade por culpa (subjetiva) devese aos canonistas, em razão da sua vinculação com a moral (Direito ambiental brasileiro, cit. p. 364).
412
Cf. BELFORT, Fernando José Cunha. A responsabilidade do empregador na degradação do meio ambiente
do trabalho e suas consequências jurídicas no âmbito do direito do trabalho..., cit. p. 23.
413
A Autora lembra, ainda, que Raymond Saleilles e Louis Josserand podem ser considerados precursores da
aludida teoria: o primeiro teria apresentado, em 1897, o trabalho conhecido “Os acidentes de trabalho e
responsabilidade civil: ensaio de uma teoria objetiva delitual” e o segundo seria identificado na quantidade de
acidentes para justificar a adoção da dita espécie de responsabilidade, considerando ter a jurisprudência decisivo
papel nesse sentido (Direito ambiental..., cit. p. 120).
126
1916414. Entretanto, não se pode atribuir ao momento histórico do aludido Código (ou
imediatamente posterior ao mesmo), o surgimento da responsabilidade civil objetiva, uma vez
que já era possível identificá-lo em diplomas legais anteriores, a citar exemplificativamente a
Lei 2.681/1912, que assim tratava a obrigação de reparação das empresas de transporte
ferroviário. Em momento imediatamente posterior ao aludido Codex, tem-se a Lei de
Acidentes de Trabalho (em verdade, o Decreto 24.687/1934); o Decreto que trata da
responsabilidade do proprietário de aeronave (Decreto 483/1938) e o Código Brasileiro do Ar
(Decreto-lei 32/1966)415.
Importa registrar que o Código Civil vigente, de 2002, trouxe, em seu artigo 927, a
responsabilidade civil objetiva, fundada no risco, mas sem deixar de considerar a
responsabilidade civil subjetiva, que se calca na culpa.
3.2.2. Classificação da responsabilidade civil
Várias são as espécies de classificações atribuídas ao instituto da responsabilidade
civil, sendo que, no presente trabalho. Optou-se por aquelas consideradas mais relevantes para
a compreensão do assunto que nele se desenvolverá, consideradas como clássicas, por serem
adotadas pela maioria da doutrina.
Dito isto, diferenciar-se-á a responsabilidade civil nas seguintes categorias: a)
subjetiva ou objetiva; b) contratual ou extracontratual; c) individual ou compartilhada; d)
solidária ou subsidiária.
Quanto à imprescindibilidade da demonstração da culpa, a responsabilidade civil
pode se classificar em subjetiva ou objetiva. Pode-se afirmar que a responsabilidade civil, que
exige o elemento culpa para a sua caracterização, deve ser considerada como subjetiva.
Noutro sentido, a responsabilidade civil que dispensa o aludido requisito para sua
configuração (isto é, a culpa) pode ser considerada como objetiva, que se entende calcar no
414
Para Fernando José Cunha Belfort, o Código Civil brasileiro de 1916 inspirou-se no Código de Napoleão, já
que nele se identificava a preponderância da responsabilidade civil subjetiva. Esclarece, ainda, que o Código
Civil de 1916 representava um modelo liberal-burguês, baseado numa sociedade agrária voltada para a
exportação, em descompasso com a industrialização que ia tomando conta das economias européia e norteamericana no final do século XIX (A responsabilidade do empregador na degradação do meio ambiente do
trabalho e suas consequências jurídicas no âmbito do direito do trabalho..., cit. p. 17-18).
415
Cf. BELFORT, Fernando José Cunha. A responsabilidade do empregador na degradação do meio ambiente
do trabalho e suas consequências jurídicas no âmbito do direito do trabalho..., cit. p. 26-27. O aludido autor,
entende que foi com a chegada do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/1990) que houve uma
verdadeira reviravolta na doutrina e na jurisprudência, que passaram a dar especial destaque à
responsabilidade sem culpa. Patrícia Faga Iglecia Lemos, entende que o aperfeiçoamento da responsabilidade
civil objetiva somente se deu em momento posterior ao Código Civil de 1916 (Direito ambiental..., cit. p. 120).
127
risco 416 da atividade desenvolvida pelo ocasionador do dano.
No tocante ao fundamento que embasa a responsabilidade civil, tem-se que essa pode
se classificar como contratual ou extrancontratual. Pode-se afirmar que a responsabilidade
civil é contratual417, quando ela decorre de previsão oriunda do pacto de vontades firmado
entre as partes, ao passo que, se ela se originar unicamente de previsão legal, a sua
denominação passará a ser responsabilidade civil extracontratual, também conhecida como
aquiliana418. Como pode se perceber a distinção entre a responsabilidade civil contratual ou
extracontratual (também conhecida por aquiliana) reside no fato de se fundamentá-la,
respectivamente, em um acordo de vontades previamente estabelecido entre as partes ou por
416
No tocante a teoria do risco, interessante é a distinção realizada por Álvaro Villaça Azevedo, que a divide em
duas categorias: a) pura, que implica na obrigação de ressarcimento, ainda que nenhum dos envolvidos tenha
incorrido em culpa; b) impura, pois haveria a culpa de uma terceira pessoa, que estaria ligado à atuação daquele
incumbido na obrigação de indenizar outrem, o que possibilitaria, então, a adoção do direito de regresso ( Teoria
geral das obrigações. 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 280). No caso do Código Civil brasileiro,
pode-se afirmar que, em regra, a responsabilidade civil objetiva verifica-se na condição proporcionada pela
teoria do risco impura, já que possibilita a utilização do mecanismo do direito de regresso, em razão de culpa de
terceira pessoa. Exceção que pode ser apontada reside no artigo 934 daquele Codex, que não permite o direito de
regresso na situação em que se evidenciar que o absoluta ou relativamente incapaz na condição de ocasionador
do dano. Tem-se, ainda, a possibilidade de classificar a teoria do risco em: (i) risco integral; (ii) risco
profissional; (iii) risco-proveito; (iv) risco criado. No risco integral, independentemente de como tenha ocorrido
ou por quais razões o dano tenha ocorrido, este deve ser reparado. Essa vertente da teoria do risco não encontrou
grande adesão no direito privado, mas encontrou certo espaço no direito público, especialmente no tocante a
responsabilidade civil do Estado. Quanto ao risco profissional, tem-se que nenhuma investigação sobre a
existência ou não de culpa é realizada, apenas limitando-se a impor aos empregadores a obrigação de ressarcir os
danos ocasionados por seus empregados no desenvolvimento de suas tarefas. Já no que se diz respeito ao riscoproveito, a obrigação de reparação é imposta àquele que se beneficiar, de alguma forma, do evento gerador do
dano, o que faz revelar atividade bastante dificultosa, inclusive no campo probatório, de forma que os adeptos
desta teoria reúnem-se em pequeno número. Por fim, a teoria do risco criado, que conta com grande adesão dos
juristas e da jurisprudência, argumenta que, na eventualidade de uma determinada atividade (ainda que lícita)
desenvolvida por uma pessoa evidenciar-se como fomentadora de risco a outrem e esta, por sua vez, for
causadora de dano, poder-se-á chegar à conclusão de serem suficientes os elementos para fazer surgir a
obrigação de reparação. Importante anotar, para se evitar qualquer entendimento equivocado, que o nexo de
causalidade, é de imprescindível demonstração na teoria do risco criado. Sobre o assunto, note-se a explicação de
Fernando José Cunha Belfort: No direito brasileiro[,] a responsabilidade civil pelo dano ambiental não é típica,
independe da ofensa a “standart” legal ou regulamento específico. É irrelevante a ilicitude da atividade. Pouco
importa que determinado ato tenha sido devidamente autorizado por autoridade competente ou que esteja de
acordo com normas de segurança exigidas, ou que as medidas de precaução tenham sido devidamente adotadas.
Se houve dano ambiental, resultante da atividade do poluidor, há nexo causal que faz surgir o dever
indenizatório (A responsabilidade do empregador na degradação do meio ambiente do trabalho e suas
consequências jurídicas no âmbito do direito do trabalho, cit. p. 155).
417
Essa distinção também pode ser aplicada na responsabilidade civil do Estado. No que diz respeito a
responsabilidade contratual aplicada à Administração Pública, aplica-se às normas de direito público, dentre as
quais se deve destacar a Lei 8.666/93. Sobre o assunto, sugere-se as seguintes obras: CARVALHO FILHO, José
dos Santos. Direito administrativo, cit; MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, cit. p. 437; DI
PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, cit; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo
brasileiro, cit.
418
Sobre o assunto, argumenta Fernando José Cunha Belfort: Basicamente, a responsabilidade civil se divide em
duas grandes espécies: a responsabilidade contratual e a extracontratual. A primeira corresponde à imposição
de reparabilidade do dano em razão da existência de um acordo prévio entre as partes. (...) Ao lado desta, existe
a chamada responsabilidade extracontratual, também chamada de responsabilidade aquiliana. Esta, por sua
vez, tem origem em um ato ilícito, causador do prejuízo (A responsabilidade do empregador na degradação do
meio ambiente do trabalho e suas consequências jurídicas no âmbito do direito do trabalho, cit. p. 15).
128
decorrência legal.
No tocante ao compartilhamento da responsabilidade, esta pode ser classificada
como individual ou compartilhada. Entende-se como individual a responsabilidade civil que é
atribuída à apenas um indivíduo e, na condição de compartilhada, quando ela pode ser
imputada a mais de uma pessoa na obrigação de reparação.
Quanto a espécie de compartilhamento de responsabilidade, tem-se que a
responsabilidade civil pode ser classificada como solidária ou subsidiária. Quando se entende
que a responsabilidade civil deve ser compartilhada, isto é, a obrigação fica na incumbência
de uma ou mais pessoas, ela ainda pode ser entendida como solidária ou subsidiária. Será ela
solidária, quando a responsabilidade for igualmente compartilhada entre os obrigados e,
doutra quadra, será subsidiária, quando, no compartilhar da aludida obrigação, uma pessoa
ficar preferencialmente na incumbência e, somente no caso dessa não adimplir com a mesma,
os demais são chamadas para dar a pertinente resposta.
3.2.3. Requisitos para a configuração da responsabilidade civil
Para a exata configuração da responsabilidade civil tem-se que alguns requisitos
devem ser preenchidos: (i) dano; (ii) ação ou omissão de uma determinada pessoa; (iii) nexo
de causalidade; e (iv) no caso de ser adota a teoria subjetiva, deve-se ainda demonstrar a
existência do elemento culpa.
O dano419, elemento imprescindível para a configuração da responsabilidade civil, é
um prejuízo ocasionado a determinada pessoa, no qual se tem injusta invasão jurídica na
esfera jurídica do lesado420. Pode ser ele dano patrimonial ou extrapatrimonial: na primeira
opção evidenciar-se-á quando atingir bens de ordem material e, na segunda opção, quando
atingir bens de outra natureza, onde estão, por exemplo, os tão propagados danos morais.
Noutro ponto, impera-se que seja demonstrada a prática de uma conduta comissiva
(ação) ou omissiva (omissão) de uma determinada pessoa, qual também deve estar
419
Sobre o assunto, vide também: PORFIRIO JUNIOR, Nelson de Freitas. Responsabilidade civil do estado em
face do dano ambiental, cit. p. 45-47. Sobre dano, assim argumentam José Rubens Morato Leite e Patryck de
Araújo Ayala: Dano, de acordo com a teoria do interesse, é a lesão de interesses juridicamente protegidos. (...)
O interesse, nesta concepção, representa a posição de uma pessoa, grupo ou coletividade em relação ao bem
suscetível de satisfazer-lhe uma necessidade. Bem deve ser entendido, em sentido amplo, como o meio de
satisfação de uma necessidade. Pelo que se depreende desta definição, dano abrange qualquer diminuição ou
alteração de bem destinado à satisfação de um interesse. Isso significa que as reparações devem ser integrais,
sem limitação quanto à sua indenização, compreendendo os danos patrimoniais e extrapatrimoniais (Dano
ambiental... p. 91).
420
Cf. LEMOS, Patricia Faga Iglecias. Direito ambiental..., cit. p. 125.
129
intimamente ligada ao dano.
O elo entre a conduta de um determinado sujeito e o dano provocado ao lesado,
amplamente conhecido no meio jurídico como nexo de causalidade, deve ser estreito, a ponto
de que se evidencie que foi justamente aquela é que ocasionou o indigitado prejuízo. Patrícia
Faga Iglecias Lemos lembra que, em determinados casos, até a relação de causalidade poderia
ser dispensada, pois apenas pelo exercício de certa atividade poderia ser motivo configurador
na eventualidade de constatação de determinados danos, a exemplo do que se verifica na
responsabilidade civil nuclear ou agravada.421
Por fim, em se tratando de responsabilidade civil subjetiva, deve ser adicionada para
a configuração da aludida obrigação a comprovação de que a conduta provocadora do dano
tenha sido ocasionada por culpa, no seu sentido mais amplo, isto é, compreendendo o dolo
(vontade de provocar o dano) e culpa stricto sensu (quando decorrer de imprudência,
negligência ou imperícia.
Anote-se, apenas a título de lembrança, que, em se tratando da adoção da teoria
objetiva, obviamente que tal requisito deve ser dispensado para a caracterização da obrigação
de reparação.
3.2.4. Excludentes de responsabilidade e a cláusula de não indenizar
As excludentes de responsabilidade são situações que se encontram previstas em lei
que fazem afastar a obrigação de reparação, mesmo que configurados os requisitos da conduta
comissiva ou omissiva, dano e nexo de causalidade.
Na legislação civil brasileira, pode-se afirmar que as excludentes de responsabilidade
previstas são, nos termos do artigo 188 do Código Civil, os atos praticados em legítima defesa
ou no exercício regular de um direito reconhecido, bem como a deterioração ou a destruição
da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente e, nos termos do artigo
393 do mesmo Código, aqueles considerados como força maior ou caso fortuito.
O Código Civil brasileiro, em seu artigo 188, II, informa que, a deterioração ou
destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente só não será
considerado ato ilícito se o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem
absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do
perigo.
421
Ibidem. p. 126.
130
Nessa situação descrita pelo artigo 188, II do Código Civil, o mesmo Codex, em seu
artigo 929 orienta que o lesado ou o dono da coisa terão direito a indenização do prejuízo que
sofreu, desde que não sejam culpados do perigo.
O ordenamento jurídico brasileiro não se ocupou de distinguir força maior de caso
fortuito, mas estes têm sido costumeiramente diferenciados como força da natureza e obra do
acaso, respectivamente.
Entende-se que, no caso de responsabilidade civil objetiva e especificamente de nos
casos de culpa presumida, não se pode admitir a aplicabilidade das excludentes fica
impossibilitada, pois nessa circunstância foi desprezado o elemento culpa para caracterização
da obrigação em questão.
Conforme orienta a doutrina, poder-se-ia admitir, como excludentes de
responsabilidade civil objetiva, nas situações criadas por atividade perigosa, as seguintes
hipóteses: (i) a culpa exclusiva da vítima; (ii) culpa exclusiva de terceiro; (iii) culpa da vítima
e de terceiro; (iv) caso fortuito; (v) força maior; sendo que as duas últimas hipóteses, com
ressalvas, a serem verificadas no caso concreto.422
Doutra quadra, a cláusula de não indenizar pode ser entendida como uma disposição
contratual, onde se pactua que inexistirá a obrigação de reparação de dano, caso este seja
experimentado por uma das partes, o que também poderia fazer-lhe considerar ser uma
excludente de responsabilidade.
Considerando que, nessa circunstância, a obrigação de reparação ficaria apenas
afastada por conta de acordo de vontades firmado, tem-se que sua aplicabilidade restringir-seia apenas às hipóteses de responsabilidade civil contratual, de forma a se excluir aquela tida
como aquiliana (isto é, extracontratual).
Entretanto, tal cláusula, ainda que oriunda de disposição contratual firmada entre as
partes, deve ser interpretada restritivamente e, ainda assim, tem encontrado certa resistência
na sua aplicabilidade, a exemplo do contrato cujo objeto seja o transporte de pessoas, na qual
é considerada inoperante, conforme prescreve a Súmula 161 do Supremo Tribunal Federal423.
3.3. A responsabilidade civil ambiental no Brasil
Depois de analisados os elementos básicos sobre a responsabilidade civil em um
422
Cf. LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de direito civil: obrigações e responsabilidade civil. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 272.
423
A aludida Súmula possui a seguinte redação: Em contrato de transporte, é inoperante a cláusula de não
indenizar.
131
contexto geral, bem como compreendido a figura desse instituto na concepção da sociedade
de risco que o mundo vive atualmente, é preciso compreender, mais especificamente, como
pode ser identificada a responsabilidade civil ambiental no Brasil.
Por se tratar de relevante instituto na proteção do meio ambiente, a responsabilidade
civil objetiva é prevista expressamente no artigo 225, § 3º da Constituição da República
Federativa do Brasil, bem como artigo 14424, § 1º da Lei 6.938/81425
É clara a opção do legislador pela aplicação da responsabilidade objetiva, seja porque
a Lei 6.938/81 foi devidamente recepcionada pela Constituição da República Federativa do
Brasil, especialmente porque o próprio texto constitucional dá noção nesse sentido. É, aliás, o
que pode se extrair dos apontamentos realizados por José Rubens Morato Leite e Patryck
Araújo Ayala:
A Constituição Federal, em seu artigo 225, § 3º, recepcionou a Lei 6.938/81
e deixou intacta a responsabilização objetiva do causador do dano ambiental.
Acrescente-se que o legislador constituinte não limitou a obrigação de
reparar o dano, o que conduz à reparação integral. Também, em nível
constitucional, o legislador estabeleceu a responsabilidade objetiva e a
reparação integral do dano resultante de atividade nuclear.426
Pertinente também, nesse aspecto, o esclarecimento contido na lição de Patrícia Faga
Iglecias Lemos lembra que a doutrina brasileira já se inclinava, com suporte na teoria do risco
integral, pela aplicabilidade da responsabilidade objetiva por danos causados ao meio
ambiente, citando exemplificativamente trabalho pioneiro de Sérgio Ferraz, datado do ano de
1977, sendo que expressamente a reparação, nas ditas condições, só foi reconhecida pela Lei
424
Duas observações são consideradas relevantes por Paulo Affonso Leme Machado no tocante ao dispositivo
legal em comento, quais sejam: (i) foi expressamente incluindo terceiros na concepção de vitimados, o que faz
entender o ser humano compreendido como integrante do meio ambiente; (ii) dispõe legitimidade ao Ministério
Público para a responsabilização civil e criminal, sendo que em relação a esta última já vinha reforçada por
instrumentos anteriores, mas o legislador tratou de reforçá-la (Direito ambiental brasileiro, cit. p. 368).
425
O aludido artigo possui a seguinte redação: Artigo 14. (...) § 1º Sem obstar a aplicação das penalidades
previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar
os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e
dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao
meio ambiente. Nelson de Freitas Porfirio Júnior faz abordagem sobre a regulamentação conferida pelo
ordenamento jurídico brasileiro ao dano ambiental na seguinte obra: Responsabilidade civil do estado em face do
dano ambiental, cit. p. 61-65.
426
Dano ambiental..., p. 134. Pedro Lenza esclarece que se trata de responsabilidade objetiva e integral (...) em
razão do dano ecológico, independentemente de culpa, bastando a prova do dano e do nexo de causalidade
(Direito constitucional esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2008. 12 ed. rev., atual. e ampl. p. 746). Nesse
sentido, também se encontra direcionada a lição de Paulo Affonso Leme Machado (Direito ambiental brasileiro,
cit. p. 367-370).
132
6.938/81427.
No pensar de José Alfredo de Oliveira Baracho Júnior, estando a responsabilidade
objetiva por dano causado ao meio ambiente fundamentada na teoria do risco integral, a
culpa ou o proveito de terceiro que invoca a proteção jurisdicional, duas excludentes da
responsabilidade objetiva, não poderiam ser suscitadas428, o que será analisado em momento
posterior no presente trabalho.
Considerando que a responsabilidade civil ambiental resulta de imposição legal, temse que a responsabilidade na aludida seara também deve ser compreendida como
extracontratual ou aquiliana. Ademais, com vistas à proteção do meio ambiente, a
responsabilidade civil, dependendo do caso concreto, pode ser aplicada tanto a um sujeito
individualmente ou a mais de uma pessoa, o que lhe revelaria ser compartilhada.
Em se tratando de responsabilidade civil compartilhada, a regra de sua aplicação é
com base na solidariedade, o que quer dizer que os sujeitos causadores do dano ambiental
responderão, em igualdade de condições de imputação, com relação a obrigação de reparação,
o que pode, exemplificativamente, ser extraído do Código Civil, especificamente do seu artigo
942, caput429.
No mais, outra observação de extrema relevância que é a responsabilidade civil
ambiental tem sido compreendida como uma obrigação propter rem, de tal forma que a
mesma acompanha a coisa, ainda que a titularidade da mesma seja alterada. Esse
entendimento, aliás, já foi exarado pelo Superior Tribunal de Justiça, a exemplo do Recurso
Especial 948.921/SP, que foi relatado pelo Ministro Herman Benjamin. 430
Identificadas as características básicas da responsabilidade civil ambiental no
427
Direito ambiental..., cit. p. 151. José Rubens Morato Leite e Patryck de Araúja Ayala argumentam que o risco
(...) pode ser concreto ou abstrato. O primeiro deles refere-se ao perigo produzido pelos efeitos nocivos da
atividade perigosa. O segundo, por sua vez, guarda relação com o perigo da própria atividade desenvolvida.
Em ambos os casos, todavia, o legislador viabilizou a tutela jurisdicional do meio ambiente (Dano ambiental...,
p. 128).
428
Responsabilidade civil por dano ao meio ambiente. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 320.
429
O aludido artigo possui a seguinte redação: Artigo 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do
direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos
responderão solidariamente pela reparação.
430
A ementa do julgado em questão é a seguinte: (...) FUNÇÃO SOCIAL E FUNÇÃO ECOLÓGICA DA
PROPRIEDADE E DA POSSE. ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. RESERVA LEGAL.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA PELO DANO AMBIENTAL. OBRIGAÇÃO PROPTER REM. DIREITO
ADQUIRIDO DE POLUIR. (...)5. Os deveres associados às APPs e à Reserva Legal têm natureza de obrigação
propter rem, isto é, aderem ao título de domínio ou posse. Precedentes do STJ. 6. Descabe falar em culpa ou
nexo causal, como fatores determinantes do dever de recuperar a vegetação nativa e averbar a Reserva Legal
por parte do proprietário ou possuidor, antigo ou novo, mesmo se o imóvel já estava desmatado quando de sua
aquisição. Sendo a hipótese de obrigação propter rem, desarrazoado perquirir quem causou o dano ambiental
in casu, se o atual proprietário ou os anteriores, ou a culpabilidade de quem o fez ou deixou de fazer.
Precedentes do STJ. 7. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido (Superior Tribunal
de Justiça – REsp. 948.921/SP – Min. Relator Herman Benjamin – DJ de 11.11.2009).
133
ordenamento jurídico brasileiro, entende-se necessária a compreensão de cada um de seus
requisitos configuradores, apreciando-se as peculiaridades da aplicação do instituto na área
em questão.
Os seus requisitos são os seguintes: a) conduta omissiva ou comissiva; b) dano
ambiental; c) nexo de causalidade; os quais serão apreciados nos próximos tópicos.
3.4. O dano ambiental no ordenamento jurídico brasileiro
Neste subcapítulo, a atenção será voltada para a análise do dano ambiental.
Primeiramente, buscar-se-á compreender o sentido dessa expressão e sua diferença para o que
se deve entender como dano ecológico.
Em seguida, as características dos danos ambientais serão destacadas, oportunidade
em que se evidenciará que estas permitem a sua identificação, razão pela qual não se pode
confundi-lo com o dano comum.
Outra análise diz respeito à classificação do dano ambiental, que permite a melhor
compreensão do assunto e análise dos reflexos variados por conta da distinção das categorias
apresentadas.
Em seguida, a análise é voltada para averiguar a quádrupla responsabilização em
como se deve reparar o dano ambiental, uma vez que, por ser aquele complexo, a tarefa em
questão não se mostra, na maioria das vezes, facilitada.
3.4.1. Compreensão sobre o dano ambiental e a sua distinção com relação ao dano ecológico
Édis Milaré posiciona-se no sentido de que a tarefa de conceituar o dano ambiental é
complexa, uma vez que a própria noção sobre meio ambiente é aberta, permitindo ilações
diversas.431
Entretanto, numa visão mais simplista, pode-se dizer que quando o meio ambiente é
violado ou agredido pode ocorrer o que se denomina dano ambiental432. Uma acepção mais
431
Direito do ambiente..., cit. p. 865-866. Paulo de Bessa Antunes compartilha que a tarefa de conceituação do
dano ambiental é dificultosa, até mesmo porque a própria compreensão do que vem a ser meio ambiente também
se revela, em seu entender, empreitada complexa, além do que esclarece o seguinte: A grande dificuldade do
tema está em que a ideologia liberal sempre buscou acentuar a dicotomia entre o ser humano e a natureza,
dicotomia esta necessária para que o modo de produção capitalista pudesse justificar a apropriação da
matéria-prima, para que pudesse justificar a transformação das realidades naturais em proveito da indústria e
da acumulação de capital (Direito ambiental, cit. p. 167-168).
432
Sobre o conceito de dano ambiental, vide: BETIOL, Luciana. Responsabilidade civil e proteção ao meio
ambiente, cit. p. 142.
134
acurada pode ser obtida na obra de José Rubens Morato Leite e Patryck de Araújo Ayala, que
explicam que o dano ambiental:
(...) constitui uma expressão ambivalente, que designa, certas vezes,
alterações nocivas ao meio ambiente e outras, ainda, os efeitos que tal
alteração provoca na saúde das pessoas e em seus interesses. Dano ambiental
significa, em uma primeira acepção, uma alteração indesejável ao conjunto
de elementos chamados meio ambiente, como, por exemplo, a poluição
atmosférica; seria, assim, a lesão ao direito fundamental que todos têm de
gozar e aproveitar do meio ambiente apropriado. Contudo, em sua segunda
conceituação, dano ambiental engloba os efeitos que esta modificação gera
na saúde das pessoas e em seus interesses. 433
Laura Pozuelo Pérez afirma, que, no ordenamento jurídico civil espanhol, dano
ambiental é a lesión de los bienes de un sujeto determinado, lo que puede traducirse tanto en
lo que afecta a sua persona como al menoscabo de su patrimonio o del disfrute de alguno de
sus derechos como consecuencia de las inmisiones realizadas en el marco de la vencidad.434
Nelson de Freitas Porfirio Júnior entende importante a distinção de dano ambiental
com dano ecológico 435, pois
dano ecológico (que pode ser chamado de dano ambiental puro) é uma
espécie de dano ambiental, que considera apenas as lesões causadas aos
elementos naturais do meio ambiente, ainda que estas não resultem
necessariamente em prejuízos patrimoniais diretos ou indiretos. Tal distinção
é importante quando se trata de estudar a responsabilidade estatal, pois,
como o dano ambiental puro atinge bens ou interesses difusos, são,
conseqüentemente, diferentes as soluções a serem dadas quanto à reparação
uma evolução doutrinária, eis que (...) as teorias tradicionais exigem que o
dano seja especial para ensejar a responsabilização da Administração.436
O interessante em relação ao dano ambiental, é que este possui características
próprias, que acabam por fazê-lo distinguir das demais espécies de dano, que serão
apresentadas a seguir.
3.4.2. O dano ambiental e suas características
O dano ambiental, dadas as suas peculiaridades, é capaz de se lhe atribuir
433
Dano ambiental..., p. 94.
La reparación del daño al medio ambiente. In: BARREIRO, Agustín Jorge (Org.). Estudios sobre la
protección penal de médio ambiente en el ordenamiento jurídico español, cit. p. 240.
435
Paulo Affonso Leme Machado faz interessante abordagem sobre dano ecológico (que não distingue do dano
ambiental), trazendo, inclusive, apontamentos sobre o mesmo na Convenção de Lugano, na Alemanha, na Itália,
na Grécia e no direito brasileiro (Direito ambiental brasileiro, cit. p. 365-367).
436
Responsabilidade do Estado em face do dano ambiental, cit. p. 59.
434
135
características próprias e específicas, que, ao mesmo tempo, podem permitir o melhor
enfretamento do assunto, ao mesmo tempo revela as suas dificuldades que o rodeiam. Édis
Milaré aponta as seguintes características437 do dano ambiental: (i) a ampla dispersão das
vítimas; (ii) a dificuldade inerente à ação reparatória; (iii) a dificuldade de valoração, sendo
que esta última será preferencialmente apontada como a dificuldade na imposição da forma da
reparação; as quais serão apresentadas nas próximas linhas. Ousa-se incluir também: (i)
imprescritibilidade dos danos ambientais lato sensu; e (ii) o desconhecimento de limites; (iii)
a natureza difusa; (iv) a incerteza; (v) a prescindibilidade quanto a anormalidade.
A ampla dispersão das vítimas pode ser percebida diante da grandiosa potencialidade
do dano ambiental, que, quando este é verificado, em regra, seus efeitos são sentidos com um
número variado e significativo de pessoas, a qual também denominada por Édis Milaré como
pulverização de vítimas438.
Pode-se afirmar que essa deve ser sim considerada uma característica do dano
ambiental, pois se este for comparado a um dano comum, este último não costuma apresentar
a mesma identificação. Lembre-se, por exemplo, da situação do consumidor que tem seu
nome, indevidamente, inscrito no rol dos maus pagadores. É um dano que lhe foi ocasionado.
Percebe-se, pois, a individualização da vítima. Não é o que, frequentemente, acontece com o
dano ambiental. Apenas para firmar a característica em questão, basta lembrar da situação da
poluição atmosférica, cujos efeitos podem ser sentidos por um número com exatidão
dificilmente conhecida.439
Outra característica do dano ambiental é a dificuldade inerente à ação reparatória,
sendo que várias situações podem evidenciá-la, pois se apresentam como óbices para a
comprovação, no esquema judicial proposto, dos elementos configuradores que são exigidos
para a configuração da responsabilidade civil440.
Ademais, ainda que todos os elementos necessários para imputação de
437
Nelson de Freitas Porfírio Júnior argumenta também que o dano ambiental é específico, pois, em regra, são
irreversíveis, cumulativos, sinérgicos, seus efeitos são transfonteiriços, tratam-se de danos coletivos, difusos,
podendo ter efeito direto (elementos naturais são atingidos) e indiretos (direitos individuais são afetados), que
excedem a órbita do Direito Civil (Ibidem. p. 51-53).
438
Direito do ambiente..., p. 870.
439
Fernando José Cunha Belfort concorda com esse posicionamento, eis que argumenta o seguinte: A primeira
característica é pulverização de vítimas. O dano ambiental afeta, necessariamente, uma pluralidade difusa de
vítimas, mesmo quando certos aspectos particulares de sua danosidade atingem individualmente determinadas
pessoas. Difere, pois, do que se chama de dano tradicional, onde a regra é a lesão a uma determinada pessoa
ou a um grupo (A responsabilidade do empregador na degradação do meio ambiente do trabalho e suas
consequências jurídicas no âmbito do direito do trabalho..., cit. p. 147).
440
Assim também pensa Fernando José Cunha Belfort. O Autor afirma que, na grande maioria dos casos de
dano ambiental a reparação ao “status quo ante” é quase impossível e a mera reparação pecuniária é sempre
insuficiente e incapaz de recompor o dano (A responsabilidade do empregador na degradação do meio ambiente
do trabalho e suas consequências jurídicas no âmbito do direito do trabalho..., cit. p. 148).
136
responsabilidade civil à determinada pessoa restem constatados, mesmo assim a forma de que
como o dano deve ser reparado é questão inevitavelmente tormentosa, sendo suficiente
lembrar, para exemplificar, do dano extrapatrimonial ambiental ou, então, da mensuração do
quantum indenizatório, quando a reparação integral do meio ambiente se evidencia como
impossível.
Esse problema inerente ao conjunto probatório também pode ser sentido,
considerando a hipótese de que, em muitas situações, o dano ambiental é provocado por um
conjunto de pessoas, o que também precisa ser resolvido com a imposição da
responsabilidade solidária441 entre os causadores do mesmo.442
Tendo em mente a dificuldade inerente ao conjunto probatório em relação ao dano
ambiental, pode-se, nesse ponto, identificar este como elemento diferenciador do dano
tradicional, já que, quanto a esse último, em regra, não se constata tal problema, considerando
que a comprovação é tarefa menos árdua.
A terceira característica do dano ambiental apontada é a dificuldade na imposição da
forma da reparação. A reparação da conduta ou atividade lesiva ao meio ambiente deve-se
inspirar e guiar pelo princípio da reparação integral, o que implica na necessidade do dano ser
totalmente reparado pelo degradador, o que já revelaria tarefa extremamente árdua443.
Não fosse o bastante, preferencialmente, a restituição ao status quo ante é medida
que deve ser objetivada na reparação ambiental. Entretanto, como imaginar a aplicação dessa
recomendação tal circunstância quando se imagina o desmatamento de uma floresta, que
atravessou centenas de anos para se construir e permitir a biodiversidade nela existente?
Ainda há que se pensar na possibilidade da reparação vir na forma de quantificação
financeira, especialmente quando a reparação ao estado anterior não se faz possível ou se
mostre incompleta, inegável a dificuldade em mensurar, em cifras, o dano ambiental que se
faça constatar. Em quantos reais, por exemplo, deveria ser fixada a indenização por conta de
441
A questão faz lembrar que a determinação do dano ambiental também é outra dificuldade inerente à ação
reparatória, sendo que, para tanto, Nelson de Freitas Porfirio Júnior também sugere a responsabilidade solidária
(Responsabilidade civil do estado em face do dano ambiental, cit. p. 55). Igualmente assim procede Édis Milaré
(Direito do ambiente..., cit. p. 965-966).
442
Cf. LEITE, José Rubens Morato & AYALA, Patryck de Araújo. Dano ambiental..., cit. p. 175. Esses Autores
esclarecem, ainda, que, em se tratando de responsabilidade solidária, o caso é de formação, no pólo passivo da
demanda ambiental de litisconsórcio facultativo, previsto no artigo 46, I do Código de Processo Civil e não
daquele inscrito no artigo 47 do Código de Processo Civil, isto é, de litisconsórcio necessário. Outra observação
interessante diz respeito ao modelo norte-americano, no qual os tribunais têm sustentado que, existindo
solidariedade entre as partes responsáveis, todas responderão pelo prejuízo. Uma exceção a esta regra da
solidariedade é quando um dos responsáveis provar que a lesão causada é indivisível, conforme julgados
“United States v. Monsanto Co., 858 F.2d 160 (4th Circ.) e United States v. Chem-Dyne Corp. 572 F. Supp. 802
(S.D.Ohio).
443
Sobre o assunto, vide também: PORFIRIO JUNIOR, Nelson de Freitas. Responsabilidade civil do estado em
face do dano ambiental, cit. p. 58-61.
137
uma conduta danosa que provocou a extinção de uma espécie? Não fosse o bastante, como
reparar ou indenizar, por exemplo, o já ventilado dano extrapatrimonial ambiental? Eis a
razão de Édis Milaré sugerir o seguinte:
Daí a tendência, de lege ferenda, de se instituir em nosso ordenamento
jurídico-ambiental novas técnicas processuais, como a criação de uma ação
revisional dos danos causados ao ambiente, sempre que os recursos advindos
da condenação se mostrarem insuficientes para a completa reparação dos
bens lesados.444
Do Magistrado (ou, quando possível e se for o caso, do árbitro, especialmente nos
casos internacionais) se espera, então, especial e amplíssima atenção na estipulação da forma
de reparação, pois, se não tomadas as precauções necessárias, com facilidade, poderá se abalar
não somente o princípio da restitutio in integro, mas a própria razão de existir do instituto da
responsabilidade civil.
A quarta característica do dano ambiental apontada é a imprescritibilidade dos danos
ambientais “lato sensu”, em que pese a questão da prescrição dos danos ambientais não ter
recebido a devida atenção da legislação brasileira, de forma que entendimentos
jurisprudenciais divergentes foram apresentados sobre o assunto, o que, por via de
consequência, gera a falta de segurança jurídica, elemento básico para a pacificação social.
Entretanto, considerando restar a titularidade do macrobem ambiental para toda
coletividade, entende-se não ser adequado a aplicação das regras de direito civil, de forma que
impera-se concluir pela a imprescritibilidade dos danos ambientais lato sensu, por conta de
dois argumentos, quais sejam:
A imprescritibilidade da pretensão da reparação do dano ambiental
fundamenta-se em dois argumentos principais. Em primeiro lugar, deve-se
ter em mente que o instituto da prescrição tutela um interesse privado
consistente na proteção da segurança jurídica e da estabilidade das relações
jurídicas, enquanto que o direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado é um direito fundamental, de caráter coletivo, que se apresenta
como pré-requisito para a efetivação de qualquer outro direito fundamental,
gozando dos atributos da irrenunciabilidade, da inalienabilidade e da
imprescritibilidade. No cotejo desses dos princípios em jogo, a proteção do
bem ambiental, sem qualquer dúvida deve prevalecer.
Por outro lado, deve-se considerar que uma das peculiaridades do dano
ambiental é a possibilidade dos seus efeitos projetarem-se no futuro,
ultrapassando, muitas vezes, os limites entre duas gerações. Dessa forma, o
estabelecimento de prazos para o exercício de pretensão para o exercício da
pretensão reparatória pode inviabilizar a reparação ambiental, deixando-se o
444
Direito do ambiente..., cit. p. 872.
138
meio ambiente e as futuras gerações indefesos.445
A imprescritibilidade dos danos ambientais pode ser facilmente verificada na
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a exemplo do julgamento realizado no Agravo
Regimental no Recurso Especial n. 1.120.117/AC.446
Excluindo-se da concepção dos danos ambientais lato sensu, o microbem ambiental,
tem-se que qualquer ofensa cometida contra este último é passível evidentemente de sujeição
da prescrição, uma vez que se trata de interesse jurídico individualizado, o que faz
recomendar a aplicação do direito privado. Neste caso, a prescrição é regulamentada pelo
Código Civil, especificamente em seu artigo 206, § 3º, V, na qual se prevê o prazo de três
anos para a constatação da aludida figura jurídica.
Deve-se, ainda, apontar que esse ponto também é mais um elemento diferenciador
entre o dano ambiental (aqui especialmente o lato sensu) e o dano tradicional, pois,
considerando que o primeiro é imprescritível, a regra quanto ao segundo é inversa, já que se
constata a possibilidade de sua prescrição.447
A quinta característica do dano ambiental que foi apontada é o desconhecimento de
limites, o que sói acontecer quando aquele acaba por se concretizar. Não importa que esses
limites sejam territoriais, temporais ou de qualquer outra espécie. Isso reforça a necessidade
de efetiva proteção ambiental, inclusive sob a esfera preventiva, sob pena de se comprometer
o acesso do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado às presentes e
futuras gerações.
Nesse sentido, os danos ambientais têm seus efeitos superando, muitas vezes, os
limites territoriais de onde estes foram produzidos e, igualmente, com duração prolongada,
sendo possível atingir até mesmo mais de uma geração.
Esse ponto também é anotado por José Rubens Morato Leite e Patryck de Araújo
445
LEITE, José Rubens Morato & AYALA, Patryck de Araújo. Dano ambiental..., cit. p. 203-204.
A ementa do aludido julgado é a seguinte: ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL - DIREITO
AMBIENTALAÇÃO CIVIL PÚBLICA – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL –
IMPRESCRITIBILIDADE DA REPARAÇÃO DO DANO AMBIENTAL – PEDIDO GENÉRICO –
ARBITRAMENTO DO QUANTUM DEBEATUR NA SENTENÇA: REVISÃO, POSSIBILIDADE – SÚMULAS
284/STF E 7/STJ. (...). 6. O direito ao pedido de reparação de danos ambientais, dentro da logicidade
hermenêutica, está protegido pelo manto da imprescritibilidade, por se tratar de direito inerente à vida,
fundamental e essencial à afirmação dos povos, independentemente de não estar expresso em texto legal. 7. Em
matéria de prescrição cumpre distinguir qual o bem jurídico tutelado: se eminentemente privado seguem-se os
prazos normais das ações indenizatórias; se o bem jurídico é indisponível, fundamental, antecedendo a todos os
demais direitos, pois sem ele não há vida, nem saúde, nem trabalho, nem lazer, considera-se imprescritível o
direito à reparação. 8. O dano ambiental inclui-se dentre os direitos indisponíveis e como tal está dentre os
poucos acobertados pelo manto da imprescritibilidade a ação que visa reparar o dano ambiental. (...). (DJ de
19.11.2009)
447
Cf. LEITE, José Rubens Morato & AYALA, Patryck de Araújo. Dano ambiental..., cit. p. 203-204.
446
139
Ayala para diferenciar o dano ambiental do dano tradicional, já que o primeiro, na opinião
destes, é transtemporal e cumulativo, ao passo que a lesão individual é sempre atual.
Ademais, grifam que a lesão tradicional é subsistente, isto é, ela é permanente e clara, ao
passo que a lesão ambiental tem como característica ser gradativa, levando em consideração
a causas e efeitos.448
Justamente por conta dessa situação do dano ambiental implicar em efeitos
transfonteiriços, é que as soluções ambientais precisam ser pensadas também no que se refere
a um contexto global ou, pelo menos, regionalizado, resultando daí a importância que o
direito internacional tem a propiciar nesse cenário, mas que tem caminhado a passos lentos.449
A sexta característica do dano ambiental que foi apontada é a sua natureza difusa, o
que revela a potencialidade de seus efeitos, já que, uma vez constatado, seus reflexos
maléficos podem atingir uma universalidade, uma coletividade de interesses, em que pese
também conseguir incidir, de forma reflexa, interesses individualmente concebidos450.
Nesse ponto, ele se distingue do dano tradicional, já que este se encontra
intrinsecamente ligado à pessoa e aos bens individuais. Ademais, tem-se que a lesão
tradicional atinge a pessoa e sua personalidade, já o dano ambiental lesa primordialmente
um interesse difuso e não exclusivo, mas sim um bem de uso comum pertencente a toda
coletividade e que diz respeito à qualidade de vida.451
A sétima característica apontada para o dano ambiental foi a incerteza da lesão
ambiental, já que, na maioria das vezes, sua constatação é de difícil constatação. O dano
comum, entretanto, exige a certeza da sequela é imprescindível. É por esta razão que se faz
necessário ter conjunto probatório afrouxado, na perspectiva ambiental, e mais rígido, em
relação ao dano comum.452
A oitava característica apontada para o dano ambiental foi a prescindibilidade da
anormalidade, eis que pode decorrer de uma atividade normal ou anormal. Há que considerar,
apenas a possibilidade de tolerância social do dano, como acontece com o avião, que, embora
seja uma atividade comprovadamente poluidora, não é penalizada com sanção alguma, por
conta do interesse público envolvido. Essa situação é inversa quanto ao dano tradicional, pois
neste a anormalidade é colocada como regra a ser, inclusive, averiguada, a fim de que seja
448
Ibidem. p. 97.
Ibidem. p. 204-206.
450
Na Espanha, o dano ambiental individual é verificado na jurisdição civil. Já no que se refere aos danos
ambientais coletivos, estes são apreciados na jurisdição conteciosa-administrativa (Cf. PÉREZ, Laura Pozuelo.
La reparación del daño al medio ambiente. In: BARREIRO, Agustín Jorge (Org.). Estudios sobre la protección
penal de médio ambiente en el ordenamiento jurídico español, cit. p. 261).
451
Cf. LEITE, José Rubens Morato & AYALA, Patryck de Araújo. Dano ambiental..., cit. p. 97.
452
Ibidem. p. 97.
449
140
penalizado o mesmo.453
3.4.3. Classificação do dano ambiental
José Rubens Morato Leite e Patryck de Araújo Ayala propõem quatro formas de se
classificar o dano ambiental, as quais levam em conta a amplitude do bem protegido, a
reparabilidade e o interesse envolvido, a extensão do dano e os interesses objetivados. Tais
categorizações serão observadas e analisadas no presente trabalho, conforme exposição que se
realiza nas próximas linhas.454
Quanto à amplitude do bem ambiental tutelado, o dano pode ser classificado em
ecológico puro, ambiental “lato sensu” e reflexos ou individuais.455 Os danos ecológicos
puros dizem respeito à lesão proporcionada a determinado elemento do ecossistema, ou, nas
palavras de José Rubens Morato Leite e Patryck de Araújo Ayala, aos bens próprios da
natureza.456 Por sua vez, os danos ambientais lato sensu estariam ligados a todos os
componentes do meio ambiente, sem qualquer restrição, compreendendo, dessa forma, os
interesses difusos da coletividade. Já os danos ambientais individuais ou reflexos, a esfera de
proteção não estaria necessariamente voltada para o meio ambiente, mas sim ao interesse
específico daquele que busca a tutela, de forma a evidenciar uma defesa ambiental reflexa e,
justamente por isso, parcial e limitada.
No tocante a reparabilidade e o interesse envolvido, o dano ambiental pode ser de
reparabilidade direta ou de reparabilidade indireta. O dano ambiental deve ser considerado
como sendo de reparabilidade direta, no caso da reparação ser destinada diretamente à pessoa
considerada lesada pelo mesmo, o que evidencia tratar-se de interesse individual próprio ou
homogêneo, uma vez que é microbem ambiental que passa a ser tutelado. Quando o interesse
for difuso ou coletivo e, via de consequência, a reparação se evidenciar de forma indireta,
destinando-se especificamente ao macrobem ambiental, pode-se afirmar tratar-se de dano de
reparabilidade indireta, já que não se observa os interesses específicos de determinada pessoa.
Quanto à extensão do dano ambiental, este pode ser patrimonial (material) ou
extrapatrimonial (ou moral)457. Quando a reparação ou indenização está focada na
453
Ibidem. p. 97-98.
Dano ambiental..., cit. p. 93-97.
455
Essa possibilidade do dano ambiental atingir tanto a esfera patrimonial coletiva, quanto a individual revelam,
no entender de Édis Milaré, a dupla face da danosidade ambiental (Direito do ambiente..., cit. p. 867).
456
Dano ambiental..., cit. p. 93.
457
Sobre o assunto, vide: BETIOL, Luciana. Responsabilidade civil e proteção ao meio ambiente, cit. p. 146159.
454
141
recomposição ou compensação do próprio bem ambiental lesado, pode-se afirmar tratar-se de
dano patrimonial ambiental. Entretanto, quando a reparação ou indenização tiver em mira os
prejuízos considerados não materiais (ou extrapatrimoniais), do dano imposto ao meio
ambiente e experimentado pela sociedade e indivíduos particularizados, ter-se-á o que se
denomina de dano moral (ou extrapatrimonial) 458 ambiental459. Tanto o dano patrimonial,
quanto o dano extrapatrimonial podem ser reparados em favor de interesses difusos, coletivos
e individuais homogêneos ou próprios, de forma que podem se evidenciar como danos
ambientais lato sensu ou reflexos e, assim, respectivamente, também serem de reparabilidade
indireta e direta.
No tocante aos interesses objetivados na tutela jurisdicional invocada460, dano
ambiental pode ser classificado como de interesse da coletividade, de interesse subjetivo
fundamental ou de interesse individual461. Deve ser considerado dano ambiental de interesse
da coletividade, quando afetar o macrobem ambiental. Entretanto, caso o interesse seja
voltado a tutelar o macrobem ambiental, porém fazendo-se o titular da demanda invocar-se do
direito subjetivo fundamental da ação popular, que se encontra constitucionalmente
assegurada, o dano ambiental deve ser considerado de interesse subjetivo fundamental. Por
fim, deve ser considerado dano de interesse individual, quando constatado tratar-se de atenção
destinada a um microbem ambiental, isto é, tendo-se em vista os desígnios específicos e
próprios do vitimado, voltados a proteger o seu patrimônio ou bem jurídico particular.
Délton Winter de Carvalho propõe, ainda, falar-se em dano ambiental futuro, o qual
poderia se verificar em duas modalidades: (i) danos ambientais futuros propriamente ditos;
(ii) consequências futuras de danos ambientais já concretizados. Para ele, a primeira
categoria caracteriza-se pela existência de alta probabilidade ou de uma probabilidade
determinante acerca da ocorrência futura de danos ambientais em virtude de determinada
conduta. Por sua vez, a segunda categoria referida de dano ambiental futura permite a ilação
de que, no momento da decisão jurisdicional, já há a efetivação do dano; contudo, a
458
A indenização dos danos morais (ou extrapatrimoniais) resta assegurada pela Constituição da República
Federativa do Brasil, em seu artigo 5º, V e X.
459
Patrícia Faga Iglecias Lemos apresenta o conceito de dano moral (extrapatrimional) coletivo, como sendo a
injusta lesão da esfera moral de determinada coletividade, ou seja, a violação antijurídica de determinado
círculo de valores coletivos (Direito ambiental..., cit. p. 165).
460
Édis Milaré classifica o dano ambiental em duas categorias: a) dano ambiental coletivo; b) dano ambiental
individual, também alcunhado como dano ambiental individual (Direito do ambiente..., cit. p. 868-869).
461
Percepção semelhante é realizada pelo ordenamento jurídico espanhol, tal como aponta Laura Pozuelo Pérez:
aparte de los intereses particulares pueden verse prejudicados también intereses colectivos, tanto por lo que se
refiere a bienes protegidos por la Administración, como por el hecho de que el médio ambiental interesa y
afecta a todos los miembros de la sociedad (La reparación del daño al medio ambiente. In: BARREIRO, Agustín
Jorge (Org.). Estudios sobre la protección penal de médio ambiente en el ordenamiento jurídico español.
Granada: Comares, 2005. p. 237).
142
avaliação dos riscos deverá dizer respeito às consequências futuras desse dano atual em sua
potencialidade cumulativa e progressiva.462
3.4.4. A quádrupla responsabilização pelas condutas e atividades lesivas ao meio ambiente
As pessoas físicas e jurídicas consideradas infratoras, por atividades e condutas que
possam ser entendidas como lesivas ao meio ambiente, podem se sujeitar, cumulativamente, a
responsabilização na esfera cível, administrativa, penal463 e política, conforme se depreende
da Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo 225, § 3º464.
Assim, a imputação de uma espécie de responsabilidade ambiental não exclui outra,
de forma a serem aplicadas conjuntamente, o que, aliás, se sabe não ser privilégio da área
ambiental, mas que busca respeitar o nível de máxima proteção que se espera oferecer ao
462
Dano ambiental futuro, cit. p. 129. Sobre o dano ambiental futuro, o Autor esclarece ainda que o debate sobre
a responsabilidade civil por dano ambiental futuro deve passar pela discussão da responsabilidade sem dano.
Primeiramente, deve-se constatar que a tradição moderna da responsabilidade civil sempre se encontrou
vinculada à existência de prova de dano (atual e concreto) a ser objeto de recuperação ou indenização. (...) A
questão da responsabilidade civil sem dano (atual e concreto) em matéria ambiental estaria prevista naqueles
casos em que o ilícito estabelece um custo social em decorrência de sua transtemporialidade e sua dimensão
difusa (Ibidem. p. 145-147).
463
No tocante a responsabilidade penal ambiental, vide: MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental
brasileiro, cit. p. 781-816; Cf. FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro, cit. p.
138-140; MILARÉ, Édis. Direito do ambiente..., cit. p. 970-1017. Na seara penal, impera anotar que existe
posicionamento de que a responsabilização criminal ambiental deve ser afastada, descriminalizando a conduta e
inspirando uma intervenção mínima do Estado, com a qual sinceramente não se pode concordar, pois implicaria
em diminuição da proteção do meio ambiente, interesse maior em detrimento de posições juridicamente menos
relevantes. No tocante a responsabilidade penal, merece registro a preocupação de José Rubens Morato Leite e
Patryck de Araújo Ayala, revelada pelas seguintes palavras: Não obstante as inovações trazidas pela Lei dos
Crimes Ambientais, o ponto vulnerável é que a maior parte das condutas delitivas são passíveis de suspensão do
processo, conforme o artigo 28. Assim, é imprescindível uma maior preocupação, tanto do Ministério Público,
quanto do Poder Judiciário, visando garantir o interesse relevante do bem ambiental e da coletividade.
