A INTERRUPÇAO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA
POR FALTA DE PAGAMENTO.
UMA REFLEXÃO PARA O DIREITO DO CONSUMIDOR
PLÍNIO LACERDA MARTINS
Prof. de Direito do Consumidor da FGV. e UGF.
Professor Convidado da Emerj
Mestre em Direito - Promotor de Justiça
Sumário: 1. O fornecimento de energia elétrica como serviço essencial. 2. A
qualidade do serviço público e o atendimento ao consumidor. 3. A teoria da lesão e o
direito do consumidor a reparação por danos praticados pelo fornecedor. 4.Da
abusividade das práticas comerciais nas relações de consumo. 5. O corte de energia
e o constrangimento do consumidor. 6. A antinomia entre a norma do consumidor e
outra norma jurídica. 7. O direito fundamental do consumidor e o princípio da
proibição de retrocesso. 8. A prática abusiva do corte de serviço essencial. 9.
Conclusão.
1. O fornecimento de energia elétrica como serviço essencial
O presente trabalho objetiva uma reflexão a respeito da interrupção do
fornecimento de energia elétrica por falta de pagamento. Recentemente o Tribunal
de Justiça do Rio de Janeiro editou o enunciado nº 29 que afiança:
“É lícita a interrupção do serviço pela concessionária, em caso de
inadimplemento do usuário, após prévio aviso, na forma dos respectivos
regulamentos administrativos”.1
Na esteira do enunciado expressado, a jurisprudência vem sustentando a
possibilidade da suspensão desde que haja aviso prévio, em atenção ao princípio da
segurança jurídica. Todavia, a energia elétrica é na atualidade um bem essencial à
população, constituindo serviço público indispensável, subordinado ao principio da
continuidade de sua prestação, pelo que se torna impossível a sua suspensão.2
Os serviços de energia elétrica são, sem dúvida, relações de consumo,
1
Enunciados aprovados por ocasião do Encontro de Desembargadores de Câmaras Cíveis do
Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro , realizado nos dias 13, 14 e 15 de maio de
2005(AVISO N.º 17) Justificativa do Enunciado: Havendo inadimplemento do usuário, o diploma legal
aplicável é a Lei nº 8997/95 e os regulamentos dela advindos, em consonância com o disposto no art.
7º, caput , do Código de Defesa do Consumidor, sendo possível a interrupção dos serviços, após
prévio aviso do usuário (art.6º, § 3º, inciso II, daquela lei ) e de acordo com as normas administrativas
que regulamentam este procedimento.
2
Ref .: REsp 628833/RS, STJ, 1ª Turma, DJ 03/11/2004, p. 155, ApCv 2004.001.21687,TJERJ, 18ª
C. Cível, julgada em 07/12/2004. ApCv 2004.001.18674,TJERJ, 2ª C. Cível, julgada em 08/09/2004
considerado fornecedor a empresa de energia elétrica, na forma do art. 3º do CDC. e
os usuários são consumidores na forma do art. 2 e parágrafo único da norma
consumerista, considerado como serviço público essencial, subordinado ao princípio
da continuidade, conforme afirmado anteriormente, na forma do art. 22 do Código do
Consumidor, da mesma forma que o serviço de telefonia e água.3
Enuncia o art.22 e seu parágrafo único do CDC , que “ Os órgãos públicos,
por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra
forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes,
seguros e, quanto aos essenciais contínuos”
Cumpre registrar que a Portaria nº 03/99 da Secretaria de Direito Econômico
do Ministério da Justiça (publicada em 19/0399), reconheceu como serviço essencial
o fornecimento de água energia elétrica e telefonia.4
Com efeito, a doutrina assevera que o princípio da continuidade do serviço
público previsto no CDC. não é absoluto e sim relativo, ou seja: admiti-se que
algumas causas como caso fortuito e de força maior possam interromper o serviço
público essencial sem a conseqüência de gerar indenização, como por exemplo o
fato de um acontecimento natural imprevisível como uma tempestade, ou mesmo, a
necessidade de manutenção de vias públicas fazendo necessário a interrupção do
serviço público para o conserto.5 No entanto, interromper o fornecimento de serviço
essencial como forma de compelir o pagamento, isto traduz autotutela, justiça
privada, fato este relido pelo direito, considerando inclusive tratar-se de exploração
de atividade econômica por um fornecedor de serviço.6 Absurdo!
2. A qualidade do serviço público e o atendimento ao consumidor.
Verifica-se em muitos casos que o consumidor não efetua o pagamento não
3
Hermam Benjamim afiança que“O Código não disse o que entendia por serviços essenciais.
Essencialidade, pelo menos neste ponto, há que ser interpretada em seu sentido vulgar, significando
todo serviço público indispensável à vida em comunidade, ou melhor, em uma sociedade de
consumo. Incluem-se aí não só os serviços públicos stricto sensu (os de polícia, os de proteção, os
de saúde), mas ainda os serviços de utilidade pública (os de transporte coletivo, os de energia
elétrica, os de gás, os de telefone, os de correios)...” (grifo nosso). Antônio Herman de Vasconcellos
e Benjamin et. al. Comentários ao Código de Proteção ao Consumidor, São Paulo: Saraiva,
1991.p.111.
4
Estabelece a Portaria do Ministério da Justiça no item 3 :“ 3. Permitam ao fornecedor de serviço
essencial (água, energia elétrica, telefonia) incluir na conta...”.
5
O art. 6, § 3, I da lei 8987 estabelece: § 3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a
sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de
ordem técnica ou de segurança das instalações;
6
§ 3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de
emergência ou após prévio aviso, quando: II - por inadimplemento do usuário, considerado o
interesse da coletividade.
porque não quer, mas porque há situações imprevisíveis que fogem a esfera de sua
vontade, tais como o atraso no salário, problemas de saúde, etc...inviabilizando o
pagamento da conta de energia elétrica.
Arrimado a este fato existem hipóteses de débitos indevidos praticados pelo
fornecedor, que com a ameaça de desligamento, impossibilita o direito de revisão.
O art. 6, X do CDC. consigna que é direito básico do consumidor “a adequada
e eficaz prestação dos serviços públicos em geral”.
O art. 4º do CDC. estabelece a política nacional das relações de consumo,
cujo objetivo é atender as necessidades dos consumidores, respeitando à sua
dignidade, saúde e segurança, providenciando a melhoria de sua qualidade de vida.
Prescreve ainda a legislação consumerista, a ação governamental no sentido
de proteger efetivamente o consumidor, garantindo que os produtos e serviços
possuam
padrões
adequados
de
qualidade,
segurança,
durabilidade
e
desempenho.(art.4, II, d); devendo o Estado ainda providenciar a “harmonização dos
interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da
proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e
tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem
econômica (artigo 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e
equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;”(art.4.III).
O art. 175, parágrafo único, inciso IV da Constituição Federal estabelece:
“Art. 175 - Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob
regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação
de serviços públicos.
Parágrafo único - A lei disporá sobre:
IV - a obrigação de manter serviço adequado.”