Apontamento relevante é realizado por Édis Milaré. O autor lembra que a responsabilidade penal exige para a
sua aplicação dois requisitos: a tipicidade e antijuridicidade, mas que a responsabilidade administrativa foi mais
abrangente, uma vez que o fundamento da sanção administrativa é tão-só a ilicitude da conduta (Direito do
ambiente..., cit. p. 181). São interessantes as considerações sobre a legislação penal espanhola, pois, como
aponta Laura Pozuelo Pérez, a aludida norma impõe que se efetive a reparação dos danos e a indenização dos
prejuízos morais e materiais, nos termos dos artigos 109 e 110 do CP (La reparación del daño al medio ambiente.
In: BARREIRO, Agustín Jorge (Org.). Estudios sobre la protección penal de médio ambiente en el
ordenamiento jurídico español, cit. p. 253). Vide também FREITAS, Gilberto Passos de. Do crime de poluição.
In: FREITAS, Vladimir Passos de (org.). Direito ambiental em evolução. Curitiba: Juruá, 1998. p. 105. Outra
anotação curiosa é quanto a possibilidade de responsabilização criminal ambiental de pessoas jurídicas. Sobre a
responsabilização penal ambiental de pessoas jurídicas, José Rubens Morato Leite e Patryck de Araújo Ayala
escrevem que um ponto que merece ser salientado é o relacionado à previsão de multa civil ambiental no âmbito
da Lei 9.605/98. O veto presidencial ao artigo 1º do projeto veio impedir a aplicação de sanção civil em
acréscimo aos prejuízos ambientais. Entretanto, a doutrina tem salientado que o artigo 3º da Lei 9.605/98 veio
conduzir ao reaparecimento da proposta vetada, pois consta deste que “as pessoas jurídicas serão
responsabilizadas administrativa, civil e penalmente”, fazendo surgir a sanção civil (Dano ambiental..., p. 146).
464
A redação do parágrafo em questão é a seguinte: Artigo 225. (...) § 3º - As condutas e atividades consideradas
lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e
administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.
143
meio ambiente465.
Deve-se ter em mente que a responsabilização por danos ambientais, em múltiplas
esferas, não deve permitir que seja cogitada a existência de bis in idem, pois há expressa
previsão constitucional a respeito do assunto.466
Vale dizer que isso não é o que acontece em todo o mundo, bastando, para
exemplificar, lembrar-se do caso de Portugal, especificamente do Decreto-Lei 147/2008 (que
se funda na Diretiva 2004/35/CE), especificamente do seu artigo 10.1467, na qual se veda
expressamente a possibilidade de dupla reparação, colocando, em verdade, a responsabilidade
civil em situação figurativa em relação à responsabilidade administrativa. É o que lecionam
José Rubens Morato Leite e Patryck de Araújo Ayala:
O ponto complexo e criticável da regulação está no artigo 10.1, do Dec.-lei
147/2008, que proíbe a dupla reparação, consagrando a subsidiariedade da
responsabilidade civil em relação à responsabilidade administrativa.
(...) A subsidiariedade pode ser prejudicial não apenas porque o processo de
responsabilidade administrativa ambiental, em geral, é mais moroso, mas
também porque entrega à Administração um poder que é atribuído
constitucionalmente ao cidadão e às organizações não governamentais, que é
o direito de acionar judicialmente os poluidores, exigindo diretamente a
reparação do dano. Além do mais, não se pode olvidar que o Estado
frequentemente assume o papel de degradador do meio ambiente, gerando
465
Esse também é o pensamento contido nas seguintes obras: MILARÉ, Édis. Direito do ambiente..., cit. p. 180182; ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental, cit. p. 147; JUCOVSKY, Vera Lucia Rocha Souza.
Responsabilidade civil do Estado por danos ambientais. In: MILARÉ, Édis & MACHADO, Paulo Affonso
Leme. Direito ambiental..., cit. p. 528. Aliás, oportuno ainda registrar que, na Lei 9.605/98, encontram-se alguns
reflexos cíveis ou dependentes da responsabilidade civil nas funções primárias do processo penal em suas várias
fases, quais sejam: (i) na transação (artigo 27), isto é, a aplicação imediata de pena restritiva de direito ou de
multa, desde que tenha existido prévia composição do dano ambiental; (ii) na suspensão condicional do processo
(artigo 28), para a qual se impõe que a declaração da extinção da punibilidade dependerá de laudo de constatação
de reparação do dano ambiental; (iii) na sentença penal condenatória (artigo 20), na qual, sempre que possível,
deve se fixar o valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos
sofridos pelo ofendido ou pelo meio ambiente; (iv) na execução (artigo 17), quando a verificação da reparação
(...) será feita mediante laudo de reparação do dano ambiental, e as condições a serem impostas pelo juiz deverão
relacionar-se com a proteção ao meio ambiente; (v) na pena restritiva de direito (artigo 12), para a qual se
estabelece que o valor pago será deduzido do montante de eventual reparação civil a que for condenado o
infrator; (vi) na pena restritiva de direito (artigo 9º), que serão especialmente destinadas, no caso de dano da
coisa particular, pública ou tombada, para a restauração desta (Cf. LEITE, José Rubens Morato & AYALA,
Patryck de Araújo. Dano ambiental..., p. 145). Fernando José Cunha Belfort orienta que essa realidade de tríplice
e conjunta responsabilização é também vivenciada no direito espanhol, especialmente porque assim encontra-se
previsto no apartado 3 do artigo 45 da Constituição espanhola (A responsabilidade do empregador na
degradação do meio ambiente do trabalho e suas consequências jurídicas no âmbito do direito do trabalho...,
cit. p. 132). É a conclusão que também se obtém do texto de Laura Pozuelo Pérez (La reparación del daño al
medio ambiente. In: BARREIRO, Agustín Jorge (Org.). Estudios sobre la protección penal de médio ambiente
en el ordenamiento jurídico español, cit. p. 253).
466
Cf. FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro, cit. p. 125.
467
O aludido dispositivo possui a seguinte redação: Artigo 10.º - Dupla reparação. 1 — Os lesados referidos nos
artigos anteriores não podem exigir reparação nem indemnização pelos danos que invoquem na medida em que
esses danos sejam reparados nos termos do capítulo seguinte.
144
danos ecológicos que precisam ser ressarcidos.468
Pouco se cogita a respeito da responsabilidade política ambiental. Helita Barreira
Custódio explica que essa se aplica para aqueles que se encontram na titularidade de
mandatos ou cargo político, no caso de verificados crimes de responsabilidade e também
infrações de deveres constitucionais inerentes ao exercício das respectivas funções, sendo tais
condutas compreendidas como danosas ao meio ambiente. Sobre o assunto, note-se a lição da
autora em questão:
No caso das questões ambientais, graves têm sido as denúncias e as
advertências notadamente da comunidade jurídico-científica, reafirmadas
pelo próprio Governo, sobre as decisões político-governamentais danosas ao
meio ambiente, ao povo, ao erário e à Nação, com repercussões diretas e
indiretas notadamente na responsabilidade civil por danos ao meio ambiente.
(...) evidencia-se a relevância da responsabilidade política ambiental,
mormente em face das profundas transformações e dos complexos
problemas em todos os aspectos da vida em sociedade, impondo-se aos
titulares de cargos eletivos ou cargos por nomeação constitucionalmente
determinada a obrigatoriedade do transparente cumprimento de todos os
deveres comprometidos, assumidos e vinculados ao cumprimento da
Constituição, das leis, das decisões judiciais, como efetivos instrumentos da
Justiça em prol do bem geral do povo e dos interesses do país.469
A vedação da reparação dos danos ambientais nas esferas variadas é situação que
merece severas críticas, pois implicaria em restrição coloca-se em xeque a possibilidade de se
alcançar a mais ampla e efetiva proteção do meio ambiente.
3.4.5. A resposta ao dano ambiental: como repará-lo?
Tarefa que também pode ser considerada árdua é analisar como o dano deve ser
reparado, uma vez que a legislação não é objetivamente clara na fixação de critérios para tal
proceder. Este é o entendimento de Paulo de Bessa Antunes, pois esclarece que, por muito que
se tenha falado sobre o assunto, a realidade é que, até hoje, não existe um critério para a
fixação do que, efetivamente, constitui dano ambiental e como este deve ser reparado.470 É
este o mesmo pensar de Edis Milaré, ao argumentar que o dano ambiental é de difícil
valoração, porquanto a estrutura sistêmica do meio ambiente dificulta ver até onde e até
468
Dano ambiental..., p. 109-110.
Responsabilidade civil por danos ao meio ambiente. Campinas/SP: Millenium, 2006. p. 164-165.
470
Direito ambiental, cit. p. 253.
469
145
quando se estendem as seqüelas do estrago471. Imperioso, neste aspecto, destacar também a
lição de Nelson de Freitas Porfirio Júnior:
Quanto à avaliação do dano ambiental puro, esta é ainda mais complexa do
que a relativa aos danos ambientais patrimoniais. Todavia, tal dificuldade
não deve servir para pura e simplesmente afastar-se a indenização devida
pelo poluidor, eis que isso equivaleria a negar toda a evolução histórica que
resultou na elevação do meio ambiente à categoria de bem jurídico – ou seja,
de valor juridicamente protegido.472
Algumas hipóteses tendo sido apontadas pela doutrina 473, tais como: o equivalente
aos custos com a repristinação do ambiente agredido ao seu status quo ante ou com a
compensação, bem como a fixação de um critério aberto, a ser analisado caso a caso.
Existem duas formas concretas de ressarcimento do dano ambiental no direito
brasileiro, quais sejam: (i) pela reparação ou restauração natural ou retorno ao estado
anterior da lesão474; (ii) pela indenização pecuniária, que funciona como uma forma de
compensação ecológica, além da reparação do dano extrapatrimonial ambiental.475
Esse entendimento é compartilhado por Celso Antonio Pacheco Fiorillo, que entende
ser possível a reparação pelo ressarcimento in natura, que deve ser sempre a primeira opção a
ser buscada e, não sendo possível a sua concretização, a solução é a indenização em
dinheiro.476
A repristinação do ambiente seria a reconstrução total do local degradado477, a qual
nem sempre representa uma tarefa fácil, pois inúmeras variáveis podem ocorrer, a exemplo da
extinção de uma espécie animal ou vegetal, as quais inviabilizariam a técnica adotada e noutro
ponto poderia representar uma tática perigosa de se permitir um mecanismo ou sistemática de
se permitir que aqueles que possuam recursos financeiros possam pagar pela compensação de
uma área ou pelo prejuízo ou extinção de uma espécie. Esta é a forma de reparação ideal, já
que recomendada pelo legislador brasileiro na Lei 6.938/81, em seus artigos 4º, VII e 14, § 1º,
471
Direito do ambiente..., cit. p. 871.
Responsabilidade do Estado em face do dano ambiental..., cit. p. 59.
473
Cf. MILARÉ, Édis. Direito do ambiente..., cit. p. 253.
474
Laura Pozuelo Pérez afirma que la restituición o reparación “in natura” dependerá del concreto daño
causado y de las posibilidades fácticas de restituir el bien al estado en el que se encontraba antes de sufrir la
agresión (La reparación del daño al medio ambiente. In: BARREIRO, Agustín Jorge (Org.). Estudios sobre la
protección penal de médio ambiente en el ordenamiento jurídico español, cit. p. 244).
475
Cf. LEITE, José Rubens Morato & AYALA, Patryck de Araújo. Dano ambiental..., cit. p. 209.
476
Curso de direito ambiental brasileiro, cit. p. 95.
477
Note-se, a propósito, a orientação de José Rubens Morato Leite Patryck de Araújo Ayala: A opção do
legislador indica que, em primeiro plano, deve se tentar a restauração do bem ambiental e, quando inviável
esta, partir-se para a indenização por sucedâneo ou compensação. A idéia de recuperação do dano, como
primeira medida a ser buscada, vem expressa, por exemplo, no § 2º do artigo 225 da Constituição em vigor
(Dano ambiental..., cit. p. 208).
472
146
bem como na Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo 225, § 3º, mas
nem sempre possível478.
A compensação, por sua vez, que seria a imposição de recuperação de uma área
degrada por conta de uma degradação em outra região, é igualmente criticada por conta da
possível diversidade entre regiões e pela impossibilidade de restabelecimento do ecossistema
atingido.
Em outras palavras, pode-se dizer que, não sendo possível a reabilitação do bem
lesado, entra em cena a compensação ecológica479, que deve ser compreendida com a
substituição por outro funcionalmente equivalente ou a aplicação da sanção monetária com o
478
Analisando o ordenamento jurídico espanhol, Laura Pozuelo Pérez afirma que en el supuesto de que la
reparación “in natura” no sea factible, procederá la reparación a través, bien del pago de los costes de
restauración, bien de una indemnización – aunque (…) la legislación administrativa plantea la exigencia de
ambas formas de reparación (La reparación del daño al medio ambiente. In: BARREIRO, Agustín Jorge (Org.).
Estudios sobre la protección penal de médio ambiente en el ordenamiento jurídico español, cit. p. 244).
479
Paulo Affonso Leme Machado sustenta que compensação ambiental é uma das formas de se implementar o
princípio do usuário-pagador, antecipando possíveis cobranças por danos ambientais. A compensação
ambiental apresenta várias facetas. Uma delas é fazer com que a contribuição financeira seja um investimento
na redução ou mitigação dos danos prováveis ao meio ambiente (Direito ambiental brasileiro, cit. p. 73). A
compensação ecológica pode ser classificada em quatro espécies: (i) jurisdicional; (ii) extrajudicial; (iii)
preestabelecida ou normativa; e (iv) fundos autônomos, as quais podem ser assim compreendidas: A
compensação ecológica jurisdicional consiste em imposições estabelecidas através de sentenças judiciais
transitadas em julgado, que obrigam o degradador a substituir o bem lesado por um equivalente ou a pagar a
quantia em dinheiro. A compensação extrajudicial, por sua vez, ocorre através do termo de ajustamento de
conduta, que estabelece um ajuste entre os órgãos públicos legitimados e os potenciais poluidores, que se
obrigam a atender as exigências legais. O documento firmado entre as partes tem a eficácia de título executivo
extrajudicial, conforme estabelece o artigo 5º, § 6º da Lei 7.347/85. (...) A terceira subespécie de compensação,
a preestabelecida, está aparte do sistema da tripla responsabilização trazido pela Constituição Federal. Dito
isso, considera-se que o mecanismo de compensação ecológica preestabelecida pode ser entendido como aquele
formulado pelo legislador, independente das imputações jurisdicionais (civil e penal) e administrativas, e que
tem como finalidade compensar os impactos negativos ao meio ambiente, oriundos da sociedade de risco. (...) A
quarta e última forma de compensação ecológica são os fundos autônomos de compensação ecológica, também
chamados de formas alternativas de solução de indenizar o bem ambiental. Separados da responsabilização
civil, tais fundos financiados por potenciais agentes poluidores que pagam quotas de financiamento para a
reparação (LEITE, José Rubens Morato & AYALA, Patryck de Araújo. Dano ambiental..., cit. p. 211-212. Na
doutrina pesquisada, os Autores citados tem o cuidado de esclarecer que o termo de ajustamento de conduta, em
regra, não deveria se encontrar entre as medidas de compensação, uma vez que seu propósito é adequação da
conduta à lei, de tal forma que não encontrariam a mesma essência que os demais mecanismos; entretanto, o
termo de ajustamento de conduta, no campo prático, é utilizado com tal finalidade, de tal forma que não poderia
deixar de ser incluído em tal rol). Para a compensação ecológica, alguns parâmetros merecem ser observados: (i)
primeiramente, a avaliação econômica do bem ambiental; (ii) em seguida, as medidas de compensação devem
estar em harmonia com os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e equivalência; (iii) a adoção de
medidas de reparação primária, complementar, reparação compensatória e perdas transitórias (tal como
sugerido na Diretiva 2004/35/CE, em seu anexo v); (iv) que a medida adotada seja destinada para o local lesado
(LEITE, José Rubens Morato & AYALA, Patryck de Araújo. Dano ambiental..., cit. p. 214. Com suporte em
casos jurisdicionais, os Autores apontam algumas hipóteses referente a compensação ecológica, quais sejam: (i)
avaliação dos custos totais das obras e trabalhos necessários do meio ambiente e a condenação do responsável
ao pagamento do valor correspondente (entretanto, alertam que a solução deixa de considerar o valor do dano
em si); (ii) a fixação de determinada soma em dinheiro, objetivando, compensar, de alguma forma, a
degradação ambiental causada (o critério é muito aberto e os autores advertem para a obrigação de se verificar,
primeiramente, a possibilidade de restauração ou reconstituição do bem ambiental); (iii) no caso de
impossibilidade de restituição do meio ambiente lesado a situação anterior, surge a possibilidade de substituir
por equivalente (Dano ambiental..., cit. p. 214-218). Sobre fundos ambientais, vide: MACHADO, Paulo Affonso
Leme. Direito ambiental brasileiro, cit. p. 389-390.
147
mesmo fim de substituição, sendo que, nessa última hipótese, os valores devem ser destinados
para um fundo para reconstituição dos bens lesados.480
Para Paulo de Bessa Antunes, a melhor solução seria o estabelecimento de um critério
aberto para a apuração dos danos ambientais, face as inúmeras situações que se apresentam
rotineiramente:
Diante das diversas realidades ambientais e da própria diversidade das
situações concretas que são levadas a juízo ou aos próprios órgãos
fiscalizadores para exame, é necessário que se estabeleça um critério aberto
para apuração dos danos ambientais. Desta forma, pelo menos em tese, é
possível que sejam criados mecanismos, caso a caso, capazes de estabelecer
uma reparação adequada.481
Entretanto, não se evidencia como a solução mais adequada, pois continua a deixar
um vazio, um elemento pouco ou nada concreto, situação que atravanca, como já registrado
alhures, o andamento das demandas judiciais482 que envolvem o assunto.
Nelson de Freitas Porfirio Júnior entende que a resposta a tal questão reside no valor
intrínseco que seja reconhecido ao meio ambiente, já que não há que lhe falar em preço de
mercado, por ser bem insuscetível de comercialização. Assim, sugere o referido autor que: a)
em se tratando de danos reversíveis, a indenização deve ser fixada com base nas despesas
incorridas para a limpeza e recuperação dos locais atingidos, acrescidas as despesas
necessárias para prevenir ou limitar a extensão dos prejuízos, bem como custos pela reposição
possível das espécies animais e vegetais destruídas; b) se for o caso de danos ambientais
irreversíveis, a quantificação da indenização deve ser estipulada com base no custo de
recuperação, reabilitação, limpeza dos locais afetados – até onde possível –, somado ao custo
de reposição ou aquisição de recursos naturais equivalentes aos danificados, acrescido ainda
de uma compensação pela perda temporária dos recursos até que eles sejam totalmente
recuperados ou repostos483.
Por sua vez, no tocante valoração do dano ambiental484, José Rubens Morato Leite e
Patryck de Araújo Ayala lecionam que esta é feita em parâmetros antropocêntricos, diante da
impossibilidade de se mensurar a capacidade funcional do ecossistema. Lembram, porém, da
480
LEITE, José Rubens Morato & AYALA, Patryck de Araújo. Dano ambiental..., cit. p. 211.
Direito ambiental, cit.
482
Em verdade, como esclarece Marçal Justen Filho, o Estado tem o dever de promover espontaneamente a
liquidação do dano. Configurados os pressupostos da sua responsabilização civil, a remessa do interessado à
via judicial configurará uma segunda infração pelo Estado a seus deveres (Curso de direito administrativo, cit.
p. 811)
483
Responsabilidade do Estado em face do dano ambiental, cit. p. 59-60.
484
Sobre o assunto, vide: BETIOL, Luciana. Responsabilidade civil e proteção ao meio ambiente, cit. p. 169172; VALLE, Manuel Castañón del. Valoración del daño ambiental. Ciudad de México: PNUMA, 2006.
481
148
imprescindibilidade de se ter em mira algumas premissas: (i) a compreensão de todos os usos
afetados pelo dano ambiental; (ii) a verificação da extensão e gravidade do dano, que deve ser
feita por meio de uma avaliação técnico-científica; (iii) a análise de situações periféricas que
também precisam ser consideradas, a exemplo do dano extrapatrimonial ambiental.485
Em seguida, os Autores em questão apresentam alguns métodos de valoração486:
(i) primeiramente, calcando-se na lição de McNelly, indicam a seguinte fórmula:
valor econômico total = valor de uso (é aquele atribuído ao meio ambiente pelas fazem uso
dos recursos naturais) + valor de opção (guarda relação com o risco da perda dos benefícios
que o ambiente proporciona às presentes ou futuras gerações) + valor de existência (reportase a uma dimensão ética e o valor é atribuído pelo simples fato de o ambiente possuir certas
qualidades, ainda que não possuam valor de uso atual ou futuro).
(ii) lembram-se também do sistema norte-americano de avaliação, que se utiliza de
três requisitos básicos: a) custos de restauração, reabilitação, recomposição de recursos
naturais; b) redução do valor desses recursos naturais, considerando a recuperação do
recurso para a linha-base, se o dano não tivesse ocorrido; e ainda; c) o custo razoável de
avaliação desses danos;
(iii) já com suporte nos ensinamentos de José de Souza Cunhal Sendim, apresentam
os métodos de avaliação indiretos (que consistem na análise de mercado de bens que estão
relacionados com o bem ambiental a avaliar, procurando assim descobrir indiretamente o
valor do ambiente, mediante o valor dos bens que estão associados a eles) e diretos (o qual se
baseia nas preferências expressas pelos consumidores acerca do seu valor);
(iv) indicam também três outras formas de avaliação, inspirados na lição de
Bankouche e Cruz, quais sejam: a) avaliação hedonista; b) avaliação contingente; c) técnica
de custo de viagem. A primeira (hedonista) parte do pressuposto de que não somente as
características materiais determina o preço de um bem imobiliário, mas também seus
atributos. Já a segunda (contingente) permite determinar o valor dos recursos naturais a
partir das preferências dos consumidores. A última (custo de viagem), por sua vez, permite,
fundamentalmente, estabelecer relações entre a taxa de frequência de um ambiente dado e o
conjunto de fatores socioeconômicos, determinando o valor monetário do uso e do não uso
do local em questão;
(v) apresentam a técnica de custos totais esperados, que se fundamenta em princípios
da engenharia econômica e da matemática, com fulcro na lição de Cesar Luiz Ribas;
485
486
Dano ambiental..., cit. p. 218-219.
Ibidem. p. 220-223.
149
(vi) por fim, lembram do sistema tarifário, que se exemplifica com o Decreto
6.514/2008, que regulamentou a Lei 9.605/98, onde se fixou o valor de multas em valores
variados (de mínimos até elevados).
O importante é que, independentemente do mecanismo de reparação que seja
adotado para as peculiaridades de um determinado caso, este deve estar em perfeita sintonia
com o princípio da reparação integral e que a responsabilização civil seja aplicada em toda a
extensão que dela é esperada.
3.5. O nexo de causalidade na responsabilidade civil ambiental
O nexo de causalidade é requisito que deve ser comprovado para a configuração da
responsabilidade civil, o qual deve ser compreendido como o elemento vinculador entre o
dano constatado e a conduta de determinado sujeito.
Na busca da responsabilidade civil ambiental (e compreendida esta como importante
instrumento de proteção do meio ambiente), o nexo de causalidade pode se evidenciar como
verdadeiro óbice na caracterização dos requisitos da obrigação de reparação.487
O nexo de causalidade está, portanto, entre as mais evidentes dificuldades inerentes à
ação de reparação do dano ambiental, já que se evidencia como difícil a tarefa de se conseguir
comprovar o elo entre o dano sofrido pela vítima com a conduta praticada pelo infrator. Esse
ponto, inclusive, é colocado como elemento diferenciador entre o dano ambiental e o dano
tradicional por José Rubens Morato Leite e Patryck de Araújo Ayala, conforme explicação a
seguir:
A causalidade do dano tradicional é bem mais fácil de comprovação, pois
existe facilidade de se apurar o liame de causalidade existente entre o autor e
o réu, basicamente por serem certos os envolvidos. No que tange à lesão
ambiental, a imputação da causalidade é bem mais tormentosa.
(...) a própria complexidade inerente ao ambiente ecológico e às interações
entre os bens ambientais e seus elementos fazem da incerteza científica um
dos maiores obstáculos à prova do nexo causal para a imputação da
responsabilidade objetiva.
Tais dificuldades impostas pelo modus operandi da Sociedade Industrial e
pela complexidade do ambiente impõe à responsabilidade civil por danos
ambientais um fenômeno de “causalidade complexa”.488
487
Sobre o assunto, vide: BETIOL, Luciana. Responsabilidade civil e proteção ao meio ambiente, cit. p. 173188.
488
Dano ambiental..., cit. p. 98 e 172.
150
Essa dificuldade com relação ao nexo de causalidade489 fica mais evidente nas
seguintes hipóteses: (i) complexidade de verificação técnica para poder dar probabilidade à
lesão; (ii) algumas consequências danosas só se manifestam no transcurso de um longo
período de tempo; (iii) o dano pode ser oriundo de emissões indeterminadas e acumuladas;
(iv) muitas vezes existem enormes distâncias entre possíveis locais emissores e os efeitos
danosos transfonteiriços.490
Daí porque Paulo Affonso Leme Machado aponta, como sugestões, diversas
experiências legislativas alienígenas, no sentido de se buscar presumir a existência do nexo de
causalidade, pois este é um grande entrave na responsabilização civil ambiental. Entre elas,
pode-se destacar a Alemanha e a sua Lei de 10 de dezembro de 1990 (artigo 6º).491 Vale aqui
registrar a orientação de José Rubens Morato Leite e Patryck de Araújo Ayala:
Embora não existam, no direito brasileiro, mecanismos específicos para
facilitar a carga probatória do nexo de causalidade do dano ambiental, a lei
processual já estabelece o sistema de verossimilhança, aplicável no caso de
tutela de urgência, além de permitir que o juiz adote presunções (judiciais)
em caso de ausência de norma específica sobre a matéria.492
Algumas soluções têm se apresentado para driblar a complicada questão enfrentada
para a imposição da responsabilização civil ambiental, a exemplo da criação de mecanismos
coletivos de responsabilização dos custos de restauração, a criação de fundos, com vistas à
indenização coletiva, além da adoção da teoria da causalidade alternativa do dano coletivo,
489
Sobre o assunto, vide também: PORFIRIO JUNIOR, Nelson de Freitas. Responsabilidade civil do estado em
face do dano ambiental, cit. p. 56-57.
490
Cf. LEITE, José Rubens Morato & AYALA, Patryck de Araújo. Dano ambiental..., cit. p. 173.
491
Não se deve, entretanto, deixar de observar que, além de elogiar o sistema de presunção do nexo de
causalidade contido no direito alemão, ao mesmo tempo Paulo Affonso Leme Machado tece também a seguinte
crítica: a lei alemã não proibiu a vítima de tentar estabelecer o nexo de causalidade, quando a instalação opere
aparentemente de acordo com as normas ambientais fixadas pela Administração Pública (Direito ambiental
brasileiro, cit. p. 379).
492
Dano ambiental..., cit. p. 176. Os autores em questão lembram também de experiências legislativas vividas
em outros países. Com relação à Alemanha, citam a lei de 10 de dezembro de 1990, a qual estabelece uma
presunção de causalidade do dano ambiental, no caso em que uma instalação, dadas as circunstâncias de sua
particularidade, estará apta a produzir dano, pois presume-se que o dano foi causado por esta instalação.
Asseveram, ainda, que esta lei exonera as hipóteses de presunção de causalidade em casos excepcionais (artigo
7º), limitando este mecanismo. (...) Por outro lado, visando facilitar esta prova, a mesma concede o direito de
informação aos prejudicados frente ao titular da instalação, assim como perante a Administração (artigos 8º e
9º). De fato, a lei alemã, no que concernem ao nexo de causalidade com a inversão da carga probatória. Outro
exemplo citado é dos Estados Unidos, onde se estabeleceu, por força de entendimento jurisprudencial a
responsabilidade por parcela de mercado (“market share liability”), mediante o qual a vítima lhe cabe a prova
por uma concreta atividade industrial e não do nexo de causalidade entre a atividade industrial e não do nexo
de causalidade entre a atividade da empresa e a produção do dano, levando em conta que o risco se encontra
difundido simultaneamente por vários sujeitos aptos a produzi-los. Assim, surge a responsabilidade que causou
o dano material, o que configuraria entre grupos de riscos (“risk pools”), que estariam sujeitos à
responsabilização por eventual dano ambiental provocado (p. 177-179).
151
consagrando a responsabilização solidária dos intervenientes. Na verdade, o importante é dar
tratamento adequado ao nexo de causalidade dentro da responsabilização civil ambiental, de
forma a não se exigir dele a mesma solução conferida ao dano tradicional, que se baseia na
quase-certeza do dano, mas sim um abrandamento, que pode ser criado em situações de
probabilidade ou conferindo ao caso a possibilidade de se inverter o ônus da prova (ou, na
verdade, de se distribuir corretamente os encargos probatórios). Essa alternativa pode ser
viabilizada por conta do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor, cujas normas têm
aplicabilidade subsidiária sobre a Lei 7.347/85, além de estar sendo plenamente admitida pela
jurisprudência brasileira, a exemplo dos acórdãos proferidos nos Recursos Especiais de n.
972.902/RS493 e 1.060.753/SP494 pelo Superior Tribunal de Justiça.495
Focada nessa preocupação, Patrícia Faga Iglecias Lemos argumenta que justamente,
por isso, é que se deve entender como suficiente que o risco da atividade tenha exercido
influência causal decisiva para a ocorrência do dano496.
Ademais, forte é o entendimento que a prova do nexo causal deve ser facilitada,
adotando-se, para tanto, várias alternativas já citadas anteriormente, como a inversão mais
ampla do ônus da prova (ou distribuição adequada do ônus de prova) e presunções de
causalidade, sem falar na possibilidade de responsabilidade civil alternativa ou baseada em
“parcela do mercado”497.
493
Essa alternativa pode ser extraída do seguinte aresto do Superior Tribunal de Justiça, cuja relatoria coube à
Ministra Eliana Calmon: PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DANO
AMBIENTAL – ADIANTAMENTO DE HONORÁRIOS PERICIAIS PELO PARQUET – MATÉRIA
PREJUDICADA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – ARTIGO 6º, VIII, DA LEI 8.078/1990 C/C O ARTIGO
21 DA LEI 7.347/1985 – PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO. (...) 3. Justifica-se a inversão do ônus da prova,
transferindo para o empreendedor da atividade potencialmente perigosa o ônus de demonstrar a segurança do
emprendimento, a partir da interpretação do artigo 6º, VIII, da Lei 8.078/1990 c/c o artigo 21 da Lei
7.347/1985, conjugado ao Princípio Ambiental da Precaução. 4. Recurso especial parcialmente provido
(Superior Tribunal de Justiça – REsp. 972.902/RS – Rel. Ministra Eliana Calmon – DJ de 14.09.2009).
494
Note-se a ementa do citado julgado: PROCESSUAL CIVIL – COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DE
EXECUÇÃO FISCAL DE MULTA POR DANO AMBIENTAL – INEXISTÊNCIA DE INTERESSE DA UNIÃO COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL - PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – OMISSÃO - NÃOOCORRÊNCIA - PERÍCIA - DANO AMBIENTAL - DIREITO DO SUPOSTO POLUIDOR - PRINCÍPIO DA
PRECAUÇÃO - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. (...) 3. O princípio da precaução pressupõe a inversão do
ônus probatório, competindo a quem supostamente promoveu o dano ambiental comprovar que não o causou ou
que a substância lançada ao meio ambiente não lhe é potencialmente lesiva. 4. Nesse sentido e coerente com
esse posicionamento, é direito subjetivo do suposto infrator a realização de perícia para comprovar a ineficácia
poluente de sua conduta, não sendo suficiente para torná-la prescindível informações obtidas de sítio da
internet. 5. A prova pericial é necessária sempre que a prova do fato depender de conhecimento técnico, o que
se revela aplicável na seara ambiental ante a complexidade do bioma e da eficácia poluente dos produtos
decorrentes do engenho humano. 6. Recurso especial provido para determinar a devolução dos autos à origem
com a anulação de todos os atos decisórios a partir do indeferimento da prova pericial (Superior Tribunal de
Justiça – REsp. 1.060.753/SP – Rel. Ministra Eliana Calmon – DJ de 14.12.2009).
495
LEITE, José Rubens Morato & AYALA, Patryck de Araújo. Dano ambiental..., cit. p. 174-175, 178 e 180181.
496
Direito ambiental..., cit. p. 154.
497
Ibidem. p. 155.
152
3.6. A conduta causadora do dano ambiental
Outro elemento que deve ser comprovado para a configuração da responsabilidade
civil ambiental é a conduta lesiva ao meio ambiente 498, podendo esta se evidenciar por um
comportamento positivo (comissivo, isto é, uma ação) ou negativo (ou seja, uma omissão).
Ainda que a conduta lesiva ao meio ambiente seja lícita, pode ela autorizar a
imputação da obrigação de reparação, pois a responsabilidade civil ambiental está calcada no
princípio da equidade, segundo o qual aquele que lucra com determinada atividade deve arcar
com os prejuízos que ela ocasionar.
Pouco importa para fazer surgir o dever de reparação se a atividade causadora do
dano ambiental é lícita ou não, uma vez que, numa ou noutra situação, haverá a necessidade
de se promovê-la. Há, porém, infortúnios que se encontram dentro de certos limites de
tolerabilidade, para os quais assim se posiciona a doutrina:
Há, assim, que se avaliar quando se faz surgir quebra do equilíbrio da
qualidade ambiental, quer na capacidade ao ecossistema, quer na sua
capacidade de aproveitamento ao homem e a sua qualidade de vida, isto é, o
exame da gravidade do dano ambiental é elemento necessário para a
reparação. Portanto, no exame de caso por caso, e alicerçados em perícias,
quando necessário, é que se deve apreciar o limite da tolerabilidade
aceitável, para que, na ocorrência da intolerabilidade, venha a surgir a
imputação do agente que praticou a lesão.
(...) se verificado um dano tolerável, de acordo com as condições do lugar,
não fará surgir a responsabilidade e, por conseguinte, não haverá um dano
ambiental reparável, conforme doutrina do direito de vizinhança (...).499
Insta observar que o degradador, ou seja, aquele que pratica a conduta lesiva ao meio
ambiente, pode ser, na concepção do artigo 225, § 3º da Constituição da República Federativa
do Brasil, qualquer pessoa física ou jurídica. Semelhante noção de poluidor é trazida pela Lei
de Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/81), especificamente, em seu artigo 3º, IV,
in verbis:
Artigo 3º. Omissis
498
Ao tratar dos pressupostos da responsabilidade civil ambiental, Édis Milaré destaca apenas o evento danoso e
o nexo de causalidade, mas vale lembrar que a conduta causadora aqui descrita encontra-se descrita, pelo
mencionado autor, seja no fato de descrever um dos requisitos como “evento” danoso ou ao explicar que o nexo
de causalidade é uma relação de causa e efeito entre a atividade (atente-se!) e o dano dela advindo (Direito do
ambiente..., cit. p. 958-961).
499
LEITE, José Rubens Morato & AYALA, Patryck de Araújo. Dano ambiental..., cit. p. 102 e 190.
153
(...) IV – poluidor, a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado,
responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação
ambiental.
Percebe-se, assim, que a conduta lesiva pode ser atribuída, sem maiores restrições, à
qualquer pessoa física ou jurídica, inclusive a de direito público, pois não há especificidade
quanto a pessoa do poluidor.500
Entre tantas dificuldades inerentes à ação reparatória, algumas podem ser facilmente
identificadas. O nexo de causalidade está entre as mais evidentes, pois, na análise da ação de
reparação do dano ambiental, difícil é tarefa de se conseguir comprovar o elo entre o dano
sofrido pela vítima com a conduta praticada pelo infrator. Esse ponto, inclusive, é colocado
como elemento diferenciador entre o dano ambiental e o dano tradicional por José Rubens
Morato Leite e Patryck de Araújo Ayala, conforme explicação a seguir:
A causalidade do dano tradicional é bem mais fácil de comprovação, pois
existe facilidade de se apurar o liame de causalidade existente entre o autor e
o réu, basicamente por serem certos os envolvidos. No que tange à lesão
ambiental, a imputação da causalidade é bem mais tormentosa.
(...) a própria complexidade inerente ao ambiente ecológico e às interações
entre os bens ambientais e seus elementos fazem da incerteza científica um
dos maiores obstáculos à prova do nexo causal para a imputação da
responsabilidade objetiva.
Tais dificuldades impostas pelo modus operandi da Sociedade Industrial e
pela complexidade do ambiente impõe à responsabilidade civil por danos
ambientais um fenômeno de “causalidade complexa”.501
Essa dificuldade com relação ao nexo de causalidade502 fica mais evidente nas
seguintes hipóteses: (i) complexidade de verificação técnica para poder dar probabilidade à
lesão; (ii) algumas consequências danosas só se manifestam no transcurso de um longo
período de tempo; (iii) o dano pode ser oriundo de emissões indeterminadas e acumuladas;
(iv) muitas vezes existem enormes distâncias entre possíveis locais emissores e os efeitos
danosos transfonteiriços.503
Daí porque Paulo Affonso Leme Machado aponta, como sugestões, diversas
experiências legislativas alienígenas, no sentido de se buscar presumir a existência do nexo de
causalidade, pois este é um obstáculo na responsabilização civil ambiental. Entre elas, pode-se
500
Sobre o assunto, vide: BETIOL, Luciana. Responsabilidade civil e proteção ao meio ambiente, cit. p. 189193.
501
Dano ambiental..., cit. p. 98 e 172.
502
Sobre o assunto, vide também: PORFIRIO JUNIOR, Nelson de Freitas. Responsabilidade civil do estado em
face do dano ambiental, cit. p. 56-57.
503
Cf. LEITE, José Rubens Morato & AYALA, Patryck de Araújo. Dano ambiental..., cit. p. 173.
154
destacar a Alemanha e a sua Lei de 10 de dezembro de 1990 (artigo 6º).504
Vale aqui registrar a orientação de José Rubens Morato Leite e Patryck de Araújo
Ayala:
Embora não existam, no direito brasileiro, mecanismos específicos para
facilitar a carga probatória do nexo de causalidade do dano ambiental, a lei
processual já estabelece o sistema de verossimilhança, aplicável no caso de
tutela de urgência, além de permitir que o juiz adote presunções (judiciais)
em caso de ausência de norma específica sobre a matéria.505
Justamente por conta dessa situação, algumas soluções tem se apresentado para
driblar a complicada questão enfrentada para a imposição da responsabilização civil
ambiental, a exemplo da criação de mecanismos coletivos de responsabilização dos custos de
restauração, a criação de fundos, com vistas à indenização coletiva, além da adoção da
teoria da causalidade alternativa do dano coletivo, consagrando a responsabilização
solidária dos intervenientes. Na verdade, o importante é dar tratamento adequado ao nexo de
causalidade dentro da responsabilização civil ambiental, de forma a não se exigir dele a
mesma solução conferida ao dano tradicional, que se baseia na quase-certeza do dano, mas
sim um abrandamento, que pode ser criado em situações de probabilidade ou conferindo ao
caso a possibilidade de se inverter o ônus da prova (ou de se melhor distribuir os encargos
probatórios, como se explicou anteriormente).506
Deve-se anotar que essa técnica já tem sido aplicada pela jurisprudência brasileira,
conforme se pode depreender da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no
504
Não se deve, entretanto, deixar de observar que, além de elogiar o sistema de presunção do nexo de
causalidade contido no direito alemão, ao mesmo tempo Paulo Affonso Leme Machado tece também a seguinte
crítica: a lei alemã não proibiu a vítima de tentar estabelecer o nexo de causalidade, quando a instalação opere
aparentemente de acordo com as normas ambientais fixadas pela Administração Pública (Direito ambiental
brasileiro, cit. p. 379).
505
Dano ambiental..., cit. p. 176. Os autores em questão lembram também de experiências legislativas vividas
em outros países. Com relação à Alemanha, citam a lei de 10 de dezembro de 1990, a qual estabelece uma
presunção de causalidade do dano ambiental, no caso em que uma instalação, dadas as circunstâncias de sua
particularidade, estará apta a produzir dano, pois presume-se que o dano foi causado por esta instalação.
Asseveram, ainda, que esta lei exonera as hipóteses de presunção de causalidade em casos excepcionais (artigo
7º), limitando este mecanismo. (...) Por outro lado, visando facilitar esta prova, a mesma concede o direito de
informação aos prejudicados frente ao titular da instalação, assim como perante a Administração (artigos 8º e
9º). De fato, a lei alemã, no que concernem ao nexo de causalidade com a inversão da carga probatória. Outro
exemplo citado é dos Estados Unidos, onde se estabeleceu, por força de entendimento jurisprudencial a
responsabilidade por parcela de mercado (“market share liability”), mediante o qual a vítima lhe cabe a prova
por uma concreta atividade industrial e não do nexo de causalidade entre a atividade industrial e não do nexo
de causalidade entre a atividade da empresa e a produção do dano, levando em conta que o risco se encontra
difundido simultaneamente por vários sujeitos aptos a produzi-los. Assim, surge a responsabilidade que causou
o dano material, o que configuraria entre grupos de riscos (“risk pools”), que estariam sujeitos à
responsabilização por eventual dano ambiental provocado (p. 177-179).
506
LEITE, José Rubens Morato & AYALA, Patryck de Araújo. Dano ambiental..., cit. p. 174-175, 178 e 180181.
155
Recurso Especial n. 972.902/RS, cuja ementa é a seguinte:
PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA –
DANO AMBIENTAL – ADIANTAMENTO DE HONORÁRIOS
PERICIAIS PELO PARQUET – MATÉRIA PREJUDICADA –
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – ARTIGO 6º, VIII, DA LEI
8.078/1990 C/C O ARTIGO 21 DA LEI 7.347/1985 – PRINCÍPIO DA
PRECAUÇÃO. 1. Fica prejudicada o recurso especial fundado na violação
do artigo 18 da Lei 7.347/1985 (adiantamento de honorários periciais), em
razão de o juízo de 1º grau ter tornado sem efeito a decisão que determinou a
perícia. 2. O ônus probatório não se confunde com o dever de o Ministério
Público arcar com os honorários periciais nas provas por ele requeridas, em
ação civil pública. São questões distintas e juridicamente independentes. 3.
Justifica-se a inversão do ônus da prova, transferindo para o empreendedor
da atividade potencialmente perigosa o ônus de demonstrar a segurança do
emprendimento, a partir da interpretação do artigo 6º, VIII, da Lei
8.078/1990 c/c o artigo 21 da Lei 7.347/1985, conjugado ao Princípio
Ambiental da Precaução. 4. Recurso especial parcialmente provido.507
Note-se, pois, que estando o Poder Judiciário atento aos seus ideais e do instrumental
que tem à sua disposição, muito pode ser feito para que a proteção ao meio ambiente se dirija
rumo à efetividade.
3.7. A responsabilidade civil ambiental por causas e concausas
Questão necessária a se investigar, no exame de casos de responsabilidade civil, são
os fatos geradores do dano, que podem refletir em soluções variadas, inclusive podendo
dificultar o exame do intérprete.
Tal dificuldade inexiste nas situações de causa única ou causas múltiplas, pois, na
primeira situação, o caso é aplicação de responsabilidade individual e, no segundo, tem-se a
solução pela imputação da responsabilidade solidária.
Tormentosa é a situação de se deparar com causas múltiplas sucessivas ou concausas,
ou seja, quando vários fatos poderem contribuir, em tempos distintos, porém sequenciais, para
a ocorrência do dano questionado.
Nessa situação, várias formas de resolução do problema, colocadas como teorias,
evidenciam-se para a solução do problema, a saber: (i) equivalência das condições; (ii)
causalidade adequada; (iii) danos diretos e imediato ou causalidade imediata.
Na teoria da equivalência das condições, tem-se que o evento danoso cujo fato
gerador for calcado em vários fatos sucessivos, todos eles, de uma só vez, ou em momentos
507
Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 972.902/RS. Rel. Min. Eliana Calmon. DJ de 14.09.2009.
156
distintos, seriam considerados como causa para responsabilização dos sujeitos que os
praticaram. Já no que se refere a teoria da causalidade adequada, a solução por ela
empreendida é denominada de prognose póstuma508, a qual se evidencia pela análise das
diferentes e sucessivas causas, qual delas foi (ou quais delas foram) efetivamente decisiva(s)
para a ocorrência do dano, sendo que ao agente causador desta(s) causa(s) que assim forem
considerada(s) é que responderá pela obrigação de reparação. No tocante aos danos diretos e
imediato ou causalidade imediata, a recomendação seria entender como causa do dano
ambiental aquela que se encontrar mais próxima deste, dispensando-se, então, aquelas causas
que forem mais antigas.
Por considerarem as teorias da causalidade adequada ou da equivalência das
condições como ineficientes para tratar da questão ambiental, já que elas trazem elementos
que dificultam o conjunto probatório, especialmente no atinente ao nexo de causalidade, José
Rubens Morato Leite e Patryck de Araújo Ayala sugerem, como alternativa, a teoria das
probabilidades como mecanismo renovado para o nexo de causalidade em face do dano e
risco ambientais, que exigiria apenas a simples probabilidade de uma atividade ter
ocasionado determinado dano ambiental para a configuração da responsabilidade do
empreendedor. Essa teoria dever compreendida, não como presunção de causalidade, mas
sim de um instrumento hermenêutico destinado a facilitar a prova do nexo causal à vítima, a
qual começa a ser admitida pela jurisprudência brasileira, em que pese a timidez na sua
adoção.509
Alindo Butzke, Giuliano Ziembowicz e Jacson Roberto Cervi entendem a causa
como fator eficaz para a produção do resultado, sendo que as teorias a ela relacionadas, em
508
Ibidem. p. 130.
Dano ambiental..., cit. p. 183-187. Os autores esclarecem que a Teoria das Probabilidades nasceu de textos
produzidos internacionalmente, a exemplo da Proposta Diretiva sobre responsabilidade civil em matéria de
resíduos, do Conselho Europeu, bem como do Convênio do Conselho Europeu sobre responsabilidade por danos
que resultem de atividades perigosas para o meio ambiente. Ademais, ela estaria expressamente admitida no
artigo 5º do Decreto-Lei português 147/2008, que regulamentou a Diretiva Européia 2004/35/CE. No mais,
como exemplo de adoção dessa teoria pela jurisprudência brasileira, os autores lembram o seguinte julgado:
ApCiv 70000932830, TJ/RS, 9ª Câm. Civ., que foi relatado pela juíza Ana Lúcia Carvalho Pinto Vieira. A
ementa do acórdão proferido no aludido processo é a seguinte: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. POLUIÇÃO
AMBIENTAL. AGENTES POLUENTES. PERÍCIA. NEXO CAUSAL. TENDO A PERÍCIA COMPROVADO O
PROCEDIMENTO NOCIVO DA RÉ, POLUINDO O MEIO AMBIENTE COM EMISSÃO DE PARTÍCULAS
DIRETAMENTE E SEM TRATAMENTO AO MEIO AMBIENTE EXTERNO À EMPRESA, DE FORMA NÃO
COMPATÍVEL COM AS LEGISLAÇÕES QUE REGEM A MATÉRIA E QUE, POR ISSO, ADVIERAM DANOS
AOS AUTORES, ASSENTE A OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR. QUADRO ALÉRGICO CONGÊNITO. NÃO
OBSTANTE A PATOLOGIA DA AUTORA SE JUSTIFIQUE POR QUADRO ALÉRGICO CONGÊNITO,
ACENTUADO PELO HÁBITO DE FUMAR, CONCLUINDO O LAUDO PERICIAL que ela estava exposta por
longo lapso de tempo aos diversos fatores agressivos decorrentes da atividade poluidora da empresa, que
contribuíram efetivamente para o desencadeamento, ou agravamento da patologia diagnosticada, presentes os
pressupostos da responsabilidade civil e decorrente obrigação de indenizar. Sentença mantida. Apelo
desprovido.
509
157
verdade, seriam seis, assim sintetizadas:
1) teoria da equivalência das condições – para essa teoria, todas as
condições, mediatas ou imediatas, que de uma forma ou de outra contribuem
para o resultado, são consideradas causa; 2) teoria da causa próxima ou
causa direta – causa é a condição mais próxima cronologicamente do
resultado que se quer imputar; 3) teoria da causalidade eficiente – causa é a
condição que possui um intrínseco poder de produção de produção do
fenômeno; 4) teoria negativa de Meyer – aceita a teoria da equivalência das
condições, entendendo que não é importante determinar uma causa para
imputação das consequências, uma vez que todas as condições são
importantes para a obtenção do resultado, devendo-se indagar sobre a
culpabilidade; 5) teoria da causalidade típica – essa substitui a questão da
causalidade pela subordinação da ação a um tipo penal; 6) teoria da
causalidade adequada – contrariando a teoria da equivalência, sustenta que
não basta um fato ser condição do resultado para que o agente possa ser
considerado autor do dano, devendo ainda ser apto para produzir o dano
causado.
A teoria adotada pelo nosso Ordenamento Jurídico é a da causa próxima ou
causa direta, considerando causa a condição mais próxima cronologicamente
do resultado. No entanto, tal critério foi considerado como simplista por
alguns juristas, em virtude de não levar a soluções aceitáveis, uma vez que
nem sempre o antecedente mais próximo é o determinante do resultado.
Referida teoria encontra-se praticamente abandonada, prevalecendo
atualmente na doutrina a teoria da causalidade adequada, segundo a qual a
ação tem que ser idônea para produzir o resultado.510
Quando aplicabilidade a responsabilidade civil por causas e concausas na esfera
ambiental, Patrícia Faga Iglecia Lemos entende que a melhor solução verifica-se na adoção
das teorias da causalidade adequada ou da causalidade imediata, por se aproximar do critério
de equivalência das condições511.
3.8. Excludentes de responsabilidade civil e cláusula de não indenizar em matéria
ambiental
Inclina-se a doutrina a não admitir as excludentes de responsabilidade civil
ambiental, especialmente o caso fortuito e a força maior, para ilidir a obrigação de reparação
dos danos ocasionados ao meio ambiente, notadamente quando esta esteja destinada a
proteção dos interesses difusos e coletivos.
Os argumentos nesse sentido são sólidos e contundentes.
A Constituição da República Federativa do Brasil (artigo 225, § 3º) e Lei de Política
510
511
O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, cit. p. 137-138.
Direito ambiental..., cit. p. 163.
158
Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/81, artigo 14, § 1º), que regulamentam a
responsabilidade civil ambiental, como já se registrou anteriormente, em nenhum momento
trata da possibilidade de exclusão de responsabilidade civil e, na verdade, criam sistema que
impõe ao degradador a obrigação de reparação de forma mais integral possível.