A lei 8.987/95 que dispõe sobre o regime de concessão e permissão de
serviços públicos, estabelece no art. 6, que “Toda concessão ou permissão
pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários”,
afirmando no § 1º o conceito de serviço adequado como sendo “o que satisfaz as
condições
de
regularidade,
continuidade,
eficiência,
segurança,
atualidade,
generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.7
7
Estabelece ainda a lei da Concessão do serviço público que a atualidade do serviço “compreende a
modernidade das técnicas do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a
melhoria e expansão do serviço(§2)
Dispõe o art. 7 da lei de Concessões (lei 8.987/95), a aplicabilidade do Código
do Consumidor, no tocante aos direitos dos usuários, afirmando o dispositivo:8
"Art. 7º Sem prejuízo do disposto na Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990,
são direitos e obrigações dos usuários:
1.receber serviço adequado;"
Registra-se ainda, que o art. 4, VII do CDC. imputa ao Estado o dever da
melhoria dos serviços públicos.
Logo, não é difícil deduzir que tanto a lei da Concessão do Serviço Público
como a Lei do Consumidor, atribui ao fornecedor um dever jurídico de prestar um
serviço público com qualidade, não esquecendo, que a teoria adotada pelo CDC é a
teoria do risco da atividade empresarial, considerando que a empresa está
explorando uma atividade econômica em prol do lucro, possuindo o risco do
empreendimento, logo, não pode constranger, quando suporta prejuízos, sob pena
do serviço público explorado ficar prejudicado.
3. A teoria da lesão e o direito do consumidor a reparação por danos
praticados pelo fornecedor.
O Código do Consumidor assegura ao consumidor, o direito de reparação
pelos danos sofridos. Estabelece o art. 6, VI do CDC:
Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais,
individuais, coletivos e difusos;
No mesmo sentido estabelece o art. 22, parágrafo único do CDC,:
“Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das
obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a
cumpri-las e a reparar os danos causados na forma prevista neste Código” .
Antônio Herman Benjamin conclui ao comentar o parágrafo único do art.22 do
CDC. que: “Uma vez que a Administração não esteja cumprindo as quatro
obrigações básicas enumeradas pelo caput do art.22 (adequação, eficiência,
segurança e continuidade), o consumidor é legitimado para, em juízo, exigir que
8
Fernando Jacques Onófrio, em sua obra Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. ed.
Forense. Rio de Janeiro.2005, p. 56 afirma que atualmente, por disposições contidas na Medida
Provisória n. 2.198 de 24 de agosto de 2001, transformada na lei 10.438/2002, os serviços essenciais
de fornecimento de energia elétrica foram excluídos do CDC. Todavia, não perfilhamos este
entendimento, sustentando que a legislação própria, lei 8.987/95, faz menção expressa a aplicação
do CDC aos direitos dos usuários dos serviços públicos, em consonância com o art. 7, caput do CDC
como norma de sobredireito.
sejam as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las. Mas não é o bastante para
satisfazer o consumidor, uma vez que a Administração é coagida a cumprir os seus
deveres apenas a partir de decisão, ou seja, para o futuro, por isso mesmo, impõe o
ressarcimento dos prejuízos sofridos pelos consumidores”.9
Diante dos conflitos de consumo, que surgem a cada dia entre o fornecedor e
o consumidor, verifica-se o desequilíbrio entre as partes, em face de uma prática
comercial abusiva ditada pela parte mais forte, demonstrando a manifesta vantagem
excessiva. Surge assim a necessidade do intervencionismo estatal, permitindo
inclusive a revisão das cláusulas contratuais pactuadas em razão do abuso, que
implica lesão ao direito do consumidor.
Demonstrado está que as práticas abusivas ocasionam um desequilíbrio na
relação de consumo, podendo ocasionar uma lesão à parte mais desfavorecida.
Assim, o poderio econômico da parte mais forte faz evoluir o desequilíbrio da
força contratual, que dita condições, faz prevalecer interesses egoístas, contrata
sem combate, mascarando os privilégios e assegurando a eficiência e a
rentabilidade.10
É cediço que, envolvendo relação de consumo, os princípios contratuais
clássicos são mitigados e temperados pelo princípio da onerosidade excessiva,
também
conhecido
pela
máxima
romana
cláusula
rebus
sic
stantibus-
imprevisibilidade, (Teoria da imprevisão) e pela Teoria da lesão.11
Se existe uma desvantagem exagerada, fica caracterizado para o consumidor
uma lesão (laesio), sendo este tema abordado pela doutrina como Teoria da Lesão.
A lesão é vício do negócio jurídico em grau de igualdade do dolo, erro ou vício
do negócio jurídico, sendo certo que o fato de a parte contratar não implica que a
mesma não possa discutir o contrato, buscando a revisão de cláusulas com
9
Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin. op. cit. p. 111
Apud. Maria Cecília Nunes Amarante, Justiça ou Equidade nas Relações de consumo. Rio de
Janeiro: Lumem Juris. 1998.
No mesmo sentido O Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior afirma em aresto que “O art. 4º do
Código se dirige para o aspecto externo e quer que a intervenção na economia contratual, para a
harmonização dos interesses, se dê com base na boa-fé, isto é com a superação dos interesses
egoísticos das partes e com a salvaguarda dos princípios constitucionais sobre a ordem econômica
através de comportamento fundado na lealdade e na confiança”.A Boa fé na relação de Consumo.
Revista Direito do Consumidor. v.14. São Paulo: RT, 1995. p.22.
11
A respeito das teorias sobre a base do negócio, em especial o trabalho da doutrina germânica
adotando a teoria da base subjetiva do negócio apresentado por PAUL OERTMANN contrapondo a
Windscheid, que repudiava a correlação entre a pressuposição e a rebus sic stantibus; a teoria da
base objetiva do negócio e a unitária e a teoria moderna de Karl Larenz. Ob. cit. em Luís Renato
Ferreira da Silva. Revisão dos contratos : do Código Civil ao Código do Consumidor. Rio de Janeiro:
Forense, 1999.p.133-137.
10
onerosidade excessiva.12
Por isso, no caso da manifesta vantagem excessiva a doutrina denomina este
fato de dolo de aproveitamento,13 que é vedado pelo Código de Defesa do
Consumidor, não prevalecendo em relação à parte mais vulnerável.
A Lei do Consumidor consagrou a Teoria da Lesão bem como a Teoria da
Quebra da Base do Negócio Jurídico, bastando para a sua configuração o fato
superveniente arrimado ao fato da onerosidade excessiva, concretizando assim a
lesão ao direito do consumidor (art. 6, V do CDC).
No magistério de Caio Mário, o instituto da lesão continua presente na
proteção a parte contratual mais fraca, “e tudo indica que veio para ficar”14
Com acerto, o fato do fornecedor efetuar o desligamento de energia elétrica
do consumidor inadimplente, ocasiona uma lesão ao direito do consumidor,
dificultando o direito de acesso a justiça, para discussão do débito indevido,
consolidando em vantagem manifesta excessiva para o fornecedor (autotutela).
Consigna-se ainda que o Código Civil/2002, também reconhece a teoria da
lesão ao dispor:
Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob a premente necessidade,
ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao
valor da prestação oposta
Na esteira deste entendimento, destaca-se ainda que o contrato firmando com
o consumidor é um contrato de adesão, aprovado pela autoridade competente, sem
direito a discussão das cláusulas impostas, inclusive da interrupção do fornecimento
de energia por falta de pagamento.