Ademais, a responsabilidade civil ambiental está alicerçada sob a teoria do risco
integral, de forma que os riscos da atividade desenvolvida pelo infrator devem ser suportados
única e exclusivamente por ele, sob pena de incorrer na socialização de riscos e privatização
dos lucros, medida essa que deve ser inversamente proporcional. Esse é o entendimento de
José Rubens Morato Leite e Patryck de Araújo Ayala, conforme se depreende da lição a
seguir transcrita:
A Constituição brasileira e a Lei de Política Nacional do Meio Ambiente
trazem um regime especial de responsabilidade ao degradador ambiental e
não dispõem acerca de qualquer exclusão da obrigação de reparar o dano
ecológico (caso fortuito, força maior, proveito de terceiro, licitude da
atividade, culpa da vítima). Desta forma, o agente poluidor deve assumir
integralmente todos os riscos que advêm de sua atividade, por tratar-se da
socialização do risco. Mais do que isto, a teoria do risco integral pelo dano
ambiental funda-se no princípio da equidade, pois aquele que lucra com uma
atividade deve responder pelo risco ou desvantagem dela resultante.512
Édis Milaré comunga da idéia de que a responsabilidade civil ambiental sustenta-se
na teoria do risco integral e, em razão disso, também não vê a menor possibilidade de se
admitir, em matéria ambiental, hipóteses excludentes de responsabilidade civil. 513 Esse
entendimento também é compartilhado por Vera Lucia Rocha Souza Jucovsky514.
Há, porém, que não entenda dessa forma. Márcia Dieguez Leuzinguer e Sandra
Cureau lecionam que:
Parte da doutrina defende ser a responsabilidade civil por danos causados ao
meio ambiente objetiva por risco integral; não admite, assim, qualquer
excludente, como caso fortuito ou força maior. (...)
Considera-se, no entanto, inaceitável esta posição, na medida em que o que
se exclui, no caso de responsabilidade civil objetiva por risco integral, não é
a responsabilidade, mas o próprio nexo de causalidade, base da existência do
512
Dano ambiental..., cit. p. 199-200. Esse também é o entendimento de Fernando José Cunha Belfort, ao
lecionar que é irrelevante a força maior e o caso fortuito como excludentes de responsabilidade. Aplica-se, pois,
a teoria do risco integral onde o dever de reparar independe da análise da subjetividade do agente e é
fundamentado pelo só fato de existir a atividade de onde adveio o prejuízo. O poluidor deve assumir
integralmente todos os riscos que advêm de sua atividade (A responsabilidade do empregador na degradação do
meio ambiente do trabalho e suas consequências jurídicas no âmbito do direito do trabalho..., cit. p. 155).
513
Direito do ambiente..., cit. p. 955.
514
Responsabilidade civil do Estado por danos ambientais. In: MILARÉ, Édis & MACHADO, Paulo Affonso
Leme. Direito ambiental..., cit. p. 528.
159
dever de reparação. (...)
Deve-se considerar, todavia, a existência de situações propiciatórias (...),
essas sim capazes de fazer surgir o dever de reparar, ainda que a causa
imediata do dano ambiental tenha sido um evento da natureza. Isso ocorre
quando alguém cria uma situação que, caso inexistente, não daria
oportunidade para que o evento natural causasse um dano.515
Quanto à cláusula de não indenizar, sem grandes esforços, esta deve ser afastada em
matéria de responsabilidade civil ambiental, uma vez que esta se fundamenta em lei e não em
contrato. Essa é, por sinal, a lição de Édis Milaré:
(...) a cláusula de não-indenizar, através da qual o devedor procura se liberar
da reparação do dano, ou seja, da indenização propriamente dita, só é
admitida quando relacionada com obrigações passíveis de modificação
convencional. Não é o que ocorre com as regras informadoras do Direito
Ambiental (...).516
Nesse sentido, nos casos de responsabilidade civil ambiental, as excludentes devem
preferencialmente ser afastadas, por absoluta falta de previsão legal e falta de
compatibilização com o sistema próprio a ela imposto, ou, pelo menos, ser analisada, no caso
concreto, restritivamente.
3.9. O princípio da reparação integral na responsabilidade civil ambiental
Como já se ressaltou anteriormente, o princípio da reparação integral deve ser
fielmente observado quando necessária a aplicação da reparação integral. Esse princípio
orienta que o dano ambiental provocado deva ser inteiramente reparado e indenizado, de tal
forma que a situação anterior seja inteiramente restaurada ou, então, suficientemente
compensada. Essa opção foi realizada pela legislação brasileira, conforme pode se depreender
do artigo 225, § 3º da Constituição da República Federativa do Brasil517, bem como do artigo
14, § 1º da Lei 6.938/81518.
O princípio da reparação integral significa que o dano ambiental deve ser
515
Direito ambiental, cit. p. 147.
Direito do ambiente..., cit. p. 963.
517
O indigitado artigo possui a seguinte redação: Artigo 225. (...) § 3º As condutas e atividades consideradas
lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e
administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.
518
A redação citado dispositivo legal é a seguinte: Artigo 14. (...) (...) § 1º - Sem obstar a aplicação das
penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a
indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O
Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e
criminal, por danos causados ao meio ambiente.
516
160
recomposto na sua integralidade, e não limitadamente, trazendo uma proteção mais efetiva
ao bem ambiental, isto é, toda e qualquer manifestação do dano ambiental deve ser objeto de
reparação.519
Édis Milaré entende que, com base no princípio da reparação integral, que a lesão
ambiental há de ser recuperada em sua integridade e qualquer norma jurídica que disponha
em sentido contrário ou que pretenda limitar o montante indenizatório a um teto máximo será
inconstitucional.520 Para Fernando José Cunha Belfort, o princípio da reparação integral faz
com que a responsabilidade possua dupla função na esfera jurídica do prejudicado: a)
mantenedora da segurança jurídica em relação lesado; b) sanção civil de natureza
compensatória.521 Note-se que se a responsabilização civil se desviar, por um milímetro que
seja, dos preceitos contidos na reparação integral, esta se guiará para a sua falência, isto
porque alguns dos seus propósitos podem ficar atingidos. Aqui está se falando
especificamente do caráter pedagógico, sancionador e reparador, os quais se não bem
aplicados, podem implicar na subversão da ordem jurídica, não desestimulando a prática do
dano ambiental e gerando a sensação de impunidade.
Exemplo prático da fiel observância do princípio da reparação integral pode ser
detectado em demanda, cujo objeto centrava-se na questão da ofensa ao meio ambiente do
trabalho, oriundo da prática do trabalho escravo. Trata-se da ação civil pública
00177.2005.061.23.00-3, manejada pelo Ministério Público, que tramitou na Vara do
Trabalho de São Félix do Araguaia/MT. No caso, entre outros sérios apontamentos, registrouse que alguns trabalhadores, quando manifestaram a sua intenção de se desligar do serviço,
foram obrigados a aguardar por 3 dias e, depois de tal prazo, foram conduzidos, sob a mira de
um revólver, ao aterro de uma represa, oportunidade em que foram agredidos com pontapés e
golpes de corrente. Em seguida, os trabalhadores teriam conseguido fugir em direção a uma
mata, mas no dia seguinte um deles teria sido apanhado novamente e, então, amarrado a um
caminhão, quando então teve o seu dedo apertado com uma torquês, a fim de que delatasse o
paradeiro dos demais companheiros. O comportamento fático e a conduta processual do
empregador em relação à citada demanda são, no mínimo, inadequados. Devidamente citado,
o réu preferiu a revelia a se defender pertinentemente, além do que iniciou, de forma
parcelada, o pagamento dos danos morais, que estavam sendo pleiteados pelo Parquet,
especificamente a quantia de R$ 12.000,00 (doze mil reais). A demanda foi sentenciada pelo
519
Cf. LEITE, José Rubens Morato & AYALA, Patryck de Araújo. Dano ambiental..., cit. p. 133 e 331.
Direito do ambiente..., cit. p. 957.
521
A responsabilidade do empregador na degradação do meio ambiente do trabalho e suas consequências
jurídicas no âmbito do direito do trabalho..., cit. p. 14.
520
161
magistrado trabalhista João Humberto Cesário, o qual se norteou, entre outros fundamentos,
pelo princípio da reparação integral, além do que, em homenagem ao direito da sociedade,
fixou o montante da indenização em R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), os quais deveriam
ser destinados para a concretização de benfeitorias sociais (tais como a construção ou
reforma de escolas, hospitais, postos de saúde e áreas de lazer) em prol dos trabalhadores
rurais e urbanos da região abrangida pela jurisdição territorial daquela Vara do Trabalho 522.
522
Note-se, no tocante ao comentado princípio, a definição realizada pelo Magistrado e a aplicabilidade ao caso
prático: (...) No caso analisado, pois, se existe palpável desproporção deficitária entre o pedido original do
parquet, o comportamento doloso do vindicado e a magnitude do dano, faz-se imperioso que o magistrado,
laborando a partir de uma interpretação a contrario sensu do parágrafo único do artigo 944 do NCC, alargue o
valor da condenação em relação ao pleito ministerial, sob pena de, em assim não agindo, fazer tábula rasa da
“restitutio in integrum”, além de transformar sua toga em inelutável instrumento de opressão social,
principalmente quando a indenização verterá ao ressarcimento de dano moral suportado pela sociedade
brasileira difusamente considerada. (...) Assim é que posso assentar, que o montante de R$16.000,00 (dezesseis
mil reais) inicialmente sugerido pelo parquet se mostra excessivamente tímido, constituindo-se quase que em um
prêmio, talvez um incentivo à permanência na delinqüência, para quem praticou tamanha carga de horrores.
Tanto é que o vindicado convenientemente se prontificou a pagar a aludida quantia (embora sequer o tenha
feito integralmente, passados quase seis anos da veiculação da sua proposta), não se preocupando nem mesmo
em apresentar contestação ou a comparecer nas várias audiências realizadas, em atitude que tangencia a
verdadeiro desdém para com os valores éticos que inspiram a sociedade civil. (...) Com os olhos voltados para
tais considerações, resta-me doravante estabelecer, por arbitramento racional, a real extensão da compensação
devida à coletividade lesada, guiando-me obviamente pelos vetores constitucionais da razoabilidade e
proporcionalidade, para somente assim distribuir verdadeira justiça, ao invés de comodamente me aboletar no
formalismo processual. Tenho que no caso em tela são pelo menos dois os elementos lineadores de um
arbitramento equânime, materializados na agressividade do dano praticado e na capacidade econômica do
ofensor, de forma que o montante indenizatório seja capaz de satisfazer aos anseios coletivos de preservação do
regramento constitucional fundamental, além de destinar uma contundente punição pedagógica para quem o
suporta. Estabelecidas tais balizas, penso que perniciosidade do dano moral coletivo reconhecido seja
incomensurável, já que como algures demonstrado, o requerido desbordou de todos os limites básicos da
civilidade, a ponto de se valer da tortura física e psicológica para escravizar seus semelhantes, instaurando
verdadeiro regime de barbárie na sua propriedade rural. Por outra vertente, a capacidade econômica do
ofensor se mostra bastante consistente, já que os elementos constantes dos autos, mormente os documentos
encartados às fls. 276/279, dão conta de que ele é detentor de consideráveis extensões de terra. Em sendo assim,
e ainda atento aos montantes que a jurisprudência vem fixando para casos análogos, arbitro a indenização
perseguida no valor histórico de R$1.000.000,00 (um milhão de reais), em princípio destinados ao FAT, com a
possibilidade das partes, em virtude de eventual conciliação entabulada durante a execução de sentença,
destinarem o aludido montante à concretização de benfeitorias sociais (tais como a construção ou reforma de
escolas, hospitais, postos de saúde e áreas de lazer) em prol dos trabalhadores rurais e urbanos da região
abrangida pela jurisdição territorial da Vara Federal do Trabalho de São Félix do Araguaia (Tribunal Regional
do Trabalho da 23ª Região. Vara do Trabalho de São Felix do Araguaia. Processo n. 00177.2005.061.23.00-3.
Juiz do Trabalho sentenciante: João Humberto Cesário). Deve-se observar o Egrégio Tribunal do Trabalho da
23ª Região, em grau recursal, manteve incólume a sentença proferida pelo juízo de origem. Interessante é
especial forma de destinação dos recursos, que, por sinal, encontra-se em sintonia com o entendimento de
número 12 exarado na Primeira Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho na Justiça do Trabalho,
cujo teor é o seguinte: 12. AÇÕES CIVIS PÚBLICAS. TRABALHO ESCRAVO. REVERSÃO DA CONDENAÇÃO
ÀS COMUNIDADES LESADAS. Ações civis públicas em que se discute o tema do trabalho escravo. Existência
de espaço para que o magistrado reverta os montantes condenatórios às comunidades diretamente lesadas, por
via de benfeitorias sociais tais como a construção de escolas, postos de saúde e áreas de lazer. Prática que não
malfere o artigo 13 da Lei 7.347/85, que deve ser interpretado à luz dos princípios constitucionais
fundamentais, de modo a viabilizar a promoção de políticas públicas de inclusão dos que estão à margem, que
sejam capazes de romper o círculo vicioso de alienação e opressão que conduz o trabalhador brasileiro a
conviver com a mácula do labor degradante. Possibilidade de edificação de uma Justiça do Trabalho ainda
mais democrática e despida de dogmas, na qual a responsabilidade para com a construção da sociedade livre,
justa e solidária delineada.
162
Dentro desse espírito, questão debatida é se a capacidade econômica do degradador
deve ser levada em conta na fixação da reparação civil ambiental, tal como acontece, em
certas situações, na reparação do dano tradicional. Evidentemente que tal condição não deve
ser observada no momento de se responsabilizar civilmente o degradador, pois, além deste ter
assumido todos os ônus e riscos inerentes à atividade eleita, pensar em tal condição poderia
implicar na inobservância do princípio da reparação integral 523. É, por isso, que Laura
Pozuelo Pérez alerta que la protección del medio ambiente no puede subordinarse a
consideraciones de índole como las de la imposibilidad de pagar grandes sumas en concepto
de reparación.524
Observação pertinente aqui é que a teoria do fato consumado, que se verifica diante
da estabilização das situações de fato, tem sido utilizada para se argumentar a impossibilidade
de responsabilização civil ambiental, a qual não pode prevalecer, uma vez que não guarda
conexão com o ideal por ela proposto, além do que ofende qualquer análise razoável,
especialmente se tal análise se prender justamente aos olhos da reparação integral.
Pode-se afirmar que a imprescritibilidade dos danos ambientais é reflexo do princípio
523
Márcia Dieguez Leuzinger e Sandrea Cureau concordam com esse ponto de vista ao orientarem que o dano
ambiental impõe reparação integral, ainda que seu custo gere a aniquilação da capacidade econômica do
agente (Direito ambiental. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 146).
524
La reparación del daño al medio ambiente. In: BARREIRO, Agustín Jorge (Org.). Estudios sobre la
protección penal de médio ambiente en el ordenamiento jurídico español, cit. p. 248-249. Para enfrentar essa
situação, surgem algumas hipóteses, entre as quais se podem destacar os seguros ambientais, aliados a depósito
ou fiança prestado pelo segurado, além de uma legislação ambiental mais severa, a fim de se conferir aos sócios
responsabilidade além dos limites do capital social. Outra possibilidade seriam os fundos de compensação, os
quais seriam financiados pelos potenciais agentes poluidores, o que poderia implicar na situação vantajosa da
certeza da reparação e a desburocratização do processo de indenização, incluindo as reduções de custos, se
comparados a outros mecanismos conveniais atualmente estabelecidos, mas também poderia implicar na
inversão do proposto pelo Direito Ambiental, que é justamente a prevenção. Os Autores registram o
posicionamento de que os fundos de compensação não devem ser alimentados por multas impostas aos
poluidores, pois isso poderia implicar na descaracterização da natureza dos dois institutos. Ademais, lembram da
existência de quatro tipos de fundos, calcado na lição de Antonio Cabanillas Sanchez, quais sejam: (i) fundo de
garantia, que opera quando a vítima não obteve indenização, não é identificado o responsável ou este é
insolvente; (ii) fundo complementar, que atua quando existe um limite máximo de responsabilidade, e este é
ultrapassado em função do valor indenizatório apurado; (iii) fundo de indenização, que reembolsa os agentes de
navegação e operadores de carga e descarga de petróleo (hidrocarbonetos) pelas responsabilidades que tenham
de assumir, por haverem provocado poluição, tais custos de limpeza; (iv) fundo autônomo, que opera quando
em caso de danos produzidos por origem não identificada, não sendo necessário buscar os responsáveis; apenas
provar o dano sofrido em concreto. Recordam, ainda, dos principais exemplos de fundos: a) o contido na
Convenção Internacional sobre Responsabilidade Civil por Danos Causados por Poluição do Mar por Óleo, ou
seja, os fundos em caso de poluição do mar por óleo; b) o superfund a que se refere o Cercla, que se destina a
saneamento de áreas degradadas por resíduos tóxicos ou perigosos; c) o fundo japonês sobre indenização para
danos corporais de poluição (LEITE, José Rubens Morato & AYALA, Patryck de Araújo. Dano ambiental...,
cit. p. 224-229). As hipóteses de fiança e seguros obrigatórios também são citadas por Laura Pozuelo Pérez
como formas de frear a sobreposição do poder econômico, inclusive no que se refere aos danos ambientais. A
autora em questão também aponta beneficios e desvantagens das hipóteses em questão (p. 249-252). Paulo
Affonso Leme Machado alerta que a instituição de um “seguro-poluição” não pode deixar de lado a
concomitante preocupação com as medidas de prevenção da poluição, além de não resolver todos os problemas
oriundas da produção do dano ecológico (Direito ambiental brasileiro, cit. p. 388-389). Vide também:
MILARÉ, Édis. Direito do ambiente..., cit. p. 968-970.
163
da reparação integral, considerando que os seus efeitos desconhecem limites, inclusive
temporais, como já se asseverou anteriormente, de tal forma que negar reparação por conta de
lapso temporal previamente estabelecida é limar qualquer boa expectativa de que o dano seja
reparado na íntegra.525
Não há como deixar de se atentar também para o que José Rubens Morato Leite e
Patryck de Araújo Ayala denominam de constitucionalismo global. Neste se compreenderia
que o ordenamento jurídico-constitucional de um determinado Estado nacional seria inerente
a esse constitucionalismo global, de tal forma a possibilitar a resolução de conflitos através
de conflitos através da troca e a integração de experiências que não decorrem da produção
normativa nacional. Nessa perspectiva, sugerem os citados Autores que a atenção deva ser
mirada decisões emanadas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, das quais podem
ser extraídas que a lesão ao meio ambiente, especificamente aos recursos naturais, podem ter
uma ampla conotação, nela açambarcando realidades existenciais, materiais, imateriais,
pessoais e coletivas, a ponto de permitir que sejam reconhecidos efeitos externos sobre um
componente cultural que também integra a compreensão que se deve ter sobre meio
ambiente. Nada mais adequado e necessário para que se tenha em mira a compreensão da
reparação integral, que também deve estar atenta a essa perspectiva de dano ambiental. Para
exemplificar tal situação, citam o caso Comunidad Moiwana v. Surinam, na qual o juiz
Cançado Trindade, inspirando-se no artigo 231 da Constituição da República Federativa do
Brasil526 reconheceu o direito à reparação por danos materiais, imateriais, e bem assim, por
danos espirituais, que em sua dicção, representaria, fundamentalmente, um dano
525
A imprescritibilidade já foi adotada em decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso
Especial n. 1.120.117/AC, já citado anteriormente neste trabalho.
526
O aludido artigo possui a seguinte redação: Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social,
costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam,
competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. §1º. São terras tradicionalmente
ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades
produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as
necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições. §2º. As terras
tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo
das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. §3º. O aproveitamento dos recursos hídricos,
incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser
efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada
participação nos resultados da lavra, na forma da lei. §4º. As terras de que trata este artigo são inalienáveis e
indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis. §5º. É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas
terras, salvo, "ad referendum" do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco
sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em
qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco. § 6º - São nulos e extintos, não produzindo efeitos
jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo,
ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante
interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção
direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da
ocupação de boa fé. §7º. Não se aplica às terras indígenas o disposto no art. 174, § 3º e § 4º.
164
intergeracional, advindo de danos espirituais, que estavam afetando a sobrevivência física dos
povos indígenas e a proteção da sua identidade cultural.527
3.10. O dano extrapatrimonial (ou moral) ambiental
Anote-se, primeiramente, que é preferível a utilização dano extrapatrimonial
ambiental a dano moral ambiental, pois, como lecionam José Rubens Morato Leite e Patryck
de Araújo Ayala, a primeira é menos restritiva, ao passo que a segunda pode ter várias
significações e torna-se, desta maneira, falha por imprecisão e abrangência semântica.528
Essa preferência também é compartilhada por Celso Antonio Pacheco Fiorillo529.
A compreensão sobre dano extrapatrimonial ambiental pode ser extraída da doutrina
de José Rubens Morato Leite e Patryck de Araújo Ayala, que faz as seguintes considerações a
respeito do assunto:
Trata-se de uma lesão que traz desvalorização imaterial ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado e, concomitantemente, a outros valores interrelacionados como a saúde e a qualidade de vida. A dor, referida ao dano
extrapatrimonial ambiental, é predominantemente objetiva, pois se procura
527
Dano ambiental..., cit. p. 332-335. Segundo a exposição dos doutrinadores, o caso expunha como matéria de
fundo, massacre ocorrido na comunidade N’djuka Maroon há mais de duas décadas antes de sua submissão à
Corte, tendo-se evidenciado pelas provas produzidas pela comunidade, uma particular forma de experiência ou
de relacionamento dos vivos perante seus mortos, os quais assumiram uma responsabilidade de assegurar um
enterro condigno e de buscar a realização da justiça, cenário que propôs um nítido dever ou obrigação de
conteúdo cultural, que se transmite entre as gerações (p. 333). Sobre o dano espiritual, este se estabeleceu de
forma autônoma e diversa do dano moral, expondo uma interessante relação estabelecida entre os vivos e
mortos, e a especificidade do objeto de proteção, que somente viabilizaria sua reparação através de medidas de
proteção consistentes em obrigações de fazer, que fossem capazes de mitigar o sofrimento espiritual coletivo
perpetrado (p. 333-334). Note-se, a propósito, parte do voto do Juiz Cançado Trindade, que, por sinal, é muito
esclarecedor a respeito do assunto: 71. Me atrevería a conceptualizarlo como un daño espiritual, como una forma
agravada del daño moral que tiene una implicancia directa en la parte más íntima del género humano, a saber, su
ser interior, sus creencias en el destino de la humanidad y sus relaciones con los muertos. El daño espiritual no es
susceptible, por supuesto, de indemnización material sino que existen otras formas de compensación. Aquí es donde
se presenta la idea, por primera vez en la historia, a mi leal entender. 72. Esta nueva categoría de daño,- como lo
percibo,- comprende el principio de la humanidad en una dimensión temporal, e incluye a los vivos en sus relaciones
con los muertos y a los aún no nacidos, de las futuras generaciones. Este es mi razonamiento. El principio de
humanitas tiene, de hecho, una proyección histórica de larga data y se debe, principalmente, a las culturas antiguas
(en especial, a la de Grecia) ya que se ha asociado, en el tiempo, con la formación moral y espiritual de los seres
humanos. 73. Este nuevo tipo de daño que aquí propongo puede distinguirse del daño moral, como es comúnmente
entendido. Explicaré un poco este concepto. La ciencia del derecho ha desarrollado el daño moral conforme a la
fuerte influencia proveniente de la teoría de la responsabilidad civil que, a su vez, se interpretó a la luz, sobre todo,
del principio fundamental de neminem laedere o alterum non laedere. El concepto básico se transfirió de la
jurisdicción interna al derecho de gentes, abarcando la idea de la reacción del orden legal internacional ante actos
(u omisiones) perjudiciales para el género humano (individual o colectivo) y ante valores sociales compartidos
(COSTA RICA. Corte Interamericana de Direitos Humanos. Comunidad Moiwana v. Surinam Voto razonado del
juez Cançado Trindade. Disponível em: www.corteidh.or.cr/docs/casos/votos/vsc_cancado_124_esp.doc. Acesso em
14.03.2011).
528
Dano ambiental..., cit. p. 260-261.
529
Curso de direito ambiental brasileiro, cit. p. 100.
165
proteger o bem ambiental em si (interesse objetivo) e não o interesse
particular subjetivo.
(...) Fala-se em dano extrapatrimonial subjetivo sempre que o interesse
ambiental afligido relaciona-se a um interesse individual, ou seja, quando a
lesão ao meio ambiente reflete negativamente em bens individuais de
natureza imaterial, provocando sofrimento psíquico, de afeição ou físico à
vítima. Em se tratando de lesão individual, associada à degradação
ambiental, verifica-se a existência de um dano ambiental extrapatrominal de
caráter individual.
(...) Deve-se registrar que, quando o interesse ambiental atingido é difuso,
fala-se em dano extrapatrimonial objetivo. Este, por sua vez, caracteriza-se
pela lesão a valor imaterial coletivo, pelo prejuízo proporcionado a
patrimônio ideal da coletividade, relacionado à manutenção do equilíbrio
ambiental e da qualidade de vida.530
A viabilidade da indenização do dano moral tradicional já foi, por muito tempo,
discutida, mas atualmente essa questão encontra-se superada, admitindo-se expressamente
essa possibilidade no bojo da legislação constitucional e infraconstitucional.
Aliás, é bom registrar que, anteriormente ao Código Civil de 1916, a legislação a
respeito do assunto era rudimentar531. Pode-se afirmar que no tempo em que vigoravam as
Ordenações do Reino e em especial as Ordenações Filipinas, não existiam regras expressas
sobre a reparabilidade do dano extrapatrimonial. Deve-se asseverar que o próprio Codex de
1916 não era expresso a respeito do assunto, de tal forma que amplo foi o debate doutrinário e
jurisprudencial a respeito do assunto. A argumentação, já na vigência desse Código, era de
que o artigo 159 não admitia a reparação do dano extrapatrimonial. 532
Até o próprio Supremo Tribunal Federal, antes da vigência da Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988, manifestava-se de forma resistente à possibilidade de
indenização dos danos morais, inclusive se estes eram cumuláveis com os danos materiais e
somente foi aos poucos que o assunto foi sendo admitido na maior Corte brasileira, que
530
Dano ambiental..., cit. p. 286-288. Como exemplo de dano extrapatrimonial ambiental subjetivo, os autores
lembram de julgado do Tribunal de Justiça do Paraná, contido no Reexame Necessário n. 120.571-2, que
reconheceu a mesma, por conta da poluição de um riacho, que implicou na mortandade de peixes, que
inviabilizou os negócios do autor, provocando-lhe dor e sofrimento, sendo inclusive submetido a tratamento
psicológico. Outro texto que pode ser consultado é: LEITE, José Rubens Morato. O dano moral ambiental
difuso: conceituação, classificação e jurisprudência brasileira. In: GOMES, Carla Amado & ANTUNES, Tiago.
Actas do colóquio: a responsabilidade civil por dano ambiental. Lisboa: Instituto de Ciências Jurídico-Política,
2010. p. 56-90.
531
Fernando José Cunha Belfort esclarece, entretanto, que no Código Civil brasileiro, promulgado em 1916, as
regras gerais de responsabilidade (...) são de caráter amplo e aberto, permitindo-se entender que compreendem
os danos morais, especialmente diante da explícita previsão de certas hipóteses delituosas em que se ferem
aspectos da moralidade e da afetividade pessoais (...). Além disso[,] o Código destacava a possibilidade do
interesse moral embasar a postulação judicial (artigo 76) ainda que essa postulação em juízo se achasse
limitada ao autor e sua família. O Autor faz uma interessante demonstração da evolução histórica da legislação
brasileira sobre danos morais. (A responsabilidade do empregador na degradação do meio ambiente do trabalho
e suas consequências jurídicas no âmbito do direito do trabalho..., cit. p. 121-127).
532
Cf. LEITE, José Rubens Morato & AYALA, Patryck de Araújo. Dano ambiental..., cit. p. 264-267.
166
permitiu ensejar, inclusive, a Súmula 491, na qual se prescreve que é indenizável o acidente
que cause morte de filho menor, ainda que não exerça trabalho remunerado. Entretanto, é
bom que se assevere que o posicionamento firme do Supremo Tribunal Federal passou a
existir depois da entrada em vigor da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,
pois nesta se admitiu expressamente a possibilidade de serem os danos morais indenizáveis,
ao prescrever em seu artigo 5º, V que é assegurado o direito de resposta, proporcional ao
agravo, além de indenização por dano moral, moral ou à imagem, bem como em no inciso X
do mesmo dispositivo constitucional que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a
honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou
moral decorrente de sua violação. O Superior Tribunal de Justiça também passou a admitir
expressamente a situação, ao prescrever na Súmula 37, que são cumuláveis as indenizações
por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.533
Atualmente, a questão encontra-se superada, como já ressaltado em linhas anteriores,
pois os artigos 186534, 953535 e 954536 do Código Civil vigente admitem expressamente a
possibilidade de indenização por dano moral537.
Esse processo de superação é atualmente vivenciado pelo dano extrapatrimonial
ambiental, que, conquanto haja posição segura jurisprudencial e doutrinária a respeito da sua
533
Ibidem. p. 267-270.
O aludido artigo prescreve o seguinte: Artigo 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência
ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
535
A redação do artigo em questão é a seguinte: Artigo 953. A indenização por injúria, difamação ou calúnia
consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido. Parágrafo único. Se o ofendido não puder
provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar, eqüitativamente, o valor da indenização, na conformidade das
circunstâncias do caso.
536
Dispõe o artigo em questão o seguinte: Artigo 954. A indenização por ofensa à liberdade pessoal consistirá
no pagamento das perdas e danos que sobrevierem ao ofendido, e se este não puder provar prejuízo, tem
aplicação o disposto no parágrafo único do artigo antecedente. Parágrafo único. Consideram-se ofensivos da
liberdade pessoal:I - o cárcere privado; II - a prisão por queixa ou denúncia falsa e de má-fé; III - a prisão
ilegal.
537
Revela-se interessante a análise de experiências legislativas estrangeiras realizada por Fernando José Cunha
Belfort a respeito de dano moral. O Autor tece algumas explicações sobre assunto, as quais assim se ousa
sintetizar: a) com relação ao direito francês, a responsabilidade civil foi admitida de forma ampla (Código Civil
francês, artigo 1.382), sendo que a indenização por danos morais foi reconhecida pela jurisprudência, advertindo,
porém haver certa resistência na área criminal e restrição (porém reconhecimento do aludido dano) na seara
administrativa; b) no direito italiano, a reparação civil inicialmente também foi regulamentada de forma ampla
(Código Civil italiano de 1865, artigo 1.151), porém com o advento do novo Codex (de 1942, artigo 2.059), a
responsabilização civil de danos morais ficou restrita aos casos nela indicados; c) no direito alemão, a reparação
está contida no Código Civil alemão de 1900, artigo 823, no qual se admite a sua aplicação em relação aos danos
morais, porém limitados aos casos previstos na legislação; d) no direito português, por muito tempo já se admitia
a responsabilidade civil por danos morais, a citar as Ordenações Filipinas, Livro III, Título 86 e, nos presentes
dias, o Código Civil de 1966, em seu artigo 483 e 496; e) no direito argentino, o Código Civil daquele país
também encontra-se, na compreensão de reparação dos atos ilícitos e por inexecução de obrigações, os danos
morais; f) no direito mexicano, o Código Civil de 1932 também prescreve a reparação de danos morais; g) no
direito uruguaio, o Código Civil, em seu artigo 1.319 também prescreve a responsabilização por tais danos. (A
responsabilidade do empregador na degradação do meio ambiente do trabalho e suas consequências jurídicas
no âmbito do direito do trabalho..., cit. p. 112-119).
534
167
indenização, esta ainda encontra-se em processo de consolidação.
Deve-se perceber, sem grande esforço, a possibilidade de indenização dos danos
extrapatrimonais ambientais, ao se refletir sobre a seguinte situação: se a responsabilização
pelo cometimento do dano moral é seguramente possível em relação a um só indivíduo, por
que não seria de uma coletividade reunida?538 A resposta ao aludido questionamento não faria
qualquer sentido, não teria qualquer lógica.
A solução, porém, não fica restrita à retórica, pois existe fundamentação legal que dá
sustentação ao que ora se afirma. A possibilidade de reparação dos danos extrapatrimoniais
ambientais pode ser detectada logo no artigo 1º da Lei n. 7.347/85, no qual se regulamenta a
ação civil pública, que é compreendida como uma ação de responsabilidade por danos morais
(atente-se!) e patrimoniais. Observe-se a redação do mencionado dispositivo legal:
Artigo 1º. Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação
popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais
causados:
l - ao meio-ambiente; [grifos adicionados]
Deve-se ainda lembrar que os danos morais não estão mais circunscritos à pessoa
física e a imprescindibilidade de existir dor, no sentido estrito, daí porque se admite, nos
presentes dias, a indenização por danos morais à pessoa jurídica, conforme tendência mais
atualizada. Tanto isso é verdade que o Superior Tribunal de Justiça sumulou a questão, no
verbete de número 227, prescrevendo que a pessoa jurídica pode sofrer dano moral, além do
que estas, em tese, podem praticar crimes, como é perceptível no artigo 225, § 3º da
Constituição da República Federativa do Brasil (o que, admitindo-se a tese contrária, não
poderia ser admitido, já que se trata justamente de ficção de direito). Nesse sentido, mais um
questionamento deve ser feito para esclarecer a possibilidade de indenização dos danos
extrapatrimonais ambientais pode ser feito: se a pessoa jurídica (que reflete a personalidade
jurídica), a qual é fruto da ficção do direito, pode ser indenizada por danos morais, porque a
personalidade em sua acepção difusa não pode ser?539
Deve-se, pois, admitir a possibilidade de indenização dos danos extrapatrimoniais
ambientais. Ademais, esta é uma é questão extremamente séria e justamente por essa situação
538
Cf. LEITE, José Rubens Morato & AYALA, Patryck de Araújo. Dano ambiental..., cit. p. 262.
Ibidem. p. 280-287. Os autores esclarecem, na aludida lição, que muito se ventilou no sentido de não serem
indenizáveis os danos morais de pessoa jurídica. Os argumentos seriam os mais variados, apresentando-se
especialmente os seguintes: 1. como o dano moral estaria ligado à idéia de dor, este seria restrito às pessoas
físicas, já que as jurídicas não tem condição de possuir tal sentimento; 2. justamente por ser uma ficção de
direito, não teria condições de sofrer detrimentos anímicos.
539
168
não pode residir nesse terreno sombrio. Faz-se tal afirmação, porque ela pode se ligar a
questão da reparação integral, especificamente para que o dano ambiental seja objeto de
completo ressarcimento e faça alcançar as suas demais perspectivas, que é a orientação
pedagógica, bem como de sanção civil ao degradador.
Vale destacar também que a possibilidade de indenização dos danos extrapatrimonais
(em outras searas semelhantes à ambiental), tem sido objeto de aceitação pelo Superior
Tribunal de Justiça540.
O dano ambiental, consideradas as particularidades e especialmente a sua
ambivalência, pode atingir tanto a esfera subjetiva, quanto objetivo do lesado, ou seja, pode
implicar tanto em sofrimento psíquico, de afeição ou físico (aspecto subjetivo), quanto em
lesão de interesses que não repercutem na esfera interna da vítima e dizem respeito a uma
dimensão moral da pessoa no meio social em que vive, envolvendo a sua imagem. 541
Apontamento interessante diz respeito à possibilidade de estabelecer conexão do
direito ao meio ambiente com o direito da personalidade, especialmente ao se considerar o
primeiro como um direito humano fundamental e para evidenciar o indigitado elo, José
Rubens Morato Leite e Patryck de Araújo Ayala fazem as seguintes considerações:
1. (...) o direito de personalidade é uma cláusula aberta, considerando que o
elenco de algumas figuras de danos extrapatrimoniais transcritos no citado
dispositivo constitucional são meramente exemplificativas. Tanto é assim
que o artigo 1º da Lei 8.884/94, estabelece a reparabilidade dos danos morais
e patrimoniais ambientais;
2. No que tange à equiparação do direito ao ambiente sobre interesses que
dizem respeito à pessoa, entende-se que, no sistema brasileiro, esta hipótese
transcende a pessoa singularmente considerada e dirige-se a uma
personalidade coletiva ou difusa, considerando que finalidade da proteção
diz respeito a todos. (...) Com efeito, trata-se de um direito de personalidade
540
Como exemplo, pode-se citar o seguinte acórdão: ADMINISTRATIVO - TRANSPORTE - PASSE LIVRE IDOSOS - DANO MORAL COLETIVO - DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA DOR E DE
SOFRIMENTO - APLICAÇÃO EXCLUSIVA AO DANO MORAL INDIVIDUAL - CADASTRAMENTO DE
IDOSOS PARA USUFRUTO DE DIREITO - ILEGALIDADE DA EXIGÊNCIA PELA EMPRESA DE
TRANSPORTE - ARTIGO 39, § 1º DO ESTATUTO DO IDOSO – LEI 10741/2003 VIAÇÃO NÃO
PREQUESTIONADO.1. O dano moral coletivo, assim entendido o que é transindividual e atinge uma classe
específica ou não de pessoas, é passível de comprovação pela presença de prejuízo à imagem e à moral coletiva
dos indivíduos enquanto síntese das individualidades percebidas como segmento, derivado de uma mesma
relação jurídica-base. 2. O dano extrapatrimonial coletivo prescinde da comprovação de dor, de sofrimento e de
abalo psicológico, suscetíveis de apreciação na esfera do indivíduo, mas inaplicável aos interesses difusos e
coletivos. 3. Na espécie, o dano coletivo apontado foi a submissão dos idosos a procedimento de cadastramento
para o gozo do benefício do passe livre, cujo deslocamento foi custeado pelos interessados, quando o Estatuto
do Idoso, artigo 39, § 1º exige apenas a apresentação de documento de identidade. 4. Conduta da empresa de
viação injurídica se considerado o sistema normativo. 5. Afastada a sanção pecuniária pelo Tribunal que
considerou as circunstancias fáticas e probatória e restando sem prequestionamento o Estatuto do Idoso,
mantém-se a decisão. 5. Recurso especial parcialmente provido (Superior Tribunal de Justiça – Resp
1.057.274/RS – DJ de 26.02.2010).
541
LEITE, José Rubens Morato & AYALA, Patryck de Araújo. Dano ambiental..., cit. p. 263.
169
de dimensão coletiva e que, em sua cota parte, pertence singularmente ao
indivíduo, mas de forma indeterminada. (...)
3. Salientou-se (...) que a Constituição (artigo 225) em vigor dá fundamento
à tutela do direito ao ambiente em visão antropocêntrica alargada, como um
direito fundamental de todos.
4. Ao se analisar o conceito jurídico do meio ambiente, ficou anotado que
este é um bem jurídico autônomo, considerando que sua preservação como
bem ecologicamente equilibrado é essencial à personalidade, no que toca às
gerações presentes e futuras.542
Não se tenha a falsa percepção que qualquer dano ambiental ensejará a sua
indenização, na sua perspectiva extrapatrimonial, pois tal ilação é equivocada. Este precisa
superar os limites da tolerabilidade e configurar-se como um dano significativo.543 Imperioso,
ainda, esclarecer que:
(...) para que haja a adequada identificação deste limiar de tolerabilidade,
não basta que seja verificado se houve descumprimento de padrões de
qualidade ambiental estabelecidos em regulamentos, sendo indispensável
levar em consideração as peculiaridades do dano ambiental produzido pela
sociedade de risco, dentre as quais se destacam: a falta de certeza quanto à
prova e dimensão do dano e sua manifestação futura e dissociada de
interesses pessoais; a dispersão do nexo causal, considerada tanto a
discrepância temporal entre o fato danoso e a manifestação do dano, como as
ações múltiplas, cumulativas e sinérgicas que o ocasionam.544
Para a comprovação do dano extrapatrimonial, deve-se compreender como suficiente
a simples prova do fato lesivo – e intolerável – ao meio ambiente, a fim de que não se coloque
em risco o interesse maior que está ligado ao direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, além do que se trata de um dano in re ipsa.545
Estudo que merece nossa atenção, também realizado por José Rubens Morato Leite e
Patryck de Araújo Ayala, é sobre o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça a respeito
da possibilidade de indenização dos danos extrapatrominiais ambientais546. Em julgado de
02.05.2006, essa Corte pode se manifestar a respeito do assunto, tendo sido o Recurso
Especial 598.281/MG não provido, por maioria, na qual se fincou entendimento de
impossibilidade da dita responsabilização, por inadmitir a ocorrência do indigitado dano, bem
como pela ausência de evidências que o comprovassem no aludido caso. Os aludidos Autores
esclarecem que a decisão não foi unânime e, por isso, revela a novidade e o dinamismo
542
Ibidem. p. 278-279.
Ibidem. p. 286.
544
Ibidem. p. 292.
545
Ibidem. p. 291-292.
546
Ibidem. p. 298-302.
543
170
característicos das questões jurídico-ambientais, conquanto os votos vencidos estejam em
perfeita sintonia com o entendimento mais acertado e atualizado sobre o assunto,
simplesmente porque inadmiti-lo, em síntese, é admitir o retrocesso (anteriormente até mesmo
à admissão da reparação de danos morais à pessoa jurídica), bem como pela desnecessidade
de sua comprovação, já que, se tratando de dano in re ipsa, deve ser compreendido como
presumido.
Superada toda a questão sobre a viabilidade de reparação do dano extrapatrimonial
ambiental547, dificuldade maior pode ser constatada no quantum debeatur em que este deve
ser fixado. Esclarecem José Rubens Morato Leite e Patryck Araújo Ayala que este será
sempre variável, conforme as circunstâncias do caso concreto. Deve-se, nessa situação,
seguir a orientação contida no Código Civil, tais como: a) fixar a indenização pela extensão
do dano (artigo 944), b) reduzir-se a indenização se houver desproporção entre a gravidade da
culpa e o dano praticado (artigo 944, parágrafo único); c) verificar-se a participação culposa
da vítima e, assim existindo, considerá-la na fixação da indenização (artigo 945). Seria
interessante especialmente acrescentar a necessidade de que o valor estivesse totalmente
inspirado pelo norte da reparação integral, a fim de que essa especial responsabilização civil
atinja concretamente os seus ideais.
Por muito tempo, questionou-se a possibilidade da cumulação do dano material
(patrimonial) com o dano moral (extrapatrimonial) na mesma demanda548, o que não se
constata atualmente, pois o aludido debate resta superado com a evolução do entendimento
doutrinário, jurisprudencial e legislativo sobre o assunto. A Súmula 37 do Superior Tribunal
de Justiça prescreve que são cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral
oriundos do mesmo fato. Essa idéia também deve se aplicar na seara ambiental.
Doutra quadra, o Código Civil de 2002 previu, em seu artigo 186, que, ainda que o
dano consubstancie-se como exclusivamente moral, este poderá ser objeto de reparação civil.
Pela dicção do artigo 1º, I da Lei 7.347/85, que regulamenta a ação civil pública,
tem-se que as disposições que regulamentam a utilização do referido e importante instrumento
processual aplicam-se tanto nos casos de dano material ou moral ao meio ambiente.
Assim, na esfera ambiental, há possibilidade de se cumular, na mesma ação, o pleito
547
Note-se, pois, que os danos extrapatrimonias ambientais são passíveis de indenização, os quais podem ser
pleiteados cumulativamente com os danos materiais. Nesse sentido, pode-se conferir a lição contida na seguinte
obra: FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro, cit. p 96.
548
Esse posicionamento pode ser extraído do entendimento de Fernando José Cunha Belfort, que sustenta que o
Código Civil vigente inseriu o posicionamento jurisprudencial já pacífico de que haverá responsabilidade por
dano moral independentemente da existência cumulativa de dano material (A responsabilidade do empregador
na degradação do meio ambiente do trabalho e suas consequências jurídicas no âmbito do direito do trabalho,
cit. p. 21).
171
de reparação dos danos patrimoniais e extrapatrimoniais.
3.11. O específico caso da responsabilidade civil por danos ao meio ambiente do
trabalho: a lesão provocada pelo empregador
Deixado à margem da exata da proteção ambiental, em sua acepção genérica,
encontra-se o meio ambiente do trabalho e a responsabilidade civil por lesões a ele praticadas.
Diante de tal impropriedade, é que se sugere uma noção sobre o assunto.
O meio ambiente do trabalho deveria receber tratamento preventivo, assim como
concebido para as demais perspectivas ambientais, inspirando no empregador a exata noção
da função social que deveria conduzir suas ações. Entretanto, especificamente nessa área, o
que acontece é que o Brasil, ao invés de enfrentar as efetivas causas que lesionam o meio
ambiente do trabalho, adotando as políticas públicas e ações de cunho preventivo para que os
danos em referência sejam evitados, prefere-se adotar uma postura de monetarização do risco,
na qual os rendimentos do trabalhador são majorados, quando este suporta determinados
riscos (note-se: suporta, isto é, a prevenção é relegada a um segundo plano). O propósito é,
pois, imediatista e ineficaz, já que os reflexos negativos acabam, mais cedo ou mais tarde,
aparecendo. Nesse sentido, pertinente o esclarecimento de Fernando José Cunha Belfort, que
explica:
No Brasil há o ranço da “monetarização do risco”, isto é, uma opção pelo
aumento da remuneração para compensar o maior desgaste do trabalhador,
mediante pagamento de adicionais de periculosidade, de insalubridade, de
horas extraordinárias, aposentadorias especiais, etc. Essa é uma estratégia
traiçoeira que inibe a luta dos trabalhadores e sindicatos por melhores
condições do trabalho. Estimula-os a acreditarem que é melhor obter um
ganho imediato (aumento dos minguados salários e antecipação da
aposentadoria) do que correr o risco de perder o emprego. Ficam inertes.
Deixam de reivindicar a implantação e implementação das normas de
higiene e segurança do trabalho. Parece que preferem expor a saúde, sem
pensarem, de fato nas nefastas e irreversíveis consequências das mutilações e
doenças ocupacionais para o resto de suas vidas, a trabalharem por longos
ano e com salário menor, mas com vigor.549
No mais, quando o caminho buscado é inverso ao da monetarização do risco, as
medidas de cunho preventivo são meramente paliativas550, que acabam por ser meramente
549
A responsabilidade do empregador na degradação do meio ambiente do trabalho e suas consequências
jurídicas no âmbito do direito do trabalho..., cit. p. 93.
550
A título de exemplo de medidas paliativas, Fernando José Cunha Belfort cita o uso de equipamentos de
proteção individual (Idem).
172
figurativas e não combatem diretamente as causas que acabam provocar lesão ao meio
ambiente do trabalho.
Identificado eventual dano ao meio ambiente do trabalho, a Constituição da
República Federativa do Brasil (de 1988), em seu artigo 225, § 3º deve também inspirar,
contra o mesmo, a aplicação do já explanado instituto da responsabilidade civil objetiva.
O acidente de trabalho 551 talvez seja a forma mais evidente de se detectar a lesão ao
meio ambiente laboral. Entretanto, questão controvertida é relacionada com os acidentes do
trabalho, pois, em relação aos mesmos, a própria Constituição da República Federativa do
Brasil orienta, em seu artigo 7º, XXVIII, a aplicação de responsabilidade civil subjetiva em
desfavor do empregado. Transcreve-se o dispositivo legal a seguir para melhor compreensão:
Artigo 7º. (...)
XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem
551
Mas, qual seria o seu conceito? A resposta é facilmente obtida na consulta à Lei 8.213/81, especificamente
em seu artigo 19, caput, cujo teor é o seguinte: Artigo 19. Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do
trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do artigo 11
desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução,
permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho. Do teor do artigo 20 e 21 da Lei 8.213/91, ainda é
possível se extrair algumas acepções que podem ou não ser considerados na condição de acidente de trabalho,
razão pela qual a sua redação merece atenção do leitor: Artigo 20. Consideram-se acidente do trabalho, nos
termos do artigo anterior, as seguintes entidades mórbidas: I - doença profissional, assim entendida a
produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da
respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social; II - doença do trabalho,
assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e
com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I. § 1º Não são consideradas como
doença do trabalho: a) a doença degenerativa; b) a inerente a grupo etário; c) a que não produza incapacidade
laborativa; d) a doença endêmica adquirida por segurado habitante de região em que ela se desenvolva, salvo
comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho. §
2º Em caso excepcional, constatando-se que a doença não incluída na relação prevista nos incisos I e II deste
artigo resultou das condições especiais em que o trabalho é executado e com ele se relaciona diretamente, a
Previdência Social deve considerá-la acidente do trabalho. Artigo 21. Equiparam-se também ao acidente do
trabalho, para efeitos desta Lei: I - o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única,
haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua capacidade para o
trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação; II - o acidente sofrido pelo
segurado no local e no horário do trabalho, em conseqüência de: a) ato de agressão, sabotagem ou terrorismo
praticado por terceiro ou companheiro de trabalho; b) ofensa física intencional, inclusive de terceiro, por
motivo de disputa relacionada ao trabalho; c) ato de imprudência, de negligência ou de imperícia de terceiro ou
de companheiro de trabalho; d) ato de pessoa privada do uso da razão; e) desabamento, inundação, incêndio e
outros casos fortuitos ou decorrentes de força maior; III - a doença proveniente de contaminação acidental do
empregado no exercício de sua atividade; IV - o acidente sofrido pelo segurado ainda que fora do local e
horário de trabalho: a) na execução de ordem ou na realização de serviço sob a autoridade da empresa; b) na
prestação espontânea de qualquer serviço à empresa para lhe evitar prejuízo ou proporcionar proveito; c) em
viagem a serviço da empresa, inclusive para estudo quando financiada por esta dentro de seus planos para
melhor capacitação da mão-de-obra, independentemente do meio de locomoção utilizado, inclusive veículo de
propriedade do segurado; d) no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer
que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado. § 1º Nos períodos destinados a
refeição ou descanso, ou por ocasião da satisfação de outras necessidades fisiológicas, no local do trabalho ou
durante este, o empregado é considerado no exercício do trabalho. § 2º Não é considerada agravação ou
complicação de acidente do trabalho a lesão que, resultante de acidente de outra origem, se associe ou se
superponha às conseqüências do anterior.
173
excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou
culpa;
Há, porém, quem entenda que deva ser aplicado o disposto no artigo 927, parágrafo
único do Código Civil, isto é, que seja adotada a responsabilidade civil objetiva, por se tratar
de atividade de risco, especialmente considerando que a disposição constitucional teria dado
tratamento mais brando, mas nada impedindo aplicação mais rigorosa. Para dar maior
embasamento a essa corrente, argumenta-se, ainda, que qualquer ofensa ao meio ambiente do
trabalho (incluindo o acidente de trabalho552) deve ser compreendida como inscrita na
proteção contida no artigo 225, § 3º da Constituição da República Federativa do Brasil,
transparecendo (aparente) antinomia com o artigo 7º, XXVII do mesmo diploma
constitucional553.
Não é, porém, o entendimento jurisprudencial que tem prevalecido, pois a dispensa
dos elementos de culpa ou dolo na obrigação de reparar ao empregador tem sido
compreendida como inconstitucional554, em razão de expressa disposição constitucional em
sentido inverso (especificamente contida no artigo 7º, XXVII). Essa orientação é realizada por
552
Como causas indiretas do aumento de doenças de origem psíquica e física e dos acidentes do trabalho,
Fernando José Cunha Belfort identifica as seguintes: a complexidade das máquinas, a automação e a
informatização, a crescente exposição aos ruídos, calor e substâncias tóxicas (condições insalubres, perigosas e
penosas), ausência de efetividade das normas protetoras do ambiente laboral, a preferência apenas pela
redução à eliminação dos riscos, deficiência no sistema de inspeção do trabalho, excesso de horas extras (que é
uma das principais causas mediatas de acidentes laborais e do aumento do índice de desemprego), sistema
inadequado de compensação de quadro de horários e turnos de revezamento, ausência de conscientização, a
desmotivação, as exigências rigorosas nos processos de seleção combinada com deficiência de formação
profissional, as dificuldades para atualizar os conhecimentos e acompanhar o desenvolvimento tecnológico
para assegurar o direito do trabalho digno, o temor do desemprego, a precarização dos direitos dos
trabalhadores, o trabalho informal, a fadiga física e a tensão normal do trabalhador. Na opinião do aludido
Autor, são justamente nessas causas consideradas como indiretas é que surge a necessidade de se focar as
medidas de cunho preventivo. Deve-se anotar, ainda, que os efeitos negativos do acidente de trabalho atingem
todos: a) o trabalhador e sua família; b) a Previdência Social, que acaba arcando com os custos previdenciários;
c) as próprias empresas, que perdem financeiramente com a necessidade de se arcar com as despesas imediatas
do acidentado e com os ajustes necessários para enfrentar a ausência do trabalhador, além de outras como
possíveis indenizações e os reflexos financeiros próprios e conhecidos de uma demanda judicial; d) a
coletividade, que acaba sendo direta ou indiretamente atingida; e) o próprio país, que suporta imagem negativa,
além de se verificar consequências negativas, como o aumento do Custo Brasil. (A responsabilidade do
empregador na degradação do meio ambiente do trabalho e suas consequências jurídicas no âmbito do direito
do trabalho..., cit. p. 87-92).