Estabelece o art. 54 do CDC:.
Art. 54 - Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas
pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de
produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar
12
Palestra proferida pelo Prof. Silvio Capanema no GAMAJUR em 26/04/99, na Universidade Gama
Filho, sobre o tema: "Os princípios Contratuais e a Nova Realidade Econômica".
13
O 40º Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor realizado em Gramado(RS), concluiu no item
4 que “O CDC., no art. 39 V adota como causa de revisão do contrato(art.6,V) a lesão objetiva,
prescindindo do estado de necessidade do consumidor ou do dolo de aproveitamento do
fornecedor.” Conclusões aprovadas no 40º Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor realizado
entre 8 a 11 de março de 1988 sob o título: “A Sociedade de serviços e a proteção do Consumidor no
Mercado Global” - Gramado(RS), painel V, Serviços Bancários e Financeiros, item 4, aprovada por
maioria.
14
Apud Caio Mário da Silva Pereira. Lesão nos contratos.6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p.213.
substancialmente seu conteúdo.15
4.Da abusividade das práticas comerciais nas relações de consumo
O CDC. consagra a ação governamental de coibição e repressão eficiente de
todos os abusos praticados no mercado do consumo(art.4, VI).
Cada dia torna-se mais comum reclamações contra o fornecedor pelos
serviços prestados.
Não são raras as vezes que o consumidor/usuário é surpreendido com um
débito indevido em sua conta, e a solução outorgada pelo fornecedor consiste na
orientação do consumidor pagar a conta indevida para após discutir, sob pena de
corte do fornecimento.
Prescreve o art. 39, inciso IV do CDC. que prevalecer-se da fraqueza ou
ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou
condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços, constitui prática
abusiva repudiado pela norma do consumidor.
O Código de Defesa do Consumidor traz preceito expresso a respeito do
Princípio da Boa-fé (art. 4, inciso III da norma do consumidor), concretizando assim o
Princípio da Boa-fé Objetiva.
No magistério da doutrinadora Cláudia Lima Marques, "Boa-fé significa aqui
um nível mínimo e objetivo de cuidados, de respeito e de tratamento leal com a
pessoa do parceiro contratual e seus dependentes. Este patamar de lealdade,
cooperação informação e cuidados com o patrimônio e a pessoa do consumidor é
imposto por norma legal, tendo em vista a aversão do direito ao abuso e aos atos
abusivos praticados pelo contratante mais forte, o fornecedor, com base na liberdade
assegurada pelo princípio da autonomia privada"16
O Código do Consumidor, presumindo o consumidor como parte contratual
mais fraca, impõe aos fornecedores de serviços no mercado um mínimo de atuação
conforme a boa-fé. O princípio da Boa-fé nas relações de consumo atua limitando o
15
A Lei nº 10.438, de 2002 afirma no art. 15 que visando a universalização do serviço público de
energia elétrica, a Aneel poderá promover licitações para outorga de permissões de serviço público
de energia elétrica, afirmando no § 1º que as licitações poderão ser realizadas, por delegação, pelas
Agências de Serviços Públicos Estaduais conveniadas, mediante a utilização de editais padronizados
elaborados pela Aneel, inclusive o contrato de adesão, com observância da Lei nº 8.987, e demais
dispositivos legais específicos para o serviço público de energia elétrica, aplicando-se, no que couber
e subsidiariamente, a Lei nº 8.666/93.
16
Claudia Lima Marques, Congresso Mineiro de Direito do Consumidor, sobre Saúde e QualidadeBelo Horizonte-MG.realizado em 15 a 17 de maio de 1996. p.32.
princípio a autonomia da vontade e combatendo os abusos praticados no mercado.
Há práticas comerciais que ocasionam desequilíbrio na relação contratual
atentando contra o patamar mínimo de boa-fé nas relações contratuais de consumo,
devendo ser declaradas abusivas tais práticas.
O Código do Consumidor prevê no art. 6, IV, como direito básico do
consumidor, a proteção contra cláusulas abusivas. Também prevê, como direito
básico do consumidor, no mesmo dispositivo legal, a proteção contra práticas
abusivas impostas no fornecimento de produtos e serviços.17
Há que se observar que o Código de Defesa do Consumidor enumera no art.
39 uma lista de práticas abusivas, sendo certo que a lista não é taxativa, admitindo
outras práticas comerciais como sendo abusivas, desde que figure o significativo
desequilíbrio entre os direitos consumidor, a manifesta vantagem e a ofensa ao
princípio da boa-fé objetiva.
Infere-se que sem boa-fé, princípio que norteia o sistema, a prática é abusiva.
5. O corte de energia e o constrangimento do consumidor
Conforme leciona Hélio Gama, a “Constituição Federal traz dispositivo de
proteção da honra da pessoa, enquanto o Código Penal comina crime ao ato de
exacerbação no exercício arbitrário das próprias razões.”Assevera Hélio Gama, que
“era comum submeter-se os devedores à execração pública ou constrange-lo até
pagarem os seus débitos”; afiançando que certos credores se aproveitam dos
mecanismos de cobrança, “para aviltar as dignidades dos seus devedores”.18
O Código de Defesa do Consumidor contudo, veda a prática do
constrangimento na cobrança de dívidas, determinando que o consumidor não pode
ser submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça e nem exposto a
ridículo, pela cobrança de dívida.
Consagra o art. 42 do CDC.:
“Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a
ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.”
Com se sabe, a lei do Consumidor repudiou a cobrança vexatória a tal ponto
17
Estabelece o Código do Consumidor : Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais,
bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
Sobre práticas abusivas ver art. 39 do CDC.
18
Hélio Zaghetto Gama. Curso de Direito do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p.91.
Afirma ainda Hélio Gama, que os fornecedores, quando são cobrados, sabem muito bem como
contornar as cobranças e, até mesmo utilizam-se de protelações legais para deixar de pagar as suas
dívidas. Já quando são credores submetem os consumidores a constrangimento. op. cit.p. 91..
de tipificar como criminosa a conduta que expõe o consumidor a constrangimento
em razão de dívida.
Estabelece o art. 71 do CDC.:
“Art. 71 - Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação,
constrangimento físico ou moral, afirmações falsas, incorretas ou enganosas
ou
de
qualquer
outro
procedimento
que
exponha
o
consumidor,
injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer:
Pena - Detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano e multa.”
Vale transcrever as lições do Prof. Hélio a respeito do conceito de
constrangimento, sustentando in verbis:
Ao nosso ver, o constrangimento de que fala o CDC é aquela imposição de
situações que venham a atormentar o devedor, fazendo com que as agruras
da cobrança que sofra se transformem em condenação adicional ou
acessória.19
Seria o caso de indagarmos: Será que a cobrança do fornecedor de energia
elétrica
que
ameaça
usuário/consumidor
de
interromper
inadimplente,
não
o
serviço
configura
público
para
o
essencial
do
consumidor
um
constrangimento? Será que esta cobrança não dificulta o acesso a Justiça ?