553
Cf. BELFORT, Fernando José Cunha. A responsabilidade do empregador na degradação do meio ambiente
do trabalho e suas consequências jurídicas no âmbito do direito do trabalho..., cit. p. 172-174 e 183.
554
Raimundo Simão de Melo não vê inconstitucionalidade na situação em questão. Explica que o autor que o
artigo 14, § 1º da Lei 6.938/81 e o artigo 927, parágrafo único do Código Civil são compatíveis com a disposição
do inciso XXVIII do artigo 7º da Constituição no tocante à responsabilidade civil do empregador decorrente de
acidentes e doenças do trabalho, sem a pecha de inconstitucionalidade. É que (...) a imposição de
responsabilidade ao empregador por acidente de trabalho constitui um direito mínimo do trabalhador, que pode
ser melhorado por meio de alteração na Constituição Federal, da lei e das convenções coletivas do trabalho,
tudo em atenção ao princípio de que o artigo 7º da Lei Maior assegura apenas garantias mínimas e que no
Direito do Trabalho a hierarquização das normas leva em conta aquela que for mais favorável ao trabalhador
(Direito ambiental do trabalho e a saúde do trabalhador. São Paulo: LTr, 2004. p. 276).
174
Fernando José Cunha Belfort, conforme se depreende da seguinte lição:
(...) assim como a Constituição Federal de 1988 tratou da proteção do meio
ambiente (...), do mesmo modo tratou sobre o dano causado ao empregado se
este sofrer acidente de trabalho. Mas, apesar de encontrarmos defensores de
que tal dispositivo, inciso XXVIII, artigo 7º da Constituição Federal,
autoriza a aplicação do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil para
imputar a responsabilidade do empregador pelos danos causados ao
empregado, apesar de respeitarmos tais opiniões, com ela não concordamos,
por uma razão elementar: o Código Civil é que deve estar conforme a
Constituição e não esta àquele. E o dispositivo é claro, haja vista referir-se à
teoria da culpa, responsabilidade subjetiva e, não à teoria do risco,
responsabilidade objetiva.555
Há, porém, quem argumente em sentido contrário, a exemplo de José Affonso
Dallegrave Neto, para quem a responsabilidade deve ser considerada objetiva, se decorrente
de acidente de trabalho. Eis a lição do aludido Autor:
(...) a melhor exegese sistêmica capaz de solver essa tensão hermenêutica é
aquela que pugna pela extensão dos efeitos da aplicação da responsabilidade
objetiva típica dos danos ambientais (artigo 225, § 3º e artigo 1º, da Lei n.
6.938/81) às vítimas do acidente do trabalho causado pelo mesmo sinistro. 556
Sebastião Geraldo de Oliveira concorda que tem prevalecido o entendimento de que
a responsabilidade civil, nessa seara, é subjetiva, mas acredita naquelas perspectivas que
considera como novas. Eis a lição do Autor:
Nota-se um nítido deslocamento do pensamento jurídico em direção à
responsabilidade objetiva, especialmente nas questões que envolvem maior
alcance social. Uma observação cuidadosa permite identificar o ritmo de
certo movimento nesse sentido, em razão da qual é possível intuir os
próximos passos, com boa margem de acerto.
A indenização baseada no rigor da culpa está cedendo espaço para o objetivo
maior de reparar os danos, buscando amparar as vítimas dos infortúnios,
mesmo sem a presença da culpa comprovada, em harmonia com o objetivo
fundamental de constituir uma sociedade livre, justa e solidária, com
erradicação da pobreza e da marginalização, conforme exposto no artigo 3º
da Constituição da República. Além disso, os pressupostos da
responsabilidade objetiva guardam maior sintonia e coerência com o
comando do artigo 170 da Lei Maior, determinando que a ordem econômica
deve estar fundada na valorização do trabalho e a propriedade deve ter uma
função social.557
555
A responsabilidade do empregador na degradação do meio ambiente do trabalho e suas consequências
jurídicas no âmbito do direito do trabalho..., cit. p. 128-129.
556
Responsabilidade civil no direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2005. p. 194.
557
Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. São Paulo: LTr, 2005. p. 102.
175
É bem verdade que, no aspecto acidentário, a responsabilidade é objetiva, de tal
forma que o empregado acidentado não precisa comprovar, para os fins previdenciários, a
culpa e do dolo para auferir o respectivo benefício. A contrapartida do empregador, nesse
aspecto, restringe-se à contribuição para o Seguro de Acidente de Trabalho, respondendo,
porém, perante a Previdência, nos casos em que se evidencia a sua negligência em relação às
normas-padrão de higiene e segurança do trabalho558, conforme permite o artigo 120 da Lei
8.213/1991:
Artigo 120. Nos casos de negligência quanto às normas padrão de segurança
e higiene do trabalho indicados para a proteção individual e coletiva, a
Previdência Social proporá ação regressiva contra os responsáveis.
Note-se que, em relação à aludida situação, o legislador acabou por socializar os
riscos, quando, na verdade, assim deveria se proceder em relação aos lucros. Os riscos
deveriam ser privatizados. Assim, a ordem lógica que deve inspirar a proteção ambiental
restou totalmente invertida, em que pese se compreender a razão teleológica de se conferir do
benefício acidentário de que assegurar o mínimo ao trabalhador no caso deste sofrer sinistro.
Compreendendo a causa do acidente do trabalho advinda de dano ao meio ambiente
do trabalho, deve-se ter em mente que a imposição da responsabilidade civil objetiva é
medida que deve se imperar559, especialmente atentando-se para o comando do artigo 225, §
3º da Constituição da República Federativa do Brasil.560 É assim que orienta Fernando José da
558
Com espeque na lição de Fernando José Cunha Belfort, pode-se afirmar que a responsabilidade civil nessa
seara pode ser assim sintetizada: 1) a responsabilidade objetiva do órgão da Previdência para com os
benefícios; 2) a responsabilidade subjetiva do empregador para com o acidentado ou seus dependentes, quando
aquele agiu com dolo ou culpa; e 3) a responsabilidade subjetiva da empresa para com o órgão previdenciário,
em regresso aquilo que foi pago por este último ao beneficiário, nos casos em que aquela negligenciou as
normas-padrão de higiene e segurança do trabalho (A responsabilidade do empregador na degradação do meio
ambiente do trabalho e suas consequências jurídicas no âmbito do direito do trabalho..., cit. p. 102).
559
Raimundo Simão de Melo concorda com esse posicionamento (Direito ambiental do trabalho e a saúde do
trabalhador, cit. p. 139-141).
560
Sergio Lemos apresenta lição, analisando a legislação espanhola, afirmando que, naquele país, a
responsabilidade é administrativa, penal e civil. Orienta o aludido Autor que: El empleador (…) está obligado a
garantizar la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. En ese
sentido, la responsabilidad civil por daños sufridos por el empleado en su centro de trabajo es imputable al
empresario que ostenta la dirección del proyecto de trabajo y sobre el que recae la obligación de evaluar los
riesgos, informar a las demás empresas, coordinar las actividades y facilitar que el trabajo se desarrolle en
condiciones de seguridad para todos los empleados que presten sus servicios. (La responsabilidad civil derivada
de los accidentes de trabajo: naturaleza de la obligación. In: Revista da Farn. v. 1, n. 1. Natal: FARN, 2008. p.
138-139). Semelhante análise é feita também por Xavier Farrés Marsiñach, que indica que a responsabilidade
por danos ao meio ambiente do Trabalho, na Espanha, é subjetiva (La responsabilidad del empresário y del
trabajador
en
materia
de
prevección
de
riesgos
laborales.
Disponível
em
<http://noticias.juridicas.com/articulos/40-Derecho%20Laboral/200711-54623178952146.html>. Acesso em: 10
set 2010).
176
Cunha Belfort, já que leciona que se aplica a responsabilidade civil subjetiva do empregador,
única e exclusivamente, se as hipóteses de acidente laboral não advierem de dano ao meio
ambiente do trabalho561.
Nesse sentido, várias decisões interessantes podem ser percebidas562, a exemplo da
que segue abaixo transcrita, na qual o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região
reconheceu exemplificativamente a possibilidade de imposição de reparação por conta de
dano extrapatrimonial por lesão ao meio ambiente do trabalho:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO MORAL COLETIVO. INDENIZAÇÃO.
Constatadas - mediante ação fiscal realizada pelo auditor fiscal do trabalho várias irregularidades atinentes aos programas de condições e meio ambiente
de trabalho e negligência na fiscalização do cumprimento das normas de
medicina e segurança do trabalho, impende manter a sentença que condenou
as Rés em obrigação de fazer, de não fazer e dano moral coletivo. Recurso
ao qual se nega provimento.563
No plano internacional, sobre a responsabilidade civil por danos ao meio ambiente
561
A responsabilidade do empregador na degradação do meio ambiente do trabalho e suas consequências
jurídicas no âmbito do direito do trabalho..., cit. p. 185.
562
No tocante à competência sobre eventual demanda que pudesse permear o assunto em análise, pode-se
afirmar, com suporte na Súmula 736 do Supremo Tribunal Federal, que, versando a causa sobre o
descumprimento de normas trabalhistas sobre segurança, higiene e saúde dos trabalhadores, entende-se que essa
deve ser conhecida, processada e julgada pela Justiça do Trabalho. No tocante as demandas que versam sobre
acidente do trabalho, numa primeira análise da redação conferida ao artigo 114 da Constituição da República
Federativa do Brasil, especialmente do seu inciso I, pode-se afirmar que a competência seria da Justiça do
Trabalho, especialmente se considerar a indenização por danos materiais ou morais dele decorrentes. Esse tem
sido o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, conforme se percebe do seguinte julgado:
COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS DECORRENTES
DE ACIDENTE DE TRABALHO. Assinale-se ser pacífica a jurisprudência desta Corte sobre a competência do
Judiciário Trabalhista para conhecer e julgar ações em que se discute a reparação de dano moral praticado
pelo empregador em razão do contrato de trabalho. Como o dano moral não se distingue ontologicamente do
dano patrimonial, pois em ambos se verifica o mesmo pressuposto de ato patronal infringente de disposição
legal, é forçosa a ilação de caber também a esta Justiça dirimir controvérsias oriundas de dano material
proveniente da execução do contrato de emprego. Nesse particular, não é demais enfatizar o erro de percepção
do recorrente ao sustentar a tese da incompetência material desta Justiça, com remissão aos artigos 129, II, e
19, II, das Leis nºs 8.213/91 e 6.367/76. Isso porque não se discute ser da Justiça Comum a competência para
julgar as ações acidentárias, nas quais a lide se resume à concessão de benefício previdenciário perante o
órgão de previdência oficial. Ao contrário, a discussão remonta ao disposto no artigo 7º, XXVIII, da
Constituição, em que, ao lado do seguro contra acidentes do trabalho, o constituinte estabeleceu direito à
indenização civil deles oriundos, contanto que houvesse dolo ou culpa do empregador. Vale dizer que são duas
ações distintas, uma de conteúdo nitidamente previdenciário, em que concorre a Justiça Comum, e outra, de
conteúdo trabalhista, reparatória do dano material, em que é excludente a competência desta Justiça diante da
prodigalidade da norma contida no artigo 114 da Constituição Federal. Por esses fundamentos, não se
vislumbra violação aos dispositivos constitucional e legais apontados. (...). Tribunal Superior do Trabalho –
Processo E-RR – 575533-55.1999.5.03.5555 – 4ª Turma – Relator: Ministro Antônio José de Barros
Levenhagen. DJ de 13/09/2002). Do mesmo julgado retro transcrito, pode-se verificar que à Justiça Estadual
compete o julgamento das ações acidentárias, na quais se devem discutir os benefícios de cunho previdenciário.
563
Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região – Processo RO – 01050.2009.003.23.00-4 – Relatora: Juíza
Convocada Roseli Daraia – DJ de 15.10.2010. Outro bom exemplo nesse sentido é a sentença, já citada neste
trabalho, da lavra do Juiz do Trabalho João Humberto Cesário nos autos 00177.2005.061.23.00-3, que tramitou
na Vara do Trabalho de São Felix do Araguaia/MT.
177
do trabalho, merece destaque a Convenção 155 da Organização Internacional do Trabalho
(OIT), que versa sobre a segurança e saúde dos trabalhadores, bem como a respeito do meio
ambiente do trabalho.
Percebe-se, assim, que há muito por trilhar na proteção ao meio ambiente do
trabalho, especialmente focando na responsabilidade civil, que deve ser configurada, em todas
as hipóteses e sem grandes esforços, na condição de objetiva, isto é, dispensando o elemento
culpa da sua configuração, uma vez que melhor se amolda aos riscos que são propiciados
nessa seara.
No próximo subcapítulo, a análise se destinará a averiguar o instituto da
responsabilidade civil ambiental, sob o enfoque da teoria sociológica da sociedade de riscos.
3.12. Responsabilidade civil ambiental: uma profilaxia que se impõe na sociedade de
risco 564
A revolução industrial impingiu à sociedade alterações, que implicaram em um novo
modo de viver, na perspectiva coletiva e social, sendo tal condição fruto das mudanças
tecnológicas que transfiguraram os processos produtivos.
Com início na Inglaterra, no curso do século XVIII, a revolução industrial se irradiou
por todo o mundo, a partir do século XIX, trazendo juntamente com ela implicações de ordem
econômica e social. O trabalho humano foi progressivamente sendo substituído pela força
produtiva das máquinas e os modelos de produção e desenvolvimento tornando-se, no mesmo
passo, extremamente complexos, a ponto de se desconhecer a sua exata noção e dimensão.
Esse novo modo de viver encontra-se alastrado pelos perigos (muitos dos quais, ressalte-se:
desconhecidos), que se impõe paradoxalmente como uma ameaça a todos os indivíduos e ao
planeta em que se vive. É exatamente, nesse contexto, que se verifica a chamada sociedade de
risco565, que vive em constante ameaça, pelo seu elevado poder de autodestruição.
Impera-se a anotar que os riscos não são criação da sociedade moderna, eis que estes
sempre existiram, mas estes não haviam alcançado tamanha representatividade na questão da
continuidade da existência humana e das demais formas de vida, fazendo-se denominar aquela
564
A versão original do presente subcapítulo do trabalho em questão foi submetida à apreciação do IV
Congresso Internacional de Direito Agroambiental, realizado pela Universidade Federal de Mato Grosso, nos
dias 1, 2 e 3 de dezembro de 2010, tendo sido aceita e aprovada pela Comissão Organizadora.
565
Teoria pioneiramente concebida por Ulrich Beck, sociólogo alemão da Escola de Frankfurt. Vide: Sociedade
de risco: rumo a uma outra modernidade. São Paulo: Editora 34, 2010. p. 12.
178
também como uma sociedade catastrófica566.
O meio ambiente, nesse contexto, foi sendo concebido apenas e tão somente como
meio para a geração das riquezas da sociedade industrial, tratado de forma unilateral e
egoística, sem se preocupar com os possíveis malefícios que as ações poderiam gerar àquele e
a si próprio, num verdadeiro efeito bumerangue. Essa idéia de contraposição entre sociedade e
ambiente, com expressão para a própria natureza, imprescindível para a vida humana, precisa
e deve ser imediatamente superada, a fim de que seja possível a preservação da própria
existência humana e de todas as demais espécies de vida na Terra.
O diagnóstico, como se vê, é evidente e dele não se pode esquivar. Vive-se,
atualmente, numa sociedade de risco, que põe em xeque não somente a qualidade do ambiente
em que aquela vive, mas a própria existência da vida humana e de todas as demais formas de
vida que se apresentam em nosso planeta. Ainda que nem todos os perigos sejam possíveis de
serem conhecidos e caso ainda se deseje um caminho diferente do que se pode anunciar, é
preciso, de todo modo, então se investigar as medidas necessárias para efetivar um
prognóstico compatível com a continuidade (e quiçá melhoria) da qualidade de vida de todas
as espécies de vida, adotando-se, à risca, as profilaxias conhecidas.
Considerando a irreversibilidade e irreparabilidade que acompanham os danos
ambientais, a adoção dos princípios567, que são considerados chaves dentro da disciplina de
566
É o que orienta Ulrich Beck: (...) a natureza não pode mais ser concebida sem a sociedade, a sociedade não
mais sem a natureza. (...) O imprevisto efeito colateral da socialização da natureza é a socialização das
destruições e ameaças incidentes sobre a natureza, sua transformação em contradições e conflitos econômicos,
sociais e políticos: danos às condições naturais da vida convertem-se em ameaças globais para as pessoas, em
termos medicinais, sociais e econômicos – com desafios inteiramente novos as instituições sociais para as
instituições sociais e políticas da altamente industrializada sociedade global. (...) os riscos não são uma
invenção moderna. Quem – como Colombo – saiu em busca de novas terras e continentes por descobrir assumiu
riscos. Estes, porém, riscos pessoais, e não situações de ameaça global, como as que surgem para toda
humanidade com a fissão nuclear ou acúmulo de lixo nuclear. A palavra “risco” tinha, no contexto daquela
época, um tom de ousadia e aventura, a não o da possível autodestruição na vida na Terra (Ibidem. p. 25). So
José Rubens Morato Leite e Patryck de Araújo Ayala argumentam que o surgimento da sociedade de risco
designa um estágio da modernidade no qual começam a tomar corpo as ameaças produzidas até então pelo
modelo econômico da sociedade industrial. A teoria da sociedade de risco, característica da fase seguinte ao
período industrial clássico, representa a tomada de consciência do esgotamento do modelo de produção, sendo
esta marcada pelo risco permanente de desastres e catástrofes. Acrescente-se o uso do bem ambiental de forma
ilimitada, pela apropriação, a expansão demográfica, a mercantilização, o capitalismo predatório – alguns dos
elementos que conduzem a sociedade atual a situações de periculosidade e de crise ambiental. A sociedade de
risco é aquela que, em função de seu contínuo crescimento econômico, pode sofrer a qualquer tempo as
consequências de uma catástrofe ambiental (Dano ambiental, cit. p. 109-113).
567
Francisco José Cunha Belfort argumenta que princípios são verdadeiros comandos ordenadores do sistema,
que tem por função inspirar a compreensão das regras jurídicas, informando o seu sentido e servindo de
mandamento nuclear destas, já as regras, possuem um grau de concretização maior, dado que regula o
fenômeno jurídico com um grau menor de abstração. (...) Os princípios constituem-se em fontes basilares para
qualquer ramo do direito, influindo tanto em sua formação como em sua aplicação. (A responsabilidade do
empregador na degradação do meio ambiente do trabalho e suas consequências jurídicas no âmbito do direito
do trabalho..., cit. p. 66).
179
Direito Ambiental, isto é, a prevenção 568 e a precaução569 mostram-se como a profilaxia ideal
para os perigos que sondam a sociedade de risco.570
O princípio da prevenção objetiva a eliminação de riscos já conhecidos, ao passo que
o princípio da precaução571 mira sua atenção para a proteção ambiental, ainda que os riscos
sejam desconhecidos ou que se impere a incerteza científica.572
Para José Rubens Morato Leite e Patryck de Araújo Ayala, a gestão dos novos riscos
ambientais é plenamente possível com instrumentos jurídicos já colocados a disposição no
ordenamento jurídico brasileiro, a exemplo dos princípios da prevenção e da precaução573,
568
O princípio da prevenção é comentado nas seguintes obras: MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito
ambiental brasileiro, cit. p. 97-100; MILARÉ, Édis. Direito do ambiente..., cit. p. 822; BETIOL, Luciana.
Responsabilidade civil e proteção ao meio ambiente, cit. p. 50-55.
569
Sobre o princípio da precaução, vide também: PORFIRIO JUNIOR, Nelson de Freitas. Responsabilidade civil
do estado em face do dano ambiental, cit. p. 37-38. MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental
brasileiro, cit. p. 74-97; MILARÉ, Édis. Direito do ambiente..., cit. p. 822. ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito
ambiental, cit. p. 28; VARELLA, Marcelo Dias & PLATIAU, Ana Flávia (Orgs.). Princípio da precaução. Belo
Horizonte: Del Rey, 2009. passim.; BETIOL, Luciana. Responsabilidade civil e proteção ao meio ambiente, cit.
p. 50-55.
570
Essa opinião é comungada por Celso Antonio Pacheco Fiorillo: Diante da impotência do sistema jurídico,
incapaz de restabelecer, em igualdade de condições, uma situação idêntica à anterior, adota-se o princípio da
prevenção do dano ao meio ambiente como sustentáculo do direito ambiental, consubstanciando-se como seu
objetivo fundamental (Curso de direito ambiental brasileiro, cit. p. 112. Deve-se observar que, para o aludido
autor, é desnecessária a distinção entre os princípios da precaução e da prevenção. Esse também é o
entendimento de Nelson de Freitas Porfirio Júnior (Responsabilidade do Estado em face do dano ambiental, cit.
p. 38).
571
Paulo Affonso Leme Machado orienta que a implementação do princípio da precaução não tem por
finalidade imobilizar as atividades humanas. Não se trata da precaução que tudo impede ou que em tudo vê
catástrofes ou males. O princípio da precaução visa à durabilidade da sadia qualidade de vida das gerações
humanas e à continuidade da natureza existente no planeta (Direito ambiental brasileiro, cit. p. 76).
572
Sobre o assunto, assim orienta Fernando José Cunha Belfort: (...) pode-se afirmar que, enquanto o princípio
da prevenção, segundo é o entendimento da doutrina, caracteriza-se quando há certeza do dano ambiental, a
maneira mais eficaz de se evitar o dano ambiental é pela prevenção. Previne-se, porque se sabe quais as
consequências de se iniciar determinado ato, prosseguir com ele ou suprimi-lo. O nexo causal é cientificamente
comprovado, certo, decorre de muitas vezes até da lógica. No princípio da precaução, como já visto, previne-se
porque não se sabe quais as consequências que determinado ato, ou empreendimento, ou aplicação científica
causarão ao meio ambiente, no espaço e/ou tempo, quais os reflexos ou consequências. Há incerteza científica
ainda não apurada ou determinada (A responsabilidade do empregador na degradação do meio ambiente do
trabalho e suas consequências jurídicas no âmbito do direito do trabalho, cit. p. 73). Essa idéia é compartilhada
por Alexandre Kiss, conforme se pode perceber da lição abaixo colacionada: A diferença entre o princípio da
prevenção e o princípio da precaução está na avaliação do risco que ameaça o meio ambiente. A precaução é
considerada quando o risco é elevado – tão elevado que a total certeza científica não deve ser exigida antes de
se adotar uma ação corretiva, devendo ser aplicado naqueles casos em que qualquer atividade possa resultar
em danos duradouros ou irreversíveis ao meio ambiente, assim como naqueles casos em que o benefício
derivado da atividade é completamente desproporcional ao impacto negativo que essa atividade pode causar no
meio ambiente (Os direitos e interesses das gerações futuras e o princípio da precaução. In: VARELLA, Marcelo
Dias & PLATIAU, Ana Flávia (Orgs.). Princípio da precaução, cit. p. 11).
573
A previsão dos princípios em questão é possível se constatar nos planos normativos internacional e nacional.
Na esfera internacional, deve-se ressaltar a Declaração de Estocolmo sobre Meio Ambiente, realizada em 1972 e
a Declaração do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, que aconteceu em 1992. Já na
perspectiva nacional, deve-se destacar a Constituição da República Federal do Brasil, especificamente o caput do
artigo 225, no qual se estabelece que se impõe ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e
preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
180
bastando apenas que haja vontade política e participação574 da coletividade para sua efetiva
aplicação575. Argumentam, ainda, que a crise ambiental e o crescimento demográfico são
incompatíveis com a preservação da natureza576, de tal forma que as medidas para uma boa
política de gestão ambiental são, de fato, imprescindíveis.
Paulo Affonso Leme Machado entende que a informação organizada e a pesquisa são
imprescindíveis para a prevenção aqui enunciada. O Autor em questão também concorda que
o princípio da prevenção deve direcionar, não somente medidas acauteladoras, mas a criação e
a prática de política pública ambiental. 577
Patryck de Araújo Ayala enaltece a importância do princípio da precaução,
asseverando que:
que atua de forma prática, como instrumento de controle e gestão da
informação nos processos de decisão sobre os riscos, uma vez que o efetivo
problema proposto pelo princípio é o de como se decidir perante bases
informativas de elevado grau de imprevisão e insegurança científica, e o seu
objetivo fundamental pode ser descrito como razão de justificação da
imposição de obrigações de originar decisões mesmo perante bases
cognitivas precárias.578
Nesse sentido, sabendo-se que, concretizando o perigo evidenciado como risco ao
meio ambiente, isto é, na constatação de um dano ambiental, tem-se que os seus efeitos, em
quase a totalidade dos eventos, pode-se evidenciar como sem qualquer possibilidade de
reversão e de reparação, face o império de sua concretude perpétua. Daí porque Ricardo Luis
Lorenzetti579 argumenta a necessidade de se ter a precedência da tutela ambiental preventiva
em relação aquela considerada reparatória.
Sob tal perspectiva, os princípios da prevenção580 e da precaução devem ser
elogiados, já que seriam eles os mais adequados para se concretizar a proteção ao meio
ambiente e, via de consequência, iniciar o estabelecimento do anunciado prognóstico
acalentador para a dita sociedade de risco, já que também pode ser alcunhada de
574
Para Celso Antonio Pacheco Fiorillo, a participação é elevada ao grau de princípio do Direito Ambiental
(Curso de direito ambiental brasileiro, cit. p. 118-119).
575
Dano ambiental..., cit. p. 117.
576
Direito ambiental na sociedade de risco, cit. passim.
577
Direito ambiental brasileiro, cit. p. 99.
578
Princípio da precaução na Constituição Brasileira: aspectos da proteção jurídica da fauna. In: MAZZUOLI,
Valerio de Oliveira & IRIGARAY, Carlos Teodoro José Hugueney Irigaray. Novas perespectivas do direito
ambiental brasileiro, cit. p. 138-139.
579
Teoria geral do direito ambiental, cit. p. 22.
580
Paulo Affonso Leme Machado esclarece que os meios a serem utilizados na prevenção podem variar
conforme o desenvolvimento de um país ou das opções tecnológicas. (Direito ambiental brasileiro, cit. p. 99).
181
“autodestruidora” ou “catastrófica”, como se fez referência anteriormente. 581
Deve-se, entretanto, perquirir se a proteção ambiental total é possível se evidenciar
de forma definitiva, tal como concebem e inspiram os princípios da precaução e prevenção,
dispensando-se qualquer outro meio, a fim de que se tenha risco ou dano zero ao meio
ambiente, isto é, de que a estes não se evidenciariam, em nenhuma hipótese.
Sem querer propagar qualquer espécie de visão conformadora ou até mesmo
pessimista, deve-se ter a plena consciência de qual tal meta evidencia-se como utópica, já que
tal realidade, se não for impossível, mostra-se como tarefa próxima a tal patamar, pois, como
dito alhures, os meios de produção e desenvolvimento se evidenciam tão complexos que os
próprios riscos acabam se fazendo por desconhecidos.
A se considerar que todas as estruturas e formas de proteção colocadas em prol do
meio ambiente sejam elevadas ao grau máximo, ainda assim entende-se que uma realidade
sem danos ambientais, se argumentada, evidenciar-se-á como quimera jurídica.
Obviamente que tal constatação, em momento algum, deve ser direcionada para o
afrouxamento das medidas de proteção ao meio ambiente. Não é o que se argumenta e não
deve ser este o fio condutor de qualquer ação particular ou pública.
Em verdade, o propósito do risco ou dano zero deve ser sempre o objetivo a ser
alcançado, seja pelos cidadãos, de forma individualiza ou coletiva, quanto pelo Estado na
direção de suas ações e políticas públicas, para se realizar, no plano preservacionista, um grau
de excelência e porque não desmentir essa constatação que ora se projeta (e tomara que esta
perspectiva esteja equivocada, levando-se em conta as previsões catastróficas que se projetam
diariamente na mídia).
Diz-se isto, porque o curso da história tem demonstrado que os desejos e intentos
econômicos direcionam toda e qualquer ação, sobrepondo-se a ganância humana sobre os
mais variados valores e princípios, isso sem deixar de evidenciar a própria ignorância
científica eventualmente ainda existente que impedem o próprio conhecimento de riscos que
ameaçam os intentos de proteção e preservação ambiental.
É claro não deve se deixar de considerar a falta de vontades política e privada nessa
581
Aliás, pensar de forma distinta é fechar os olhos para o princípio do desenvolvimento sustentável, segundo o
qual devem ser atendidas as necessidades das presentes gerações, sem descuidar que as próximas gerações
também devem ter, em plena igualdade, a mesma prerrogativa respeitada. Pertinente a lição Patrícia Faga
Iglecias Lemos, na qual lembra que no Brasil, há instrumentos de aplicação de aplicação do princípio do
desenvolvimento sustentável. A avaliação de impacto ambiental já estava prevista na Lei 6.938/81, e a
Constituição Federal prevê o estudo de prévio de impacto ambiental. A idéia não é impor barreiras à atividade
econômica, mas realizar uma análise prévia das eventuais consequências da atividade, analisar custo-benefício,
agir antes que o dano ocorra. Faz-se necessária a adoção de medidas visando à eficiência da atividade
econômica (Direito ambiental..., cit. p. 172).
182
direção, frente às precárias e fracassadas medidas que se projetam a todo instante, isso tudo
sem contar uns cem números de outras razões. Sobre o assunto, a lição de Édis Milaré é a
seguinte: se é certo que a poluição jamais chegará ao nível zero, também é certo que os
custos sociais dela decorrentes devam ser suportados por aquele que, diretamente, lucra com
a atividade e que está mais bem posicionado para controlá-la: o próprio empreendedor.582
Assim, constatada a impossibilidade de alcance do risco ou dano zero ao meio
ambiente, deve-se, então, investigar profilaxia outra a se aplicar na hipótese de concretização
do perigo, que se buscava prevenir ou precaver.
Os resultados demonstram que, sobretudo nos dias atuais, que não se pode alcançar
uma proteção, na perspectiva preventiva, que seja isenta de falhas, o que facilmente se
constata pela concretização dos danos ao meio ambiente, tão propagados pela imprensa
nacional. Referidos danos não podem ficar sem a devida atenção daqueles que tem o dever de
proteger o meio ambiente, sob o argumento da irreversibilidade e irreparabilidade dos seus
efeitos.
Nesse sentido, é que surge o princípio da responsabilização, que obriga, em nosso
país, o degradador/poluidor a reparar o dano ambiental provocado, em quatro searas: a cível, a
administrativa, a penal e a política. Tais esferas de responsabilização coexistem
tranquilamente, o que implica dizer que a aplicação de uma espécie de responsabilidade não
excluirá a de outra.583
Assim, superada, então, a limitação preventiva ou de precaução e sendo provocado o
dano ao meio ambiente, o degradador/poluidor deverá ser obrigado a proceder a reparação do
prejuízo provocado, seja por conta de atuação extrajudicial ou judicial, concretizada por
medida individual ou coletiva.584
A responsabilidade civil585 deve ser sempre guiada pela expressão máxima da
reparação integral, sem levar em conta conteúdo limitador, em qualquer perspectiva, sob pena
de se colocar em xeque também essa proteção post factum que se destina ao meio ambiente.
582
Direito do ambiente..., cit. p. 964.
Vale aqui anotar sobre o assunto a lição de José Rubens Morato Leite e Patryck de Araújo Ayala: Impossível
iludir-se com os instrumento de política administrativa ambiental e mister se faz contar de forma auxiliar com
um sistema de responsabilização civil revitalizado, com vistas a inibir as ações e omissões nocivas ao meio
ambiente (Dano ambiental..., cit. p. 207).
584
Alindo Butzke, Giuliano Ziembowicz e Jacson Cervi, ao apreciarem o assunto em questão, construíram a
seguinte lição: tendo em vista a impossibilidade de o Direito Ambiental fornecer uma segurança absoluta quanto
à inocorrência de danos ambientais futuros, ante a acentuada complexidade social, esse sistema deve ser
complementado pelo princípio da responsabilização, que, enquanto obrigação de reparar os danos ambientais,
também pode ter um caráter preventivo (O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, cit. p. 52-53).
585
Interessante abordagem é realizada por Jesús Jordano Fraga, no tocante aos danos catastróficos e sua
responsabilização, a qual pode ser constatada na seguinte obra: La reparación de los daños catastróficos..., cit.
583
183
É por isso que se deve ter significativa relação de proporcionalidade entre o dano
sofrido e a indenização ou reparação que se aplicará ao degradador/poluidor, no intuito de se
promover justiça ao caso evidenciado.
Justamente em homenagem ao princípio da reparação integral, é que impera, como
regra geral, a responsabilidade civil ambiental objetiva em detrimento da daquela subjetiva,
de forma que se evidencia como prescindível a demonstração de culpa ou dolo do
poluidor/degradador, bastando que se evidencie o nexo causal entre a ação deste com o dano
ambiental provocado.
Deve-se também ter o cuidado para que a responsabilidade civil possa alcançar o seu
elevado e verdadeiro propósito, quando for direcionada na área ambiental. Aqui está se
cogitando especificamente a tríplice função 586 da responsabilização civil ambiental: (i) a
reparação do dano, ou seja, a restituição ao status quo ante do meio ambiente ou, se tal
propósito não pode ser alcançado, a adoção de medidas outras compensatórias, inclusive a sua
conversão em indenização pecuniária; (ii) o caráter sancionatório, isto é, que o
degradador/poluidor tenha a exata noção de que está sendo punido pela sua prática lesiva
nefasta ao meio ambiente; (iii) o caráter pedagógico ao degradador/poluidor, bem como a toda
coletividade e ao próprio Estado, seja no sentido de que a conduta danosa ao meio ambiente
não é viável e louvável, bem como que as medidas de precaução e prevenção não atuaram
suficientemente e, por tal razão, devam ser revisadas, repensadas ou substituídas.
Primeiramente, deve-se prestigiar esse caráter tríplice na aplicação do instituto da
responsabilidade civil, pois o mesmo encontra-se em consonância com o princípio da
reparação integral, já que, assim sendo, ela é pensada em aspectos múltiplos e variados, a
ponto de revelar a possível concretude e completude que dela é esperada.
Pensada e aplicada a responsabilidade civil ambiental nessa perspectiva tríplice,
somada à certeza na sua condução, poder-se-á atingir a função que dela é esperada, isto é, a
prevenção do próprio dano ambiental.
É de se notar, evidentemente, que a responsabilidade civil jamais pode representar ao
poluidor/degradador uma permissão, financeiramente compensada, para a promoção de danos
ao meio ambiente e, assim, adquirir o direito de direcionar suas ações de acordo com o seu
alvedrio. Jamais. Essa seria derrocada de qualquer política ambiental e o anúncio de tempos
586
Pensamentos similares são expostos nos textos de Laura Pozuelo Pérez (La reparación del daño al medio
ambiente. In: BARREIRO, Agustín Jorge (Org.). Estudios sobre la protección penal de médio ambiente en el
ordenamiento jurídico español, cit. p. 243), Luciana Stocco Betiol (Responsabilidade civil e proteção ao meio
ambiente. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 117-138), Paulo Affonso Leme Machado (Direito ambiental brasileiro,
cit. p. 381)..
184
catastróficos. Qualquer medida nesse sentido deve ser severamente combatida.587
Entretanto, merece registro os elogios de Laura Pozuelo Pérez sobre a promoção e
fomento de determinadas normas que estimulem condutas no sentido de que a reparação
realizada antecipada e voluntariamente pelo responsável. A Autora cita a legislação espanhola
que, nesse sentido, atenua a responsabilidade penal e redução a multa a ser imposta pela multa
administrativa.588
Deve-se, anotar, que, na ótica ambiental, a responsabilidade civil, durante as décadas
de 1970 e 1980, foi objeto de verdadeiro desprezo acadêmico e legislativo, não se tratando de
triste privilégio do Brasil, mas de vários países do mundo, o que, no entender de Antônio
Herman de Vasconcelos e Benjamin, não deixa de ser surpreendente, já que a poluição e
degradação dos recursos naturais inegavelmente são dano (“e onde há dano deve haver
responsabilidade”), porque, nessa época, a visão ainda estava limitada a mesma perspectiva
que se aplicava ao Direito Privado, não se amoldando aos contornos que se exige para o
enfrentamento do dano ambiental.589
O aludido Autor aponta, ainda, as causas, que fizeram ressurgir e redescobrir os
benefícios do instituto da responsabilidade civil na perspectiva ambiental, destacando-se os
seguintes:
587
Sobre o assunto, argumentam José Rubens Morato Leite e Patryck de Araújo Ayala: Destaque-se também
uma função preventiva, no sentido de que poderá inibir o agente a praticar uma conduta danosa,
fundamentalmente em razão da punição civil econômica. Entretanto, para que venha prevalecer essa função
preventiva, mister se faz um sistema de responsabilização civil que traga a certeza e efetividade de que a sanção
civil será imposta ao agente causador. (...) No intuito de se tentar reverter o déficit de controle do risco, a
responsabilidade por danos ambientais dever exercer algumas funções referentes à proteção do ambiente, a
exemplo de outros institutos jurídicos. Assim, de acordo com Benjamin, são consideradas funções a serem
cumpridas pela responsabilidade civil na área ambiental: a) a compensação de vítimas; b) prevenção de
acidentes; c) minimização dos custos administrativos do sistema; d) retribuição (Dano ambiental..., cit. p. 120 e
135. Esclarecem esses mesmos Autores que se pode, inclusive, falar em um “efeito difuso da prevenção” ou
“efeito preventivo indireto”, já que os efeitos da condenação do degradador à reparação do dano estimulam
atitudes por parte daqueles envolvidos em situações semelhantes, no sentido de tomar certas atitudes por parte
daqueles envolvidos em situações semelhantes, no sentido de tomar certas medidas para evitar que outros danos
ambientais sejam causados. A prevenção de novos danos ambientais pode ocorrer tanto em caráter individual
(ou especial), desencorajando o próprio degradador a causar novos danos, quanto como uma prevenção geral,
quanto como uma prevenção geral, evitando que todos os demais venham a ocasionar novos danos ambientais
(p. 136). Concorda-se esse posicionamento, pois, assim cumpre-se com o caráter que se denominou
“pedagógico” anteriormente, que se espera atingir na aplicação da responsabilidade civil ambiental. Essa idéia
também é compartilhada por Laura Pozuelo Pérez, que aponta ser esta a orientação contida no Direito
Comunitário Europeu (La reparación del daño al medio ambiente. In: BARREIRO, Agustín Jorge (Org.).
Estudios sobre la protección penal de médio ambiente en el ordenamiento jurídico español, cit. p. 259). Idéia
semelhante é compartilhada por Paulo Affonso Leme Machado que sustenta a responsabilidade de prevenir
(Direito ambiental brasileiro, cit. p. 373-374).
588
La reparación del daño al medio ambiente. In: BARREIRO, Agustín Jorge (Org.). Estudios sobre la
protección penal de médio ambiente en el ordenamiento jurídico español, cit. p. 262.
589
A responsabilidade civil pelo dano ambiental no direito brasileiro e as lições do direito comparado.
Disponível em <http://bdjur.stj.gov.br>. Acesso em 19.07.2010. p. 5. Paulo de Bessa Antunes também concorda
com esse entendimento, ao pronunciar que a responsabilidade ambiental é um dos temas mais importantes para
o Direito Ambiental (Direito ambiental. 5ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p. 31).
185
De uma maneira geral, podemos apontar quatro causas para essa rejeição
inicial a uma responsabilidade civil mais eloqüente na proteção do meio
ambiente: a) as funcionais (a tradicional visão da responsabilidade civil
como instrumento post factum, destinado à reparação e não à prevenção de
danos; b) as técnicas (inadaptabilidade do instituto à complexidade do dano
ambiental, exigindo, p. ex., um dano atual, autor e vítima claramente
identificados, comportamento culposo e nexo causal estritamente
determinado), as éticas (na hipótese de terminar em indenização - sendo
impossível a reconstituição do bem lesado - a responsabilidade civil obriga,
em última análise, a agregar-se um frio valor monetário à natureza,
comercializando-a como tal; e c) as acadêmicas (uma tendência monopolista
e egoísta da doutrina do Direito Público, enxergando a proteção do meio
ambiente como seu domínio exclusivo). 590
Por isso é que Herman Benjamim observa que os melhores juristas nacionais e
estrangeiros hoje vêm (...) na responsabilidade civil ambiental solução fundamental dentro
do sistema de tutela ambiental. (...) Se o regime for rigoroso e implementável, não há razão
alguma para que deixe de integrar uma pauta de uma boa política ambiental591.
Os princípios do poluidor-pagador592 e do usuário-pagador estão nitidamente em
estreita relação com o princípio da responsabilização593. O primeiro594 indica que quem polui,
deve pagar e reparar (não devendo jamais significar o postulado em questão que, se pagar,
pode-se poluir) e o segundo indica que, aqueles que se utilizam dos recursos naturais e assim
contribuem para o seu esgotamento, devem arcar com os respectivos custos para a gestão de
590
Ibidem. p. 6-7.
Ibidem. p. 9. Guiomar Teodoro Borges concorda com o aludido Autor, ao argumentar que a responsabilidade
civil tem se revelado importante mecanismo na tutela do meio ambiente (Responsabilidade do estado por dano
ambiental. In: Revista Amazônia legal, cit. p. 85). Helita Barreira Custódio comunga desse entendimento, já que
leciona que: a responsabilidade civil, notadamente a responsabilidade objetiva, como técnica jurídica de
progressiva aplicação, vem ocupando lugar de destaque no campo do Direito, em decorrência da notória
multiplicação dos danos ambientais de atividades lícitas mas perigosas, dando ensejo à aplicação de conceito e
limites existentes, bem como à criação de novos conceitos limites impostos pelas novas exigências resultantes
das profundas e rápidas mudanças contemporâneas. Em consequência do progresso científico, industrial,
tecnológico e econômico, além da explosão demográfica, notórias e crescentes são as transformações
relacionadas com novos problemas e novas exigências sociais, notadamente em decorrência da degradação
ambiental (Responsabilidade civil por danos ao meio ambiente, cit. p. 1-2).
592
No âmbito do Direito Ambiental do Trabalho, Fernando José Cunha Belfort trata o aludido princípio como
“empregador-predador”. Além desse princípio, o Autor ainda faz denominação peculiar específica para os
princípios pré-cautelar (em relação ao precaução), da informação e participação dos riscos de trabalho (em
alusão a informação e participação) e da intervenção do Estado nos riscos de trabalho (em referência ao princípio
da obrigatoriedade da intervenção estatal), os quais devem ser verificados no caso específico do meio ambiente
do trabalho. (A responsabilidade do empregador na degradação do meio ambiente do trabalho e suas
consequências jurídicas no âmbito do direito do trabalho..., cit. p. 77).
593
Paulo Affonso Leme Machado prefere a denominação de princípio da reparação. Anota que a Declaração do
Rio de Janeiro de 1992 é tímida em relação ao regime de reparação, pois se limita a preconizar “indenização às
vítimas” (Direito ambiental brasileiro, cit. p. 100). O aludido princípio também é abordado na seguinte obra:
ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental, cit. p. 31.
594
Sobre o assunto, vide também: PORFIRIO JUNIOR, Nelson de Freitas. Responsabilidade civil do estado em
face do dano ambiental, cit. p. 41-42; ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental, cit. p. 32.
591
186
uma política que caminhe em sentido inverso. 595
Uma análise imprescindível a se realizar com relação ao princípio da
responsabilização é que esse deve combater a premissa da socialização dos riscos e
privatização dos lucros. Essa medida deve ser inversamente proporcional, isto é, os lucros
devem ser socializados e os riscos privatizados.
Argumenta-se isso, porque, na maioria das situações, quando evidenciado o dano
ambiental, caso não seja adotada (e facilitada) a responsabilização civil, é justamente a
sociedade quem acaba arcando com os malefícios que o dano ambiental provoca, ao passo que
o degradador/poluidor limita-se a auferir os lucros de sua atividade. O entendimento em
questão conta com apoio da lição de Paulo de Bessa Antunes, ao pronunciar que o princípio
da responsabilidade busca
(...) impedir que a sociedade arque com os custos da recuperação de um ato
lesivo ao meio ambiente causado por poluidor perfeitamente identificado.
(...) Um aspecto muito importante em matéria de Direito Ambiental é aquele
pelo qual fica bastante claro que não se pode admitir que a sociedade, em
conjunto, sustente ônus financeiro e ambiental que, fundamentalmente, irão
significar um retorno econômico individualizado. (...)
A responsabilização por danos ao meio ambiente deve ser implementada
levando-se em conta os fatores de singularidade dos bens ambientais
atingidos, da impossibilidade ética de se quantificar o preço da vida e,
sobretudo, que a responsabilidade ambiental deve ter um sentido pedagógico
tanto para o poluidor como para a própria sociedade, de forma que todos
possamos aprender a respeitar o meio ambiente.596
595
Celso Antonio Pacheco Fiorillo entende que é possível se identificar no princípio do poluidor-pagador duas
órbitas de alcance:a) busca evitar a ocorrência de danos ambientais (caráter preventivo); e b) ocorrido o dano,
visa sua reparação (caráter repressivo); (Curso de direito ambiental brasileiro, cit. p. 88). Para Paulo Affonso
Leme Machado, o princípio do usuário-pagador contém o princípio do poluidor pagador, isto é, este último seria
espécie daquele primeiro. O Autor destaca que o princípio do usuário-pagador não é uma punição, pois mesmo
não existindo qualquer ilicitude no comportamento do pagador ele pode ser implementado (Direito ambiental
brasileiro, cit. p. 71-72). Édis Milaré, por sua vez, assim explica os ditos princípios da seguinte forma: Princípio
do poluidor-pagador (polluter pays principle). Assenta-se este princípio na vocação distribuitiva do Direito
Ambiental e se inspira na teoria econômica de que os custos sociais externos que acompanham o processo
produtivo (...) precisam ser internalizados, vale dizer, que os agentes econômicos devem levá-los em conta ao
elaborar os custos de produção e, consequentemente, assumi-los. (...) Princípio do usuário-pagador. (..) Busca o
princípio evitar que o “custo zero” dos serviços e recursos naturais acabe por conduzir o sistema de mercado à
hiperexploração do meio ambiente. Por isso, cresce no mundo o movimento pelo pagamento por serviços
ecológicos como incentivo à conservação (Direito do ambiente, cit. p. 829). Para Patrícia Faga Iglecia Lemos, o
princípio do poluidor-pagador (...) impõe ao poluidor o dever de arcar com as despesas de prevenção,
reparação e repressão da poluição (Direito ambiental..., cit. p. 167). Ainda, nesse panorama, insta-nos registrar
a lição de José Joaquim Gomes Canotilho: A prossecução dos fins de melhoria do ambiente e da qualidade de
vida, com justiça social e ao menor custo econômico, será indubitavelmente mais eficaz se cada um dos
princípios [do poluidor-pagador e da responsabilidade] se “especializar” na realização dos fins para os quais
está natural e originalmente mais vocacionado: a reparação dos danos causados às vítimas, o princípio da
responsabilidade; a precaução, prevenção e redistribuição dos custos da poluição, o princípio do poluidorpagador (Direito constitucional do ambiente da União Européia. In: CANOTILHO, José Joaquim Gomes &
LEITE, José Rubens Morato. Direito constitucional ambiental brasileiro, cit.. p. 68).
596
Direito ambiental, cit. p. 31
187
Essa proposição deve ser fielmente observada por toda coletividade e pelo Estado,
por possuírem, em suas mãos, ferramentas para compelir o degradador/poluidor a efetivar a
reparação do dano ambiental. Deve-se também dar destaque especial ao Poder Judiciário, por
ser, na maioria das oportunidades, quem efetivamente pronunciará o dever de reparação,
devendo, portanto, lembrar-se nessa tarefa dos primados básicos e essenciais para uma
reparação integral e que as perdas jamais devem ser socializadas (e sim privatizadas ao
degradador/poluidor).597
Doutra quadra, de nada adianta que todos os critérios sejam observados com uma
prestação jurisdicional eficiente, porém com as mazelas de uma demora que faz arrastar a
demanda judicial por longos anos, o que, de uma só vez, faz aniquilar todos os intentos a que
se propõe a responsabilização civil.598
Por tudo o que se expôs, tem-se que o tratamento adequado ao paciente sociedade de
risco, empregando-se medidas de profilaxia ao meio ambiente, pela aplicação das medicações
de prevenção e precaução e, ainda assim, se evidenciado ainda no agravamento do quadro
(isto é, concretizando-se o dano ambiental), o remédio a se impor inevitavelmente será a
responsabilidade civil.
Considerações finais do capítulo
Ao final do presente capítulo, pode-se perceber que o instituto da responsabilidade
civil pode ser empregado como importante ferramenta para a proteção do meio ambiente.
Aliás, como a sociedade em que se vive atualmente é impregnada por riscos, os
quais, além de se avolumarem em números extremamente expressivos, quiçá até
597
Entretanto, como bem lembra Patrícia Faga Iglecias Lemos, não são todos que adotam tal pensamento,
argumentando, inclusive, por teoria intitulada de “socialização de riscos”. Eis a sua lição: Não podemos deixar
de mencionar a teoria da socialização dos riscos. A sua primeira fase de desenvolvimento consiste na ideia de
seguro como complementação da responsabilidade, distribuindo tal responsabilidade entre os segurados. Numa
segunda fase, a socialização dos riscos fica assegurada pela seguridade social, com organismos coletivos
assumindo os riscos e, na terceira fase, a repartição coletiva dos riscos poderia excluir, então, a
responsabilidade (Direito ambiental..., cit. p. 131).
598
Bernardo Lima compartilha desse pensamento, ao expor que quanto mais rápida for a intervenção judicial,
no sentido de que se inicie a ação inibitória, no caso de irreparabilidade da qualidade ambiental, ou a
restauração ecológica, constatada a reparabilidade, mais chances possui a coletividade de garantir a proteção
devida ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Mais: uma intervenção jurisdicional rápida e eficiente
pode impedir que novos danos ambientais, decorrentes da agressão discutida em juízo, venham a ocorrer.
Assim, a sensibilidade do bem ambiental, aqui dotada de intensidade bem maior do que em outros bens
juridicamente protegidos, reclama uma prestação jurisdicional tecnicamente eficiente e instantânea, sob pena
de imortalizar ação lesiva e, por tabela, tornar perpétua a perda da qualidade ambiental no sítio em que se
operou a intervenção (A arbitrabilidade do dano ambiental. São Paulo: Atlas, 2010. p. 10).
188
desconhecidos, precisam ser devidamente combatidos preferencialmente pela via preventiva,
já que os efeitos do dano ambiental são inegavelmente prejudiciais e, em boa parte das
situações, irreversíveis.