O fornecimento de energia é serviço essencial. A sua interrupção acarreta o
direito de o consumidor postular em juízo, buscando que se condene a
Administração a fornecê-la. Importa assinalar que tal medida judicial tem em mira a
defesa de um
direito básico do consumidor, a ser observado, quando do
fornecimento de produtos e serviços (relação de consumo), a teor do art.6º, VI, X e
art. 22 do Código de Defesa do Consumidor:
6. A antinomia entre a norma do consumidor e outra norma jurídica.
Cumpre registrar a priori que a relação de consumo é prevista no Código do
Consumidor como norma jurídica especial, que trata dos mecanismos de equilíbrio
no mercado de consumo.
A bem da verdade, o Código do Consumidor não é uma simples norma
jurídica e sim um sistema jurídico, contendo várias normas de direito material civil e
penal, além do direito instrumental.
No magistério de Maria Helena Diniz, “sistema jurídico é o resultado de uma
19
op. cit. p. 92.
atividade instauradora que congrega os elementos do direito”, estabelecendo as
relações entre eles, projetando-se numa dimensão significativa. “O sistema jurídico
não é, portanto, uma construção arbitrária”20
Nesse sentido surge a ponderação: Como entender a norma prevista no art.
22 do CDC que estabelece que os serviços públicos essenciais deverão ser
prestados de forma contínua e a norma posterior que autoriza o corte do
fornecimento do serviço público por falta de pagamento?
Estabelece o art. 22 do CDC:
“Art. 22 - Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias,
permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são
obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos
essenciais, contínuos.”
A lei nº 8987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da
prestação de serviços públicos estabelece no art. 6, § 3º:
“Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço
adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta
lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
§ 3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção
em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:
II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade”.
A Portaria nº 466 de 12 de novembro de 1997 do DNAEE (Departamento
Nacional de Águas e Energia Elétrica, atual Agência Nacional de Energia Elétrica),
estabelece diversas situações em que o concessionário poderá suspender o
fornecimento de energia elétrica, com destaque para o inciso I - art.76- " por atraso
no pagamento da conta após o decurso de 15(quinze) dias de seu vencimento
mediante prévia comunicação do consumidor".
Da análise dos textos legais seria o caso de interpretarmos que a lei 8.987/95
derrogou a lei 8.078/90 (Código do Consumidor) no sentido que o serviço essencial
pode ser interrompido ? Seria o caso de aplicarmos o critério cronológico de
resolução de conflitos de normas: lex posteriori revoga legis a priori ?
Salvo melhor juízo, o critério para resolução deste possível conflito não traduz
neste critério cronológico. É certo que ambas as normas jurídicas pertencem à
20
Maria Helena Diniz. Conflitos de Normas.2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p.9.
mesma hierarquia e, que a lei da concessão do serviço público é posterior a lei do
consumidor. Também é certo que a lei das concessões foi criada atendendo o
dispositivo normativo constitucional previsto no art. 175 que prescreve:
“Art. 175 - Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob
regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação
de serviços públicos.
Parágrafo único - A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços
públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como
as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou
permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.”
Não vislumbramos no texto constitucional autorização as empresas
concessionárias e permissionárias para efetuar o desligamento do serviço essencial.
Ao contrário, a Carta Magna prescreve que a lei deverá dispor sobre os direitos dos
usuários e a obrigação de manter os serviços adequados, fato este não verificado na
atualidade.
Destarte, em caso de antinomia entre o critério de especialidade (Código do
Consumidor) e o cronológico (lei da concessão do serviço público) não aplica-se o
critério lex posteriori revoga legis a priori, e sim o critério lex posterior generalis non
derrogat priori speciali”.
Há que se atentar que a norma do consumidor como norma especial, contém
o sistema jurídico do equilíbrio da relação de consumo, não podendo ser revogada
por norma posterior que regula a concessão e permissão do serviço público, e não o
direito do usuário/consumidor.
Outra interpretação consumerista que coíbe a interrupção, sendo favorável ao
consumidor, consiste em asseverar que a lei nº 8987/95, que dispõe sobre o regime
de concessão e permissão da prestação de serviços públicos ao estabelece no art.
6, § 3º, II a interrupção por falta de pagamento, relaciona somente ao serviço
público, não mencionando “serviço público essencial”, sendo neste caso aplicável
o art 22 do CDC.21
Finalmente, consigna-se que o art., 27 da Emenda Constitucional n. 19/98
afirma que o Congresso Nacional deverá elaborar “lei de defesa do usuário de
serviços públicos” sendo que a lei não foi elaborada até hoje, cabendo o CDC. dirimir
os conflitos entre usuários e fornecedores de serviços públicos.
7. O direito fundamental do consumidor e o princípio da proibição de
retrocesso
É cediço que o Código do Consumidor surgiu atendendo a um comando
constitucional, estabelecendo um sistema de defesa do consumidor. Conforme já
registrado
anteriormente,
se
há
relação
de
consumo,
os
direitos
dos
usuários/consumidores são regulados e tutelados pelo Código do Consumidor.
O art. 1 do CDC. é bem claro ao dispor que o presente Código estabelece
normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social,
nos termos dos artigos 5º, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal, e
artigo 48 de suas Disposições Transitórias, atendendo assim a política nacional de
relação de consumo, que tem por objetivo o atendimento das necessidades dos
consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus
interesses econômicos, a melhoria de sua qualidade de vida, bem como a
transparência e harmonia das relações de consumo.(art.4 caput).
Com conhecimento jurídico sólido sobre o assunto, o jurista Marcos Maselli
Gouvêa afirma que “a defesa do consumidor é uma garantia fundamental prevista no
art. 5º, XXXII, e um princípio da ordem econômica, previsto no art. 170, V. ”22
A Constituição Federal estabelece como princípios fundamentais à dignidade
da pessoa humana como um fundamento básico (art. 1, III da C.F.) No art. 170, V da
C.F. estabelece:
“Art. 170 - A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e
na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os
21
“Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno
atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta lei, nas normas pertinentes e no respectivo
contrato.
§ 3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de
emergência ou após prévio aviso, quando:
II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade”.
22
Marcos Maselli Gouvêa. Mestre pela UERJ e Promotor de Justiça do Consumidor do Rio de
Janeiro. trabalho jurídico apresentado nos autos da ação nº 98.001.047233-1. 5ª Vara de Falência e
Concordatas da Comarca da Capital do R.J. 10/08/99.
ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
V - defesa do consumidor;
No mesmo sentido, o direito do consumidor está elencado entre os direitos
fundamentais da Constituição.
José Geraldo Brito Filomeno esclarece a respeito do art. 1 do CDC, que sua
promulgação se deve a “mandamento constitucional expresso. Assim a começar
pelo inc. XXXII do art. 5º da mesma Constituição, impõe-se ao Estado promover, na
forma da lei, a defesa do consumidor.”23
O 40º Congresso do Consumidor, realizado em Gramado concluiu que o
direito de proteção ao consumidor é cláusula pétrea da Constituição Federal (art. 5,
XXXII CF/88).24
Conforme demonstrado, o Código do Consumidor erigiu do comando
Constitucional, estabelecendo expressamente no art. 1 do CDC. a despeito da
norma Constitucional.