Entretanto, como se registrou anteriormente, os riscos, por vezes, não são conhecidos
e como falar na prevenção total dos mesmos é afirmação utópica, o melhor remédio a se
empregar, quando tais medidas antecipatórias falham, é a responsabilidade civil.
É evidente que ela não pode indicar solução de conformismo, o que implica em dizer
que o Estado deve utilizar do instituto para desencorajar não somente o infrator a novamente
praticar a sua conduta, mas também para criar, por intermédio de sua aplicação, um
sentimento e conhecimento em toda a sociedade de que a prática de danos ambientais é
extremamente desvantajosa, considerado não somente o interesse individual, mas também da
própria existência da humanidade.
Com a mesma clareza, o Estado deve servir-se da constatação da necessidade ainda
existente da aplicação da responsabilidade civil para realizar uma auto-análise de suas ações,
reprogramando-as e, sendo o caso, construindo novas ferramentas para a amplíssima e efetiva
proteção ambiental, especialmente na reformulação de novas políticas públicas ou outros
instrumentos preventivos a serem assim direcionados, pois os anteriormente aplicados não
cumpriram com o que deles era esperado.
Pode-se perceber também que a responsabilidade civil, com tal propósito, deve ser
instrumento que precisa ser repensado e reformulado constantemente, não somente pela
técnica legislativa, mas especialmente pela forma de sua utilização prática, a fim de que
obstáculos conhecidos possam ser sabiamente enfrentados e superados, sob pena de se
comprometer a sua própria viabilidade.
A responsabilidade civil ambiental deve ser aquela considerada objetiva, isto é, sem
a necessidade de comprovação da culpa, a qual necessita ser guiada pela teoria do risco
integral, a qual não tolera a argüição de excludentes de responsabilidade.
Deve-se anotar, ainda, que dois nortes devem sempre ser seguidos na aplicação do
instituto da responsabilidade civil ambiental, quais sejam: a reparação integral do dano
ambiental e a sua concepção como instrumento de ampla e efetiva proteção do meio ambiente.
Na concepção de reparação integral, deve-se lembrar que o dano extrapatrimonial
ambiental não deve sofrer restrição em relação à sua admissibilidade, a qual também advém
de previsão legal.
Assim, deve-se saber que, na falha dos instrumentos preventivos de proteção
ambiental, há que se aplicar, de forma consciente, o instituto da responsabilidade civil, uma
189
vez que a reparação empregada bem empregada pode auxiliar, ainda que numa perspectiva
repressiva, mas também pedagógica, a proteger o meio ambiente.
190
CAPÍTULO IV
O ESTADO E A RESPONSABILIDADE CIVIL AMBIENTAL
Introdução ao capítulo
O último capítulo do presente trabalho encontra-se reservado a análise da
aplicabilidade do instituto da responsabilidade civil ao Estado. Primeiramente, será feita uma
análise do instituto, sem fazer qualquer direcionamento específico para a área ambiental.
Com esse foco, primeiramente adotar-se-á uma análise histórica do instituto, para
depois compreender seus requisitos e sua aplicação, tudo de acordo com o disposto no
ordenamento jurídico brasileiro.
Antes de adentrar especificamente na temática do presente trabalho, examinar-se-á,
ainda, a exata noção de qual a extensão da responsabilidade civil a que alude o artigo 37, § 6º
da Constituição da República Federativa do Brasil, ou seja, se ela se aplica a todas as pessoas
jurídicas ligadas à Administração Pública Direta e Indireta. Em seguida, o estudo se cingirá à
temática principal, qual seja: a responsabilidade civil ambiental do Estado.
Em seguida, a apreciação do instituto da responsabilidade civil do Estado será feita
especificamente na matéria ambiental. A investigação, nesse ponto, será iniciada na aplicação
da responsabilização civil subjetiva ou objetiva ao Poder Público em caso de condutas
comissivas ou omissivas.
Dando continuidade, a análise será centrada na aplicabilidade prática da discussão
inerente à extensão conferida pelo artigo 37, § 6º da Constituição da República Federativa do
Brasil em matéria ambiental.
Outra
inquietação
apresentada
nesse
capítulo
é
se
deve
ser
imputada
responsabilização civil ao Estado, quando o Poder Público cumpre, de forma regular, o poder
de polícia ambiental.
Ponto interessante, que também será abordado no presente capítulo, diz respeito à
possibilidade de imputação de responsabilidade civil ao Estado por conta de danos ao direito
de propriedade particular, por conta da instituição de instrumentos de proteção ambiental, isto
é, no intuito de prevenir danos ambientais.
191
Em momento posterior, a análise será direcionada para a averiguação de qual espécie
de responsabilidade compartilhada deve ser imputada ao Estado, quando não somente a ele,
mas a outra pessoa também é imputada essa obrigação, isto é, se ela deve ser subsidiária ou
solidária.
O princípio da reparação integral, comentado no capítulo anterior, inspiraram a
construção das etapas seguintes, isto é, qual a teoria que deve ser aplicada a essa espécie de
responsabilidade civil do Estado (se a do risco administrativo ou a do risco integral), bem
como se deve se admitir, nessa seara, as excludentes da obrigação de reparação, a cláusula de
não indenizar, bem como a prescrição de danos ambientais.
Por fim, aprecia-se a necessidade de se despertar, no seio da coletividade, a cidadania
ambiental, uma vez que o Estado não se encontra isolado no dever de proteger o meio
ambiente.
4.1. Responsabilidade civil do Estado ou da Administração Pública?
Responsabilidade civil do Estado599, para Yussef Said Cahali, é aquela que a ele é
imposta, a fim de que sejam ressarcidos os danos causados a terceiros por suas atividades600.
Conceitos similares são expostos por Hely Lopes Meirelles601, Celso Ribeiro Bastos e Ives
Granda Martins602.
Alindo Butzke, Giuliano Ziembowicz e Jacson Roberto Cervi advertem que a aludida
compreensão sobre a responsabilidade civil do Estado peca, por não considerar que o instituto
em questão também pode se aplicar em relação as condutas comissivas do Estado603. Odete
599
Sobre as diversas possibilidades do conceito de Estado, sugere-se a leitura do seguinte texto: BUTZKE,
Alindo, ZIEMBOWICZ, Giuliano & CERVI, Jacson Roberto. O direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado. Caxias do Sul/RS: Educs, 2006. p. 95-104. No tocante a relação entre Estado e Direito, vide:
REALE, Miguel. Filosofia do direito, cit. passim. NADER, Paulo. Filosofia do direito, cit. p. 206 e NADER,
Paulo. Introdução ao estudo do direito, cit. p. 151-163. Com referência a noção política de Estado, sugere-se a
consulta a seguinte obra: BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de teoria do estado e ciência política, cit. p. 6-11.
Quanto a acepção sociológica, vide: LAKATOS, Eva Maria. Sociologia geral, cit. p. 185-192 e CASTRO, Celso
A. Pinheiro. Sociologia do direito, cit. p. 108-114.
600
Responsabilidade civil do Estado. 3ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 13.
601
O aludido Autor define a responsabilidade civil da Administração como aquela que impõe à Fazenda Pública
a obrigação de compor o dano causado a terceiros por agentes públicos, no desempenho de suas atribuições ou
a pretexto de exercê-las. Entretanto, o Autor admite expressamente no decorrer de sua obra a responsabilidade
por condutas omissivas, o que revela mera imprecisão terminológica (Direito administrativo brasileiro. 27ª ed.
atual. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 617).
602
Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 386.
603
O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, cit. p. 116. Entretanto, deve-se alertar que Alindo
Butzke, Giuliano Ziembowicz e Jacson Roberto Cervi admitem expressamente a responsabilidade pela omissão
estatal, representando mera deficiência conceitual.
192
Medauar604, Maria Sylvia Zanella Di Pietro605, Marçal Justen Filho606, e Diógenes
Gasparini607 constroem o conceito sobre o aludido instituto, ou seja, deixando claro que o
dever de indenizar do Estado decorre de danos oriundos tanto de ações, quanto de omissões
por ele praticadas. Destes, destaca-se o conceito elaborado por Maria Sylvia Zanella Di
Pietro, para quem a responsabilidade extracontratual do Estado corresponde à obrigação de
reparar danos causados a terceiros em decorrência de comportamentos comissivos ou
omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes públicos.608
Interessante anotar também o ponto de vista de Hely Lopes Meirelles, que prefere a
denominação de responsabilidade civil da Administração, ao invés de responsabilidade civil
do Estado, porque, em seu entender, essa obrigação decorre dos atos da Administração e não
de atos do Estado como entidade.609 Em sentido contrário, preferindo a denominação
responsabilidade civil do Estado, Maria Sylvia Zanella Di Pietro constrói lição no sentido de
que a responsabilidade é do Estado, pessoa jurídica; por isso é errado falar em
responsabilidade da Administração Pública, já que esta não tem personalidade jurídica, não
é titular de direitos e obrigações na ordem civil. Aliás, para confirmar, esse posicionamento,
a Autora lembra que a capacidade é do Estado e das pessoas jurídicas públicas e privadas
que o representam no exercício de atribuições estatais610. Por se considerar mais apropriado o
ponto de vista da citada Autora, é que se adota, no presente trabalho, a expressão
“responsabilidade civil o Estado”.
Pensa-se dessa forma, porque se encontra consolidada a teoria da realidade jurídica
ou realidade técnica. Por esta teoria, dota-se de personalidade entes que são criados, por
ficção legal, pelo homem, que pode exercer atos na vida civil, adquirindo obrigações, deveres
e também direitos. Entre tais entes, encontra-se um tido como especial, que é o Estado, que,
para o exercício de suas funções, socorre-se a uma estrutura complexa, organizada em
organismos e órgãos, bem serve-se do aparato humano necessário para que suas atividades se
concretizem no mundo jurídico.611
604
A autora em questão entende que a responsabilidade civil do Estado diz respeito à obrigação a este imposta
de reparar danos causados a terceiros em decorrência de suas atividades ou omissões (Direito administrativo
moderno. 8ª ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 433).
605
Direito administrativo. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 418.
606
No entender de Marçal Justen Filho, a responsabilidade civil do Estado consiste no dever de indenizar as
perdas e danos materiais e morais sofridos por terceiros em virtude de ação ou omissão antijurídica imputável
ao Estado (Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 791).
607
Direito administrativo. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 586.
608
Direito administrativo, cit. p. 512.
609
Direito administrativo brasileiro, cit. p. 617.
610
Direito administrativo, cit. p. 511.
611
CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado..., cit. p. 13.
193
Aliás, é justamente por desempenhar ou não as suas funções, que o Estado pode
provocar situações consideradas danosas a terceiras pessoas, sejam elas físicas ou jurídicas, de
direito privado ou público, num contexto individual ou coletivo, fazendo surgir, em certas
ocasiões, desde que verificados os requisitos legais, a responsabilidade civil do Estado.
Yussef Said Cahali entende que a controvérsia atual não se refere evidentemente, à
antiga e superada questão de natureza política ou metajurídica – que tanto apaixonava a
doutrina tradicional – acerca da justificação da responsabilidade dos poderes públicos. Para
ele, no ordenamento jurídico brasileiro,
(...) aceito o princípio da responsabilidade civil do Estado, ainda não se
definiram satisfatoriamente os exatos parâmetros que o determinaram,
enquanto a chamada responsabilidade objetiva se apresenta em lençol
amorfo sob o qual se acotovelam doutrinas nem sempre conciliáveis, como a
da presunção absoluta ou relativa da culpa, do risco integral, da falha
administrativa, da socialização do dano e sua degeneração em risco612
seguro.
Realizados esses comentários inicias, é momento de se apreciar a evolução histórica
da responsabilidade civil do Estado, a fim de melhor compreender o instituto e suas
peculiaridades.
4.2. Análise histórica da responsabilidade civil do Estado
Atualmente, a questão da possibilidade da responsabilidade civil do Estado é questão
menos tormentosa do que em tempos mais antigos, sendo esta admitida com mais
tranquilidade, conquanto, ainda hoje, sejam verificadas dificuldades na sua aplicabilidade
prática.
Nesse sentido, o melhor caminho para se entender a evolução da legislação a respeito
do assunto é compreendendo-a pelas teorias613 que envolveram o assunto, que podem ser
assim destacadas: (i) teoria da irresponsabilidade; (ii) teoria civilista; (iii) teoria publicista, as
612
Ibidem. p. 14.
Abordagem semelhante pode ser consultada nas seguintes obras: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito
administrativo brasileiro, cit.; MEDAUAR, Odete. Direito administratio moderno, cit. DI PIETRO, Maria
Sylvia Zanella. Direito administrativo, cit.; SANTOS, Márcia Walquiria Batista dos & QUEIROZ, João Eduardo
Lopes. Direito administrativo, cit. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil: responsabilidade civil. v. 7. 25ª
ed. reform. São Paulo: Saraiva, 2011; CARVALHO FILHO, José dos Santos. Direito administrativo, cit.
613
194
quais serão a seguir analisadas614.
4.2.1. Teoria da irresponsabilidade
Segundo a teoria da irresponsabilidade615, que identifica um considerável período
histórico-legislativo do mundo ocidental, ao Estado não poderia ser imposta a obrigação de
reparação de danos, pois ele estava imune a ela.
Os argumentos para a concepção de tal idéia são os seguintes: (i) soberania do
Estado616; (ii) o Estado era concebido como o próprio Direito e, assim sendo, não poderia ser
considerado transgressor da lei; (iii) as condutas que violassem a lei e fossem ocasionadoras
do dano deveriam ser imputadas ao funcionário do Estado, mas jamais à pessoa jurídica em
questão. Yussef Said Cahali também tem esse mesmo ponto de vista, esclarecendo que a
(...) teoria da irresponsabilidade absoluta da Administração Pública tem três
postulados: 1) na soberania do Estado, que, por natureza irredutível, proíbe
ou nega sua ilegalidade ao súdito, em qualquer nível de relação; a
responsabilidade do soberano perante o súdito é impossível de ser
reconhecida, pois envolveria uma contradição nos termos da equação; 2)
segue-se que, representando o Estado soberano o direito organizado, não
pode aparecer como violador desse mesmo direito; 3) daí, os atos contrários
à lei praticados pelos funcionários jamais podem ser considerados atos do
Estado, devendo ser atribuídos àqueles, como praticados “nomine próprio”617
José dos Santos Carvalho Filho associa a teoria da irresponsabilidade como produto
do Estado Liberal618. Leciona que:
O denominado Estado Liberal tinha limitada atuação, raramente intervindo
nas relações entre particulares, de modo que a doutrina de sua
irresponsabilidade constituía mero corolário da figuração política do
afastamento e da equivocada isenção que o Poder Público assumia àquela
época.619
Yussef Said Chali apresenta os seguintes argumentos que, em síntese, deram
614
Uma síntese evolutiva sobre a responsabilidade civil do Estado também pode ser verificada na seguinte obra:
BUTZKE, Alindo, ZIEMBOWICZ, Giuliano & CERVI, Jacson Roberto. O direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, cit. p. 111-122.
615
Sobre o assunto, vide também: PORFIRIO JUNIOR, Nelson de Freitas. Responsabilidade civil do estado em
face do dano ambiental, cit. p. 16-17; MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, cit. p. 433-435.
616
Explicação também realizada na seguinte obra: DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo, cit. p. 513.
617
Responsabilidade civil do Estado..., cit. p. 20-21.
618
Sobre Estado Liberal, vide: BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de teoria do estado e ciência política, cit. p. 6869.
619
Direito administrativo, cit. p. 432.
195
sustentação à aludida teoria:
Em síntese, tais argumentos assim se enunciavam: a) quando o Estado exige
a obediência dos seus súditos, não o faz para fins próprios, mas justamente
para o bem dos mesmos; logo, de semelhante ato não lhe pode advir
responsabilidade; b) não se justifica a ficção de que os funcionários
administrativos sejam órgãos imediatos do Estado e que, em consequência,
os atos destes devem ser tidos como atos do Estado; este só é representado
pelo chefe do governo; c) as relações jurídicas do mandato não podem ser
aplicadas por analogia aos servidores do Estado, como se tem pretendido; d)
a obrigação de indenizar tira, em regra, a sua razão de ser de uma culpa; ora,
da escolha do funcionário só pode caber culpa ao Estado quando a pessoa
nomeada for, sabidamente indigna ou incapaz; semelhante culpa não pode
ser absolutamente derivada do caráter representativo que tem o funcionário
em relação ao Estado; Estado e funcionário são sujeitos diferentes, e por isso
a culpa do funcionário não é culpa do Estado; e) o funcionário, seja agindo
fora dos limites de seus poderes, ou sem a forma legal imposta à sua ação, ou
mesmo abusando dela, não obriga com seu ato o Estado, porque não o
representa; f) o Estado não pode prestar contra a sua própria autoridade.620
Pode-se afirmar que o princípio básico de tal pensar, próprio dos Estados despóticos
ou absolutos, era de que o rei não erra, de forma a impossibilitar, entre tantas outras situações,
a possibilidade de aplicar-lhe a responsabilidade civil. Ademais, argumento outro evidencia
também um Estado regalista, já que ele não poderia cometer irregularidades e injustiças, pois
ele se confundiria com o próprio Direito.
O próprio princípio da separação dos poderes era utilizado como razão para se
rechaçar a possibilidade da responsabilização civil, já que ao Judiciário não seria adequado,
no entendimento da época, julgar os atos realizados pelos demais setores do Estado, pois
haveria a idéia que a estrutura idealizada e admitida poderia restar comprometida.621
Maria Helena Diniz sustenta, entretanto, que a referida irresponsabilidade estatal era
“temperada” pela responsabilidade que podia ser imposta ao funcionário que, no desempenho
de sua função, lesasse direitos individuais, ele é que pessoalmente deveria reparar o dano.622
Segundo apontam Alindo Butzke, Giuliano Ziembowicz e Jacson Roberto Cervi, não
há registro de que a teoria da irresponsabilidade tenha sido, em algum momento, admitida
pela ordem jurídica brasileira. Entretanto, ressaltam que no Brasil do período colonial, no
qual vigoravam as leis portuguesas, os colonos não tinham nenhum direito de indenização
por danos causados pelos agentes da Coroa portuguesa. Em outras palavras, pode-se afirmar
620
Responsabilidade civil do Estado..., cit. p. 20. Semelhante exposição pode ser consulta na seguinte obra:
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, cit. p. 433-434.
621
Ibidem. p. 21.
622
Curso de direito civil..., cit. p. 642.
196
que a responsabilidade civil do Estado sempre foi hipótese admissível no Brasil, pelo menos
do plano normativo, uma vez que a jurisprudência pátria se mostrou, num primeiro momento,
contrária a tal posição, sendo que, já em 1898, o Supremo Tribunal Federal se inclinou
favoravelmente a essa hipótese623.
A durabilidade histórica de tal teoria estaria limitada até a primeira metade do século
XIX, segundo Patrícia Faga Iglecia Lemos, apesar de se verificar, na doutrina, até a segunda
metade do século XX, posicionamento pela aplicabilidade da mesma, calcado no fato de que
se o Estado exige obediência dos súditos, não o faz para fins próprios, mas para o bem
deles.624
O princípio da irresponsabilidade está inteiramente superado, pois os dois últimos
países que a sustentavam – Inglaterra e Estados Unidos da América – acabaram por
abandoná-la625, conforme se constata com Crown Proceeding Act, de 1947 e pelo Federal
Tort Claims Act de 1946626, respectivamente.
4.2.2. Teorias civilistas
A teoria da irresponsabilidade do Estado foi superada no século XIX pelas teorias
civilistas627, que admitiam o dever de reparação pelo Estado, porém sob os mesmos preceitos
aplicados ao direito privado, ou seja, o Estado responderia pelos danos causados nas mesmas
circunstâncias que ao particular restasse obrigado.
Segundo a lição de Patrícia Faga Iglecia Lemos, um forte argumento para a
construção da idéia de que o Estado deveria ser responsabilizado residiria na igualdade dos
ônus e dos encargos sociais que deveriam existir em razão de que um particular não pode
623
O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, cit. p. 118-122. Os autores em questão demonstram
que, na Apelação Cível 255, de 28 de abril de 1897, o Supremo Tribunal Federal tomou decisão desfavorável à
responsabilização do Estado, por considerar especialmente que os danos eram oriundos de atos legítimos. No
mais, pode-se a decisão favorável já pode ser verificada um ano mais tarde na Apelação Cível 335 de 20 de julho
de 1898, na qual se firmou o entendimento de o Estado seria passível de responsabilização juntamente como os
atos dos funcionários públicos, que, no exercício de suas funções, pudessem lesar terceiros, resguardando, ainda,
o direito de regresso contra o autor do dano.
624
Direito ambiental..., cit. p. 140.
625
CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado..., cit. p. 20. Sobre o assunto, o Autor em questão
adiciona que, na realidade, dentro da concepção política do Estado absoluto não podia caber a idéia de reparação
dos danos causados pelo Poder Público, dado que não se admitia a constituição de direitos contra o Estado
soberano, que gozava de imunidade total.
626
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, cit. p. 618 e CARVALHO FILHO, José dos
Santos. Direito administrativo, cit. p. 432. Informação também contida na obra de Maria Sylvia Zanella Di
Pietro, que aponta que, atualmente, a responsabilidade civil do Estado, no país norte-americano, é tida como
subjetiva e, na Inglaterra, não é total, porque sofre limitações, não se aplicando aos entes locais nem às
empresas estatais (Direito administrativo, cit. p. 513).
627
Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo, cit. p. 513.
197
sofrer imposição superior do que os demais membros da sociedade, ainda mais quando se
considera que o serviço público é organizado em prol da coletividade. Em razão, disso, os
malefícios provocados pelo serviço público deveriam ser suportados por todos
indistintamente, contribuindo cada um de nós, por intermédio do Estado, para o
ressarcimento do prejuízo628.
As teorias civilistas, na opinião de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, dividem-se em: a)
teoria dos atos de império e de gestão; b) teoria da culpa civil ou da responsabilidade
subjetiva629.
Segundo a teoria dos atos de império e de gestão, as hipóteses de obrigação de
reparação dos danos causados pelo Estado ao particular estavam, então, limitadas aos atos de
gestão630 e desde que verificada culpa do funcionário, de forma que restariam excluídos dessa
concepção os atos de império, que seriam aqueles que o Estado pratica no exercício de sua
soberania631. Essa é a lição de Yussef Said Cahali:
(...) agindo o Estado no exercício de sua soberania, na qualidade de ser
supremo, supra-individual, os atos praticados nessa qualidade, atos jure
imperii, restariam incólumes a qualquer julgamento e, mesmo quando
danosos para os súditos, seriam insuscetíveis de gerar direito à reparação.
Todavia, na prática do atos jure gestionis, o Estado equipara-se ao particular,
podendo ter sua responsabilidade civil reconhecida, nas mesmas condições
de uma empresa privada, pelos atos de seus representantes ou prepostos ao
direito de terceiros; distinguia-se, então, conforme tivesse havido ou não
culpa do funcionário: havendo culpa, a indenização seria devida; sem culpa,
não haveria ressarcimento do dano. 632
Maria Sylvia Zanella Di Pietro esclarece, entretanto, que surgiu grande oposição à
teoria dos atos de gestão e atos de império, apontando como causas a impossibilidade de
dividir-se a personalidade do Estado, bem como a dificuldade633, senão impossibilidade, de
enquadrar-se como atos de gestão todos aqueles praticados pelo Estado na administração e
na prestação de seus serviços.634
628
Direito ambiental..., cit. p. 143.
Direito administrativo, cit. p. 512.
630
Esse também é o entendimento de Nelson de Freitas Porfírio Júnior, para quem a Administração Pública
passou a ser indiretamente responsabilizável pelos atos de seus funcionários – com base no Direito Civil –
embora apenas em relação aos prejuízos provocados por atos de gestão (Responsabilidade civil do estado em
face do dano ambiental, cit. p. 18).
631
Abordagem semelhante é realizada na seguinte obra: DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo, cit. p.
513-514; CARVALHO FILHO, José dos Santos. Direito administrativo, cit. p. 433.
632
Responsabilidade civil do Estado..., cit. p. 22-23.
633
Maria Helena Diniz concorda com tal posicionamento, aduzindo que é difícil caracterizar a atuação estatal e
dizer em cada caso se o ato é de império ou de gestão (Curso de direito civil..., cit. p. 642-643).
634
Direito administrativo, cit. p. 514.
629
198
É assim que a indigitada teoria começa a enfraquecer e dar espaço à teoria da culpa
civil ou da responsabilidade subjetiva. Assim, a doutrina passou a dispensar a indigitada
distinção entre os atos do Estado para fins de sua devida responsabilização. Entretanto, esta
ainda ficou orientada pela necessidade da comprovação do elemento culpa. É, então, quando
se inicia um segundo momento da teoria civilista que é identificada como teoria da culpa civil
ou da responsabilidade.635
Percebe-se, assim, que, apesar de certo avanço por não se ter que comprovar que o
ato estatal era de gestão, a responsabilidade civil do Estado ficou condicionada a
demonstração da culpa, de forma a não se evidenciar grandioso progresso.
Há registros de que a responsabilidade civil do Estado restou equiparada ao do
empregador em relação aos obreiros, figurando nitidamente como subjetiva636, isto é, tendo
que se verificar a culpa do agente causador do dano.
Conquanto merecedora de elogios por dar fim a teoria da irresponsabilidade, a teoria
civilista não atendida aos anseios que se espraiavam por toda a coletividade, além do que se
encontrava muito distante de alcançar a pretendida pacificação social que tanto busca o
Direito.
4.2.3. Teorias publicistas
Com as teorias publicistas que a responsabilidade civil do Estado desgarra-se do
direito privado, para centrar-se na esfera do direito público e, via de consequência,
aproximando-se da obrigação de reparação de dano sem a necessidade da demonstração do
elemento culpa, tal como ainda se exige no direito civil, em outras situações.
Atribui-se a mudança de tal concepção ao caso judicial conhecido como Blanco,
representado pela ação demandada pelo pai de Agnes Blanco em desfavor da Companhia
Nacional de Manufatura de Fumo, por ter sido atropelada por vagonete da aludida corporação,
em Bordeaux.
O Tribunal de Conflitos, em decisão histórica, datada de 8 de fevereiro de 1873,
entendeu que a demanda deveria ser apreciada e julgada pelo Tribunal Administrativo, já que
se tratava de assunto relacionado não relacionado ao direito civil, mas adstrito ao direito
635
Ibidem. p. 514.
Sobre o assunto, vide também: PORFIRIO JUNIOR, Nelson de Freitas. Responsabilidade civil do estado em
face do dano ambiental, cit. p. 18.
636
199
público 637.
Alindo Butzke, Giuliano Ziembowicz e Jacson Roberto Cervi lembram, porém, que o
caso Blanco nada mais fez do que confirmar a decisão já proferida no julgado de 6 de
dezembro de 1855 no caso Rothschild, que figura como marco do estudo da responsabilidade
pública638.
Sob a sede das teorias publicistas, já não se deve, pois, cogitar, para os fins
reparatórios, se os atos são de gestão ou império ou se há culpa, pelo simples fato de que
ambas são decorrentes da atuação administrativa. 639
É nesse sentido que se firmam, então, as teorias publicistas640 e, dentre estas, podem
ser consideradas as seguintes: (i) a teoria da culpa do serviço ou teoria da culpa
administrativa; (ii) a teoria do risco, que se subdivide em administrativo e integral.
A teoria da culpa do serviço ou teoria da culpa administrativa representa estágio
posterior a fase civilista641 que reinou sobre a responsabilidade civil do Estado, sendo que,
para o prejudicado se ver reparado pela Administração Pública, necessitava a demonstração
da falta de serviço (seja pela sua inexistência, mau funcionamento ou retardamento)642.
Havendo a respectiva comprovação, haveria de se presumir a culpa administrativa, que
legitimaria a responsabilização civil do Estado643.
Entretanto, ainda assim, a culpa administrativa não dava a resposta necessária aos
conflitos havidos por conta dos danos decorrentes da ação ou omissão da Administração
Pública, eis que, como se depreende, pede muito da vítima, eis que exigiria esforço maior na
637
Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, cit. p. 414. Merece registro a explanação de
Nelson de Freitas Porfirio Júnior: Em 1873, uma menina – Agnès Blanco –, ao cruzar os trilhos que cortavam
um rua de Bordeaux, foi colhida por um vagão da Cia. Nacional da Manufatura de Fumo, perdendo as pernas.
Seu pai moveu ação, perante os tribunais civis, contra o Prefeito do Departamento, sob o fundamento de que o
Estado é civilmente responsável por prejuízos causados a terceiros em decorrência da ação danosa de seus
agentes. A resolução do Tribunal de Conflitos foi proferida em 1º de fevereiro de 1873, assim relatada pelo
conselheiro David: “A responsabilidade que pode caber ao Estado pelos danos causados aos particulares por
fato de pessoas que ele emprega no serviço público não pode ser regida pelos princípios que são estabelecidos
no Código Civil para as relações de particular a particular; tal responsabilidade não é nem geral nem absoluta;
tem regras especiais que variam conforme as necessidades do serviço e a imposição de conciliar os direitos do
Estado com os direitos privados”. O “caso Blanco” é de grande significação, pois representa também o início
da afirmação da tese da autonomia do Direito Administrativo (Responsabilidade do Estado em face do dano
ambiental, cit. p. 18-19).
638
O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, cit. p. 116.
639
Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, cit. p. 624.
640
A matéria também é abordada nas seguintes obras: PORFIRIO JUNIOR, Nelson de Freitas. Responsabilidade
civil do estado em face do dano ambiental, cit.; MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, cit.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, cit.; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito
administrativo, cit.
641
Entende-se que o surgimento dessa teoria (do risco administrativo) se deu com o caso Agnès Blanco,
registrado na jurisprudência francesa. O aludido caso foi explicado em nota anterior.
642
Vide também: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, cit. p. 514-515; CARVALHO
FILHO, José dos Santos. Direito administrativo, cit. p. 433-434.
643
Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, cit. p. 619.
200
produção probatória para fazer surgir os requisitos da responsabilidade civil644.
Classifica-se a teoria do risco em duas espécies: (i) teoria do risco administrativo; e
(ii) teoria do risco integral. Ambas caracterizam a responsabilidade objetiva do Estado, o que
dispensa a necessidade de prova do elemento culpa na obrigação de reparação.
O que diferencia as duas modalidades é que a teoria do risco administrativo admite a
exclusão de responsabilidade, ao passo que a teoria do risco integral não admite as aludidas
excludentes.645
Compulsando a lição de Odete Medauar, pode-se perceber que a mencionada Autora
não concorda com a distinção entre teoria do risco integral e teoria do risco administrativo, eis
que os autores que mencionam em suas obras a teoria do risco integral, para adotá-la,
admitem a isenção da Administração em caso de força maior ou culpa da vítima, pois em tais
hipóteses deixaria de haver o nexo de causalidade ensejador da responsabilidade.646
Para Hely Lopes Meirelles, essa exclusão de responsabilidade poderia decorrer da
culpa exclusiva da vítima, que, por sua vez, também para atenuar, quando houve concorrência
de culpa, bem como por atos de terceiros ou por fenômenos naturais.647
Marçal Justen Filho ressalva, no tocante ao ato de terceiro, que há situações em que o
Estado será responsável pelos danos oriundos de condutas alheias, a exemplo dos danos
decorrentes de atentados terroristas ou atos de guerra contra aeronaves de empresas aéreas
brasileiras.648
Patrícia Faga Iglecia Lemos afirma que a teoria do risco adotada pelo Brasil é a
denominada como risco administrativo, já que a prova de culpa parcial ou concorrente da
vítima atenua a responsabilidade do Estado, e a prova da culpa exclusiva exclui a
responsabilidade deste649. Assim também pensa Vera Lucia Rocha Souza Jucovsky650.
Deve-se anotar, por sua relevância, que a teoria do risco administrativo fundamentase no risco que o comportamento administrativo pode gerar para os administrados, não se
644
Idem.
Yussef Said Cahali apresenta explicação minuciosa e crítica a respeito do assunto: (...) a distinção entre risco
administrativo e risco integral não é ali estabelecida em função de uma distinção conceitual ou ontológica entre
as duas modalidades pretendidas de risco, mas simplesmente em função das consequências irrogadas a uma ou
outra modalidade: o risco administrativo é qualificado pelo seu efeito de permitir a contraprova de excludente
de responsabilidade, efeito que se pretende seria inadmissível se qualificado como risco integral, sem que nada
seja enunciado quanto à base ou natureza da distinção (Responsabilidade civil do Estado..., cit. p. 40).
646
Direito administrativo moderno, cit. p. 436. Maria Sylvia Zanella Di Pietro também entende desnecessária
essa distinção, sendo questão meramente terminológica (Direito administrativo, cit. p. 515-516).
647
Direito administrativo brasileiro, cit. p. 619-620 e 624.
648
Curso de direito administrativo, cit. p. 793.
649
Direito ambiental..., cit. p. 144. José dos Santos Carvalho Filho concorda com esse posicionamento (Direito
administrativo, cit. p. 434-435).
650
Responsabilidade civil do Estado por danos ambientais. In: MILARÉ, Édis & MACHADO, Paulo Affonso
Leme. Direito ambiental..., cit. p. 529.
645
201
podendo exigir que determinada pessoa suporte isoladamente danos a ele ocasionados, o que
representaria ônus excessivo.
Para muitos Autores, a idéia contida na teoria do risco integral deve ser
compreendida como uma fórmula radical e que tem sido abandonada na prática651, por
conduzir ao abuso e iniquidade social652, por permitir a reparação de vítima que
eventualmente contribuísse, de forma culposa ou dolosa, para o evento danoso, com o que não
se poderia coadunar.653
Deve-se, ainda, anotar que a responsabilidade civil do Estado654, na modalidade
objetiva655 e com a concepção da teoria do risco administrativo, tem sido admitida no Brasil, a
651
Entretanto, em sentido oposto, Yussef Said Cahali argumenta que: Não se pode negar que a teoria do risco
integral é a que mais se identifica com a responsabilidade objetiva, já que se esgota na simples verificação do
nexo de causalidade material: o prejuízo sofrido pelo particular é consequência do funcionamento (regular ou
irregular) do serviço público. (...) E se mostra compatível – essa teoria do risco – com o caráter publicístico que
se irroga à responsabilidade civil do Estado: a sociedade de nossos dias, em que atua a Administração,
caracteriza-se por um desenvolvimento acelerado da técnica e das atividades organizadas, que vão criando
cada vez com maior intensidade situações de perigo de danos; essa mudança tecnológica e estrutural não só
comporta maior quantidade de danos possíveis, como, também, uma modificação qualitativa da maneira como
se produzem tais danos, no sentido de que grande parte deles é de danos anônimos, que devem produzir-se
necessariamente pelo simples fato do funcionamento de uma atividade organizada, sem que seja possível a
identificação da vontade do sujeito físico que os tenha provocado (Responsabilidade civil do Estado..., cit. p. 3435)
652
Entendimento nesse sentido também é constatado na seguinte obra: SANTOS, Márcia Walquiria Batista dos
& QUEIROZ, João Eduardo Lopes. Direito administrativo, cit. p. 147.
653
Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, cit. p. 621. Para José dos Santos Carvalho
Filho, o fato de ser o Estado sujeito à teoria da responsabilidade objetiva não vai ao extremo de lhe ser
atribuído o dever de reparação de prejuízos em razão de tudo o que acontece no meio social. É essa razão do
repúdio à denominada teoria integral (...) é injusta, absurda e inadmissível no direito moderno. Por essa, razão é
que o Autor em questão entende que a teoria aplicada é a teoria do risco administrativo (Direito administrativo,
cit. p. 436-442). Márcia Walquiria Batista dos Santos e João Eduardo Lopes Queiroz afirmam que a teoria do
risco integral nunca foi acolhida em nosso Direito, mas, na mesma obra, em linhas seguintes, escrevem que, no
caso de danos ambientais causados por acidente nuclear, adota-se a mesma (Cf. Direito administrativo, cit. p.
155).
654
Nelson de Freitas Porfirio Júnior apresenta novas tendências de responsabilidade do Estado, quais sejam: (i)
responsabilidade por injustificada escolha da opção econômica; (ii) responsabilidade por ferir o princípio da
lucratividade; (iii) responsabilidade por ferir direitos adquiridos; (iv) responsabilidade por violação de promessa
governamental; (iv) responsabilidade por danos decorrentes do planejamento econômico ou urbanístico. O Autor
em questão adverte, entretanto, que ainda que muitas dessas novas hipóteses sejam ainda meros exercícios
teóricos, é indiscutível que a tendência moderna é no sentido de se levar o Estado a responder por determinados
atos que, embora formalmente lícitos, na verdade contrariam princípios que devem reger as suas atividades e
que – expressos ou implícitos na maioria das Constituições modernas – determinam a inconstitucionalidade de
tais atos e resultam no dever de indenizar. (Responsabilidade civil do estado em face do dano ambiental, cit. p.
20-23). Deve-se registrar que não há que se cogitar a responsabilização penal do Estado, conquanto, no Brasil, se
admita que esta se aplique em relação às pessoas jurídicas, pois esta situação afrontaria princípios basilares do
Direito Administrativo e os próprios valores do Estado de Direito. Esse entendimento pode ser verificado nas
seguintes obras: PORFIRIO JUNIOR, Nelson de Freitas. Responsabilidade civil do estado em face do dano
ambiental, cit. p. 23-27. Na Espanha, a força maior aparece como excludente de responsabilidade no texto
constitucional (Cf. PÉREZ, Laura Pozuelo. La reparación del daño al medio ambiente. In: BARREIRO, Agustín
Jorge (Org.). Estudios sobre la protección penal de médio ambiente en el ordenamiento jurídico español, cit. p.
238).
655
A responsabilidade civil objetiva também é verificada no ordenamento jurídico-constitucional espanhol (Cf.
PÉREZ, Laura Pozuelo. La reparación del daño al medio ambiente. In: BARREIRO, Agustín Jorge (Org.).
Estudios sobre la protección penal de médio ambiente en el ordenamiento jurídico español, cit. p. 237)
202
exemplo do seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:
(...). RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FALECIMENTO DE MILITAR
NO CUMPRIMENTO DO SERVIÇO. DANOS MORAIS. CABIMENTO.
COMPROVAÇÃO DE CULPA OU DOLO. PRESCINDIBILIDADE.
TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO. (...).
(...) 6. Consoante a Teoria do Risco Administrativo, consagrada no
ordenamento jurídico brasileiro, a responsabilidade objetiva do Estado por
danos causados aos administrados baseia-se na equânime repartição dos
prejuízos que o desempenho do serviço público impõe a certos indivíduos,
não suportados pelos demais.
7. Em se tratando de responsabilidade objetiva do Estado, fundada no risco
administrativo, o direito dos autores à indenização prescinde da apreciação
dos elementos subjetivos (dolo ou culpa estatal), porquanto suposto vício na
manifestação da vontade teria lugar apenas em ação de regresso, o que não
se aplica no caso concreto. Precedentes do STJ. (...)656
O que se deve ser aferir é se essa teoria também deve ser aplicada em matéria de
responsabilização civil ambiental do Estado, cuja abordagem será feita em momento
posterior.
4.3. A responsabilidade civil do Estado no ordenamento jurídico brasileiro
No presente subcapítulo, a investigação será direcionada para o estudo da
responsabilidade civil do Estado no ordenamento jurídico brasileiro, tratando-se de apontar,
em primeiro lugar, a evolução legislativa do instituto.
Em seguida, sabendo-se o tratamento constitucional e legal conferido ao tema, devese apontar quais são os requisitos configuradores da responsabilidade civil do Estado, isto é,
se ela deve dispensar a prova do elemento culpa ou não.
Averiguar-se-á, nesse ponto, a exclusão e atenuação da responsabilidade civil do
Estado, bem como a extensão que deve conferir ao artigo 37, § 6º da Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988, isto é, quais as pessoas jurídicas que estão sujeitas ao
aludido regime de responsabilização e em quais termos.
4.3.1. O tratamento histórico-constitucional conferido à responsabilidade civil do Estado na
legislação brasileira
Diferentemente de outros países que chegaram a colocar em xeque a possibilidade de
656
Superior Tribunal de Justiça. REsp 963353/PR. Rel. Min. Herman Benjamin. DJe 27/08/2009.
203
se obrigar o Estado na responsabilização civil de seus atos ou omissões danosas, o Brasil
trilhou caminho inverso, admitindo essa possibilidade.
Na Constituição Política do Império do Brasil de 1824, em seu artigo 99, tinha-se
que a pessoa do imperador encontrava-se imune a responsabilização, já que era considerado
inviolável. De igual forma, a Regência e o Regente também não estavam sujeito à
responsabilização civil, conforme prescrição do artigo 129. Entretanto, em atenção ao que
dispunha o artigo 133, os Ministros de Estado estavam sujeitos à responsabilização, conforme
se vê da transcrição abaixo:
Artigo 133. Os Ministros de Estado serão responsáveis
I. Por traição.
II. Por peita, suborno, ou concussão.
III. Por abuso do Poder.
IV. Pela falta de observância da Lei.
V. Pelo que obrarem contra a Liberdade, segurança, ou propriedade dos
Cidadãos.
VI. Por qualquer dissipação dos bens públicos.
De igual forma, os Conselheiros do Estado também se evidenciam, no aludido texto
constitucional (especificamente em seu artigo 143), como responsáveis pelos atos,
manifestamente dolosos que fossem contrários à lei e ao interesse do Estado. O artigo 156
descrevia que a responsabilidade também atingia os Juízes de Direito e os Oficiais de Justiça,
especialmente pelo abuso de poder ou prevaricação que eventualmente cometessem.
Ademais, conferia-se, pelo artigo 179, XXX, ao cidadão a possibilidade de
apresentar por escripto ao Poder Legislativo, e ao Executivo reclamações, queixas, ou
petições, e até expôr qualquer infracção da Constituição, requerendo perante a competente
Auctoridade a effectiva responsabilidade dos infractores.
No mencionado texto constitucional, entretanto, não se teve o cuidado de tratar da
responsabilidade do Estado por danos que pudessem ser a ele atribuídos por atos ou omissões
suas.657
Por sua vez, a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1891
prescrevia, em seu artigo 82, a possibilidade de responsabilização dos funcionários públicos
por ações e omissões, que pudessem praticar no exercício de seus cargos, bem como pelo fato
de não responsabilizar efetivamente, quando o caso exigir, os seus respectivos subalternos.
Logo após esta Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1891,
657
Nesse sentido, encontram-se orientadas as lições destacadas nas seguintes obras: MEDAUAR, Odete. Direito
administrativo moderno, cit. p. 435; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, cit. p. 516.
204
alguns fatos merecem o pertinente apontamento, conquanto não tenham a relação expressa
com o texto constitucional em referência, quais sejam: (i) o advento da Lei 221, de
22.11.1984, cujo artigo 13 possuía o seguinte teor: os Juízes e Tribunais Federais
processarão e julgarão, as causas que se fundarem na lesão de direitos individuais por atos
ou decisões das autoridades administrativas da União; (ii) a obra clássica de Amaro
Cavalcanti, cujo título é Responsabilidade Civil do Estado, tendo a primeira edição sido
lançada no ano de 1905; (iii) o Código Civil de 1916, que tratou em seu artigo 15 sobre a
responsabilidade civil do Estado658, como já se asseverou anteriormente.659
Mais uma vez, pode-se afirmar que o citado diploma constitucional não teve o
cuidado de trazer, em seus dispositivos, qualquer previsão sobre a responsabilidade civil do
Estado.660
Em texto mais claro, a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de
1934 dispunha, em seu artigo 171 sobra responsabilidade solidária entre os funcionários
públicos e a Fazenda Nacional, por conta de atos omissivos ou abusivos no exercício de seus
cargos661, assim descritos:
Artigo 171 - Os funcionários públicos são responsáveis solidariamente com
a Fazenda nacional, estadual ou municipal, por quaisquer prejuízos
decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício dos seus cargos.
§ 1º - Na ação proposta contra a Fazenda pública, e fundada em lesão
praticada por funcionário, este será sempre citado como litisconsorte.
§ 2º - Executada a sentença contra a Fazenda, esta promoverá execução
contra o funcionário culpado.
Noutro passo, deve-se anotar que, nos termos do artigo 175, § 13º da aludida
Constituição da República Federativa do Brasil, o próprio presidente da república juntamente
com as demais autoridades deveriam ser responsabilizados, civil ou criminalmente, pelos
abusos que viessem a cometer.
Com relação a Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1937, não se observou
grandes alterações. Em verdade, praticamente se repetiu a mesma redação contida nos
dispositivos do diploma anterior.662
658
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, este Código Civil (de 1916) orientou a aplicabilidade da
responsabilidade subjetiva do Estado (Direito administrativo, cit. p. 516).
659
Cf. CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado..., cit. p. 31.
660
Cf. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, cit. p. 435; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Direito administrativo, cit. p. 516.
661
Semelhante observação também é realizada por Odete Medauar (Direito administrativo moderno, cit. p. 436)
e Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito administrativo, cit. p. 517).
662
Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, cit. p. 517.
205
A seu turno, a Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1946, em seu artigo 43,
prescrevia que os membros do Parlamento responderiam, pelos votos e emissões, perante a
Câmara, porém poderiam responder, civil e criminalmente, pelas práticas de difamação,
calúnia, injúria, ultraje à moral pública ou provocação pública ao crime. O artigo 158 trazia
redação semelhante à da Carta anterior, estipulando que:
Art 158 - Os funcionários públicos são responsáveis solidariamente com a
Fazenda nacional, estadual ou municipal por quaisquer prejuízos decorrentes
de negligência, omissão ou abuso no exercício dos seus cargos.
Para Yussef Said Cahali, foi apenas com a Constituição de 1946 que, pelo disposto
em seu artigo 194, se deu a adoção expressa do princípio da responsabilidade objetiva do
Estado.663 Sobre o assunto, Hely Lopes Meirelles orienta o seguinte:
O risco e a solidariedade social são, pois, os suportes desta doutrina, que, por
sua objetividade e partilha de encargos, conduz à mais perfeita justiça
distributiva, razão pela qual tem merecido o acolhimento dos Estados
modernos, inclusive o Brasil, que a consagrou pela primeira vez no artigo
194 da CF de 1946.664
A redação mais direta sobre a responsabilidade civil estatal, porém, talvez seja
sentida no artigo 105 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1967, pois na
mesma se estipulou expressamente que as pessoas jurídicas de direito público interno são
civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causem a
terceiros, além de assegurar-lhes o parágrafo único do mencionado dispositivo constitucional,
o direito de regresso 665 contra os respectivos funcionários. Oportuno registrar que a Emenda
663
Responsabilidade civil do Estado..., cit. p. 32. Esse entendimento também pode ser verificado nas seguintes
obras: MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, cit. p. 436; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Direito administrativo, cit. p. 517; SANTOS, Márcia Walquiria Batista dos & QUEIROZ, João Eduardo Lopes.
Direito administrativo, cit. p. 147; CARVALHO FILHO, José dos Santos. Direito administrativo, cit. p. 435436.
664
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, cit. p. 620. Semelhante abordagem é realizada
por Odete Medauar. Para ela, basicamente dois preceitos dão sustentação para a responsabilidade objetiva do
Estado: (i) o próprio sentido da justiça; (ii) a igualdade de todos os ônus e encargos da Administração, também
denominado “solidariedade social” (Cf. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, cit. p. 435). É o
que também pode se depreender da lição de Odete Medauar: Embora a Administração realize as suas atividades
para atender ao interesse de toda a população, é possível que alguns integrantes da população sofram danos
por condutas ativas ou omissivas dos seus agentes. Desse modo, se, em princípio, todos se beneficiam das
atividades administrativas, todos devem compartilhar do ressarcimento dos danos causados a alguns
(MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, cit. p. 434-435).
665
Constatação também realizada por Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito administrativo, cit. p. 517).
206
Constitucional de 1969 preservou a mesma redação ora comentada.666
Por fim, como já se ressaltou alhures, a Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988, que se encontra em vigência, trouxe previsão sobre a responsabilidade civil
objetiva do Estado667, dando o tratamento adequado que se esperava do assunto no artigo 37,
§ 6º do texto em referência e, ademais, ainda deve-se, novamente, lembrar que o Código Civil
de 2002 também descreveu, em seu artigo 43, sobre a responsabilidade civil do Estado668.
4.3.2. Requisitos da responsabilidade civil do Estado
Bem entendida a responsabilidade civil do Estado como objetiva, é possível se
compreender, pelas lições contidas nas linhas anteriores, que esta dispensa a necessidade de
comprovação do elemento culpa na sua configuração. Para a sua caracterização basta, então, a
demonstração da conduta comissiva ou omissiva do Estado, o indigitado dano, bem como o
nexo de causalidade entre os elementos anteriores. Yussef Said Cahali adverte, ainda, que:
Daí o acerto da doutrina e da jurisprudência mais atualizadas, que, na
perquirição da responsabilidade objetiva do Estado, dão ênfase ao elemento
concreto da causalidade entre o dano injusto sofrido pelo particular e a
atividade comissiva ou omissiva do ente público.
(...) A responsabilidade civil objetiva do Estado se caracteriza pela só
demonstração do nexo causal entre o fato lesivo e o dano.669
666
Odete Medauar leciona que fórmulas semelhantes à da Constituição da República Federativa do Brasil de
1946 apareceram na Constituição da República Federativa do Brasil de 1967 (artigo 105) e na Emenda 1/69
(artigo 107), isto é, de preservar a responsabilidade civil objetiva do Estado (Direito administrativo moderno, cit.
p. 436). Maria Sylvia Zanella Di Pietro informa apenas que a norma foi mantida na Emenda de n. 1 de 1969
(Direito administrativo, cit. p. 517), com o que também concorda José dos Santos Carvalho Filho (Direito
administrativo, cit. p. 436).
667
Pelo caráter científico e acadêmico, o Direito tem sendo divido em dois grandes ramos, quais sejam: direito
público e direito privado, os quais possuem traços próprios e bastante peculiares, de forma a conduzir os seus
institutos de forma bastante específica. Sabendo-se de tal condição e perspectiva, investiga-se o a
responsabilidade civil do Estado, a fim de saber se o instituto é objeto de estudo do direito público ou do direito
privado. No tocante ao aludido assunto, pode-se afirmar que o tema é espinhoso e caminha em terrenos
movediços, de tal forma que não consegue se atribuir, com segurança, a natureza jurídica do instituto em estudo.
Yussef Said Cahali argumenta que o instituto da responsabilidade civil do Estado (...) ainda conserva os
vínculos de filiação natural às suas origens e, ao mesmo tempo, condena a voracidade dos administrativas que
pretendem transformá-lo em filho ingênito do direito público (Responsabilidade civil do Estado..., cit. p. 27).
668
Comentários semelhantes podem ser verificados nas seguintes obras: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Direito administrativo, cit. p. 517; SANTOS, Márcia Walquiria Batista dos & QUEIROZ, João Eduardo Lopes.
Direito administrativo, cit. p. 148; CARVALHO FILHO, José dos Santos. Direito administrativo, cit. p. 436.
669
Responsabilidade civil do Estado..., cit. p. 42, 44 e 69. O Autor em questão acrescenta que, na linha do que se
vem sustentando: a) o dano é injusto, e, como tal, sujeito ao ressarcimento pela Fazenda Pública, se tem como
causa exclusiva a atividade, ainda que regular, ou irregular da Administração; b) o dano deixa de qualificar-se
juridicamente como injusto, e como tal, não autoriza a indenização, se tem como causa exclusiva o fato da
natureza, do próprio prejudicado ou de terceiro; c) o dano é injusto, mas sujeito à responsabilidade ressarcitória
atenuada, se concorre com a atividade regular ou irregular da Administração, como causa, fato da natureza, do
próprio prejudicado ou de terceiro (p. 42-43).