Nesse sentido, é correto a premissa, que qualquer norma infra constitucional
que ofender os direitos consagrados pelo Código do Consumidor estará ferindo a
Constituição e, mutatis mutandis deverá ser declarada como inconstitucional.
Nesta direção estabelece o doutrinador Arruda Alvim:
Garantia constitucional desta magnitude, possui, no mínimo, como efeito
imediato e emergente, irradiado da sua condição de princípio geral da
atividade econômica do país, conforme erigido em nossa Carta Magna, o
condão de inquinar de inconstitucionalidade qualquer norma que possa
consistir em óbice à defesa desta figura fundamental das relações de
consumo, que é o consumidor.25
Sem embargo destas considerações, faz necessário comentar o princípio da
proibição do retrocesso em face das garantias fundamentais.
Com efeito o direito do consumidor possui o status de direito constitucional e,
com tal, não pode o legislador ordinário fazer regredir o “grau de garantia
23
José Geraldo Brito Filomeno et. al. Código brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos
autores do anteprojeto. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 1997.p.21.
24
º Congresso do Consumidor, op cit. painel I Mercosul, Privatização. Concorrência e Serviços
Públicos. item 8, aprovado por unanimidade.
A Constituição Federal assegura no art. 5, XXXII que o “Estado promoverá, na forma da lei, a defesa
do consumidor”, assegurando ainda no art.60, §4º, IV, os direitos e garantia individuais como cláusula
pétrea.
25
Código do consumidor comentado. Arruda Alvim... et al. 2ª ed. São Paulo: RT, 1995. p.15.
fundamental” conforme leciona Marcos Gouvêa.26
A lei da concessão do serviço público (lei nº 8.987/95) ao afirmar que não se
caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção “por inadimplemento
do usuário, considerado o interesse da coletividade”(art.6, §3º, II), na realidade está
praticando o autêntico retrocesso ao direito do consumidor, haja vista que o art. 22
do CDC afirma que os fornecedores de serviço essencial são obrigados a fornecer
serviços adequados, eficientes e “contínuos”.
Arrimado a este fato acrescente-se que o direito do consumidor possui
garantia fundamental na Constituição e que, a interrupção do fornecimento além de
causar uma lesão, afeta diretamente a sua dignidade, sem embargo da dificuldade
de acesso a Justiça que o dispositivo apresenta, consolidando assim na autotutela
do direito do fornecedor.
Admitir a possibilidade do corte de energia elétrica implica em flagrante
retrocesso ao direito do consumidor, consagrado a nível constitucional. Por isso o
princípio de retrocesso veda que lei posterior possa desconstituir qualquer garantia
constitucional. Ainda que lex posteriori estabeleça nesse sentido, a norma deverá
ser considerada inconstitucional.
Por tais razões é manifesto a inconstitucionalidade do dispositivo legal
previsto no art.6, §3º,II da lei 8.987/95 que autoriza a interrupção de serviço
essencial, em razão do princípio da proibição de retrocesso.
8. A prática abusiva do corte de serviço essencial
No ano de 1999, o Juízo da 8ª Vara de Falências da Capital do Rio de Janeiro
concedeu liminar em uma ação coletiva, proposta pelo núcleo de Defesa do
Consumidor da Defensoria Pública, determinando a proibição de cortar a luz dos
consumidores por falta de pagamento ou mesmo constatação de outras
irregularidades.27
A ação coletiva foi interposta contra a Light e Cerj, sendo acolhido o
argumento da Defensoria Pública, no sentido que o desligamento de energia,
pautada na Portaria 456/97 do DNAEE (agora pela Agência Nacional de Energia
26
Nesse sentido o Parecer de Marcos Maselli Gouvêa é incisivo ao comentar o princípio da proibição
de retrocesso afirmando: “Em segundo lugar, há que se observar, na seara das garantias
fundamentais, o princípio da proibição do retrocesso. Com efeito, se o legislador ordinário, ao
elaborar a Lei nº 7.347/85 e a Lei nº 8.078/90, estabeleceu a legitimidade mesmo para os que não
são associados, não pode o legislador teratológico das medidas provisórias fazer regredir o grau da
garantia.” op. cit.
27
“Light e Cerj não podem cortar fornecimento de luz”.Jornal do Comércio. Caderno B, Direito e
Justiça. Rio de Janeiro: 15/12/99. p.8.
Elétrica), ferem a Constituição, permitindo a imposição unilateral de dívidas sem
observância do devido processo legal além de submeter o consumidor a
constrangimento e ameaça na cobrança de dividas, o que é vedado pelo Código de
Defesa do Consumidor, exigindo mecanismos legais para a cobrança de créditos.
Em Juiz de Fora/MG, o Ministério Público Estadual, através da Promotoria de
Justiça do Consumidor, ingressou com Ação Civil Pública em face da CEMIG. por
idêntico fundamento legal, argumentando a ilegalidade do corte de energia elétrica,
que constitui prática abusiva, em flagrante desrespeito ao Código de Defesa do
Consumidor.
O reconhecimento da ilegalidade do corte em relação ao serviço essencial é
patente, a exemplo da sentença da Juíza Aparecida Oliveira, de Anápolis, Goiás,
que expressamente considerou o corte do fornecimento de serviço essencial ilegal,
como no caso da água, afirmando que “a água é de necessidade da população, de
consumo imprescindível e não pode ser cortada sob nenhum propósito”28
A respeito, claríssima a lição de Mário Aguiar Moura:
“A continuidade dos serviços essenciais significa que devem ser eles
prestados de modo permanente sem interrupção, salvo ocorrência de caso
fortuito ou força maior que determine sua paralisação passageira. A hipótese
é a de o particular já estar recebendo o serviço. Não pode a pessoa jurídica
criar descontinuidade. Serviços essenciais são todos os que se tornam
indispensáveis para a conservação , preservação da vida, saúde, higiene,
educação e trabalho das pessoas. Na época moderna , exemplificativamente,
se tornaram essenciais, nas condições de já estarem sendo prestados, o
transporte, água, esgoto, fornecimento de eletricidade com estabilidade, linha
telefônica, limpeza urbana, etc.”29
Leciona Mário de Aguiar, que “Uma inovação trazida pela atual Constituição é
a extensão do mesmo critério às concessionárias ou permissionárias do serviço
público. Assim, no caso dos serviços concedidos de transporte, fornecimento de
água, eletricidade etc. as empresas respondem perante terceiro segundo os critérios
da responsabilidade sem culpa nas mesmas condições do que ocorre com a pessoa
28
publicada na Gazeta Mercantil, de 9.3.92.
Mário Aguiar Moura. O Poder Público como fornecedor perante o Código de Defesa do
Consumidor, Repertório de jurisprudência IOB, 2ª quinzena de abril/92, p.17.
29
jurídica pública.”30
O ilustre jurista Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, comentando o
art.22, ressalta o seguinte:
“A segunda inovação importante é a determinação de que os serviços
essenciais - e só eles - devem ser contínuos, isto é, não podem ser
interrompidos. Cria-se para o consumidor um direito à continuidade do
serviço.
Tratando-se de serviço essencial e não estando ele sendo prestado, o
consumidor pode postular em juízo que se condene a Administração a
fornecê-lo”.31
Na esteira do entendimento pretoriano, a jurisprudência vinha firmando o
entendimento que, o corte de fornecimento de energia elétrica é ilegal, conforme
julgado da Colenda Quarta Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de Santa
Catarina.
O r. aresto faz menção ao eminente Desembargador Protásio Leal,
afirmando que deve a concessionária aguarda o pronunciamento da Justiça, não
podendo exigir de imediato o pagamento do alegado débito sob ameaça de corte de
fornecimento de energia elétrica, “sendo o serviço prestado bem indispensável, não
pode ser ele suspenso bruscamente sem motivo justificado”32
Em idêntica direção, decidiu a Terceira Câmara Civil do Tribunal de Justiça
Catarinense, em reexame de sentença de Ação de Mandado de Segurança, pela
confirmação da sentença a quo, fundamentando que se “houver débito a cobrança
30
Afiança ainda Mário de Aguiar, que “Dentro da obrigatoriedade de serem tais serviços contínuos e
permanentes, vem à baila a regra administrativa de corte de fornecimento, v.g., de água, eletricidade,
linha telefônica, no caso de o usuário deixar de pagar as taxas impostas pelo Poder Público. Sou de
parecer que tal ação da Administração viola o princípio da continuidade, ofendendo norma cogente de
proteção ao consumidor. Será ato contrário à lei e que enseje o remédio da restauração do serviço.
Os meios que tem o Poder Público são o de promover a cobrança das taxas impagas na forma da lei.
No geral, no caso de descumprimento dos deveres previstos no art.22, ou seja, se os serviços se
mostram inadequados por vícios de qualidade, quantidade, diferentemente das opções que se abrem
ao consumidor para a hipótese de ser fornecedor um particular ou uma pessoa jurídica de direito
privado, contra o Poder Público deve ser ele compelido a normalizar, restaurar ou conservar os
serviços, respondendo, ainda, pelos danos provenientes dos vícios verificados. Essa é a única via, eis
que de maior interesse para o particular é a prestação do serviço”. Mário de Aguiar, id ibid
31
Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin et. op.cit., p.110
32
Decisão proferida na Apelação Cível em mandado de segurança(acórdão n. 3.610-Comarca de
Joinvile, Rel. Des. Nestor Silveira, 4ª Cam Civil, 29/10/92). A decisão foi motivada em razão da Ação
de mandado de segurança impetrado contra a empresa concessionária de serviço de energia elétrica,
Centrais Elétricas de Santa Catarina-CELESC, fundamentando o E. Tribunal de Justiça de Santa
Catarina que a empresa concessionária “utilizou de meio coercitivo para o usuário pagar o débito
vencido, sendo serviço fundamental que não pode ser interrompido. Violação manifesta a direito
líquido e certo. Pedido procedente’, afirmando ainda que o ato praticado pela concessionária retirou
do consumidor “o direito de exercitar sua defesa contra eventual cobrança abusiva, do que resulta
violado direito líquido e certo(art.5, LV, da CRFB)”.
deverá ser feita pela via própria. O que não pode é o usuário ser coagido a pagar o
que julga razoavelmente não dever sob o teor de ver interrompido o fornecimento de
energia elétrica bem indispensável na vida humana”33
Apreciando caso semelhante, assim decidiu a Colendo Tribunal de Justiça do
Estado do Paraná:
Ementa: Mandado de segurança. Ato praticado por concessionária de serviço
público. Ameaça de corte no fornecimento de energia elétrica, por falta de
pagamento de fatura. Segurança concedida. Decisão confirmada. Tratando-se
de serviço essencial o fornecimento de energia elétrica, para possibilitar a
continuidade da empresa-impetrante, o ato da concessionária, que ameaça
cortar tal fornecimento por falta de pagamento da fatura é ilegal e abusivo
podendo ser afastado via mandado de segurança”34
O STJ. já se pronunciou à respeito da impossibilidade da interrupção de
serviço essencial, in verbis:
"Seu fornecimento é serviço público indispensável, subordinado ao princípio
da continuidade, sendo impossível a sua interrupção e muito menos por
atraso no seu pagamento"35
Desta forma o aresto do E. STJ decidiu por unanimidade que o Fornecimento
de água não pode ser interrompido por inadimplência, fundamentando:
“O fornecimento de água, por se tratar de serviço público fundamental,
essencial e vital ao ser humano, não pode ser suspenso pelo atraso no
pagamento das respectivas tarifas, já que o Poder Público dispõe dos meios
cabíveis para a cobrança dos débitos dos usuários”.
Para o Ministro Garcia Vieira, relator do processo, “a Companhia Catarinense
de Água cometeu um ato reprovável, desumano e ilegal. É ela obrigada a fornecer
água à população de maneira adequada, eficiente, segura e contínua e, em caso de
atraso por parte do usuário, não poderia cortar o seu fornecimento, expondo o
consumidor ao ridículo e ao constrangimento”, casos previstos no Código de Defesa
do consumidor.
O Ministro Garcia Vieira afirma ainda em seu decisum, que para receber seus
33
Acórdão da 3ª Cam Civil TJ/SC. rel. Des.Wilson Guarany. Jurisprudência Catarinense. 46/71.
Trabalho apresentado no Curso de Direito do Consumidor, na Universidade Gama Filho. Corte no
fornecimento de energia elétrica por falta de pagamento. Jur.168. UGF. Rio de Janeiro: 3/12/99., p.4.
35
Apud decisão unânime da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, que rejeitou o recurso
especial da Companhia Catarinense de Águas e Saneamento - CASAN.Proc. RESP.201112
34
créditos, a CASAN deve usar os meios legais próprios, “não podendo fazer justiça
privada porque não estamos mais vivendo nessa época e sim no império da lei, e os
litígios são compostos pelo Poder Judiciário, e o não pelo particular. A água é bem
essencial e indispensável à saúde e higiene da população.
No mesmo sentido, o fornecimento de energia elétrica é serviço essencial. A
sua interrupção acarreta o direito de o consumidor postular em juízo, buscando que
se condene a Administração a fornecê-la, sem prejuízo da condenação do
fornecedor pelo dano moral e patrimonial sofrido pelo consumidor.36
Importa assinalar que tal medida judicial tem em mira a defesa de um direito
básico do consumidor, a ser observado, quando do fornecimento de produtos e
serviços (relação de consumo), na forma como prescreve o art.6, X
do
CDC.(adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral), sem prejuízo da
reparação dos danos provocados(a teor do art.6º, VI do CDC. “a efetiva prevenção e
reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”).
Todavia, não obstante as razões expostas pelo Tribunal Superior, verifica-se
hoje, a mudança de posicionamento pelo próprio STJ, entendendo que é possível o
corte do fornecimento de serviço essencial, desde que notificado previamente o
consumidor inadimplente, em atenção ao princípio segurança jurídica e da
continuidade do serviço público, que não é absoluto e sim relativo.37
Consoante este novel entendimento do STJ, as Concessionárias podem
interromper o fornecimento de energia elétrica, se, após aviso prévio, o consumidor
de energia elétrica permanecer inadimplente no pagamento da conta. A reafirmação
da tese foi feita pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao dar
provimento a recurso especial da AES Sul Distribuidora Gaúcha de Energia S/A,
contra Clair Rosa da Silva, do Rio Grande do Sul. Absurdo!