207
Note-se que o Autor em questão exige para a configuração da responsabilidade civil
do Estado um dano670 que denomina como “injusto”, o que, a seu ver, seria suficiente para a
caracterização daquela. O indigitado dano injusto deve ser compreendido aquele que submete
determinado administrado à condição superior ou mais gravosa no tocante aos ônus e
encargos sociais superiores. Referido dano injusto seria passível de ser constatado na culpa
individualizada do agente, na culpa anônima (isto é, na falta de serviço) e também na
deficiência dos serviços. Alerte-se, ainda, que, na situação de se constatar culpa subjetiva num
caso concreto, não haveria que se perquirir sobre a responsabilidade objetiva, eis que os
requisitos para configurar a obrigação de reparar do Estado estariam superados aos que são
exigidos pela legislação civil brasileira. Doutra quadra, se o aludido dano injusto fosse
advindo de acontecimentos naturais, estes só implicarão em responsabilidade civil do Estado,
caso este tenha atuado com deficiência ou falha do serviço público.671
Marçal Justen Filho elenca como elementos configuradores da responsabilidade civil
do Estado: a) dano material ou moral sofrido por alguém; b) uma ação ou omissão
antijurídica imputável ao Estado; c) um nexo de causalidade entre o dano e omissão
estatal.672
Por sua vez, José dos Santos Carvalho Filho alude que os pressupostos para a
responsabilização civil do Estado são os seguintes: a) fato administrativo; b) dano; c) nexo
causal.673
Deve-se observar que a responsabilização aqui estudada pode decorrer de atos
670
Nelson de Freitas Porfirio Junior faz interessante abordagem sobre o dano indenizável pelo Estado na França,
Itália e Espanha. Na França, argumenta que o Conselho tem entendido que o dano deve ser certo (real, efetivo),
direto (provocado pela Administração Pública, seus agentes ou coisas suas e consequência imedita da ação do
Estado), material (o que evidencia o caráter material e excluir o moral), excepcional e especial (aquele que recai
sobre uma pessoa ou um grupo de pessoas, de maneira injusta, desigual ou desproporcionada). Já na Itália, o
dano deve ser permanente (não pode ser provisório), direto (isto é, há necessidade de existir causa e efeito entre a
atividade e o dano), atual (não eventual), especial (deve exceder os inconvenientes comuns) e material (isto é,
apenas o dano patrimonial pode ser ressarcido). Por sua vez, na Espanha o dano precisa ser oriundo de lesão
antijurídica, material, especial (recaindo sobre uma pessoa ou grupo), direto (sendo necessário que seja oriundo
do funcionamento normal ou anormal dos serviços públicos). Só pela análise da possibilidade de reparação do
dano extrapatrimonial, percebe-se que a responsabilidade civil do Estado no Brasil não trilha caminhos nefastos
(Responsabilidade civil do estado em face do dano ambiental, cit. p. 48-49).
671
Responsabilidade civil do Estado..., cit. p. 46.
672
Curso de direito administrativo, cit. p. 794.
673
Direito administrativo, cit. p. 440-441. A mesma dificuldade, que é sofrida na responsabilidade civil
ambiental geral, relatada anteriormente, pode ser sentida também aqui na responsabilidade civil do Estado (ainda
não contextualizada na perspectiva ambiental), especialmente quando se lembra no comportamento omissivo da
Administração que se comporta como falha anônima do serviço, quando então se examina se o ato omitido seria
razoavelmente exigível, para se deduzir da sua omissão ou falta a causa primária do prejuízo reclamado
(Responsabilidade civil do Estado..., cit. p. 45)
208
lícitos674 e ilícitos, diferentemente do que ocorre no direito privado que exige a constatação da
ilicitude do ato (isto é, contrário à lei), uma vez que não se pode exigir encargos superiores a
um determinado membro da coletividade em comparação aos outros integrantes da mesma.675
Evidentemente que, existindo o dano e este tendo sido produzido por uma série de
causas, todas estas devem evidentemente ser devidamente consideradas para a determinação,
proporcional, da respectiva indenização. Aqui a situação não implicaria em exclusão de
responsabilidade, mas em sua atenuação, devendo a reparação ser fixada proporcionalmente,
sob pena de configuração de enriquecimento ilícito, o que é vedado pelo ordenamento jurídico
brasileiro.
Especificamente quanto a responsabilidade civil do Estado por causas e concausas,
tem-se que o Supremo Tribunal Federal tem adotado a teoria do dano direto e imediato, a qual
também é conhecida por teoria da interrupção do nexo causal, para a qual o liame de
causalidade só admitido quando o dano se evidencia como efeito necessário de uma causa.676
4.3.3. Exclusão e atenuação de responsabilidade civil do Estado
Admitindo-se a teoria do risco administrativo, é imprescindível também se apreciar
as causas excludentes da responsabilidade civil do Estado, uma vez que é justamente a
admissibilidade das mesmas, que a faz diferenciar da teoria do risco integral. 677
Yussef Said Cahali apresenta entendimento de que apenas a força maior e o caso
fortuito
678
podem servir para afastar o dever de indenizar pelo Estado. Ainda assim, seria
necessária a análise quanto à imprevisibilidade679 da situação680, pois, não sendo esta
verificada, a obrigação de reparar pode continuar persistente. Note-se a ilação do Autor:
674
A admissibilidade de responsabilidade civil decorrente de atos lícitos também pode ser verificada na seguinte
obra: SANTOS, Márcia Walquiria Batista dos & QUEIROZ, João Eduardo Lopes. Direito administrativo, cit. p.
144.
675
Esse entendimento pode ser consultado nas seguintes obras: DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito
administrativo, cit. p. 511; CARVALHO FILHO, José dos Santos. Direito administrativo, cit. p. 429.
676
Supremo Tribunal Federal – RE 130764/PR – Relator Ministro Moreira Alves - DJ de 07.08.1992.
677
Note-se que será avaliado, em momento posterior, qual das teorias do risco melhor se aplicam à
responsabilidade civil ambiental do Estado.
678
Sobre o assunto, vide também: SANTOS, Márcia Walquiria Batista dos & QUEIROZ, João Eduardo Lopes.
Direito administrativo, cit. p. 144.
679
Jesús Jordano Fraga esclarece que, na jurisprudência espanhola tem entendido que os elementos conceituais
da força maior são a exterioridade, a imprevisibilidade e a irresitibilidade. Ademais, o ônus probatório caberia ao
Estado no tocante a comprovação da causa excludente de responsabilidade, havendo exceção apenas em matéria
de contratação administrativa (La reparación de los daños catastróficos..., cit. p. 37 e 74).
680
Com essa exigência de que, nos casos de força maior, há que se verificar se a situação realmente era
imprevisível (e também irresistível e inevitável), Maria Helena Diniz posiciona-se favoravelmente (Curso de
direito civil..., cit. p. 649).
209
1) a Administração Pública será responsabilizada pela reparação dos danos
os sofridos pelos particulares, provocados por eventos da natureza (chuvas
torrenciais, inundações, alagamentos, deslizamentos, desmoronamentos),
desde que, por sua omissão ou atuação deficiente, deixando de realizar obras
que razoavelmente lhe seriam exigíveis (ou as realizando de maneira
insatisfatórias), poderia ter evitado a causação do prejuízo, ou atenuado as
suas consequências;
2) a Administração Pública não poderá ser responsabilizada pela reparação
do dano sofrido pelo particular, provocado por eventos inevitáveis da
natureza (chuvas torrenciais, inundações, alagamentos, deslizamentos,
desmoronamentos), se nenhuma participação concorrente lhe pode ser
imputada na causação do resultado danoso, seja porque razoavelmente não
seria de exigir-se do Estado a realização de obras que pudessem evitar ou
atenuar os efeitos do fato da natureza, seja porque aquelas realizadas seriam
as únicas razoavelmente exigíveis.681
José dos Santos Carvalho Filho não faz distinção entre caso fortuito e força maior.
Além do mais, prefere identificá-los como “fatos imprevisíveis”682. Trata-se, em verdade, de
posição de difícil sustentação, ao passo que o Código Civil, em seu artigo 393, parágrafo
único, trata as situações como distintas683. Por sua vez, Jesús Jordano Fraga apresenta a
seguinte distinção entre força maior e caso fortuito:
Los integrantes de caso fortuito aunque se confíe implícitamente en su no
ocorrencia, suelen ser tenidos en cuenta en el curso normal de la vida,
aunque esporádicos, en la actividad en que acaecen. En cambio, la fuerza
mayor deriva de un suceso totalmente extraño a dicho círculo de actividad, el
cual hace acto de presencia de un modo inesperado, violento o
insuperable.684
Entretanto, é importante anotar que, em determinadas situações imprevisíveis, ainda
assim haverá que se falar em responsabilização civil do Estado, especialmente quando ação
ou omissão do Estado contribuírem de alguma forma para a produção do evento danoso,
assumindo esstas verdadeira condição de concausa no dever de reparação. 685
Aliás, como pontua Jesús Jordano Fraga, um risco não é imprevisível se é conhecido
ex ante, além de ressaltar que haverá responsabilidade com fundamento nas omissões dos
trabalhos de prevenção ou derivadas da atuação dos serviços públicos em determinadas
situações, como no caso das catástrofes naturais. 686
681
Responsabilidade civil do Estado..., cit. p. 50-53.
José dos Santos. Direito administrativo, cit. p. 444-445.
683
Note-se que o parágrafo único do artigo 393 do Código Civil fala que o caso fortuito “ou” de força maior
verifica-se no fato necessário, cujo efeitos não era possível evitar ou impedir.
684
La reparación de los daños catastróficos..., cit. p. 30.
685
Cf. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Direito administrativo, cit. p. 445.
686
La reparación de los daños catastróficos..., cit. p. 39 e 42.
682
210
Outra excludente de responsabilidade refere-se à culpa exclusiva da vítima687, que
revela uma situação em que o ato lesivo pode ser atribuído apenas à pessoa do lesado,
podendo ser considerado determinante para a ocorrência do mesmo. Essa culpa que se
atribuída, pois, de forma exclusiva, à vítima pode também excluir a responsabilidade civil do
Estado, caso caracterizada em determinada situação causadora de dano à determinada pessoa.
Recomenda-se a atenção para o fato de que a atividade estatal, por mais que se
preencha do requisito da regularidade, não acarretará necessariamente a exclusão do dever de
indenizar, a exemplo do que se sucede com o dano anormal, que, dada à sua
excepcionalidade, supera qualquer limite corrente para a vida em sociedade ou para que
estabeleça situação social de tranqüilidade, de tal forma que seria exigir de determinada
pessoa tratamento diferenciado no que se refere aos encargos públicos, o que é inadmissível.
Sobre o assunto, assim se posiciona Yussef Said Cahali:
Assim, independentemente de culpa anônima ou falha de serviço, a
Administração é responsável, eis que, sendo sua atividade dirigida em
benefício da coletividade, é justo que todos suportem os prejuízos que daí
advierem – não seria equitativo que apenas certos administrados sofressem
sozinhos os danos acaso resultantes da atividade, mesmo que lícita, da
Administração.688
As excludentes de responsabilidade, por serem matéria de defesa, incubem à esta a
sua comprovação, sob pena de não ser admitadas para a finalidade a que se objetiva, por
insuficiência probatória, conforme prescrição contida no artigo 333, II do Código de Processo
Civil.
4.3.4. O artigo 37, § 6º da Constituição da República Federativa do Brasil, pessoas jurídicas
nele descritas e a responsabilidade civil a elas inerentes
Atentos à explanação anteriormente realizada, pode-se perceber que é possível se
impor a obrigação de reparação de danos ao Estado, desde que preenchidos e comprovados os
requisitos legais para tanto. Quem poderia, entretanto, estar compreendido nessa condição?
687
O assunto em questão pode ser verificado também na seguinte obra: SANTOS, Márcia Walquiria Batista dos
& QUEIROZ, João Eduardo Lopes. Direito administrativo, cit. p. 148.
688
Responsabilidade civil do Estado..., cit. p. 60. Ao tratar dessa questão, o doutrinador exemplifica a situação
na qual determinado Município, com vistas ao bem comum, altera o nível das vias públicas, mas que resta
obrigado a indenizar o particular pelos danos que a obra pública ocasionar em prédios já existentes, construídos
sob o licenciamento e regular aprovação da Prefeitura. O caso refere-se a julgado do TJ/RS, 1ª Câmara, julgado
em 25.03.1980, contido no RJTJRS 81/399 (p. 58).
211
A resposta pode começar a se vislumbrar pelo próprio Texto Constitucional, no
artigo 37, § 6º, que sujeita as pessoas jurídicas de direito público e de direito privado
prestadoras de serviço público a possível obrigação de reparar, objetivamente, os danos
causados a outrem.
A possibilidade de o serviço público ser prestado diretamente pelo Poder Público ou
por outra pessoa dá a noção da existência de diferença entre serviço centralizado e
descentralizado. Essa distinção é assim explanada por Yussef Said Cahali:
(...) o serviço centralizado é prestado pelo Poder Público, por seus próprios
órgãos, em seu nome e sob sua exclusiva responsabilidade; serviço
descentralizado é aquele em que o Poder Público transfere sua titularidade
ou comete, sua execução, por outorga ou delegação, a autarquia, entidades
paraestatais, empresas privadas ou particulares individualmente.689
A responsabilidade civil do Estado em relação aos serviços centralizados é
admissível, uma vez que estes são por ele prestados. Entretanto, no que se diz respeito a
pessoa jurídica de direito público ou direito privado prestadora de serviço público, a quem são
incumbidos os serviços descentralizados, resta investigar se à elas também se deve cogitar a
aplicação da responsabilidade civil do Estado690.
Com base nessa percepção, nas próximas linhas, investigar-se-á a aplicabilidade da
responsabilidade civil do Estado em relação à Administração Pública Direta e Indireta. Devese analisar o caso das Autarquias, das Sociedades de Economia Mista, das Fundações
Públicas, dos Serviços Sociais Autônomos, dos Concessionários de serviços públicos, dos
Permissionários de Serviço Público e das empreiteiras de obras públicas.
Deve-se logo observar que as pessoas jurídicas de direito público integrantes da
Administração Pública Direta devem responder, objetivamente, pelos danos que
eventualmente que causar a outras pessoas, pela nítida redação do retro citado dispositivo
constitucional. A mesma facilidade não se aplica à Administração Pública Indireta, como
poderá se depreender da explanação a seguir realizada.
No tocante às autarquias e a responsabilização objetiva, com fulcro no artigo 37, § 6º
da Constituição da República Federativa do Brasil duas são as correntes doutrinárias: (i) uma
689
Ibidem. p. 92-93.
Entende-se que os serviços públicos devem ser denominados como típicos, quando se tratarem de atividades
indelegáveis que são desenvolvidas pelo Estado, a exemplo da atividade jurisdicional. Fugindo de tal concepção,
isto é, havendo a possibilidade de serem delegados a outras pessoas, os serviços públicos classificam-se como
atípicos. Bom que se diga, porém, que, independentemente de se tratar de serviços públicos típicos ou atípicos,
ambos estão sujeitos à responsabilização civil a que alude o artigo 37, § 6º da Constituição da República
Federativa do Brasil.
690
212
entende pela sua possibilidade, já que se devem ser entendidas como pessoas jurídicas de
direito público e assim amoldam-se perfeitamente no indigitado dispositivo constitucional; (ii)
outro argumento calca-se de tal conclusão seria extremada, pois acabaria por desconsiderar os
propósitos e desígnios, bem como suas particularidades, de forma a lhe recomendar seja
aplicada a responsabilização civil comum, devidamente inscrita no Código Civil.691 Para
Yussef Said Cahali, as autarquias692 estão sujeitas à responsabilidade civil objetiva
constitucional, por conta da sua condição legal de pessoa jurídica de direito público, típica
instituição da Administração indireta, tranquilamente afirmada pela doutrina, impõe o
enquadramento de seus atos lesivos aos particulares no elastério do artigo 37, § 6º, da
Constituição.693
A respeito das empresas públicas694, tem-se que a responsabilidade civil é a objetiva,
descrita no artigo 37, § 6º da Constituição da República Federativa do Brasil, especialmente
se estiver na condição de prestadora de serviço público695. Deve-se, pois, observar, quanto a
empresa pública, se com relação ao evento danoso, se a atividade debatida era atinente a
exploração de atividade econômica ou de prestação de serviço público. A solução será,
respectivamente, a responsabilidade civil comum e a objetiva constitucional, porque somente
nessa segunda hipótese é que se amolda aos preceitos constitucionais.696
691
Cf. CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado..., cit. p. 102.
Estas incluem o rol das pessoas jurídicas de direito público, o que pode se extrair do artigo 5º do Decreto-Lei
200/1967, bem como do artigo 2º do Decreto-Lei 6.016/1943, cuja redação é a seguinte: Artigo 5º Para os fins
desta lei, considera-se: I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica,
patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para
seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. Artigo 2º - Considera-se
autarquia, para efeito dêste decreto-lei, o serviço estatal descentralizado, com personalidade de direito público,
explícita ou implicitamente reconhecida por lei. Assim, as autarquias são pessoas jurídicas de direito público
para o desempenho de atividades tipicamente estatais, porém para fins específicos (a exemplo da previdência),
de forma a não englobar aqueles considerados comuns.
693
Ibidem. p. 110. José dos Santos Carvalho Filho também compartilha desse mesmo entendimento (Direito
administrativo, cit. p. 437).
694
O conceito de empresa pública está contido no Decreto-Lei 200/1967, em seu artigo 5º, II, cujo teor é: Artigo
5º. (...) II - Emprêsa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio
próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Govêrno
seja levado a exercer por fôrça de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de
qualquer das formas admitidas em direito. Deve-se perceber, pois, que se trata de pessoa jurídica de direito
privado, formada por capital exclusivamente público, que se destina à exploração de atividade econômica.
695
Yussef Said Cahali esclarece justamente esse posicionamento, isto é, se os danos são decorrente de atividade
tipicamente privada ou econômica, recomenda a aplicação da responsabilidade civil comum. Do contrário, em se
tratando de serviço público de qualquer natureza, orienta a aplicação da regra constitucional (Responsabilidade
civil do Estado..., cit. p. 115).
696
Obras que compartilham desse entendimento: MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, cit. p.
437; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, cit. p. 517; SANTOS, Márcia Walquiria Batista
dos & QUEIROZ, João Eduardo Lopes. Direito administrativo, cit. p. 154-155; DINIZ, Maria Helena. Curso de
direito civil..., cit. p. 639; CARVALHO FILHO, José dos Santos. Direito administrativo, cit. p. 437. Hely Lopes
Meirelles não faz qualquer distinção em relação a atividade empreendida pela empresa estatal, reputando-lhe a
responsabilidade objetiva sem grandes e maiores dificuldades (Direito administrativo brasileiro, cit. p. 623).
692
213
No que se refere à sociedade de economia mista697, o recomendável é de se lhe
aplicar a responsabilidade civil comum, contida no Código Civil brasileiro, a não ser que,
ainda inapropriadamente diante da essência e destinação dessa entidade, promova-se a
prestação de serviço público, quando a solução seria aplicar a responsabilidade civil objetiva,
constitucionalmente estabelecida no artigo 37, § 6º da Constituição da República Federativa
do Brasil698.
Já com relação às fundações públicas699, deve-se anotar primeiramente que há dúvida
se as mesmas seriam pessoas de direito público ou privado700. Entretanto, independentemente
de configuração jurídica que se apresentem, caso estejam na condição de prestadoras de
serviço público, fácil é perceber que, nessas condições, deve ser-lhe imputada a
responsabilidade civil contida no artigo 37, § 6º da Constituição da República Federativa do
Brasil.701
697
A sociedade de economia mista se encontra prevista (e conceituada) pelo artigo 5º, porém inciso III, do
Decreto-Lei 200/1967, que prescreve: Artigo 5º. (...) III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de
personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma
de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da
Administração Indireta. (...) § 1º No caso do inciso III, quando a atividade fôr submetida a regime de
monopólio estatal, a maioria acionária caberá apenas à União, em caráter permanente. Em muito se
assemelham as sociedades de economia mista das empresas públicas, pois ambas são consideradas como pessoas
jurídicas de direito privado e destinam-se a exploração de atividade econômica. A diferença reside na formação
do capital, pois, na sociedade de economia mista, aquele pode ser concretizado por participação pública e
privada, ao passo que as empresas públicas são constituídas com base em capital exclusivamente público.
Interessante, ainda, atentar-se para o § 1º do mencionado dispositivo legal, pois se a sociedade de economia
mista se prestar a desenvolver uma atividade econômica que caiba única e exclusivamente ao Poder Público, por
conta de monopólio estatal, deve-se observar que o controle acionário da mesma deve restar concentrado nas
mãos da União.
698
Orientação com similitude pode ser constatada nas seguintes obras: MEDAUAR, Odete. Direito
administrativo moderno, cit. p. 437; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, cit. p. 517;
SANTOS, Márcia Walquiria Batista dos & QUEIROZ, João Eduardo Lopes. Direito administrativo, cit. p. 154155; DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil..., cit. p. 639; CARVALHO FILHO, José dos Santos. Direito
administrativo, cit. p. 437; CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado..., cit. p. 118.
699
As fundações públicas são conceituadas pelo artigo 5º do Decreto-Lei 200/1967. A previsão reside no inciso
IV e no § 3º do indigitado dispositivo legal, cuja redação assim é construída: Artigo 5º (...) IV - Fundação
Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude
de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou
entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos
de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. (...) § 3º As entidades de que
trata o inciso IV deste artigo adquirem personalidade jurídica com a inscrição da escritura pública de sua
constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, não se lhes aplicando as demais disposições do Código
Civil concernentes às fundações. Como pode se perceber, as fundações públicas são criadas, mediante lei, para o
desenvolvimento de atividades, sem fins lucrativos, que não se encontram entre aquelas que seriam exigíveis da
administração pública (Responsabilidade civil do Estado..., cit. p. 108).
700
Ainda que o inciso III do descrito artigo atribua-lhe a condição de pessoa jurídica de direito privado, há
divergência doutrinária sobre tal condição. Ademais, as fundações criadas pelo Governo, assim, podem ser
públicas ou privadas, em função do que indicar o regime legal de cada uma delas (Idem).
701
Esse é também o entendimento contido nas seguintes obras: MEDAUAR, Odete. Direito administrativo
moderno, cit. p. 437; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, cit. p. 517; CARVALHO
FILHO, José dos Santos. Direito administrativo, cit. p. 437; CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do
Estado..., cit. p. 110-111.
214
Quanto aos serviços sociais autônomos702, tem-se que estes são entidades verdadeiras
prestadoras de serviços que podem ser considerados como de interesse público, além do que
são criadas por lei e estão sujeitas às obrigações similares àquelas, tal como o dever de prestar
contas. Por estas razões é que a responsabilidade a elas aplicada também é considerada
objetiva, tal como prescrita na redação do artigo 37, § 6º da Constituição da República
Federativa do Brasil.703
Os concessionários704 ou permissionários705 de serviços públicos são pessoas
jurídicas que prestam serviço público, por concessão ou permissão, devem ser fiscalizadas
pelo poder concedente que for responsável pela delegação, bem como pelos usuários,
conforme orienta o artigo 3º da Lei 8.987/95. No tocante a responsabilidade civil, tem-se que
estas são obrigadas a reparar os danos que eventualmente ocasionar aos usuários, nos termos
do art. 37, § 6º da Constituição da República Federativa do Brasil706. Entretanto, caso a
reparação seja exigida por terceiras pessoas, as quais não ostentam a condição de usuário, isto
é, não esteja recebendo quaisquer serviços prestados, mas que, por ventura, estejam
pleiteando a responsabilização das aludidas pessoas jurídicas por conta de outra situação ou
relação jurídica, deve-se observar que não se aplica o regime constitucional às mesmas. Aliás,
oportuno registrar, nesse ponto que o Supremo Tribunal Federal já se posicionou dessa forma,
conforme pode se perceber do julgado a seguir transcrito:
702
Os serviços sociais autônomos são institucionalizados na condição de pessoa jurídica de direito privado, que
são criadas por lei para a finalidade de contribuir ao ensino ou prestar assistência de determinadas categorias
profissionais ou de grupos sociais, a exemplo do SESC, SENAC, SESI, SENAI.
703
Sobre o assunto, vide: CARVALHO FILHO, José dos Santos. Direito administrativo, cit. p. 438.
704
A definição de concessão de serviços públicos pode ser extraída da própria legislação, especificamente do
artigo 2º, II e III da Lei 8.987/95, que assim se encontra redigido: Artigo 2o Para os fins do disposto nesta Lei,
considera-se: I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência
se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou
permissão; II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente,
mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre
capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; III - concessão de serviço
público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma,
ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante
licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre
capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja
remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado; (...)
705
Tal como a concessionária de serviços públicos, a permissão de serviço público encontra-se definida pela Lei
8.987/95, também em seu artigo 2º, porém especificamente em seu inciso IV, cujo teor é o seguinte: Artigo 2o
Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: (...) IV - permissão de serviço público: a delegação, a título
precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou
jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
706
Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo brasileiro, cit. p. 623), Maria Helena Diniz (Curso de direito
civil..., cit. p. 639) e Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito administrativo, cit. p. 517) firmam entendimento de
que a responsabilidade civil das concessionárias de serviços públicos é objetiva (aplicando-se o artigo 37, § 6º da
Constituição da República Federativa do Brasil), isto é, não se devendo exigir a comprovação da culpa.
215
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE
CIVIL DO ESTADO: RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. PESSOAS
JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO.
CONCESSIONÁRIO OU PERMISSIONÁRIO DO SERVIÇO DE TRANSPORTE
COLETIVO. C.F., art. 37, § 6º. I. A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de
direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente aos usuários
do serviço, não se estendendo a pessoas outras que não ostentem a condição de
usuário. Exegese do art. 37, § 6º, da C.F. II. - R.E. conhecido e provido.707
Ademais, não é possível vindicar a exclusão ou atenuação de responsabilidade da
concessionária, pelo fato de que suas atividades não estavam sendo objeto de fiscalização pelo
poder concedente708.
No tocante às empreiteiras de obras públicas709, considerando que também o fato de
que estão fazendo o papel da Administração Pública, além de se tratar de serviço público,
deve ser a elas aplicadas o regime do artigo 37, § 6º da Constituição da República Federativa
do Brasil.710
Feitas essas considerações, a análise que se realiza no próximo subcapítulo é
específica para análise do instituto da responsabilidade civil ambiental e do Estado na
condição de sujeito reparador.
707
Supremo Tribunal Federal. RE 262651/SP. Relator Min. Carlos Velloso. Julgamento: 16/11/2005.
É justamente o que prescreve o artigo 25, caput da Lei 8.987/95, conforme se percebe da transcrição a seguir:
Artigo 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os
prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo
órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade. Nesse sentido, considerando que a concessionária
executa e gerencia, por si só, os serviços que lhe foram confiados pelo poder concedente, tem-se que esta deve
responder, de forma exclusiva, pelos prejuízos que eventualmente ocasionar, sendo possível se argumentar que a
responsabilidade civil do Estado, pessoa jurídica de direito público, tal como constitucionalmente prevista
merecesse restar excluída. Argumenta-se, no entanto, que a responsabilidade indireta e solidária do Estado deve
ser pronunciada no caso de desídia na fiscalização dos serviços públicos, a que resta incumbida ou até mesmo
pela eventual má escolha do concessionário. Porém, em se tratando de prejuízos advindos de condutas alheias à
execução dos serviços públicos, a responsabilidade civil do Estado a se configurar é a subsidiária, por conta de
omissão na fiscalização da concessionária (Cf. CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado..., cit. p.
123-124. Nesse sentido, também trilha a lição de Odete Medauar, que, por sua vez, ressalta a possibilidade de
responsabilidade solidária da Administração Pública por má escolha do particular prestador de serviço, por
ausência e falha na fiscalização, desde que se comprove o nexo causal entre essa conduta e o dano (Direito
administrativo moderno, cit. p. 438). Também nesse sentido, posiciona-se a seguinte obra: SANTOS, Márcia
Walquiria Batista dos & QUEIROZ, João Eduardo Lopes. Direito administrativo, cit. p. 154-155; CARVALHO
FILHO, José dos Santos. Direito administrativo, cit. p. 437).
709
O Estado coloca-se como responsável pelo atendimento de uma série de necessidade e anseios sociais, além
de outras obrigações e deveres que possua, a fim de se promover a pacificação social e contribuir para o
progresso do país, várias obras públicas podem ser necessárias. Evidentemente, porém, que por melhor e mais
complexa que seja a estrutura estatal, esta não é suficiente, por si só, para a realização de tais obras e é
justamente aí que surgem as empreiteiras, que, durante ou depois de realizadas as suas atividades, pode vir a
lesionar os interesses e direitos de outrem, a qual tem a possibilidade de ser responsabilizada civilmente.
710
Note-se, a propósito, os comentários de Yussef Said Cahali: em face do atual dispositivo constitucional, a
responsabilidade da empreiteira na execução da obra pública, define-se também como sendo objetiva, permitese identificar no caso uma forma de responsabilidade solidária envolvendo a dona da obra pública e a
empreiteira contratada, investindo-se o lesado do direito de acionar qualquer uma das duas entidades, conjunta
ou isoladamente (Responsabilidade civil do Estado..., cit. p. 138).
708
216
4.4. A responsabilidade civil ambiental do Estado
Realizada uma análise sobre o instituto da responsabilidade civil do Estado, é
imprescindível se averiguar as particularidades do aludido instituto, quando o foco é
direcionado especificamente para a matéria ambiental, objeto de estudo no presente trabalho,
sem se olvidar, entretanto, que o Estado tem o dever de promover a proteção do meio
ambiente, conforme lhe foi incumbido pela Constituição da República Federativa do Brasil,
no seu artigo 225, caput, em todas as suas concepções, inclusive o do meio ambiente do
trabalho, o que se extrai de outro dispositivo constitucional, o artigo 200, que em seu inciso
VII711, obrigado o Sistema Único da Saúde a promover tal específica tarefa 712.
Antes de qualquer anotação mais específica sobre a responsabilidade civil ambiental,
é preciso advertir, tal como faz Paulo de Bessa Antunes, a existência de uma certa
contradição e verdadeira relação de amor e ódio entre o Direito Ambiental e o Direito
Administrativo. É por conta disso, que, em matéria ambiental, não se poderá deixar de fazer
uma crítica aos conceitos tradicionais do Direito Administrativo, sob pena de que estes
impeçam uma adequada proteção do meio ambiente.713
Inicialmente também se deve observar que quaisquer pessoas, ligadas à
Administração Pública direta ou indireta, estão submetidas à responsabilidade civil ambiental
objetiva, por assim se inferir do artigo 225, § 3º da Constituição da República Federativa do
Brasil.
O dano ambiental indenizável pelo Estado pode ser tanto material, quanto
711
Eis a redação do aludido artigo: Artigo 200. Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições,
nos termos da lei: (...)VIII - colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.
712
Uma das formas do Estado promover a proteção ao meio ambiente do trabalho é por meio da inspeção do
trabalho, que consiste na fiscalização do cumprimento das normas trabalhistas e de segurança e saúde no
trabalho. Não se deve, entretanto, verificar na atividade de fiscalização do trabalho caráter repressivo nem
policialesco, pois o objetivo que norteia a Inspeção do Trabalho não é arrecadação de receitas decorrentes das
multas aplicadas, senão a promoção da aplicação das normas de proteção trabalhista. (Inspeção do trabalho:
procedimentos fiscais. Goiânia: AB, 2002. p. 21-22). Interessantes também são as considerações de Rober
Renzo, para quem, o papel da inspeção do trabalho, na história e no Direito Internacional, sempre foi o de dar
efetividade ao Direito do Trabalho, enquanto instrumento de promoção social do trabalhador. Desta forma, o
objetivo precípuo da inspeção será sempre o cumprimento da norma, pois, este é seu fim, sendo os seus meios,
todos aqueles que privilegiem o cumprimento espontâneo da lei. (...) Lamentavelmente (...), a CLT enfatiza por
demais o caráter repressor da Inspeção do Trabalho. Devemos ressaltar, no entanto, que a CLT não é o único
diploma que disciplina essa questão; as convenções internacionais, em especial a de n. 81 (à qual o Brasil é
signatário) ressalta o perfil orientador da atividade de inspeção do trabalho, sendo a imputação da penalidade,
a bem da verdade, o último e coercitivo instrumento de atuação do AFT, uma vez que o desejo do Estado é o
cumprimento da norma para a construção de um ambiente saudável das relações de trabalho e não o
tratamento de uma guerra entre administração e administrado (Fiscalização do trabalho: doutrina e prática.
São Paulo: LTr, 2007. p. 66-67).
713
Direito ambiental, cit. p. 93-94.
217
extrapatrimonial714, aliás, como se registrou no capítulo anterior, em atenção ao que dispõe o
artigo 1º, I da Lei da Ação Civil Pública. Esse também é o entendimento de Jesús Jordano
Fraga, como se pode perceber da lição a seguir transcrita:
(...) el principio de total indemnidad que preside el instituto de la
responsabilidad patrimonial comporta la extensión del deber de
resarcimiento a los daños morales ocasionados por el actuar de la
Administración, cuando concurren los requisitos de aquella
responsabilidad. 715
Solução não tão simples assim diz respeito ao regime de responsabilidade civil
aplicável ao dano ambiental, quando esse decorre de ação ou omissão do Estado. Nelson de
Freitas Porfirio Júnior explica o seguinte:
Como o sistema de responsabilidade civil não foi pensado para atender às
relações do Homem com a Natureza, os princípios civis não servem ao
propósito de preservação ambiental, devendo-se, então, buscar novos
princípios gerais para tanto.
(...) a divisão do Direito em Público e Privado, iniciada pelos romanos e
repetidas pela Revolução Francesa, não é útil em matéria ambiental, pois
nesta o Direito se apresenta como um todo que deve regular uma realidade –
pelo quê o meio ambiente só pode ser concebido dentro de uma totalidade ou
integridade. (...) o Direito Ambiental transcende a dicotomia
público/privado, inserindo-se na categoria que vem sendo denominada de
Direitos Sociais.716
É, pois, com esse pensamento de novas idéias e de novos princípios, que se buscou
realizar o estudo sobre a responsabilidade civil ambiental do Estado.
4.4.1. Responsabilidade civil do Estado por danos ambientais por condutas comissivas
Existe pouco ou nenhum dissenso sobre a espécie de responsabilidade civil do
Estado, no caso deste provocar danos ambientais, por condutas comissivas, em razão do teor
contido no artigo 37, § 6º da Constituição da República Federativa do Brasil, qual seja: a
objetiva, na qual a demonstração de culpa é tida como prescindível.
Atualmente,
714
o
debate
atualmente
cinge-se
à
adoção,
no
âmbito
dessa
Cuida-se de anotar as obras que admitem a reparação de danos morais pelo Estado: MEIRELLES, Hely
Lopes. Direito administrativo brasileiro, cit. p. 628; JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo,
cit. p. 791; CARVALHO FILHO, José dos Santos. Direito administrativo, cit. p. 431.
715
La reparación de los daños catastróficos..., cit. p. 82.
716
Responsabilidade civil do estado em face do dano ambiental, cit. p. 67.
218
responsabilidade civil objetiva que cabe ao Estado717, da teoria do risco integral ou do da
teoria do risco administrativo (também denominada teoria do risco criado). Prevalece, na
doutrina e na jurisprudência, o entendimento de que a teoria do risco administrativo (ou do
risco criado) deve-se aplicar nos presentes dias, pelo fato de que, nessa modalidade, admite-se
a possibilidade de eliminação do dever de indenizar estatal, especialmente no caso de força
maior718.
Entretanto, nas próximas linhas, a discussão será lançada no sentido de se adotar
também esse pensamento no específico caso da responsabilidade civil ambiental do Estado.
4.4.2. Responsabilidade civil do Estado por danos ambientais, provocado por condutas
omissivas
Questão mais delicada e que merece esforço mais acurado do intérprete diz respeito à
modalidade de responsabilidade civil por danos ambientais provocados por condutas
omissivas estatais, uma vez que há forte debate se esta deve ser aplicada na modalidade
objetiva ou subjetiva.
Peculiar é a posição de Marçal Justen Filho. Para ele, não se deve falar em
responsabilidade civil objetiva e subjetiva, tal como pontuado atualmente pela doutrina. O
Autor em questão prefere falar na necessidade do elemento subjetivo da objetivação da culpa,
revelado pelo dever objetivo do Estado em adotar as providências necessárias e adequadas a
evitar danos às pessoas e ao patrimônio (isto é, dever de diligência). Este elemento seria
facilmente identificado nas condutas ilícitas comissivas e nas omissivas próprias (quando a
717
Essa é a mesma noção transportada por Raimundo Simão de Melo ao tratar especificamente da
responsabilidade do Estado por danos ao meio ambiente do trabalho. O Autor argumenta que pelos atos
causadores de danos diretamente ao meio ambiente do trabalho ou que potencializem a criação de riscos
ambientais laborais, responde o Estado objetiva e solidariamente como qualquer outro particular, com base nas
disposições da Lei 6.938/81 e do parágrafo único do artigo 225 da Constituição Federal, reforçando essa idéia
o disposto no § 6º do artigo 37 da mesma Constituição que estabelece a responsabilidade objetiva do Estado e
das pessoas prestadoras de serviços públicos pelos atos danosos aos particulares, como é pacífico em doutrina
e jurisprudência. O autor em questão ainda faz interessante estudo, especialmente se o Estado responderia pelos
danos ao meio ambiente do trabalho do servidor público e, nessa condição, se estaria ela inserida no contexto do
artigo 7º, XXVII. Considerando que o aludido dispositivo constitucional é específico ao tratar do empregado da
iniciativa privada, pode-se afirmar que a responsabilidade subjetiva lá prevista estaria, de plano, descartada.
Essa, ademais, seria a melhor solução, já que, com espeque nos artigos 37, § 6º e 225 da Constituição da
República Federativa do Brasil, tem-se que a resposta ao questionamento é no sentido que haveria sim a
responsabilidade civil, porém objetiva, do Estado por danos causados ao meio ambiente do trabalho do servidor
público (Direito ambiental do trabalho e saúde do trabalhador, cit. p. 229-230 e 316-319).
718
Esse é o pensamento de Nelson de Freitas Porfirio Júnior (Ibidem p. 68-69). Jesús Jordano Fraga leciona que
la fuerza maior en el Derecho romano era contemplada como una circunstancia excluyente de la imputación en
un sentido técnico-jurídico preciso. Si hay fuerza maior no hay culpa (La reparación de los daños
catastróficos..., cit. p. 30).
219
norma elege como obrigatória uma ação e este não a realiza). A dificuldade restringe-se,
segundo ele, àquelas consideradas omissivas impróprias, isto é, quando o sujeito não está
obrigado a agir de modo específico. Nesta hipótese, deve-se examinar qual se deve examinar
detidamente se o aludido dever de diligência foi atendido ou não.719
O centro da discussão sobre a responsabilidade civil do Estado por atos omissivos é
se a mesma deve ser configurada como subjetiva ou objetiva, isto é, se há ou não a
necessidade de comprovação do elemento culpa para a configuração do dever de reparação
pelo ente estatal.
Segundo Celso Antônio Bandeiro de Mello, a responsabilidade civil do Estado, cujo
dano tenha sido provocado por omissão, deve ser entendida como subjetiva, argumentando,
especialmente, que não sendo o causador do dano, mas estando apenas no encargo de impedilo, não seria razoável poder-lhe exigir a reparação sem a demonstração de culpa. Para o
Autor:
Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o
serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de aplicar-se
a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não
pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor do dano, só
cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz
sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar
ao evento lesivo.
(...) Não bastará, então, para configurar-se a responsabilidade estatal, a
simples relação entre ausência de serviço (omissão estatal) e o dano
sofrido.720
Em concordância com o indigitado autor, Nelson de Freitas Porfirio Júnior
argumenta que a situação encontra-se sintonia com as hipóteses de falha no exercício do
poder de polícia ambiental, no qual se deveria exigir o poder geral de cautela. Para ele, a
responsabilidade civil do Estado há sim que ser subjetiva, pois não há que se cogitar um dever
total (e sim geral) de cautela, razão pela qual a demonstração da culpa seria elemento de
imprescindível constatação.721
Nesse sentido, isto é, que a responsabilidade civil deve ser compreendida como
subjetiva, também sustentam posicionamento Márcia Dieguez Leuzinguer, Sandra Cureau722,
719
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo, cit. p. 798-803.
Curso de direito administrativo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 854-855.
721
Responsabilidade civil do estado em face do dano ambiental, cit. p. 68-69.
722
Direito ambiental. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 150.
720
220
Maria Sylvia Zanella Di Pietro723, Márcia Walquiria Batista dos Santos, João Eduardo Lopes
Queiroz724, Maria Helena Diniz725 e Raimundo Simão de Melo726. Nessa direção, também já
se posicionou a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, especialmente da ementa do
Recurso Especial n. 647.493, cujo teor se evidencia nos seguintes termos:
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. POLUIÇÃO
AMBIENTAL. EMPRESAS MINERADORAS. CARVÃO MINERAL.
ESTADO
DE
SANTA
CATARINA.
REPARAÇÃO.
RESPONSABILIDADE
DO
ESTADO
POR
OMISSÃO.
RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA.
RESPONSABILIDADE
SUBSIDIÁRIA.
1. A responsabilidade civil do Estado por omissão é subjetiva, mesmo em se
tratando de responsabilidade por dano ao meio ambiente, uma vez que a
ilicitude no comportamento omissivo é aferida sob a perspectiva de que
deveria o Estado ter agido conforme estabelece a lei.727
Entretanto, esse posicionamento, por entender que ele está longe de representar a
interpretação mais consectária da matéria com o Texto Constitucional.
Entende-se, dessa forma, primeiramente, porque o artigo 37, § 6º da Constituição da
República Federativa do Brasil não faz qualquer ressalva da aplicação da responsabilização
civil objetiva apenas para condutas comissivas.
A Constituição da República Federativa do Brasil apenas se refere a danos causados
a terceiros e, nesse sentido, podem ser oriundos de tanto de comportamentos positivos (ações)
ou negativos (omissões). Pensar de forma inversa é criar interpretação que não está contida na
prescrição constitucional e dela não há como se extrair.
Hely Lopes Meirelles defende a aplicação da responsabilização civil objetiva ao
Estado, sejam os danos decorrentes de omissão ou ação da Administração Pública, de forma a
se dispensar a prova de culpa, bastando que haja provado fato lesivo (comissivo ou omissivo)
e o dano.728
Vale anotar que esse entendimento, isto é, de que a responsabilidade civil objetiva
723
A autora em questão alega que a responsabilidade não deve ser objetiva, porque a omissão na prestação de
serviço tem levado à aplicação da teoria da culpa do serviço público (Direito administrativo, cit. p. 519).
724
Direito administrativo, cit. p. 144.
725
Curso de direito civil..., cit. p. 640.
726
O entendimento deste Autor centra-se na análise específica da responsabilidade civil do Estado por meio
ambiente do trabalho. Posiciona-se dessa forma: Mas não só por ato comissivo responde o Estado com relação
aos danos ambientais. Podem ocorrer danos ao meio ambiente, inclusive ao do trabalho, por omissão do Poder
Público. (...) Essa responsabilidade, contudo, é subjetiva, embasada na culpa do Poder Público pelo não
exercício do poder fiscalizatório e de polícia administrativa (Direito ambiental do trabalho e saúde do
trabalhador, cit. p. 230).
727
Superior Tribunal de Justiça. REsp 647.493. Rel. João Otávio de Noronha. j. 22.05.2007.
728
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, cit. p. 627. Esse também é o entendimento de
Odete Medauar (Direito administrativo moderno, cit. p. 433-444).
221
aplica-se às condutas comissivas ou omissivas, também é compartilhado por José Rubens
Morato Leite, Patryck de Araújo Ayala729, Paulo Affonso Leme Machado730, Celso Antonio
Pacheco Fiorillo731, Vera Lucia Rocha Souza Jucovsky732 e José dos Santos Carvalho Filho733.
Não fosse o bastante, é bom se lembrar, mais uma vez, que o texto constitucional
reservou parte específica para regular as questões oriundas ao meio ambiente. Nessa parte,
vale destacar o artigo 225 da Constituição da República Federativa do Brasil que impõe ao
Poder Público e à coletividade o dever de defender e preservar o meio ambiente.
O parágrafo 3º do referido dispositivo constitucional impõe o dever de reparação às
pessoas físicas e jurídicas (sem restringi-las àquelas de direito privado), criando um regime
jurídico específico de responsabilização, também aplicável ao Poder Público.
Soma-se, ainda, ao fato de que o § 1º do artigo 14 da Lei 6.938/81 impõe,
expressamente, a responsabilidade objetiva ao poluidor, sem mais uma vez cuidar de excluir o
ente estatal.
Nas situações em que o Poder Público mantém-se, de forma omissa e em relação a
um dano ambiental, disso decorre que é inegável que o mesmo acaba se constituindo em
poluidor indireto. O Estado, então, seja na posição de poluidor direto, como na de poluidor
indireto, deve suportar a responsabilização civil objetiva.
De mais a mais, se o princípio da igualdade é, por vezes, utilizado como fundamento
para justificar a responsabilidade civil aplicada ao Estado, não seria pretensioso afirmar que
esse mesmo princípio também justifica a aplicação do dever de indenizar a ele imposto, por
condutas omissivas, sem a necessidade de demonstração e comprovação da culpa.
Nesse passo, Alindo Butzke, Giuliano Ziembowicz e Jacson Roberto Cervi advertem
que pensar de forma contrária seria retroagir no tempo e negar a significativa evolução do
instituto em prol dos anseios de justiça social do Estado Democrático de Direito.734
De um ou de outro lado que se veja, verifica-se que a responsabilidade civil do
Estado por danos causados ao meio ambiente deve ser sempre objetiva, sejam os danos que
lhe são imputados decorrentes de conduta comissiva ou omissiva de sua parte.
729
Dano ambiental..., cit. p. 195.
Direito ambiental brasileiro, cit. p. 384-385.
731
Curso de direito ambiental brasileiro, cit. p. 98-100.
732
Responsabilidade civil do Estado por danos ambientais. In: MILARÉ, Édis & MACHADO, Paulo Affonso
Leme. Direito ambiental..., cit. p. 528.
733
Direito administrativo, cit. p. 439 e 447-448.
734
O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, cit. p. 128.
730
222
4.4.3. Responsabilidade civil por danos ambientais de pessoas jurídicas prestadoras de serviço
público. A posição do Estado.
No caso de dano ambiental provocado por prestadora de serviço público, resta saber
se também ao Estado seria possível imputar-lhe a responsabilização na esfera cível.
Essa questão não merece também grandes esforços para ser resolvida, uma vez que o
mesmo fundamento que se utiliza para imputar a responsabilidade civil ao Estado por conta
dos danos que são provocados pelo seu agente, é também de se lhe aplicar às prestadoras de
serviço.
Posiciona-se, nesse sentido, uma vez que o artigo 37, § 6º da Constituição da
República Federativa do Brasil prescreve a responsabilidade civil do Estado e, estando estas
fazendo as vezes da entidade estatal, não há pois como fugir da idêntica responsabilização que
é conferida à mesma. Em outras palavras, adota-se a teoria objetiva e exclui-se a necessidade
de comprovação de conduta culposa ou dolosa da prestadora de serviço público. 735
Resta saber apenas se a responsabilidade estatal deveria ser exigida em caráter
solidário ou subsidiário. Odete Medauar argumenta que as pessoas jurídicas de direito privado
prestadoras de serviços públicos respondem de forma objetiva por eventuais danos à ela
atribuídos, mas em regime de solidariedade com a Administração Pública, especialmente se
comprovada a negligência desta na fiscalização do contrato ou na escolha do contratado.736
Na opinião de Márcia Dieguez Leuzinguer e Sandra Cureau, a responsabilidade em
questão deve ser compreendida como subsidiária, isto é, apenas se esgotados todos os meios
de reparação junto à prestadora de serviço, é que esta deveria ser exigida do Estado737.
Deve-se entender, entretanto, que as atividades das prestadoras de serviço público,
sejam elas pessoas jurídicas de direito público e privado, devem ser fiscalizadas e controladas
pelo Estado e, sendo elas as causadoras dos danos ambientais, não é de se lhe exigir a
responsabilidade em mesmo grau (em outras palavras, solidariamente), a não ser que tenha
concorrido, de igual forma, para o cometimento do dano.
Outros argumentos poderiam ser adicionados ao descrito, mas estes serão
apresentados em tópico a seguir, quando se apreciará, com exclusividade, a questão da
responsabilidade solidária do Estado.
735
Esse entendimento pode também ser consultado na seguinte obra: CARVALHO FILHO, José dos Santos.
Direito administrativo, cit. p. 437.
736
Direito administrativo moderno, cit. p. 438.
737
Direito ambiental, cit. p. 150.
223
4.4.4. (Inexistência de) responsabilidade civil do Estado, por danos ambientais provocados
por terceiros, no caso de regular exercício do poder de polícia
Questão a se perquirir é a seguinte: se o dano ambiental foi provocado por terceiros,
mas tendo o Estado desempenhado poder de polícia regularmente, haveria de se lhe imputar
responsabilidade? Em caso negativo, em qual modalidade (subjetiva ou objetiva)?
O tema, em verdade, não deve ensejar grande complexidade para a sua compreensão,
podendo-se, desde logo, afirmar que, na situação referida, não há que se imputar a
responsabilidade civil do Estado. O fundamento, para tal posicionamento, reside na ausência
de elementos requeridos para se imputar a responsabilização civil ao Estado, não havendo a
necessidade de se perquirir sobre a imprescindibilidade da comprovação de culpa ou dolo.
Diz-se isso, porque, ainda que constatado um dano ambiental, nenhum
comportamento comissivo ou omissivo do Estado poderia ser ligado à provocação lesiva, de
tal sorte a inexistir, na hipótese, a constatação de nexo de causalidade. Se falta requisito
imprescindível para a configuração de responsabilidade civil (diga-se de passagem: comum
tanto na teoria subjetivista, quando na objetivista), não há como atribuir ao Estado o dever de
indenizar provocado por terceiro. Com esse pensamento, concordam Márcia Dieguez
Leuzinguer e Sandra Cureau738.
A idéia pode ser construída também a partir do seguinte julgado do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO RESPONSABILIDADE
CIVIL DO ESTADO DESOCUPAÇÃO DE ÁREA PÚBLICA DE
PRESERVAÇÃO PERMANENTE DANOS MATERIAIS INDENIZAÇÃO
AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS.
(...) 2. Indenização subordinada à demonstração da ação ou omissão do
Estado, do dano e do nexo causal entre este e o fato lesivo. Ausência dos
pressupostos legais. Danos decorrentes de conduta ilícita da própria parte.
Dever de indenizar inexistente. Sentença mantida. Recurso desprovido. 739
Assim, deve ser considerada inexistente a responsabilidade civil do Estado, quando o
dano ambiental foi comprovadamente pelo particular, cuja atividade tenha sido objeto de
licença, autorização ou permissão, as quais consideradas legais e tendo funcionado a atividade
de fiscalização dentro dos parâmetros adequados.
738
Direito ambiental, cit. p. 150.
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação com revisão n. 0058713-95.2005.8.26.000. Rel. Décio
Notarangeli. Julgado aos 13.07.2011.