O relator do processo, Ministro José Delgado, acompanhou, em homenagem
ao princípio da segurança jurídica, o entendimento da Primeira Seção, que já havia
36
Á respeito, o doutrinador, Benjamim leciona ao comentar o parágrafo único do art.22 do CDC que:
“o consumidor é legitimado para, em juízo, exigir que sejam as pessoas jurídicas compelidas a
cumpri-las. Mas não é o bastante para satisfazer o consumidor, uma vez que a Administração é
coagida a cumprir os seus deveres apenas a partir de decisão, ou seja, para o futuro, por isso
mesmo, impõe o ressarcimento dos prejuízos sofridos pelos consumidores” Antônio Herman de
Vasconcellos e Benjamin et. al. Comentários ao Código de Proteção ao Consumidor, São Paulo:
Saraiva, 1991.p.111.
37
Recurso Especial n. 715.074 - RS (2005/0001684-1)
definido a questão, ao julgar o Recurso Especial 363.943, de Minas Gerais.38 Mas
ressalvou o seu ponto de vista. "A questão é de enorme peculiaridade, tendo gerado
debates calorosos quando do julgamento acima citado, necessitando, a meu ver, de
maiores reflexões sobre a matéria", asseverou.
O Ministro voltou a chamar a atenção para os artigos 22 e 42 do Código de
Proteção e Defesa do Consumidor: Os órgãos públicos, por si ou suas empresas,
concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento,
são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos
essenciais contínuos, diz o primeiro. "Já o artigo 42 do mesmo diploma legal não
permite, na cobrança de débitos, que o devedor seja exposto ao ridículo, nem que
seja submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça", lembrou. E
acrescentou. "Tais dispositivos aplicam-se às empresas concessionárias de serviço
público".
Para o relator, se a lei não pode excluir da apreciação do judiciário a simples
ameaça a direito, não se pode admitir que o fornecedor de energia elétrica se
arrogue o poder de ‘fazer justiça com as próprias mãos’. "Não há de se prestigiar
atuação da justiça privada no Brasil, especialmente quando exercida por credor
econômica e financeiramente mais forte, em largas proporções, do que o devedor",
afirmou. "Afrontaria, se fosse admitido, os princípios constitucionais da inocência
presumida e da ampla defesa",.
Conclui o Ministro Jose Delgado em seu voto, afirmando este nosso
posicionamento expressado neste singelo trabalho, consignando in verbis
“Entre outros trabalhos doutrinários sobre o assunto, invoco o da autoria de
Plínio Lacerda Martins que anexo ao presente voto e cujas razões adoto para
decidir”.39
Recentemente, também o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro manifestou
38
(REsp nº 363943/MG, 1ª Seção, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 01/03/2004). No
mesmo sentido: EREsp nº 337965/MG, 1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 08/11/2004; REsp nº
123444/SP, 2ª T., Rel. Min João Otávio de Noronha, DJ de 14/02/2005; REsp nº 600937/RS, 1ª T.,
Rel. p/ Acórdão, Min. Francisco Falcão, DJ de 08/11/2004; REsp nº 623322/PR, 1ª T., Rel. Min. Luiz
Fux, DJ de 30/09/2004.
39
Assevera o Min. Jose Delgado em seu voto: “No entanto, embora tenha o posicionamento acima
assinalado, rendo-me, ressalvando meu ponto de vista, à posição assumida pela ampla maioria da 1ª
Seção deste Sodalício, pelo seu caráter uniformizador no trato das questões jurídicas no país, que
vem decidindo que "é lícito à concessionária interromper o fornecimento de energia elétrica, se, após
aviso prévio, o consumidor de energia elétrica permanecer inadimplente no pagamento da respectiva
conta (L. 8.987/95, Art. 6º, § 3º, II)".
Com a ressalva de meu ponto de vista, homenageio, em nome da segurança jurídica, o novo
posicionamento do STJ.
pela interrupção do fornecimento de energia em caso de inadimplemento ao editar o
enunciado nº 29 que prescreve:
“É lícita a interrupção do serviço pela concessionária, em caso de
inadimplemento do usuário, após prévio aviso, na forma dos respectivos
regulamentos administrativos”.40
Sustentamos, data vênia dos posicionamentos em contrário, que não é
possível a interrupção do serviço público essencial nos casos de inadimplência,
cabendo ao fornecedor de serviço, com resguardo do Princípio da Isonomia,
ingressar em Juízo para cobrar quanto lhe é devido, podendo inclusive requerer ao
Juiz
que
determine interrupção do
serviço de fornecimento de energia,
demonstrando assim a necessidade; porque o Juiz que representa o Estado e diz o
direito (jurisdição), pode determinar a providência excepcional em procedimento
cautelar, se assim lhe parecer.
Em relação à falta de pagamento por parte de pessoas que possuem baixa
renda, o princípio da solidariedade social, deve ser invocado, que consiste na
eventual transferência do ônus financeiro ao Poder Público.
Leciona Marcello Caetano que "O direito dado ao concessionário de cobrar
taxas, segundo as tarifas que forem fixadas, não é o único elemento financeiro nas
relações entre concedente e concessionário”. Afirma o doutrinador que pode, na
verdade, a insuficiência dos preços ser suprida pela assistência do concedente. “O
serviço público destina-se justamente a realizar aquilo que a iniciativa privada não
faria só por si à míngua do estímulo do lucro: conveniências políticas e sociais
impõem que se beneficiem regiões e comunidades atrasadas, independentemente
da rentabilidade da exploração do serviço. Nesses casos, como em geral naqueles
em que o concedente pretenda praticar preços políticos, este deve tomar o encargo
de pagar tal beneficio social ou conveniência política.Nasce assim a assistência
financeira do concedente ao concessionário, traduzida por subvenções, subsídios,
garantias de rendimento.Umas vezes trata-se de prestações certas e regulares a
pagar ao concessionário durante certo número de anos (uma subvenção fixa anual,
40
Enunciados aprovados por ocasião do Encontro de Desembargadores de Câmaras Cíveis do
Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro , realizado nos dias 13, 14 e 15 de maio de
2005(AVISO N.º 17) Justificativa do Enunciado: Havendo inadimplemento do usuário, o diploma legal
aplicável é a Lei nº 8997/95 e os regulamentos dela advindos, em consonância com o disposto no art.
7º, caput , do Código de Defesa do Consumidor, sendo possível a interrupção dos serviços, após
prévio aviso do usuário (art.6º, § 3º, inciso II, daquela lei ) e de acordo com as normas administrativas
que regulamentam este procedimento.
por exemplo). Outras vezes trata-se de prestações eventuais que o concedente só
pagará se os rendimentos da exploração do ano não permitirem a remuneração do
capital investido (garantia de dividendo) ou só do capital obtido por empréstimo
(garantia de juros). Noutros casos, ainda, o subsídio é eventual e extraordinário
destinando-se a compensar certos prejuízos que se hajam verificado por motivos
imprevistos ou certas despesas anormais." 41
Com efeito não há justificativas para a prática abusiva do corte de energia
elétrica por falta de pagamento por parte do fornecedor de energia na cobrança de
dívidas, expondo o consumidor a constrangimento, sendo certo que existem
mecanismos legais de cobrança, não sendo possível referendar a autotutela.
Há que se referir que aos Juizes é permitido o controle das cláusulas e
práticas abusivas. Destarte, faz-se necessário a providência jurisdicional, em prol
dos consumidores para que o direito consagrado no Código do Consumidor, não
seja violado, com o corte da energia elétrica que é considerado serviço essencial;
coibindo o abuso na cobrança, que deve ser efetuada pelos meios legais em direito
admitidos.
Estabelece o art.5º, XXXV, da CF que: “A lei não excluirá da apreciação do
Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Se a lei não pode excluir da apreciação do judiciário a simples ameaça a
direito, como se admitir que o fornecedor de energia elétrica se arrogue o poder de
fazer “Justiça com as próprias mãos?”
Por outro lado, o fornecimento de energia é serviço essencial. A sua
interrupção acarreta o direito de o consumidor postular em juízo, buscando que se
condene a Administração a fornecê-la, na forma do art. 22 do CDC, sem prejuízos
de postular perdas e danos (art. 22, p.único in fine do CDC).42 Importa assinalar que
tal medida judicial tem em mira a defesa de um direito básico do consumidor, a ser
observado, quando do fornecimento de serviços (relação de consumo), a teor do
art.6º, VI e X, do Código de Defesa do Consumidor, ferindo, a toda evidência, o
princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, por evidente interesse
41
Marcello Caetano. Direito Administrativo, vol. II, Almedina, Coimbra, 10ª ed., p. 1126/1127
Prescreve o art 22 do CDC: Art. 22 - Os órgãos públicos, por si ou suas empresas,
concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a
fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
Parágrafo único - Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste
artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na
forma prevista neste Código. Destacamos.
42
financeiro da concessionária.
9. CONCLUSÃO
Perfilhando o entendimento expressado, adotando a ressalva do ponto de
vista apregoado pelo Ministro Jose Delgado do STJ., que cita este singelo trabalho
como razões do seu convencimento, chega-se a conclusão que constitui prática
abusiva o corte de energia elétrica por falta de pagamento, sendo vedado o corte de
energia por parte do fornecedor, em razão do serviço ser considerado essencial, não
prevalecendo a norma que autoriza a interrupção de serviço essencial (art.6, §3º,II
da lei 8.987/95), pois a mesma conflita com o código do consumidor, prevalecendo a
norma consumerista em razão do princípio da proibição de retrocesso ao invés do
princípio lex posteriori revoga legis a priori.
No escólio de Marçal Justen Filho, a hipótese do art.6, §3º,II da lei 8.987/95,
não autoriza, a suspensão de serviços obrigatórios. Em suma, quando a
Constituição Federal assegurou a dignidade da pessoa humana e reconheceu o
direito de todos à seguridade, introduziu obstáculo invencível à suspensão de
serviços públicos essenciais."43
Em razão do serviço de energia elétrica ser essencial e, considerando a falta
de pagamento pelo serviço prestado, resta para a concessionária a cobrança pela
via judicial ou, na impossibilidade, por tratar-se de cidadão de baixa renda, aplicação
do princípio da solidariedade social, que consiste na eventual transferência do ônus
financeiro ao Poder Público.
No magistério de Marcello Caetano "O direito dado ao concessionário de
cobrar taxas, segundo as tarifas que forem fixadas, não é o único elemento
financeiro nas relações entre concedente e concessionário. Pode, na verdade, a
insuficiência dos preços ser suprida pela assistência do concedente. Nesses casos,
como em geral naqueles em que o concedente pretenda praticar preços políticos,
este deve tomar o encargo de pagar tal beneficio social ou conveniência
política.Nasce assim a assistência financeira do concedente ao concessionário,
traduzida por subvenções, subsídios, garantias de rendimento.Noutros casos, ainda,
o subsídio é eventual e extraordinário destinando-se a compensar certos prejuízos
que se hajam verificado por motivos imprevistos ou certas despesas anormais." 44
43
44
Marçal Justen Filho. Concessões de Serviços Públicos, Dialética, São Paulo: 1997, p. 130
Direito Administrativo, vol. II, Almedina, Coimbra, 10ª ed., p. 1126/1127
Talvez, a sugestão trazida pelo Professor Marcos Juruena, seja a melhor para
evitar o constrangimento do consumidor pela cobrança dos débitos e a interrupção
do fornecimento de energia elétrica por falta de pagamento. Dispõe o doutrinador
Marcos Juruena:
"Uma sugestão, para conciliar entendimentos, é no sentido de que o
Concedente ressarça o concessionário, após um período fixado no contrato, para
que não haja quebra do equilíbrio contratual, sub-rogando-se nos direitos deste em
face do usuário, dele cobrando em juízo; assim, atende-se o interesse público e a
dignidade do consumidor, sem afastar investidores."45
Acresça-se que a Lei 8.987/95, no art. 13, prevê a possibilidade de
diferenciação de tarifas, em função das características técnicas, dos custos
específicos e dos distintos segmentos de usuários. Dispõe o art. 13:
"Art. 13. As tarifas poderão ser diferenciadas em função das características
técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos
segmentos de usuários."
O artigo delineado permite, dessa forma, a fixação de tarifa social ou
subvencionada, em virtude da ausência de recursos do usuário. A possibilidade vem
a corroborar o entendimento defendido.
Outrossim, o art. 11, também da Lei de Concessões, possibilita que o Poder
Concedente preveja, em favor da concessionária, outras fontes de receitas, o que
estaria a viabilizar a transferência dos encargos mencionados. Estabelece o art 11:
"Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o
poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a
possibilidade
de
outras
fontes
provenientes
de
receitas
alternativas,
complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade,
com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado equilíbrio econômicofinanceiro do contrato."
Nesse sentido a lei 10.604/2002 dispõe sobre recursos para subvenção a
consumidores de energia elétrica da Subclasse Baixa Renda, autorizando a
concessão de subsídio para a redução de tarifa (Art.4), inclusive a concessão de
subvenção econômica com a finalidade de contribuir para a modicidade da tarifa de
fornecimento de energia elétrica aos consumidores finais integrantes da Subclasse
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Marcos Juruena Villela Souto. Desestatização Privatização, Concessões, Terceirizações e
Regulação, 4ª ed., Lumen Júris, Rio de Janeiro, 2001, p. 425.
Residencial Baixa Renda a que se refere a Lei nº 10.438 (art.5), evitando assim a
interrupção do serviço público de energia elétrica por falta de pagamento, inclusive
para os consumidores de baixa renda, assegurando o princípio continuidade do
serviço público e a inoponibilidade da exceptio non adimpleti contractus pela
concessionária ao usuário, em face do serviço ser essencial à população.
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Concessões,