739
224
4.4.5. Responsabilidade civil do Estado por danos ao direito de propriedade particular na
instituição de instrumentos de promoção ambiental
Objetivando equilibrar a direção da livre iniciativa e da liberdade econômica (que
evidenciam a adoção do sistema capitalista pelo Brasil), cuidou-se de assegurar o direito de
propriedade, inclusive protegendo-o na condição de direito fundamental. Entretanto, ao
mesmo tempo, exigiu-se do titular desse direito, uma contrapartida, que se alcunhou de
função social740 da propriedade741. Ela consiste em verdadeira hipoteca social742 que pesa
sobre a propriedade privada, seja ela urbana ou rural. Dela se exige a observância de certos
requisitos, os quais, se desatendidos, permitem a adoção de medidas pelo Poder Público,
dentre as quais a mais severa seria a desapropriação, na qual o particular perde a propriedade,
740
Uma das perspectivas da função social é a ambiental. Ricardo Luis Lorezentti leciona que o surgimento do
bem ambiental tem redimensionado o exercício dos direitos subjetivos, apontando-lhes um limite externo que
denominamos “função ambiental”. Além de tecer algumas características sobre a função ambiental prevista no
direito brasileiro, o Autor em questão leciona que, na Argentina, aquela consta dos seguintes elementos: direito a
um meio ambiente sadio; o dever de não contaminar, a obrigação de recompor, de ressarcir, e de não
comprometer gerações futuras (Teoria geral do direito ambiental, cit. p. 51-52). Sobre o assunto, vide também:
FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin. A propriedade no direito ambiental. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2010. BETIOL, Luciana Stocco. Responsabilidade civil e proteção ao meio ambiente, cit. p. 214-216 e
SAMPAIO, Francisco José Marques. Evolução da responsabilidade civil e reparação dos danos ambientais, cit.
p. 49-60.
741
É interessante a exposição de Fábio Ulhoa Coelho sobre a visão ideológica e ontológica da função social da
propriedade. Ele explica que os pensadores de inspiração liberal tendem a ver a função social como limite ao
direito, procurando caracterizá-la como acessória e temporária. Os limites, nessa perspectiva, podem ser
flexibilizados ou reduzidos, a fim de que a propriedade ilimitada encontre brechas a reaparecer. De outro lado,
os de inspiração neoliberal ou socialista afirmam a função social como elemento da estrutura do direito de
propriedade porque a querem definitivamente incorporada ao instituto. Sob o ponto de vista ontológico, isto é,
da definição das pautas para nortear a superação dos conflitos de interesses relacionados à matéria, é um tanto
indiferente a qualificação dada à função social, se limitação ou elemento estrutural. Nas duas hipóteses, se
determinado o uso da propriedade não se admitir por incompatível com a função social, pouco importa se nisso
foi extrapolado um limite imposto pela ordem jurídica ou desconsiderada do direito. Tal uso não se admite e
pronto (Curso de direito civil: direito das coisas, direito autoral. v. 4. 2ª rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009.
p. 69). José Luis Serrano fala o seguinte sobre o princípio proprietário: la autonomia de lo económico inaugura
el principio proprietario – aquel en virtud del cual el sistema económico permite la disponibilidad de sus
objetos y permite su utilización racional en ventaje de algunos hombres – y, al hacerlo, produce una verdadera
mutación antropologica (Principios de derecho ambiental y ecologia jurídica, cit. p. 49).
742
Essa concepção da função social da propriedade como hipoteca social é extraída das decisões proferidas pelo
Supremo Tribunal Federal, a exemplo da contida na ADI 2.213-MC, na qual se depreende o seguinte conteúdo:
O direito de propriedade não se reveste de caráter absoluto, eis que, sobre ele, pesa grave hipoteca social, a
significar que, descumprida a função social que lhe é inerente (CF, artigo 5º, XXIII), legitimar-se-á a
intervenção estatal na esfera dominial privada, observados, contudo, para esse efeito, os limites, as formas e os
procedimentos fixados na própria Constituição da República. O acesso à terra, a solução dos conflitos sociais,
o aproveitamento racional e adequado do imóvel rural, a utilização apropriada dos recursos naturais
disponíveis e a preservação do meio ambiente constituem elementos de realização da função social da
propriedade. (ADI 2.213-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 4-4-2002, Plenário, DJ de 23-42004.) No mesmo sentido: MS 25.284, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 17-6-2010, Plenário, DJE de 138-2010 (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. A Constituição e o Supremo. Disponível em
<http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/constituicao.asp>. Acesso em 23 jul 2011.
225
mediante o pagamento de indenização. Andréa Vulcanis argumenta que a
função social da propriedade, mais do que mera adaptação do capitalismo,
processa alterações externas, mas fundamentalmente internas, de mérito e
conteúdo, modificando a estrutura da propriedade de maneira que o
reconhecimento e proteção desta passa a estar associado ao imperativo de
que o bem se encontra aplicado exclusivamente no cumprimento de sua
função social.743
Compulsando o Texto Constitucional vigente, percebe-se que a Constituição da
República Federativa do Brasil cuidou de prever especificamente e distintamente a função
social para a propriedade urbana e para aquela localizada na zona rural. No seu artigo 182, §
2º, tem-se que a função social da propriedade urbana encontra-se devidamente estabelecida,
na qual se diz que esta será atendida, caso seja observado o plano diretor744. Sobre o assunto,
a lição Celso Antonio Pacheco Fiorillo é a seguinte:
O plano diretor, conforme clara determinação constitucional (artigo 182, §
1º, da Carta Magna), é o instrumento básico da política de desenvolvimento
e expansão urbana no âmbito do meio ambiente artificial. A propriedade
urbana cumprirá a sua função social quando atender às exigências
fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor (artigo 182,
§ 2º, da CF) – logo, o regime da propriedade urbana passa a ter identidade
jurídica com os preceitos estabelecidos em lei pelo denominado plano
diretor.745
Por sua vez, a função social da propriedade agrária está expressamente prevista na
Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo 186, no qual se contém os
requisitos necessários para que a mesma seja considerada como adimplida. Eis a redação do
citado dispositivo:
Artigo 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural
atende746 , simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência
estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
I - aproveitamento racional e adequado;
II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do
743
Instrumentos de promoção ambiental e o dever de indenizar atribuído ao Estado. Belo Horizonte: Fórum,
2008. p. 247.
744
Sobre plano diretor, vide também: MILARÉ, Édis. Direito do ambiente..., cit. p. 557-559.
745
Estatuto da cidade comentado. 4ª ed. rev., atual. e ampl. São Paul: Revista dos Tribunais, 2010. p. 163-164.
746
Observação interessante é de que o legislador constituinte incorreu em imprecisão terminológica ao tratar da
função social da propriedade, pois, em conformidade com o dispositivo constitucional encontra-se previsto que,
para atender a função social, o imóvel deve atender os requisitos ali previstos, mas, em verdade, que deve
atender tais exigências é o titular do domínio.
226
meio ambiente747 ;
III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;
IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos
trabalhadores.
A função social da propriedade748 é princípio do Direito Agrário 749 direcionado ao
imóvel rural750, isto é, aquele localizado na zona rural. Há quem entenda, entretanto, que o
imóvel agrário que se localizasse na zona urbana deveria atender, simultaneamente, a função
social da propriedade urbana e rural.751 Gustavo Elias Kallás Rezek sobre a função social da
propriedade do imóvel agrário observa ser possível
(...) reconhecer três preocupações fundamentais do constituinte, ao estruturar
a função social do imóvel agrário: a primeira, de ordem econômica, centrada
na produtividade de bem, no seu aproveitamento racional e adequado; a
segunda, de ordem ambiental, localizada no respeito ao meio ambiente e na
conservação dos recursos naturais; a terceira, de ordem social em sentido
estrito, focada no respeito às relações de trabalho, visando o bem-estar de
trabalhadores e proprietários.752
Andou bem o legislador nesse sentido. O direito de propriedade não pode prevalecer
à existência da própria humanidade e, nesse sentido, o meio ambiente possui papel de
relevância, uma vez que está intrinsecamente ligado à qualidade de vida e da saúde de todos.
Assim, pensar-se e prever-se de tal forma, nada mais é do que se observar, com acuidade, que
747
Ricardo Luis Lorezentti denomina essa variante como “função ambiental”, apontando anotações a respeito em
relação ao sistema argentino (Teoria geral de direito ambiental, cit. p. 51-53). Para Paulo Affonso Leme
Machado, a função social da propriedade é um princípio que, de forma operante e contínua, emite sua
mensagem para juízes, legisladores e órgãos da Administração, além de ser dirigido aos próprios proprietários
(Direito ambiental brasileiro, cit. p. 163). Vide também sobre o assunto: MILARÉ, Édis. Direito do ambiente...,
cit. p. 831-833.
748
Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery recordam que a Constituição da República Federativa do
Brasil estabelece como garantia fundamental e como princípio da ordem econômica a função social da
propriedade. A regra vem do artigo 153, in fine da Constituição alemã de 1919 (Código civil comentado. 7ª ed.
rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 938).
749
Para uma noção sobre o conteúdo do Direito Agrário, vide: ALBUQUERQUE, Marcos Prado. Seleção do
conteúdo de uma disciplina jurídica: direito agrário. In: MAZZUOLI, Valerio de Oliveira & IRIGARAY, Carlos
Teodoro José Hugueney. Novas perspectivas do direito ambiental brasileiro, cit. p. 181-204.
750
Com esse posicionamento concorda Edson Ferreira de Carvalho, que leciona também que a função social da
propriedade não se confunde com a afetação de seus caracteres tradicionais (absoluto, exclusivo e perpétuo).
Estes, dizem respeito ao exercício do direito pelo proprietário e não, à estrutura interna do direito de
propriedade, que está subordinada à funcionalidade social. A função social é intrínseca à propriedade privada,
de modo que não basta apenas o título aquisitivo para conferir-lhe legitimidade. Exige-se que seu titular, ao
utilizar o feixe dos poderes ínsitos ao direito de propriedade, esteja em conformidade com o dever social
imposto pela Constituição Federal (Manual didático de direito agrário..., cit. p. 93). Vide também sobre
propriedade agrária: OPTIZ, Silvia C. B. & OPTIZ, Oswaldo. Curso completo de direito agrário. 5ª ed. rev. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2011.
751
Cf. REZEK, Gustavo Elias Kallás. Imóvel agrário..., cit. Curitiba: Juruá, 2011. p. 123-128.
752
Ibidem. p. 125.
227
o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é um direito humano fundamental.753
Há pontos comuns passíveis de serem extraídos da função social da propriedade
urbana e rural, conforme esclarece Victor Carvalho Pinto: ambas possuem um plano estatal de
regulamentação, que deve ser fundamentado em estudos que comprovem a viabilização
econômica requerida do proprietário, o qual precisa ser fielmente observado pelos
particulares, sob pena de sofrerem as respectivas sanções754.
Uma vez descumprida755 a função social da propriedade756, o Poder Público tem à
sua disposição mecanismos a fim de promover a sua observância ou penalizar, se constatado o
descumprimento (encontrando-se a desapropriação entre elas).
É justamente com base na função social da propriedade que o Estado tem a
prerrogativa de criar instrumentos de promoção ambiental, que nada mais são do que
institutos jurídicos e instrumentos de política ambiental vinculados à gestão do território, de
modo a funcionar como meio a promover um ambiente ecologicamente equilibrado757.
Referidos instrumentos de promoção ambiental podem, em alguns casos, provocar
reflexos variados na propriedade, de forma a também evidenciar danos aos particulares, o que,
em determinadas situações, obviamente deve sujeitar o Estado à pertinente responsabilização
753
Essa ilação pode ser obtida com a leitura dos seguintes textos: SOUZA, Carlos Eduardo Silva e. Meio
ambiente e direitos humanos: diálogo entre os sistemas internacionais de proteção. In: MAZZUOLI, Valerio de
Oliveira. O novo direito internacional do meio ambiente. Juruá: Curitiba, 2001. p. 13-58. Semelhante
posicionamento também pode ser obtido no seguinte texto: MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. A proteção
internacional dos direitos humanos e o direito internacional do meio ambiente. In: MARQUES, Claudia Lima,
MEDAUAR, Odete & SILVA, Solange Teles da. O novo direito administrativo, ambiental e urbanístico:
estudos em homenagem à Jacqueline Morand-Deviller. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. Para a
compreensão da distinção entre direito humano e direito fundamental, vide THEODORO, Marcelo Antonio.
Direitos fundamentais & sua concretização. Curitiba: Juruá, 2002. p. 26-28.
754
Direito urbanístico: plano diretor e direito de propriedade. 2ª ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010. p. 161-162.
755
Márcia Dieguez Leuzinger e Sandra Cureau lecionam que independentemente de entender-se a função social
da propriedade como elemento constitutivo da própria estrutura do direito ou como consectária das limitações
administrativas ao direito de propriedade, importante compreendê-la como dever imposto ao proprietário,
tendente a que atenda não apenas às suas necessidades e aos seus interesses, como também, até certo ponto, às
do corpo social (Direito ambiental, cit. p. 34).
756
Patryck de Araújo Ayala argumenta que, especialmente em determinadas situações, a função social da
propriedade não pode ser concebida como um ônus exclusivo imposto ao proprietário pelo Poder Público, nem
tampouco pode ser o resultado de ações públicas excessivas e arbitrárias. Mas, mesmo que não se trate de ônus
exclusivo imposto do proprietário, deve-se enfatizar que subsiste sua condição de dever atribuído primeiro ao
proprietário, cuja concretização (e, mais especificamente, defeito de) é passível de controle pelos Poderes
Públicos ou de sua execução pelos Poderes Públicos e pelos particulares (O novo paradigma constitucional e
jurisprudencial ambiental do Brasil. In: CANOTILHO, José Joaquim Gomes & LEITE, José Rubens Morato.
Direito constitucional brasileiro. 3ª ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 420).
757
VULCANIS, Andréa. Instrumentos de promoção ambiental e o dever de indenizar atribuído ao estado..., cit.
p. 129-130. Carlos Teodoro José Hugueney Irigaray argumenta a necessidade de ampliação das unidades de
conservação, o que pode indicar a necessidade de utilização pelo Poder Público dos citados instrumentos de
promoção ambiental. Para tanto, o Autor esclarece que é necessária ação efetiva de governança e vontade
política (Aspectos constitucionais da proteção de unidades de conservação. In: FIGUEIREDO, Gulherme José
Purvin (Org.). Direito ambiental em debate, cit. p. 99).
228
civil. Este é o objeto de reflexão nesta parte do trabalho.
Chama-se aqui para o fato de que, nesse ponto, a questão sob exame vai além da
relativa a reparação pelo Estado decorrente de danos ambientais concretizados, para tratar de
evitar especialmente daquela oriunda de ações por ele desenvolvidas, justamente no sentido
de evitar que estes sejam verificados.
Obviamente, como adverte Andréa Vulcanis pertinentemente adverte, porém, que
nem sempre que o Estado institui um instrumento de promoção ambiental incidente sobre a
propriedade viola direitos e causa danos ao seu titular, mas apenas quando efetivamente
verificados os quatros requisitos configuradores da responsabilidade civil, quais sejam: (i) o
fato jurídico antecedente, ilícito ou ilícito (aqui representado pela instituição do instrumento
de promoção ambiental que incidirá sobre a propriedade e sua concreta aplicação); (ii) dano
ou fato jurídico danoso (que seria constatado pela afetação do direito subjetivo de
propriedade de dar àquela uma função social, conforme sua vontade); (iii) o nexo de
causalidade entre o fato antecedente e o dano (que se verificaria o elo entre a instituição do
indigitado instrumento com o aventado dano); e, por fim, (iv) a imputação de
responsabilidade ao sujeito causador ou a terceiro (o que se verificaria pela regulamentação da
responsabilidade objetiva do Estado). Acrescenta, ainda, a citada Autora que pode, então, o
Estado violar o direito subjetivo do proprietário para promover o meio ambiente, desde que
promova a reparação de eventuais direitos lesados.758
É preciso observar que a responsabilidade civil pelo Estado decorrente dos
instrumentos de promoção ambiental só deve ser constatada, quando forem impostos encargos
superiores ao direito de propriedade do particular, mas não por conta daquela que já lhe fosse
conhecida ou, então, pelo cumprimento de situação danosa por ele próprio particular, a
exemplo de recuperação de área degradada, até mesmo pela inversão da reparação, em que o
agressor seria indenizado.
Para Andréa Vulcanis, não é a propriedade que sofre o dano, mas sim o direito
subjetivo que se vincula a ela, sendo que não se pode confundi-los, especialmente porque
aquela só é afetada quando há expropriação. Ademais, o fato de se impor ao Estado suportar a
reparação por conta do direito de propriedade afetado, não pode se pode, com isso, admitir
que haja omissão ou adoção equivocada de políticas públicas ambientais.759
Não é a instituição de qualquer instrumento de promoção ambiental que se deve
cogitar a indenização ao particular, uma vez que a observância e respeito ao meio ambiente,
758
759
Ibidem. p. 197.
Ibidem. p. 212.
229
nada mais é do que fazer valer a função social, requisito imprescindível para ter garantido o
direito de propriedade.
A indenização só deve ser cogitada quanto aos danos oriundos da instituição de tais
instrumentos, que sejam efetivamente decorrentes de usos que já se encontravam
integralizados ao direito de propriedade do respectivo titular ou, ainda, quando há o
esvaziamento por completo do supracitado direito, havendo nessa última hipótese verdadeira
espécie de desapropriação para fins de proteção ambiental. É nesse sentido que tem se
posicionado o Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:
DESAPROPRIAÇÃO
INDIRETA.
TOMBAMENTO.
PARQUE
FLORESTAL. NATUREZA DE AÇÃO: REAL. (...) DIREITO A
INDENIZAÇÃO.
JUROS
COMPENSATÓRIOS
INDEVIDOS.
COBERTURA VEGETAL. EXCLUSÃO. VERBA HONORÁRIA.
SÚMULA Nº 7.
- "A jurisprudência vem firmando o entendimento de que as restrições de uso
de propriedade particular impostas pela Administração, para fins de proteção
ambiental, constituem desapropriação indireta, devendo a indenização ser
buscada mediante ação de natureza real, cujo prazo prescricional é
vintenário." (REsp 149.834/SP, Relator Ministro José Delgado, D.J.U
21.03.1999, pág. 81).
- A cobertura vegetal em questão, integrante da mata atlântica, é
caracterizada unicamente como acessório da terra nua, englobada então nos
valores fixados para seu pagamento. A vegetação em comento, em face da
dificuldade de acesso para sua exploração, conseqüência da irregularidade
do terreno, tem valor econômico desprezível, não incindível na indenização.
- Os juros compensatórios tem função indenizatória, destinada a remunerar o
expropriado pelo não desenvolvimento da atividade econômica prevista, na
hipótese em comento, conforme constatado dos autos, mesmo se
considerando o esvaziamento econômico que a criação do parque trouxe
para a área, vê-se, in casu, que a ação indenizatória somente foi movida em
setembro de 1995, ou seja, quase vinte anos após a criação do referido
Parque Florestal, infirmando totalmente a função compensatória do
Instituto.760
Há que se registrar, mais uma vez, que a responsabilização civil que se imputa ao
Estado, não decorre obviamente de danos ambientais eventualmente cometidos direta ou
indiretamente (isto é, por conduta comissiva ou omissiva a ele atribuída), mas justamente por
conta de ação pública direcionada no sentido de que aqueles não sejam constatados.
4.4.6. A questão da responsabilidade civil ambiental solidária do Estado
A possibilidade de duas ou mais pessoas suportarem em conjunto a obrigação de
760
Superior Tribunal de Justiça. REsp 307.535/SP. Relator Ministro Francisco Falcão. DJ de 13.05.2002.
230
reparação dos danos causados dá origem ao que se chama de responsabilidade compartilhada,
que pode se evidenciar na forma solidária (quando os obrigados respondem em iguais
condições) ou subsidiária (quando um dos obrigados responde primeiramente e, apenas se não
restar exitosa a satisfação do crédito por ele realizada, é que o outro sujeito também passa a
responder por ela).
Deve o Estado responder nas mesmas condições que o degradador, quando sua
responsabilidade é decorrente de conduta omissiva? A solução deveria ser direcionada no
sentido de exigir a participação estatal apenas na hipótese de o poluidor não honrar,
totalmente ou parcialmente, com o dever de reparar? Em outras palavras: a responsabilidade
civil do Estado, nessas situações, seria solidária ou subsidiária?
Paulo Affonso Leme Machado argumenta que esta responsabilidade deve ser
solidária, isto é, o Estado deve responder, em iguais condições, com aquele que diretamente
poluiu ou degradou o meio ambiente, isto porque serviria essa solução como forma de se
compelir o Poder Público a ser mais prudente e cuidadoso nos casos em que haja prejuízo
para as pessoas, para a propriedade ou para os recursos naturais mesmo com a observância
de padrões oficiais761.
Nelson de Freitas Porfirio Júnior trilha o mesmo entendimento, lembrando que a
responsabilidade civil ambiental solidária deve ser aplicada ao Estado, nos casos em que o
dano ambiental é decorrente de: (i) omissão ou inércia da Administração Pública; (ii) ato ou
atividade ilícita que deveria ser obrigatoriamente controlada por ela, porém não o fez ou agiu
tardiamente ou ineficazmente, alertando, porém, para a necessidade de demonstração, nessa
última hipótese, para a necessidade de demonstração de culpa in vigilando ou in omittendo;
(iii) não cumprimento das condições estipuladas em licença ambiental, que tenha sido
regularmente concedida (devendo aqui se provar o controle faltante ou deficiente da
Administração Pública); (iv) ato ilícito praticado sem qualquer licenciamento prévio (sendo,
para tanto, imprescindível provar-se que a Administração Pública tinha conhecimento dos
fatos, condições reais para evitar a ocorrência danosa e não o fez, incorrendo em culpa
grave).762
Alindo Butzke, Giuliano Ziembowicz e Jacson Roberto Cervi argumentam que o
761
Direito ambiental brasileiro, cit. p. 320.
Responsabilidade civil do estado em face do dano ambiental, cit. p. 71-73. Outra possibilidade de aplicação
da responsabilização objetiva solidária, porém decorrente da aplicação da teoria objetiva, atine-se àquela contida
no artigo 15 da Lei 6.453/77, isto é, no caso de acidente provocado por material nuclear ilicitamente possuído
ou utilizado e não relacionado a qualquer operador. Há uma responsabilidade civil objetiva solidária limitada,
pois essa obrigação, entretanto, não deve ultrapassar a um milhão e quinhentas mil obrigações reajustáveis do
Tesouro Nacional, não se compreendendo, nesse montante, aqueles relacionados aos juros de mora, honorários
de advogado e custas judiciais, nos termos do artigo 9º da Lei 6.453/77.
762
231
Estado deve responder solidariamente com o particular, quando demonstrado que causou
danos ao meio ambiente no desempenho de suas funções públicas ou devido a inércia do
Estado em exercer seus poderes de polícia, deixando, entretanto, a salvo a possibilidade de
manejar a ação regressiva contra o causador do dano.763 Pensamentos semelhantes são
compartilhados por Celso Antonio Pacheco Fiorillo764, Vera Lucia Rocha Souza Jucovsky765 e
Guiomar Teodoro Borges766.
Édis Milaré, conquanto admita a responsabilidade solidária, entende que o Estado só
deve ser acionado quando puder ser increpada a ele a causação direta do dano, a fim de não
se penalizar a própria sociedade.767
Entretanto, deve-se entender que a responsabilidade solidária do Estado, em
quaisquer situações, pode militar indesejavelmente contra o consagrado princípio do poluidorpagador, na medida em que aquele que efetivamente degrada e polui, pode ver-se desonerado
ou tendo sua obrigação postergada, pelo simples fato de que a participação do ente estatal
poderia facilitar a reparação em questão. Ademais, a imposição da responsabilidade solidária
inverteria a lógica contida no indigitado princípio de que os riscos precisam ser privatizados e
os lucros socializados, de tal forma que, caso haja pagamento primeiramente pelo Estado, os
prejuízos, em verdade, estariam sendo distribuídos para toda a coletividade, uma vez que
aquele (o Estado) nada é mais do que a figura representativa da mesma. Essa idéia também é
compartilhada por Guilherme de Couto Castro768, José Rubens Morato Leite, Patryck de
Araújo Ayala769 e José dos Santos Carvalho Filho770.
Em outras palavras, a figura estatal passaria à condição de verdadeiro “segurador
universal”, situação com qual não se pode coadunar e deve se expressar segura repulsa,
porque isto implicaria em violação aos preceitos constitucionais brasileiros, bem como aos
compromissos internacionais assumidos pelo país.
Não se quer aqui, de forma alguma, militar pela aplicação da irresponsabilidade do
763
O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, cit. p. 130.
Curso de direito ambiental brasileiro, cit. p. 107-111.
765
Responsabilidade civil do Estado por danos ambientais. In: MILARÉ, Édis & MACHADO, Paulo Affonso
Leme. Direito ambiental..., cit. p. 529-530.
766
Responsabilidade do estado por dano ambiental. In: Revista Amazônia legal, cit. p. 96-100.
767
Direito do ambiente..., cit. p. 966-967.
768
A responsabilidade civil objetiva no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 64.
769
Em verdade, os Autores aceitam com certa moderação a responsabilidade solidária, mas orientam que não se
deve adotá-la irrestritamente, pois responsabilizando o Estado, quem está arcando com o ônus, na prática, é a
própria sociedade. Reservam aquela hipótese (de solidariedade) apenas quando houver culpa grave ou omissão
injustificável (Dano ambiental..., cit. p. 196-197.
770
Direito administrativo, cit. p. 448-449.
764
232
Estado, o que, como se sabe, seria evidente retrocesso 771, o que não se pode tolerar ou admitir
em matéria ambiental.
A idéia talvez seja de que, ao invés de se aplicar a responsabilidade civil solidária ao
Estado, deve-se a ele aplicar a modalidade subsidiária, isto é, quando já esgotadas
definitivamente e verdadeiramente todas as formas de reparação por parte do verdadeiro
degradador ou poluidor. O Superior Tribunal de Justiça já começa a se inclinar nesse sentido,
mas prefere falar em responsabilidade solidária, porém de execução subsidiária, conforme
pode se perceber do julgado abaixo:
(...) 14. No caso de omissão de dever de controle e fiscalização, a
responsabilidade ambiental solidária da Administração é de execução
subsidiária (ou com ordem de preferência).
15. A responsabilidade solidária e de execução subsidiária significa que o
Estado integra o título executivo sob a condição de, como devedor-reserva,
só ser convocado a quitar a dívida se o degradador original, direto ou
material (= devedor principal) não o fizer, seja por total ou parcial
exaurimento patrimonial ou insolvência, seja por impossibilidade ou
incapacidade, inclusive técnica, de cumprimento da prestação judicialmente
imposta, assegurado, sempre, o direito de regresso (art. 934 do Código
Civil), com a desconsideração da personalidade jurídica (art. 50 do Código
Civil).
16. Ao acautelar a plena solvabilidade financeira e técnica do crédito
ambiental, não se insere entre as aspirações da responsabilidade solidária e
de execução subsidiária do Estado – sob pena de onerar duplamente a
sociedade, romper a equação do princípio poluidor-pagador e inviabilizar a
internalização das externalidades ambientais negativas – substituir, mitigar,
postergar ou dificultar o dever, a cargo do degradador material ou principal,
de recuperação integral do meio ambiente afetado e de indenização pelos
prejuízos causados.772
Não há, porém, como fugir da aplicação ao Estado, ao menos, da responsabilidade
subsidiária, isso porque a falta de reparação implicaria em ofensa do princípio da equidade
intergeracional, no sentido de transmitir o meio ambiente às futuras gerações em iguais ou
melhores condições que a presente geração a recebeu.
De mais a mais, a falta de reparação ao meio ambiente implica em evidente prejuízo
à própria coletividade, eis que ele está intrinsecamente ligado à sadia qualidade de vida, além
do que, pela crise ambiental vivenciada, a tolerância à irreparabilidade do dano ambiental
771
Sobre o assunto, vide: AYALA, Patryck de Araújo. Direito fundamental ao ambiente, mínimo existencial
ecológico e proibição de retrocesso na ordem constitucional brasileira. Separata. Ano 99. v. 901. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010.
772
Superior Tribunal de Justiça. REsp 1071741/SP. Rel. Min. Herman Benjamin. DJ de 16.12.2010.
233
implicaria em se admitir a possibilidade de direito de suicídio à humanidade773, o que se sabe
ser proscrito.774
Em síntese, a responsabilidade civil do Estado, quando aplicada em caráter
cumulativo a outra pessoa que tenha efetivamente praticado o dano ambiental, deve ser
aplicada em caráter subsidiário e jamais solidariamente, uma vez que o entendimento aqui
delineado é o que encontra harmonia com o texto constitucional brasileiro e com os variados
instrumentos internacionais já firmados pelo Brasil.
4.4.7. Aplicação da teoria do risco integral ou do risco administrativo na responsabilidade
civil ambiental do Estado? (In)existência de excludentes do dever de indenizar danos
ambientais do Estado.
No início do presente capítulo, discutiu-se sobre qual teoria deve-se aplicar à
responsabilidade civil do Estado, ou seja, se é aquela se denomina “risco integral” ou que se
identifica como “risco administrativo”.
A teoria do risco integral, como se viu, é aquela responsabilidade civil que se imputa
ao Estado, sem a possibilidade de se alegar qualquer tipo de excludente de responsabilidade
civil. Doutra quadra, a teoria do risco administrativo admite a arguição de determinadas
circunstâncias que possam excluir a responsabilidade civil do Estado, isto é, não se aplicando
de forma peremptória, em toda e qualquer situação, o dever de indenizar ao ente estatal.
Em sede de danos ambientais, a responsabilidade civil (de todos, incluindo o Estado)
é específica, fazendo surgir um regime próprio. Como já se assinalou, basta a configuração da
obrigação de reparação basta o fato lesivo (por ação ou omissão) e do nexo de causalidade,
773
Hans Jonas afirma que o novo imperativo diz que podemos arriscar a nossa própria vida, mas não a da
humanidade (...); nós não temos o direito de escolher a não-existência de futuras gerações em função da
existência da atual, ou mesmo de as colocar em risco (O princípio da responsabilidade: ensaio de uma ética
para a civilização tecnológica. Rio de Janeiro: Contraponto, 2006. p. 48).
774
Boaventura de Souza Santos relaciona a crise ecológica com a necessidade de reinvenção do Estado, de forma
a sugerir o Estado Plurinacional. Da sua lição, destaca-se o seguinte: Pienso que vivimos en tiempos paradójicos.
Por un lado, existe un sentimiento de urgência, de que es necesario hacer algo ya ante la crisis ecológica que
puede llevar al mundo a colapsar; ante desiguadades sociales tan intensas que nos es posible tolerar más; en
suma, ante la creatividad del capitalismo tan grande hoy en día, que destruye la ecología y las relaciones
sociales. De allí, la urgencia de muchos por intentar cambiar la realidad. Por otro lado, hay un sentimiento casi
opuesto, el sentimiento de que las transformaciones que necesitamos son de largo plazo, son civilizaciones. Es
decir, de que no es posible cambiar todo ahora, porque para ello no basta tomar el poder; es necesario
transformar este Estado moderno, cuya crisis final fue producida por el neoliberalismo. Se trata, pues, de crear
o refundar otro Estado sin olvidar la historia, claro, porque nunca comenzamos desde cero. Este planteamiente
hoy es común en varios países del continente, y quizás también en Europa aunque por razones diferentes.
(SANTOS, Boaventura de Sousa. La reinvención del Estado y el Estado plurinacional. Santa Cruz de la Sierra:
Alianza
Interinstitucional
CESNDA-CEJIS-CEDIB,
2007.
Disponível
em
<http://www.ces.uc.pt/publicacoes/outras/200317/estado_plurinacional.pdf>. Acesso em: 1 set 2010. p. 11)
234
sem a necessidade de se comprovar a culpa no dever de indenizar. Essa ilação também é
aplicável ao Estado, tal como argumentado anteriormente, seja porque o texto constitucional
não dá brechas à aplicação de uma subjetivação da reparação a ser realizada pelo ente estatal,
seja pelo fato de que o tratamento da Constituição da República Federativa do Brasil e da sua
legislação infraconstitucional em relação aos danos ambientais é específico (isto é, também
não se deve exigir a demonstração da culpa) e pela aplicação do princípio da igualdade, não
seria admissível dar tratamento diferenciado à Administração Pública e seus agentes.
Alindo Butzke, Giuliano Ziembowicz e Jacson Roberto Cervi argumentam que se
aplica, na responsabilidade civil ambiental do Estado, a teoria do risco integral. Os Autores
sustentam, entretanto, que isso não significa indenizar sempre e em qualquer circunstância.
Para eles, não há que se falar que as hipóteses como a culpa exclusiva da vítima ou caso
fortuito não fazem surgir o dever de indenizar pela ausência da figura do nexo causal
(requisito imprescindível para a configuração da responsabilidade civil), mas não pela
excludente de responsabilidade.775
Em nome da equidade, porém, não se pode, então, admitir a aplicação de excludentes
de responsabilidade civil ambiental ao Estado, já que assim não se admite em relação aos
particulares.776 Diz-se isso porque a aplicação da teoria objetiva nessa modalidade específica
de dano (ambiental) exige a reparação integral777, de tal forma que o poluidor direto ou
indireto deve arcar com todos os riscos inerentes à sua conduta omissiva ou comissiva. Nesse
sentido, trilha a lição de Patryck de Araújo Ayala e José Rubens Morato Leite778, Paulo
Affonso Leme Machado779 e Fernando José Cunha Belfort780.
Sabe-se, entretanto, a existência de entendimento em sentido contrário, como o de
Márcia Dieguez Leuzinguer e de Sandra Cureau, que advogam a possibilidade de que sejam
aplicadas causas que excluam a responsabilização civil ambiental.781 A se admitir essa
possibilidade ao particular, também não seria lógico impedir a sua constatação também para o
Estado.
775
O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, cit. p. 131-137.
Sobre o assunto, vale destacar, ainda, a opinião de Guiomar Teodoro Borges: (...) não há motivo de ordem
lógica capaz de indicar tratamento diferenciado ao Estado, especialmente porque a este compete igual ou até
mais rigoroso dever de preservar os recursos ambientais, inclusive pelo fato de deter o poder-dever de licenciar
e fiscalizar as atividades potencialmente causadores de degradação ambiental (Responsabilidade do estado por
dano ambiental. In: Revista amazônia legal..., cit. p. 91).
777
Esse princípio da reparação integral também é aplicável à Administração Pública, conforme pode se
depreender da lição de Jesús Jordano Fraga (La reparación de los daños catastróficos..., cit. p. 81).
778
Dano ambiental..., cit. p. 199-200.
779
Direito ambiental brasileiro, cit. p. 374-376.
780
A responsabilidade do empregador na degradação do meio ambiente do trabalho e suas consequências
jurídicas no âmbito do direito do trabalho..., cit. p. 155
781
Direito ambiental. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 147.
776
235
Odete Medauar lembra que as excludentes de responsabilidade aplicáveis ao Estado
seriam a força maior782 (expressa em fatos da natureza, irresistíveis), a culpa da vítima
exclusiva ou concorrente (a conduta da vítima contribuiu para o dano que a mesma sofreu) e
a conduta culposa de terceiro (a qual provocou o dano à vítima, e não aos agentes
públicos).783 Vale anotar que Maria Sylvia Zanella Di Pietro784 e de Carlos Roberto
Gonçalves785 posicionam-se, de forma semelhante, nesse sentido.
Para Marçal Justen Filho786, além das aludidas excludentes citadas (força maior,
culpa da vítima ou culpa de terceiro), haveria a possibilidade de se citar, nessa condição, o
exercício regular de direito (quando tiverem sido observados todos os limites ao dever de
diligência), esclarecendo que, nesse caso, haveria presunção de que o caso derivou de culpa
exclusiva de terceiro, de caso fortuito ou de força maior. Há que se registrar, ainda, a
orientação do Autor em preferir entender as hipóteses como inexistência de elemento
subjetivo reprovável por parte do agente que desempenha a função estatal e não como
“exclusão” de responsabilidade civil.
A jurisprudência, entretanto, tem admitido a possibilidade de se empregar a
excludente de responsabilidade civil em matéria ambiental, inclusive quando o Poder Público
encontra-se na posição de demandado. A propósito, merece registro o seguinte julgado:
PROCESSUAL CIVIL, CIVIL E ADMINISTRATIVO. DANOS MORAIS
E MATERIAIS. RESPONSABILIDADE CIVIL. ENCHENTES NO
PARQUE DAS ORQUÍDEAS. AÇÃO INDIVIDUAL DE CUNHO
PATRIMONIAL.
ILEGITIMIDADE
PASSIVA
DO
ÓRGÃO
AMBIENTAL ESTADUAL. IMÓVEL FINANCIADO PELO SFH.
LEGITIMIDADE PASSIVA DA CEF. SENTENÇA ULTRA PETITA.
PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. CASO FORTUITO E FORÇA-MAIOR
VERIFICADOS IN CONCRETO. EXCLUSÃO DO DEVER DE
INDENIZAR.
(...) Os efeitos da v. decisão da Justiça Estadual impedem o prosseguimento
da obra, em nítida hipótese de força maior, que opera em prol do Município
de Parnamirim/RN para isentá-lo de responsabilidade pela sua involuntária
lentidão.
10. A exclusão do dever de indenizar prejudica a apreciação do recurso
adesivo do particular, que nele busca apenas a majoração do valor da
indenização. (...)787
782
Paulo Affonso Leme Machado entende que, quem alegar, caso fortuito ou força maior, atrai para si o ônus de
prová-los (Direito ambiental brasileiro, cit. p. 388).
783
Direito administrativo moderno, cit. p. 441-442.
784
Direito administrativo, cit. p. 518-519.
785
Curso de direito civil, cit. p. 170-173.
786
Curso de direito administrativo, cit. p. 803-805.
787
Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Apelação Cível 200384000046696. Relator Desembargador Federal
Lazaro Guimarães. DJ de 12.09.2007.
236
Alerte-se, porém, mais uma vez, que o ideal, em matéria de responsabilidade civil
ambiental, considerando tratar-se de direito humano fundamental e a sua estreita relação com
a qualidade de saúde e de vida e com a existência da própria humanidade, que não se
deveriam admitir quaisquer causas excludentes de responsabilidade.
4.4.8. A questão da prescrição na responsabilização civil ambiental do Estado
Quando se analisa o instituto da responsabilidade civil do Estado (do Poder Público e
das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público), sem qualquer vertente
específica, não há como se negar que a orientação prevalece no sentido de que a prescrição de
eventual ação indenizatória verifica-se no prazo de cinco anos788, em razão do que prescreve o
artigo 1º-C da Lei 9.494/1997, cujo teor é o seguinte:
Artigo 1o-C. Prescreverá em cinco anos o direito de obter indenização dos
danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e de
pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos.
Entretanto, sem maiores esforços e socorrendo-se das linhas já escritas em capítulo
anterior, pode-se notar que o instituto da prescrição está diretamente associado a interesses
privados, cuja razão de ser está diretamente relacionada com a segurança jurídica e a
estabilidade das relações jurídicas.
Esse pensamento e idéia não podem ser aplicados em matéria ambiental, uma vez
que o mesmo constituiu-se, especialmente na sua condição de “ecologicamente equilibrado”,
em verdadeiro direito fundamental, cujas características natas são a irrenunciabilidade,
inalienalibilidade e a imprescritibilidade.
Doutra quadra, afirmar-se a possibilidade de prescrição no tocante à reparação de
danos ambientais seria prestar um grande desserviço à própria humanidade, especialmente
pelo fato de serem conhecidas as peculiaridades que lhe são inerentes, a exemplo da
constatação de que seus efeitos podem ser conhecidos em tempo muito posterior ou, então, se
prolongam no tempo.
Ora, mais uma vez, não é de se conferir tratamento distinto ao Estado, pois seria, em
primeiro lugar, autorizar-lhe a possibilidade de negar vigência a direito humano fundamental
788
Registre-se que Odete Medauar leciona nesse sentido (Direito administrativo moderno, cit. p. 441). Assim
também se verifica nas seguintes obras: SANTOS, Márcia Walquiria Batista dos & QUEIROZ, João Eduardo
Lopes. Direito administrativo, cit. p. 161; JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo, cit. p. 812813; CARVALHO FILHO, José dos Santos. Direito administrativo, cit. p. 455.
237
por ele próprio assegurado na Constituição da República Federativa do Brasil, sem falar nos
diversos instrumentos internacionais a que o país é signatário.
Não fosse o bastante, o critério da igualdade também pode aqui ser adotado, pois ao
particular já não resta qualquer suspeita da imposição que lhe é realizada no tocante à
imprescritibilidade dos danos ambientais, razão pela qual não se deve admitir que ao Estado,
justamente àquele que possui papel de maior relevância na proteção ao meio ambiente, possa
ser beneficiado pela prescrição no assunto em debate.
É bom se registrar, ademais, que o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou pela
imprescritibilidade dos danos ambeintais, no já citado Recurso Especial n. 647.493, relatado
pelo Ministro João Otávio de Noronha, sendo que da ementa deve se destacar o seguinte:
(...) 2. A União tem o dever de fiscalizar as atividades concernentes à
extração mineral, de forma que elas sejam equalizadas à conservação
ambiental. Esta obrigatoriedade foi alçada à categoria constitucional,
encontrando-se inscrita no artigo 225, §§ 1º, 2º e 3º da Carta Magna.
3. Condenada a União a reparação de danos ambientais, é certo que a
sociedade mediatamente estará arcando com os custos de tal reparação,
como se fora auto-indenização. Esse desiderato apresenta-se consentâneo
com o princípio da eqüidade, uma vez que a atividade industrial responsável
pela degradação ambiental – por gerar divisas para o país e contribuir com
percentual significativo de geração de energia, como ocorre com a atividade
extrativa mineral – a toda a sociedade beneficia.
(...) 7. A ação de reparação/recuperação ambiental é imprescritível. 789
Por fim, como já se registrou anteriormente, a falta de reparação ao meio ambiente
atua fortemente contra os valores essenciais, como a qualidade da saúde e da vida, bem como
da existência da própria humanidade, de tal forma que, ainda que se saiba que o ônus dela
decorrente é compartilhado por toda a coletividade, é necessário se impor a
imprescritibilidade também ao Estado.
4.5. O processo de responsabilização e a necessidade do despertar da cidadania
ambiental
A Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/81), de onde se extrai a
responsabilização civil ambiental, especificamente, em seu artigo 14, § 1º, também permite
identificar que a reparação pode ser coletiva ou individual, ao prescrever que o poluidor é
obrigado, independentemente de culpa, a reparar os danos que causar ao meio ambiente e a
terceiros.
789
Superior Tribunal de Justiça. REsp 647.493/SC. Rel. Min. João Otávio de Noronha. DJ 22.05.2007.
238
Sabe-se que os direitos subjetivos compreendem posições de vantagem, privilégios,
prerrogativas, enfim, situações jurídicas que, uma vez integradas ao patrimônio do seu
titular, passam a se beneficiar de tutela especial do Estado790, de forma a se colocar à
disposição do interessado a respectiva ação judicial para a defesa do mesmo, que pode ser
realizada, sob duas perspectivas, a individual ou a coletiva, dependendo da dimensão do
próprio direito. Em se tratando de direitos individuais, a proteção é buscada pelo próprio
titular, ao passo que, no caso de se evidenciar como coletivos, os mecanismos de amparo
extrapolam os interesses de uma só pessoa, para se configurarem como de um grupo de
pessoas ou até mesmo de toda sociedade (isto é, interesses metaindividuais), razão pela qual a
proteção é realizada por instrumentos de proteção demandados por pessoas legitimamente
considerados representantes desses interesses.
Vale dizer que os interesses metaindividuais dividem-se em três grandes grupos,
quais sejam: (i) difuso; (ii) coletivo; (iii) individuais homogêneos, cujo conceito pode ser
extraído do artigo 81, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que traz a
seguinte previsão:
Artigo 81. (...)
(...) I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os
transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas
indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os
transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe
de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes
de origem comum.
Interessante também registrar a explicação de Rodolfo de Camargo Mancuso sobre
cada um desses interesses, que deve assim ser compreendida:
(...) os difusos concernem a sujeitos indeterminados e ligados por
circunstância de fato; os coletivos em sentido estrito reportam-se a um
grupo, categoria ou classe e são aglutinados por uma relação jurídica base; já
os individuais homogêneos apenas são manejáveis coletivamente pelo fato
de terem uma origem comum, que os aglutina e, assim, consente um trato
processual unitário.791
É de se notar, então, que a ação que se prestará a defesa dos interesses
metaindividuais são consideradas coletivas, não por envolverem um número maior do que um
790
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação popular: proteção do erário, do patrimônio público, da moralidade
administrativa e do meio ambiente. 6ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 17.
791
Ibidem. p. 41.
239
de pessoas como autores ou réus na mesma, mas justamente por envolverem interesses
coletivos que poderão ser alcançados pelo resultado final da demanda.
Assim, quando o meio ambiente é atingido, a coletividade deve ser reparada, de
forma a se evidenciarem relevantes os mecanismos de defesa dos interesses difusos e
coletivos, devendo ser priorizada a restituição a situação anterior à provocação do dano.
Entretanto, sabe-se que, quando se tratar de reparação ou indenização pecuniária, os recursos
são destinados para Fundo destinado a tal finalidade.
No caso de se tratarem de danos individuais homogêneos, os mesmos mecanismos
retro citados também podem ser utilizados para a sua reparação, diferenciando-se, porém, pelo
fato de que a reparação será empregada em prol daquele que restou prejudicado com o dano
por ele sofrido.
Há, ainda, a possibilidade de se identificar, de forma individualizada e específica, a
situação de determinada pessoa, pontualmente, ser diretamente atingida (a sua pessoa ou seu
patrimônio) pela conduta lesiva, quando, então, os mecanismos para a defesa dos seus
interesses devem se deslocar da esfera coletiva para localizar-se especificamente na seara
individual. Sobre o assunto, pertinente a observação de José Rubens Morato Leite e Patryck
de Araújo Ayala:
(...) o instrumental jurídico de responsabilidade apresenta, em alguns dos
seus pressupostos recortados, um perfil individualista, voltado para as lides
interindividuais. Este perfil, em muitas situações, exige um poder judiciário
com capacidade de produzir respostas adequadas e atingir resultados
condizentes com a tutela das lides ambientais, funcionando como
instrumento auxiliar à proteção ambiental.
(...) Se as políticas públicas são deficientes, se as escolhas são inadequadas,
se as opções são insuficientes ou simplesmente não se verifica qualquer
iniciativa pública (não é o caso do Brasil, ressalte-se), cabe à função judicial
assegurar uma alternativa, uma resposta, que pode até propor caminhos para
a ação pública, reforçar ou ainda, auxiliar no processo de deliberação política
sobre como se desincumbirá destas tarefas um cenário de controvérsias,
indefinições e multiplicação de posições.792
Qualquer direção que seja empregada pelo dano ambiental, isto é, na perspectiva
individual ou coletiva, o processo de responsabilização merece a atenção e estudo pelo jurista.
Inegável, entretanto, que a perspectiva coletiva é merecedora de especial destaque, dada a
projeção que direciona a proteção ao meio ambiente, já que engloba uma visão diferenciada e
abrangente, de forma a se evidenciar como medida própria aos ideais que inspiraram o
legislador constitucional brasileiro, bem como por se adequar à razão teleológica e o sentido
792
Dano ambiental..., cit. p. 18 e 362.
240
filosófico do Direito Ambiental.
Com relação a proteção coletiva ambiental, não se pode discordar de Analúcia de
Andrade Hartmann793, pois a ação civil pública e o Ministério Público têm tido papel de
destaque. Ao mesmo tempo, que muito pode ser feito pelo Parquet e demais colegitimados
para a propositura da ação civil pública. Na verdade, esse instrumento processual, em que
pese poder ser direcionado por outros possíveis autores, é a forma de atuação do Poder
Público na proteção judicial do meio ambiente. Oportuno registrar as considerações de José
Rubens Morato Leite e Patryck de Araújo Ayala sobre esse assunto:
O sistema da ação civil pública (Lei 7.347/85), aliado à Lei 6.938/81 e aos
ditames do artigo 225 da Constituição da República Federativa do Brasil,
aperfeiçoou a defesa jurisdicional do dano ambiental e facilitou a
responsabilização civil do degradador ambiental. Em seu aspecto processual,
o sistema jurídico brasileiro detém um instrumental avançado para as lides
ambientais.
(...) O Estado (...) deve fornecer os meios necessários à implementação deste
direito. Além desta ação positiva do Estado, é necessária também a
abstenção de práticas nocivas ao meio ambiente, por parte da coletividade. O
cidadão deve, desta forma, empenhar-se na consecução deste direito
fundamental, participando ativamente das ações voltadas à proteção do meio
ambiente.794
Bem ou mal compreendida a ação civil pública, é imprescindível se anotar que a
arma judicial para a responsabilização ambiental mais utilizada é esta795. Entretanto,
considerando também que a sua condução é feita, na grande maioria das vezes, pelo próprio
Poder Público, é inegável que a outra parte encarregada constitucionalmente da proteção
ambiental deve ser despertada para o cumprimento do seu dever. Está aqui se falando da
coletividade, que também foi incumbida pela Constituição da República Federativa do Brasil,
em seu artigo 225, caput, de defender o meio ambiente.
793
Analúcia de Andrade Hartmann autora argumenta, por exemplo, que o trabalho do Ministério Público em
prol do meio ambiente e da qualidade de vida começou restrito a casos concretos e específicos para abranger
atualmente a participação direta na discussão das regras legais e das ações necessárias a este desiderato (p.
34), bem como que a ação civil pública caracteriza-se como o instrumento mais adequado para a obtenção das
medidas necessárias à implementação das políticas públicas (obrigação de fazer), dentre elas aquelas que dizem
respeito ao meio ambiente (Políticas públicas ambientais: a atuação do Ministério Público. In: D’ISEP, Clarissa
Ferreira Macedo, NERY JÚNIOR, Nelson & MEDAUAR, Odete. Políticas públicas ambientais..., cit. p. 52)
794
Dano ambiental... p. 18 e 88.
795
Essa questão faz despertar o interesse sobre o acesso à justiça. Para Antonio Herman Vasconcelos Benjamim,
é impossível negar os grandes avanços feitos pelo Brasil no sentido de melhorar o acesso à justiça,
principalmente o acesso coletivo à justiça para interesses supraindividuais de formação recente, do tipo
ambiental e do consumidor (BENJAMIM, Antonio Herman Vasconcelos. A insurreição da aldeia global contra
o processo civil clássico: apontamentos sobre a opressão e a libertação do meio ambiente e do consumidor.
Disponível em <http://bdjur.stj.jus.br>. Acesso em 21 set 2010. p. 88. Sobre o assunto, vide também:
CAPELETTI, Mauro & GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northflett. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris, 1998.
241
É nesse ponto que há muito mais ainda por se fazer. Na verdade, a coletividade
precisa ser alertada para modificar o seu comportamento omissivo com relação à proteção do
meio ambiente. Acredita-se que a cidadania ambiental precisa emergir da profundidade
extrema que se encontra submersa. Sobre o assunto, José Rubens Morato Leite e Patryck de
Araújo Ayala comentam o seguinte:
Verifica-se claramente que o legislador constituinte, ao assim, agir,
legitimando o cidadão à proteção jurisdicional do meio ambiente, privilegiou
a existência de uma democracia social, em que o direito fundamental ao
meio ambiente, ecologicamente equilibrado, possa ser exigido via acesso à
justiça, fazendo com que os cidadãos venham a contribuir e intervir, com
vistas a corrigir as disfunções ambientais existentes. Ademais, quando o
legislador tornou legítimo o acesso à justiça do cidadão, deu instrumento
para que este, querendo, efetive o seu dever constitucional de praticar ações
que visem à proteção do ambiente ecologicamente equilibrado, para as
gerações presentes e futuras. Além disso, abriu um espaço enorme para a
fiscalização do Estado e de todos os atos atentatórios ao meio ambiente.796
Ainda que se considere a independência funcional do Ministério Público e os
esforços que têm empreendido em todas as direções, para garantir a efetiva responsabilização
civil ambiental, há que se ter em mente que o cidadão também foi incumbido do dever de
proteger o meio ambiente.
Assim, há maiores possibilidades de se fiscalizar e responsabilizar, não somente todo
e qualquer degradador, mas também, e especialmente, o Estado, de forma a se lhe exigir o
despertar da cidadania ambiental, buscando colocar o cidadão na linha de frente, numa
atuação positiva, obrigando-o a abandonar a postura cômoda (para não dizer negligente) de
apenas lamuriar pela ineficiência estatal797.
Aliás, socorrendo-se aos pensamentos já exarados no presente trabalho, essa
cidadania ambiental deve ser exigida não somente na esfera repressiva, mas especialmente na
direção de se prevenir danos ambientais, sobretudo porque sendo obrigado o Estado a pagar
indenização, os custos, em verdade, estarão sendo suportados por toda a coletividade.
Essa cidadania ambiental também deve ser combativa, a ponto de se exigir, no caso
de ser aplicada a pertinente responsabilização administrativa, civil, política e criminal aos
gestores e agentes da Administração Pública, que tenham adotado a postura de praticar ou
deixar que se praticasse a produção da lesão aos bens ambientais. Interessante observar
796
Ibidem. 149-150.
Celso Ribeiro Bastos lembra que nós todos somos o Estado, razão pela qual se há interesse pela mudança de
cenários atualmente negativos, é imprescindível que se abandone falta de interesse e a inércia que a população
(ou parte dela) se encontre (Curso de teoria do estado e ciência política, cit. p. 10).
797
242
também a seguinte lição de Maria da Glória Dias Garcia:
(...) a intervenção do Estado evolui no sentido de incentivar, orientar,
informar os cidadãos, no âmbito da sua liberdade, apelando à respectiva
criatividade, bem como no sentido de estimular a segurança no exercício dos
direitos fundamentais, entre os quais o direito ao ambiente, densificando
princípios jurídicos fundamentais, na sua abertura à evolução, como o
princípio da sustentabilidade ambiental do desenvolvimento econômico e
social, ambos com assento constitucional, e ampliando posições
procedimentais em que todos têm oportunidade de participar na defesa dos
seus interesses em procedimentos justos em liberdade.798
Não é demais ressaltar que o despertar da cidadania ambiental e proteção judicial
coletiva do meio ambiente estão adstritos com os propósitos concebidos pelo Direito
Ambiental, além do que esse é o cenário que deveria ser verificado com mais intensidade no
regime democrático, sendo que, nesse caso, também estaria afiado com o interesse da própria
humanidade de manter a sua própria existência.
Considerações finais do capítulo
Realizados os estudos, de uma forma genérica, sobre o instituto da responsabilidade
civil do Estado, pode-se perceber que o dever de reparação também deve a ele ser imposto,
sem a necessidade de demonstração de culpa, em razão da prescrição constitucional contida
no § 6º do artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil.
Assim, para se impor responsabilidade civil ao Estado, deve-se provar que o dano é
oriundo de uma conduta comissiva ou omissiva do Poder Público, não sendo necessária a
demonstração de que o agir ou omitir do Estado foi culposo ou doloso.
Nessa concepção, encontram-se incluídas aí todas as pessoas jurídicas de direito
público, bem como aquelas de direito privado que se encontrem desempenhando a prestação
de serviço público. Essa diferenciação, entretanto, como foi possível se perceber, não guarda
muita relevância em matéria ambiental, uma vez que a todo e qualquer pessoa, inclusive ao
Estado, deve-se entender aplicável a responsabilidade civil objetiva.
De igual forma, estejam os danos ambientais relacionados, pela via do nexo causal,
com conduta comissiva ou omissiva do Poder Público, há que se aplicar a responsabilidade
objetiva, uma vez que a disposição constitucional retro citada não dá margem para outra
798
GARCIA, Maria da Glória Dias. Aspectos éticos da responsabilidade ambiental. In: GOMES, Carla Amado
& ANTUNES, Tiago. Actas do colóquio: a responsabilidade civil por dano ambiental. Lisboa: Instituto de
Ciências Jurídico-Política, 2010. p. 19.
243
interpretação, além do que essa é a melhor ilação sob o prisma ambiental.
Pode-se perceber uma maior aceitação da teoria do risco administrativo no âmbito da
doutrina administrativa, entretanto, não há como negar, pelo menos, na proteção ambiental,
que a teoria que guarda melhor e maior relevância nesse sentido é a do risco integral, razão
pela qual, nessa esfera, não se pode admitir a existência de circunstâncias excludentes da
responsabilidade civil ambiental do Estado.
Quando o Estado, no intento de promover a proteção do meio ambiente, acabe
onerando o particular de forma sobremaneira, a ponto de lhe causar danos ao direito de
propriedade, deve indenizá-lo, em homenagem ao princípio da igualdade dos ônus e encargos
sociais.
Questão que merece atenção dos doutrinadores é de não se admitir, em hipótese
alguma, a responsabilidade civil solidária do Estado com entes particulares, uma vez que
haverá prejuízo maior para a coletividade, que acabará arcando com ônus da iniciativa
econômica, invertendo o postulado de que os lucros precisam ser socializados e riscos
privatizados.
A reparação do dano pelo Estado pode ser feita consensualmente, por meio do
pertinente processo administrativo. Não havendo, porém, concordância, entende-se que a
imposição de litígio deve imperar.
O direito de regresso contra o causador do dano é assunto sem grande dificuldade de
compreensão, porém não se deve admitir, por introdução de fundamento novo, a denunciação
da lide. Entretanto, se houver inclusão pelo próprio autor na exordial indenizatória, do Estado
e do agente causador do dano, entende-se que não há razão para se criar óbice à admissão da
figura litisconsorcial.
Ademais, em que pese seja admissível, em sede de Direito Administrativo, a figura
da prescrição da responsabilidade civil do Estado, o mesmo não se pode dizer quando esta for
aplicada em matéria ambiental, pois é inegável que, nessa seara, dadas as peculiaridades do
próprio dano ao meio ambiente, que será ela imprescritível.
Por fim, anotação ainda imprescindível diz respeito à necessidade do despertar da
cidadania ambiental. Sabe-se que ao Estado cabe importante papel na proteção do meio
ambiente, razão pela qual pode ser civilmente responsabilizado quando agir em sentido
inverso. No dever de proteção, o Estado deve, entretanto, sempre estar acompanhado dos
cidadãos em geral, que dispõe de diversas ferramentas para exigir a postura adequada do
Poder Público, inclusive a de reparação. É preciso, pois, agir! O Estado deve ter o
comprometimento necessário! Mas não é só! Deve empregar ações eficazes! Mas não só ele!
244
O cidadão também deve ser despertado de suas incumbências que lhe foram
constitucionalmente confiadas! É o que se espera e diga-se: não é muito.
245
CONCLUSÕES
Apresentados todos os pontos que se propôs no presente trabalho, no presente
momento cuidar-se-á de destacar, em sede de considerações finais, as anotações sobre os
assuntos que fomentam o tema aqui discutido, razão pela qual mereceu a investigação aqui
realizada.
O meio ambiente possui, como se percebeu, ampla conotação, abrangendo não
somente os elementos naturais, mas também o patrimônio cultural e o ambiente humano que o
cerca nos centros urbanos ou na zona rural, aí incluídas as condições de trabalho.
Daí que se faz surgir, então, a idéia de uma classificação do meio ambiente, que seria
passível de se averiguar em diferentes modalidades, quais sejam: natural, cultural, artificial e
do trabalho.
Há que se ter em mente, entretanto, que essa classificação é meramente
metodológica, auxiliando na compreensão da dimensão que se deve ter sobre o meio
ambiente, sendo que não há, de forma alguma, sobreposição de uma modalidade sobre outra,
até mesmo porque elas interagem entre si.
Percebeu-se que o meio ambiente recebe atenção especial no texto constitucional
brasileiro vigente, reservando-lhe verdadeiro capítulo para a sua regulamentação e
especificamente da sua proteção, não sendo possível afirmar que outro diploma constitucional
tenha dado nível de regulamentação idêntico ou superior.
No Direito Internacional, dados os acontecimentos que assolaram a humanidade e
especialmente considerando a percepção de que o meio ambiente ecologicamente equilibrado
tem nítida relação para a sadia qualidade de vida, além de se evidenciar como essencial para
continuidade da própria humanidade, vários instrumentos internacionais proliferaram-se sobre
a proteção ambiental.
Mais do que isso. Ao se apreciar o sistema internacional de proteção internacional de
direitos humanos e do meio ambiente, pode-se perceber que, entre eles, há pontos de interrelação, a ponto de evidenciar não somente que há, entre os mesmos, pontos de contato, mas
que o meio ambiente em sua condição de ecologicamente equilibrado é indiscutivelmente
direito humano fundamental.
Essa constatação é especialmente relevante no ordenamento jurídico constitucional,
246
pois foi possível perceber que os tratados internacionais, quando aprovados no quórum, em
dois turnos, por três quintos dos votos no Congresso Nacional, ganham status de norma
constitucional ou, pelo menos, supralegal, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal. Há,
ademais, incorporação automática dos tratados que versem sobre tal temática no ordenamento
jurídico.
Apreciando-se o sistema normativo alienígena, é possível se afirmar que a legislação
brasileira no tocante a proteção ambiental encontra-se em nível satisfatório, podendo-se, em
determinadas situações, buscar o aperfeiçoamento da normatização existente ou inclusão de
novas formas protetivas, desde que não implique a redução da proteção já existente.
Considerando que os efeitos dos danos ambientais, em regra, são irreversíveis e com
prejuízos significativos para a natureza e especialmente para a vida humana, deve-se ter em
mente, então, que deixá-los concretizar é medida que necessita ser evitada, de tal forma que a
atuação estatal deve ser direcionada para a sua prevenção.
Nessa
perspectiva,
várias
possibilidades
surgem
como
os
instrumentos
administrativos, econômicos, as próprias políticas públicas, além de medidas que podem ser
livremente utilizadas pelo Poder Público em situações emergenciais a fim de que sempre
prevaleça a proteção ao meio ambiente. Entre estes, há muitos mecanismos que já se
encontram devidamente regulamentados pelo ordenamento jurídico brasileiro e que poderiam
fomentar níveis satisfatórios de proteção.
Entretanto, considerando especialmente que os riscos se proliferam na sociedade em
que se vive, muitos dos quais são desconhecidos e outros dos quais se evidenciam como
conhecidos, porém de controle dificultoso, seria utópico afirmar que os danos ambientais são
facilmente evitáveis. Diante dessa conclusão, em que pese não ser aquela que se compreende
como satisfatória ou desejável, mas inegável há que se reconhecer que a responsabilidade
civil ambiental pode desempenhar um papel extremamente interessante, especialmente se
cumprir com a sua tríplice função, qual seja: reparar, punir e educar (não somente o
degradador, mas também toda a população).
A responsabilidade civil, em matéria ambiental, verifica-se na modalidade objetiva
(ou seja, não exige a demonstração de culpa para a sua comprovação), além do que se aplica
sob a égide da teoria do risco integral, em razão de que consentir que os danos ambientais
prevaleçam sem o retorno do meio ambiente ao seu status quo ante (ou pelo menos, medidas
compensatórias) faz constituir situação conformadora e extremamente prejudicial à própria
humanidade, de tal forma que não se deve admitir situações que possam excluir tal obrigação
de reparação.
247
Ao se configurar a responsabilidade civil ambiental na modalidade objetiva, tem-se
que seus requisitos serão apenas os seguintes: (i) dano ambiental; (ii) conduta omissiva ou
comissiva causadora; (iii) nexo de causalidade. Reforce-se novamente que, mais uma vez, não
se perquire sobre o elemento da culpa.
Como a responsabilidade civil ambiental decorre de previsão constitucional-legal,
trata-se de responsabilidade extracontratual, além do que, havendo mais de um responsável,
em regra, deve ser aplicado o regime da solidariedade, ou seja, os degradadores diretos ou
indiretos responderam, nas mesmas condições, pelo dano ambiental que lhes é imputado.
Outra notação relevante é que a responsabilização aplica-se em pelo menos três
esferas: civil, penal e administrativa. Felizmente, na legislação brasileira, a responsabilização
verifica-se cumulativamente, sem a exclusão de nenhuma outra.
O guia da responsabilidade civil ambiental deve ser o da reparação integral, o que
implica na necessidade da obrigação de indenização ser completamente adequada a recompor
o meio ambiente, de tal forma que o dano extrapatrimonial ambiental deve ser admitido, até
mesmo porque decorre de expressa previsão legislativa.
A insatisfação reside, entretanto, no campo da responsabilidade civil por danos ao
meio ambiente do trabalho, isso porque tem prevalecido a reparação na modalidade
subjetivista, ou seja, sendo necessária a demonstração de culpa pelo empregador, no caso de
acidente de trabalho.
No tocante a responsabilidade civil ambiental do Estado, não há espaço para o seu
entendimento na modalidade subjetivista, até mesmo porque a Constituição da República
Federativa do Brasil não dá margem alguma para a sua verificação (inclusive fora da matéria
ambiental).
Diz-se isso, porque o artigo 37, § 6º do aludido diploma não reserva o regime da
responsabilidade objetiva às condutas comissivas do Estado, quanto menos exclui da sua
aplicação em relação às condutas omissivas do mesmo.
Não fosse o bastante, a prescrição contida no artigo 225, § 3º da Constituição da
República Federativa do Brasil (complementada pelo artigo 14, § 1º da Lei n° 6.938, de 1981)
cria um regime próprio de responsabilização civil ambiental, no que se institui a obrigação de
reparar sem a necessidade de demonstração de culpa (isto é, na modalidade objetiva) para
toda e qualquer pessoa física e jurídica, inclusive o Estado.
Assim, a responsabilidade civil do Estado, em matéria ambiental, deve ser
compreendida como objetiva, isto é, dispensando-se, no caso, o elemento culpa, em seu amplo
sentido, para a configuração da obrigação de reparação.
248
Na concepção dessa modalidade de responsabilidade, incluem-se todas as pessoas
jurídicas ligadas à Administração Pública Direta, sendo que aquelas relacionadas na
Administração Pública Indireta que eventualmente estejam prestando serviço público. Na
verdade, discutir sobre a extensão do artigo 37, § 6º da Constituição da República Federativa
do Brasil é assunto que não guarda muita relevância em matéria ambiental, pois ainda que se
escape da responsabilidade objetiva prevista no aludido dispositivo constitucional, degradador
(inclusive o Estado) recairá na modalidade objetiva, por conta da previsão contida no artigo
225, § 3º da Constituição da República Federativa do Brasil e no artigo 14, § 1º da Lei
6.938/81.
A exclusão de responsabilidade civil do Estado também é assunto que não deve
imperar, especialmente em matéria ambiental, pois neste haverá indiscutivelmente a
necessidade de se aplicar a teoria do risco integral, até mesmo porque a subsistência do dano
ambiental é medida totalmente equivocada e contrária aos interesses da humanidade.
Modalidade específica e diferenciada de responsabilidade civil do Estado é quando
impõe danos ao direito de propriedade do particular, quando se vê assolado por maiores
obrigações que restem contidas nos instrumentos de promoção ambiental, sendo que, por
obediência a equidade de ônus e encargos, é medida que deve prevalecer.
Doutra quadra, não se deve tolerar a aplicação da responsabilidade civil ambiental
solidária do Estado, em qualquer hipótese, conquanto aplicável aos particulares, pois, como
ressaltado ao longo do trabalho, ela implicaria na inversão do postulado básico de que os
lucros devem ser socializados e os riscos privatizados. Não se quer sustentar a
irresponsabilidade, de forma alguma. Havendo compartilhamento da responsabilidade e
envolvendo o Estado nessa condição, dele se deve exigir a responsabilidade civil de forma
subsidiária.
Advoga-se, ao se estudar a responsabilidade civil do Estado (sem que haja alguma
temática envolvida), que a prescrição dessa obrigação ocorreria no lapso temporal de 5 anos.
Não há de se aplicar, porém, esse entendimento em matéria ambiental, pois, como já se
ressaltou, esta obrigação é imprescritível.
Por fim, deve-se anotar que muitas instituições se esforçam (ou deveriam se esforçar)
para que se exija do Estado comportamento adequado em matéria ambiental. Entretanto, é
bom lembrar que o Estado não foi o único incumbido no dever de proteger o meio ambiente.
Evidentemente que ele possui maiores atribuições e melhores condições de desempenhar o
seu papel, especialmente se houver vontade política para tanto. Entretanto, o Poder Público
não está só nessa caminhada. A coletividade também foi incluída nesse dever e, assim sendo,
249
é preciso que seja despertada a cidadania ambiental do sono profundo que se encontra, pois ao
cidadão foram conferidos inúmeros instrumentos para que essa proteção seja feita, seja pela
via judicial, quanto pela via administrativa, especialmente em matéria ambiental, quando o
postulado básico é a participação popular. Não é exigir-se muito. É exigir apenas o que se
encontra o constitucionalmente estabelecido. E nunca é demais lembrar: para que tempos
assombrosos não se consolidem, é preciso agir!
250
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ACCIOLY, Hildebrando, NASCIMENTO E SILVA, Geraldo Eulálio do Nascimento &
CASELLA, Paulo Borba. Manual de direito internacional publico. 17ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2009.
AGUDO, Cristina. Environment and human rights. In: Doc. 9791 – report. Brussels: Council
of Europe – Parlamentary Assembly, 2003.
ALBUQUERQUE, Marcos Prado. Seleção do conteúdo de uma disciplina jurídica: direito
agrário. In: MAZZUOLI, Valerio de Oliveira & IRIGARAY, Carlos Teodoro José Hugueney.
Novas perspectivas do direito ambiental brasileiro. Cuiabá: Cathedral, 2009. p. 181-204.
ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. 12ª ed.
ampl. e reform.
AYALA, Patryck de Araújo. A proteção dos espaços naturais, mudanças climáticas globais e
retrocessos existenciais: por que o Estado não tem o direito de dispor sobre os rumos da
humanidade? In: SILVA, Solange Teles da; CUREAU, Sandra & LEUZINGER, Márcia
Dieguez. Código florestal: desafios e perspectivas. São Paulo: Fiuza, 2010. p. 306-346.
________. Devido processo ambiental e o direito fundamental ao meio ambiente. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011.
________. Direito fundamental ao ambiente, mínimo existencial ecológico e proibição de
retrocesso na ordem constitucional brasileira. Separata. Ano 99. v. 901. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2010.
________. O novo paradigma constitucional e jurisprudencial ambiental do Brasil. In:
CANOTILHO, José Joaquim Gomes & LEITE, José Rubens Morato. Direito constitucional
brasileiro. 3ª ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 396-454.
________. O princípio da transparência e a participação pública no procedimento
administrativo ambiental: problemas e perspectivas no Direito brasileiro. Revista Jurídica do
Ministério Público do Mato Grosso. Cuiabá: Entrelinhas, julho/dezembro/2007. Ano 2. N. 3.
p. 70-87.
________. Princípio da precaução na Constituição Brasileira: aspectos da proteção jurídica da
fauna. In: MAZZUOLI, Valerio de Oliveira & IRIGARAY, Carlos Teodoro José Hugueney
Irigaray. Novas perespectivas do direito ambiental brasileiro. Cuiabá: Cathedral Publicações,
2009. p. 125-158.
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral das obrigações. 8ª ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000.
251
BARACHO JÚNIOR, José Alfredo de Oliveira. Responsabilidade civil por dano ao meio
ambiente. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.
BARREIRO, Agustín Jorge (Org.). Estudios sobre la protección penal de médio ambiente en
el ordenamiento jurídico español. Granada: Comares, 2005.
BARROS, Miguel Daladier. O drama dos refugiados ambientais no mundo globalizado.
Revista Consulex. Ano XIV. n. 317. Brasília: Consulex, 2010.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de teoria do Estado e ciência política. 3ª ed. São Paulo:
Saraiva, 1995.
BASTOS, Celso Ribeiro & MARTINS, Ives Grande. Comentários à Constituição do Brasil.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.
BECHARA, Erika. Licenciamento e compensação ambiental na lei do sistema nacional de
unidades de conservação. São Paulo: Atlas, 2009.
BECK, Ulrich. Sociedade de risco: rumo a uma outra modernidade. Tradução de Sebastião
Nascimento. São Paulo: Editora 34, 2010.
BELFORT, Fernando José Cunha. A responsabilidade do empregador na degradação do
meio ambiente do trabalho e suas consequências jurídicas no âmbito do direito do trabalho.
Tese de Doutorado apresentada à Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, PUC/SP.
São Paulo, 2008.
BENATTI, José Heder. Internacionalização da Amazônia e a questão ambiental: o direito das
populações tradicionais e indígenas à terra. In: Revista amazônia legal: de estudos sóciojurídico-ambientais. Ano 1. n. 1. Cuiabá: EdUFMT, 2007. p. 23-40.
BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcelos e. A responsabilidade civil pelo dano
ambiental no direito brasileiro e as lições do direito comparado. Disponível em
<http://bdjur.stj.gov.br>. Acesso em: 19.07.2010.
________. A insurreição da aldeia global contra o processo civil clássico: apontamentos
sobre a opressão e a libertação do meio ambiente e do consumidor. Disponível em
<http://bdjur.stj.gov.br>. Acesso em: 21 set 2010.
________. Os princípios do estudo de impacto ambiental como limites da discricionariedade
administrativa. Disponível em <http:bdjur.stj.jus.br>. Acesso em: 10 jul 2010.
BETIOL, Luciana Stocco. Responsabilidade civil e proteção ao meio ambiente. São Paulo:
Saraiva, 2010.
BOBBIO, Norbeto et alli. Dicionário de política. Brasília: Universidade de Brasília, 1998.
BODENHEIMER, Edgard. Ciência do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1996.
252
BORGES, Guiomar Teodoro. Responsabilidade do estado por dano ambiental. In: Revista
amazônia legal: de estudos sócio-jurídico-ambientais. Ano 1. n. 1. Cuiabá: EdUFMT, 2007.
p. 83-100.
BUTZKE, Alindo, ZIEMBOWICZ, Giuliano & CERVI, Jacson Roberto. O direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado. Caxias do Sul: EDUCS, 2006.
CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado. 3ª ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Direitos humanos e meio ambiente: paralelo
entre os sistemas de proteção internacional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,
1993.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional ambiental português: tentativa de
compreensão de 30 anos das gerações ambientais no direito constitucional português. In:
CANOTILHO, José Joaquim Gomes & LEITE, José Rubens Morato. Direito constitucional
brasileiro. 3ª ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 21-31.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes & LEITE, José Rubens Morato. Direito constitucional
brasileiro. 3ª ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2010.
CAPELETTI, Mauro & GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie
Northflett. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Direito administrativo. 10ª ed. rev., ampl. e atual. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
CARVALHO, Délton Winter. Dano ambiental futuro: a responsabilização civil pelo risco
ambiental. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2008.
CARVALHO, Edson Ferreira de. Manual didático de direito agrário. Curitiba: Juruá, 2010.
CASTRO, Celso A. Pinheiro. Sociologia do direito. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 1998.
CASTRO, Guilherme Couto de. A responsabilidade civil objetiva no direito brasileiro. Rio
de Janeiro: Forense, 1997. p. 64.
CAVALCANTE, Ana Rachel Teixeira e GUIGNIER, Armelle. Parques nacionais: um
caminho à cooperação transfonteiriça franco-brasileira na Amazônia. In: D’ISEP, Clarissa
Ferreira Macedo, NERY JUNIOR, Nelson & MEDAUAR, Odete. Políticas públicas
ambientais: estudos em homenagem ao prof. Michel Prieur. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010. p. 444-475.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: direito das coisas, direito autoral. v. 4. 2ª rev.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2009.
COSTA RICA. Corte Interamericana de Direitos Humanos. Comunidad Moiwana v. Surinam
Voto
razonado
del
juez
Cançado
Trindade.
Disponível
em:
www.corteidh.or.cr/docs/casos/votos/vsc_cancado_124_esp.doc. Acesso em 14 mar 2011.
253
COSTA, Carlos Fernando da Cunha. Fontes do direito internacional do meio ambiente: do rol
originário às novas fontes. In: MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O novo direito internacional
do meio ambiente. Curitiba: Juruá, 2011. p. 123-152.
CUREAU, Márcia Dieguez & CUREAU, Sandra. Direito ambiental. Rio de Janeiro: Elsevier,
2008.
CUSTÓDIO, Helita Barreira. Responsabilidade civil por danos ao meio ambiente.
Campinas/SP: Millenium, 2006.
D’ISEP, Clarissa Ferreira Macedo. Políticas públicas ambientais – gestão. In: D’ISEP,
Clarissa Ferreira Macedo, NERY JUNIOR, Nelson & MEDAUAR, Odete. Políticas públicas
ambientais: estudos em homenagem ao prof. Michel Prieur. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010. p. 156-171.
D’ISEP, Clarissa Ferreira Macedo, NERY JUNIOR, Nelson & MEDAUAR, Odete. Políticas
públicas ambientais: estudos em homenagem ao prof. Michel Prieur. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010.
DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Responsabilidade civil no direito do trabalho. São
Paulo: LTr, 2005.
DELEUZE, Gilles & GUATTARI, Félix. Pensando a prática da filosofia na escola. Projeto
Permanente de Extensão – Filosofia na escola. Brasília: Universidade de Brasília, 2003.
Disponível em: <www.unb.br/fe/tef/filoesco/fundamentos.html>. Acesso em 30 ago 2011
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2001.
DINIZ, Bismarck Duarte. Direito do trabalho em sala de aula: para apreender e consultar.
Cuiabá: UNIVAG/UNICEN, 2000.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil: responsabilidade civil. v. 7. 25ª ed. reform. São
Paulo: Saraiva, 2011.
DROBENKO, Bernard. Da perenidade do princípio da separação das autoridades
administrativas e judiciárias. D’ISEP, Clarissa Ferreira Macedo. Políticas públicas ambientas
– gestão. In: D’ISEP, Clarissa Ferreira Macedo, NERY JUNIOR, Nelson & MEDAUAR,
Odete. Políticas públicas ambientais: estudos em homenagem ao prof. Michel Prieur. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 58-106.
FARALLI, Carla. A filosofia contemporânea do direito: temas e desafios. Tradução de
Candice Premaor Gullo; revisão da tradução Silvana Cobbuci Leite. São Paulo: Martins
Fontes, 2006.
FELIPE, Sonia T. Liberdade e autonomia prática: fundamentação ética da proteção
constitucional dos animais. In: MOLINARO, Carlos Alberto; MEDEIROS, Fernanda Luiza
Fontoura de; SARLET, Ingo Wolfgang & FENSTERSEIFER, Tiago (Orgs). A dignidade da
vida e os direitos fundamentais para além dos humanos: uma discussão necessária. Belo
Horizonte: Fórum, 2008. p. 55-83.
254
FERRAJOLI, Luigi. A soberania no mundo moderno: nascimento e crise do Estado nacional.
Tradução de Carlo Coccioli, Márcio Lauria Filho; revisão de Karina Jannini. 2ª ed. São Paulo:
Martins Fontes, 2007.
FERRY, Luc. A nova ordem ecológica: a árvore, o animal e o homem. Rio de Janeiro: Difel,
2009.
FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin. A propriedade no direito ambiental. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010.
________. Direito ambiental em debate. v. 2. Rio de Janeiro: Esplanada, 2004.
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. 10ª ed. rev., atual.
e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009.
________. Estatuto da cidade comentado. 4ª ed. rev., atual. e ampl. São Paul: Revista dos
Tribunais, 2010.
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco & FERREIRA, Renata Marques. Curso de direito de
energia: tutela jurídica da água, do petróleo e do biocombustível. São Paulo, Saraiva, 2009.
FLANNERY, Tim. Os senhores do tempo: o impacto do homem nas alterações climáticas e
no futuro do planeta. Lisboa: Presença, 2006.
FONSECA, Fúlvio Eduardo. A convergência entre a proteção ambiental e a proteção da
pessoa humana no âmbito do direito internacional. Revista brasileira de política
internacional. v. 50, n. 1 (jan/jun – 2007). Brasília: IBRI, 2007.
FRAGA, Jesús Jordano. La reparación de los daños catastróficos. Catástrofes naturales,
administración y derecho público: responsabilidad, seguro y solidaridad. Madrid: Marcial
Pons, 2000.
________. La responsabilidad por daños ambientales en el derecho de la Unión Europea:
análisis de la directiva 2004/35, de 21 de abril, sobre responsabilidad medioambiental.
Disponível
em
<
http://huespedes.cica.es/aliens/gimadus/1213/RESPONSABILIDAD%20AMBIENTAL%20JESUS.htm>. Acesso em: 22 jul 2010.
FRAGA, Simone de Oliveira. A tutela jurisdicional na gestão do risco: uma abordagem
constitucional. A tutela inibitória e as urgências ambientais. Dissertação de Mestrado
apresentada à Universidade Federal de Santa Catarina, UFSC. Florianópolis/SC, 2006.
FREITAS, Gilberto Passos de. Do crime de poluição. In: FREITAS, Vladimir Passos de
(org.). Direito ambiental em evolução. Curitiba: Juruá, 1998. p. 103-128.
FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. São
Paulo: Malheiros, 1999.
FREITAS, Vladimir Passos de. Direito administrativo e meio ambiente. 4ª ed. rev. e atual.
Curitiba: Juruá, 2010.
255
________. Direito ambiental em evolução. Curitiba: Juruá, 1998.
GARCIA, Emerson. Proteção internacional dos direitos humanos: breves reflexões sobre os
sistemas convencional e não convencional. 2ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2009.
GARCIA, Maria. Educação ambiental. In: D’ISEP, Clarissa Ferreira Macedo, NERY
JUNIOR, Nelson & MEDAUAR, Odete. Políticas públicas ambientais: estudos em
homenagem ao prof. Michel Prieur. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 391-412.
GARCIA, Maria da Glória Dias. Aspectos éticos da responsabilidade ambiental. In: GOMES,
Carla Amado & ANTUNES, Tiago. Actas do colóquio: a responsabilidade civil por dano
ambiental. Lisboa: Instituto de Ciências Jurídico-Política, 2010. p. 8-20.
GARCIA, Vicente Alvarez. El concepto de necesidad en derecho publico. Madrid: Civitas,
1996.
GARNELO, Luiza. Políticas de saúde indígena na Amazônia: gestão e contradições. In:
SCHERER, Elenise & OLIVEIRA, José Aldemir de (Orgs.). Amazônia: políticas públicas e
diversidade cultural. Rio de Janeiro: Garamond Universitária, 2006. p. 133-162.
GASPAR, Pedro Portugal. Estado de emergência ambiental. Coimbra: Almedina, 2005.
GASPARINI, Diógens. Direito administrativo. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995.
GODARD, Olivier. O princípio da precaução frente ao dilema da tradução. In: VARELLA,
Marcelo Dias & PLATIAU, Ana Flávia (Orgs.). Princípio da precaução. Belo Horizonte: Del
Rey, 2009. p. 157-203.
GOMES, Carla Amado. Direito ambiental: o ambiente como objeto e os objetos do direito do
ambiente. Curitiba: Juruá, 2010.
GOMES, Carla Amado & ANTUNES, Tiago. Actas do colóquio: a responsabilidade civil por
dano ambiental. Lisboa: Instituto de Ciências Jurídico-Política, 2010. p. 19.
GOMES, Luiz Flávio & MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direito supraconstitucional: do
absolutismo ao Estado Constitucional e Humanista de Direito. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Curso de direito civil: responsabilidade civil. v. 5. 6ª ed. São
Paulo: Saraiva, 2011.
GROTIUS, Hugo. De Jure Belli ac Pacis. In: BODENHEIMER, Edgard. Ciência do direito.
Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 40-87.
GURGEL, Yara Maria Pereira. Direitos humanos, princípio da igualdade e não
discriminação: sua aplicação às relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2010.
256
HARTMANN, Analucia de Andrade. Políticas públicas ambientais. In: D’ISEP, Clarissa
Ferreira Macedo, NERY JUNIOR, Nelson & MEDAUAR, Odete. Políticas públicas
ambientais: estudos em homenagem ao professor Michel Prieur. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009. p. 31-57.
HERMIDA, Denis Domingues. As normas de proteção mínima e integridade física do
trabalhador e a sua proteção nos direitos individual e coletivo do trabalho. São Paulo: LTr,
2007.
INTERNATIONAL COMMITTEE OF THE RED CROSS. What is international
humanitarian law? Disponível em: <http://www.icrc.org>. Acesso em 13 set 2010.
IRIGARAY, Carlos Teodor José Hugueny. Aspectos constitucionais da proteção de unidades
de conservação. In: FIGUEIREDO, Gulherme J. Purvin (Org.). Direito ambiental em debate.
v. 2. Rio de Janeiro: Esplanada, 2004. p. 81-91.
JAYME, Erik. Indentité culturelle et intégration: le droit international privé postmoderne.
Recueil de Cours, v. 251, 1991.
JONAS, Hans. O princípio da responsabilidade: ensaio e uma ética para a civilização
tecnológica. Rio de Janeiro: Contraponto, 2006.
JUCOVSKY, Vera Lucia Rocha Souza. Responsabilidade civil do Estado por danos
ambientais no Brasil e em Portugal. In: MILARÉ, Édis & MACHADO, Paulo Affonso Leme
(Orgs.). Direito ambiental: responsabilidade em matéria ambiental. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011. p. 485-539.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005.
KISS, Alexandre. L’environnement, enjeu des relations internationals. Disponível em:
<http://www.ahjucaf.org/spip.php?article70>. Acesso em: 30 mar. 2010.
________. Os direitos e interesses das gerações futuras e o princípio da precaução. In:
VARELLA, Marcelo Dias & PLATIAU, Ana Flávia (Orgs.). Princípio da precaução. Belo
Horizonte: Del Rey, 2009. p. 1-13.
KISS, Alexandre & SHELTON, Dinah. Guide to international environmental law. Boston:
Martinus Nijhoff, 2007.
KOPAS, Jacob & RIAÑO, Astrid Puentes. Grandes represas en América: peor el remédio
que la enfermedad? Principales consecuencias ambientales y en los derechos humanos y
posibles alternativas. Bogotá: Gente Nueva, 2009.
LADEUR, Karl-Heinz e PRELE, Rebecca. Environmental assessment and judicial approaches
pendural errors. An european and comparative law analysis. Oxford: Oxford Universtiy.
Journal of environmental law. v. 13. n. 2.
LAKATOS, Eva Maria. Sociologia geral. 6ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 1990.
257
LASSWELL, Harold D. Politics: whot gets what, when, how. Cleveland: Meridian Books,
1936.
LASWELL, Harold D. & LERNER, David (orgs.). The policy sciences: recent developments
in scope and method. Stanford: Stanford University Press, 1951.
LATOUCHE, Serge. D’autres mondes sont possible, pas une autre mondialisation. Revue du
Mass. Paris: Le Découverte, 2002.
________. O pequeno tratado do descrescimento sereno. São Paulo: WWF Martins Fontes,
2009.
LEFF, Enrique. Ecologia, capital e cultura: a territorialização da racionalidade ambiental.
Petrópolis: Vozes, 2009.
LEITE, José Rubens Morato & AYALA, Patryck de Araújo. Dano ambiental: do individual
ao coletivo extrapatrimonial. Teoria e prática. 3 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010.
________. Direito ambiental na sociedade de risco. Rio de Janeiro: Forense Universitária,
2006.
LEITE, José Rubens Morato. Sociedade de risco e Estado. In: CANOTILHO, José Joaquim
Gomes & LEITE, José Rubens Morato. Direito constitucional ambiental brasileiro. 3ª ed.
rev. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 156-226.
LEMOS, Jonas. La responsabilidad civil derivada de los accidentes de trabajo: naturaleza de
la obligación. In: Revista da Farn. v. 1, n. 1. Natal: FARN, 2008.
LEMOS, Patrícia Faga Iglecia. Direito ambiental: responsabilidade civil e proteção ao meio
ambiente. 3ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 12 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:
Saraiva, 2008.
LEUZINGER, Márcia Dieguez & CUREAU, Sandra. Direito ambiental. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2008.
LIMA, André. Zoneamento ecológico-econômico à luz dos direitos socioambientais. Curitiba:
Juruá, 2006.
LIMA, Bernardo. A arbitrabilidade do dano ambiental. São Paulo: Atlas, 2010.
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direitos reais e direitos intelectuais. v. 4.
4ª ed. reform. São Paulo: Saraiva, 2009.
________. Manual elementar de direito civil: obrigações e responsabilidade civil. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002.
258
LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria geral de direito ambiental. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010.
LOVELOCK, James. Gaia: alerta final. Rio de Janeiro: Intrínseca, 2010.
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 19ª ed. rev., atual. e ampl.
São Paulo: Malheiros, 2011.
MARSIÑACH, Xavier Farrés. La responsabilidad del empresário y del trabajador en
materia
de
prevección
de
riesgos
laborales.
Disponível
em
<http://noticias.juridicas.com/articulos/40-Derecho%20Laboral/20071154623178952146.html>. Acesso em: 10 set 2011.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação popular: proteção do erário, do patrimônio público,
da moralidade administrativa e do meio ambiente. 6ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2009.
MARQUES, Claudia Lima. Revista de direito do consumidor. Diálogo entre o Código de
Defesa do Consumidor e o novo Código Civil: do “diálogo das fontes” no combate às
cláusulas abusivas. n. 45. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
MARQUES, Claudia Lima, MEDAUAR, Odete & SILVA, Solange Teles da. O novo direito
administrativo, ambiental e urbanístico: estudos em homenagem à Jacqueline MorandDeviller. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
MARTINS, Maria Fernanda Raposo de Medeiro Tavares. O Município e as políticas públicas
ambientais. In: D’ISEP, Clarissa Ferreira Macedo, NERY JUNIOR, Nelson & MEDAUAR,
Odete. Políticas públicas ambientais: estudos em homenagem ao professor Michel Prieur.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 172-193.
MAZAUDOUX, Olivier. Política internacional, direito ambiental e questões internacionais.
In: D’ISEP, Clarissa Ferreira Macedo, NERY JUNIOR, Nelson & MEDAUAR, Odete.
Políticas públicas ambientais: estudos em homenagem ao professor Michel Prieur. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 231-257.
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. A incorporação dos tratados internacionais sobre meio
ambiente no ordenamento jurídico brasileiro. In: Revista amazônia legal: de estudo sóciojurídico ambientais. Ano 1. n. 2. Cuiabá: EdUFMT, 2007. p. 151-170.
________. A proteção internacional dos direitos humanos e o direito internacional do meio
ambiente. Revista amazônia legal: de estudos sócio-jurídico-ambientais. Ano 1. n. 1. Cuiabá:
EdUFMT, 2007.
________. A proteção internacional dos direitos humanos e o direito internacional do meio
ambiente. In: MARQUES, Claudia Lima, MEDAUAR, Odete & SILVA, Solange Teles da. O
novo direito administrativo, ambiental e urbanístico: estudos em homenagem à Jacqueline
Morand-Deviller. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 122-140.
________. Coletânea de direito internacional. Constituição Federal. 8ª ed. rev., ampl. e atual.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
259
________. Curso de direito internacional público. 4ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010.
________. Direitos humanos, Constituzione e os tratados internacionais: estudo analítico da
situação e aplicação do tratado na ordem jurídica brasileira. São Paulo: Juarez de Oliveira,
2002.
________. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009.
________. O monismo internacionalista dialógico. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2565,
10 jul. 2010. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/16957>. Acesso em: 16 set.
2011.
________ (Org.). O novo direito internacional do meio ambiente. Curitiba: Juruá, 2011.
________. Tratados internacionais de direitos humanos e direito interno. São Paulo: Saraiva,
2010.
________. Tratados internacionais: com comentários à Convenção de Viena de 1969. 2ª ed.
rev., ampl. e atual. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2004. `
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira & IRIGARAY, Carlos Teodoro José Huguney. Novas
perspectivas do direito ambiental brasileiro: visões interdisciplinares. Cuiabá: Cathedral
Publicações, 2009.
MEDAUAR, Odete. Alcance da proteção do meio ambiente pela via jurisdicional. In:
D’ISEP, Clarissa Ferreira Macedo, NERY JUNIOR, Nelson & MEDAUAR, Odete. Políticas
públicas ambientais: estudos em homenagem ao professor Michel Prieur. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2009. p. 219-230.
________. Coletânea de legislação ambiental. Constituição Federal. 9ª ed. atual. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010.
________. Direito administrativo moderno. 8ª ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27ª ed. São Paulo: Malheiros,
2002.
MELLO, Celso D. de Albuquerque. Direitos humanos e conflitos armados. Rio de Janeiro:
Renovar, 1997.
MELO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 14ª ed. São Paulo:
Malheiros, 2002.
MELO, Raimundo Simão de. Direito ambiental do trabalho e a saúde do trabalhador. São
Paulo: LTr, 2004.
260
MILARÉ, Édis. Direito do ambiente: a gestão ambiental em foco – doutrina, jurisprudência,
glossário. 6ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
MILARÉ, Édis & MACHADO, Paulo Affonso Leme (Orgs.). Direito ambiental:
responsabilidade em matéria ambiental. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
MOLINARO, Carlos Alberto; MEDEIROS, Fernanda Luiza Fontoura de; SARLET, Ingo
Wolfgang & FENSTERSEIFER, Tiago (Orgs). A dignidade da vida e os direitos
fundamentais para além dos humanos: uma discussão necessária. Belo Horizonte: Fórum,
2008.
MONÉDAIRE, Gerard. A efetividade do direito ao meio ambiente condicionada pelo direito à
contraperícia independente. In: D’ISEP, Clarissa Ferreira Macedo, NERY JUNIOR, Nelson &
MEDAUAR, Odete. Políticas públicas ambientais: estudos em homenagem ao professor
Michel Prieur. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 305-319.
MORAND-DEVILLER, Jacqueline. A cidade sustentável, sujeito de direito e os deveres. In:
D’ISEP, Clarissa Ferreira Macedo, NERY JUNIOR, Nelson & MEDAUAR, Odete. Políticas
públicas ambientais: estudos em homenagem ao professor Michel Prieur. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2009. p. 335-345.
________. O justo e o útil em direito ambiental. In: MARQUES, Claudia Lima, MEDAUAR,
Odete & SILVA, Solange Teles da. O novo direito administrativo, ambiental e urbanístico:
estudos em homenagem à Jacqueline Morand-Deviller. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2010. p. 70-79.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Limites aplicativos do princípio em matéria
ambiental. In: MARQUES, Claudia Lima, MEDAUAR, Odete & SILVA, Solange Teles da.
O novo direito administrativo, ambiental e urbanístico: estudos em homenagem à Jacqueline
Morand-Deviller. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 300-312.
MUÇOUÇAH, Paulo Sério. Empregos verdes no Brasil: quantos são, onde estão e como
evoluirão nos próximos anos. Organização Internacional do Trabalho – Brasil: OIT, 2009.
NADER, Paulo. Filosofia do direito. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
________. Introdução ao estudo do direito. 13ª ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense,
1996.
NASSER, Salem Hikmat. Direito internacional do meio ambiente, direito transformado, jus
cogens e soft law. In: NASSER, Salem Hikmat & REI, Fernando (Orgs.). Direito
internacional do meio ambiente: ensaios em homenagem ao Prof. Guido Fernando Silva
Soares. São Paulo: Atlas, 2006. p. 19-30.
NASSER, Salem Hikmat & REI, Fernando (Orgs.). Direito internacional do meio ambiente:
ensaios em homenagem ao Prof. Guido Fernando Silva Soares. São Paulo: Atlas, 2006.
NERY JÚNIOR, Nelson & NERY, Rosa Maria de Andrade. Código civil comentado. 7ª ed.
rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
261
________. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 11ª ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2009.
NERY JUNIOR, Nelson. Autonomia do direito ambiental. In: D’ISEP, Clarissa Ferreira
Macedo, NERY JUNIOR, Nelson & MEDAUAR, Odete. Políticas públicas ambientais:
estudos em homenagem ao professor Michel Prieur. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
p. 194-218.
NUSSBAM, Marta C. Para além de “compaixão e humanidade” – justiça para animais nãohumanos. In: MOLINARO, Carlos Alberto; MEDEIROS, Fernanda Luiza Fontoura de;
SARLET, Ingo Wolfgang & FENSTERSEIFER, Tiago (Orgs). A dignidade da vida e os
direitos fundamentais para além dos humanos: uma discussão necessária. Belo Horizonte:
Fórum, 2008. p. 85-126.
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. Indenizações por acidente do trabalho ou doença
ocupacional. São Paulo: LTr, 2005.
ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Empregos verdes: rumo ao trabalho decente em
um mundo sustentável e com baixas emissões de carbono. Mensagens políticas e principais
constatações para gestores. ONU: Brasília, 2008.
OPTIZ, Silvia C. B. & OPTIZ, Oswaldo. Curso completo de direito agrário. 5ª ed. rev. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2011.
PARKER, Charlie; MICHEL, Andrew; TRIVEDI, Mandar & MARDAS, Niki. O pequeno
livro do redd+: uma guia de propostas governamentais e não-governamentais para a
redução de emissões por desmatamento e degradação. Oxford: Global Canopy Programme,
2009.
PELT, Jean-Marie. Quelle écologie pour demain? Paris: L’Esprit du Temps, 2010.
PÉREZ, Laura Pozuelo. La reparación del daño al medio ambiente. In: BARREIRO, Agustín
Jorge (Org.). Estudios sobre la protección penal de médio ambiente en el ordenamiento
jurídico español. Granada: Comares, 2005. p. 237-264.
PICOLOTTI, Romina; BORDENAVE, Sofia; TAILLANT, Daniel & PUENTES, Astrid.
Vinculando direitos humanos e meio ambiente. In: AIDA (ASSOCIAÇÃO
INTERAMERICANA PARA A DEFESA DO AMBIENTE). Guia de defesa ambiental:
construindo a estratégia para o litígio de casos diante do sistema interamericano de direitos
humanos. Bogotá: Gente Nueva, 2010. p. 1-12.
PINTO, Victor Carvalho. Direito urbanístico: plano diretor e direito de propriedade. 2ª ed.
rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 10ª ed. rev. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2009.
PORFIRIO JUNIOR, Nelson de Freitas. Responsabilidade civil do Estado em face do dano
ambiental. São Paulo: Malheiros, 2002.
262
REALE, Miguel. Filosofia do direito. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 1996.
RENZO, Rober. Fiscalização do trabalho: doutrina e prática. São Paulo: LTr, 2007.
REZEK, Gustavo Elias Kallás. Imóvel agrário: agrariedade, ruralidade e rusticidade.
Curitiba: Juruá, 2011.
RODRIGUES, Marta M. Assumpção. Políticas públicas. São Paulo: Publifolha, 2010.
SAMPAIO, Fernando José Marques. Evolução da responsabilidade civil e reparação de
danos ambientais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
SANTOS, Márcia Walquiria Batista dos & QUEIROZ, João Eduardo Lopes. Direito
administrativo. v. 2. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009.
SCHERER, Elenise & OLIVEIRA, José Aldemir de (Orgs.). Amazônia: políticas públicas e
diversidade cultural. Rio de Janeiro: Garamond Universitária, 2006.
SERRANO, José Luis. Principios de derecho ambiental y ecologia jurídica. Madrid: Trotta,
2007.
SHELTON, Dinah. Les droits de l’homme et l’environnement. In: Comission des questions
juridiques et politiques. CP/CAJP-1896/02. Conseil Permanent de L’Organisation des États
Américains: Washington, 2002.
SILVA, Beatrice Maria Pedroso da. A influência do aparelho administrativo estatal na
eficácia material das políticas públicas ambientais. In: MAZZUOLI, Valerio de Oliveira &
IRIGARAY, Carlos Teodoro José Hugueney. Novas perspectivas do direito ambiental
brasileiro: visões interdisciplinares. Cuiabá: Cathedral Publicações, 2009. p. 159-180.
SILVA, Geraldo Eulálio do Nascimento. Direito ambiental internacional. 2ª ed. rev. e atual.
Rio de Janeiro: Thex, 2002.
SILVA, Marcello Ribeiro. Inspeção do trabalho: procedimentos fiscais. Goiânia: AB, 2002.
SILVA, Solange Teles da. O conceito de poluição ambiental e suas implicações jurídicas. In:
D’ISEP, Clarissa Ferreira Macedo, NERY JUNIOR, Nelson & MEDAUAR, Odete. Políticas
públicas ambientais: estudos em homenagem ao professor Michel Prieur. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2009. p. 284-304.
SAMPAIO, Francisco José Marques. Evolução da responsabilidade civil e reparação dos
danos ambientais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
SANTOS, Adelson Silva dos. Fundamentos do direito ambiental do trabalho. São Paulo:
LTr, 2010.
SANTOS, Boaventura de Sousa. La reinvención del Estado y el Estado plurinacional. Santa
Cruz de la Sierra: Alianza Interinstitucional CESNDA-CEJIS-CEDIB, 2007. Disponível em
<http://www.ces.uc.pt/publicacoes/outras/200317/estado_plurinacional.pdf>. Acesso em: 1
set 2010.
263
SILVA, Solange Teles; CUREAU, Sandra & LEUZINGUER, Márcia Dieguez (Coord.).
Código florestal: desafios e perespctivas. São Paulo: Fiuza, 2010.
SILVA, Vasco Pereira da. Verdes também são os direitos do homem: responsabilidade
administrativa em matéria de ambiente. Lisboa: Principia, 2000.
SOARES, Guido Ferando Silva. Direito internacional do meio ambiente: emergência,
obrigações e responsabilidades. São Paulo: Atlas, 2001.
SOUZA, Carlos Eduardo Silva e. Meio ambiente e direitos humanos: diálogo entre os
sistemas internacionais de proteção. In: MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O novo direito
internacional do meio ambiente. Juruá: Curitiba, 2011. p. 13-58.
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2004.
TARVERNIER, Paul. La cour européene des droits de l’homme et la mise en oeuvre du droit
international
de
l’environnement.
Disponível
em
<http://www.ridi.org/adi/articles/2003/200306tav.htm>. Acesso em: 11 abr. 2010.
TEIXEIRA, Carlos Geraldo. O controle da convencionalidade das leis pelo poder judiciário.
Revista de direito público. Ano VII. n. 33. São Paulo: Síntese, 2010.
THEODORO, Marcelo Antonio. Ação popular e ação civil pública como instrumentos
constitucionais de tutela processual do meio ambiente. In: MAZZUOLI, Valerio de Oliveira
& IRIGARAY, Carlos Teodoro José Hugueney. Novas perspectivas do direito ambiental
brasileiro: visões interdisciplinares. Cuiabá: Cathedral Publicações, 2009. p. 259-271.
________. Direitos fundamentais & sua concretização. Curitiba: Juruá, 2002.
TRUJILLO, Elcio. Responsabilidade civil do Estado por ato ilícito. São Paulo: Editora de
Direito, 1996.
TUGENDHAT, Ernst. Lições sobre ética. 7ª ed. Petrópolis/RJ: Vozes, 2009.
VARELLA, Marcelo Dias & PLATIAU, Ana Flávia (Orgs.). Princípio da precaução. Belo
Horizonte: Del Rey, 2009.
VALLE, Manuel Castañón del. Valoración del daño ambiental. Ciudad de México: PNUMA,
2006.
VULCANIS, Andréa. Instrumentos de promoção ambiental e o dever de indenizar atribuído
ao Estado. Belo Horizonte: Fórum, 2008.
WEBBER, Max. Ensaios de sociologia. Rio de Janeiro: Zahar, 1967.
YOSHIDA, Consuelo Yatsuda Moromizato. Tutela dos interesses difusos e coletivos. São
Paulo: Juarez de Oliveira, 2006.