Pró-Reitoria de Graduação
Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
A ADOÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO: Comentários sobre a
Adoção por Pares Homoafetivos.
Autora: Deziane de Paula Cardoso
Orientadora: Prof.ªMsc. Maria de Fátima M. S. dos Santos
Brasília - DF
2012
DEZIANE DE PAULA CARDOSO
ADOÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO: Comentários sobre a Adoção por Pares
Homoafetivos
Monografia apresentada ao curso de
graduação em Direito da Universidade
Católica de Brasília, como requisito
parcial para obtenção do Título de
Bacharel em Direito.
Orientadora: Profª. MSc. Maria de Fátima
Martins da Silva dos Santos
Brasília
2012
Monografia de autoria de Deziane de Paula Cardoso, intitulada Adoção no
Direito Brasileiro: Comentários sobre a Adoção por Pares Homoafetivos,
apresentada como requisito parcial para obtenção de grau de Bacharel em Direito da
Universidade Católica de Brasília, defendida e aprovada pela banca examinadora
abaixo assinada:
_______________________________________________________________
Profª. MSc. Maria de Fátima Martins da Silva dos Santos
Orientadora
Universidade Católica de Brasília
_______________________________________________________________
Profº.
Examinador
Universidade Católica de Brasília
_______________________________________________________________
Prof°.
Examinador
Universidade Católica de Brasília
Brasília
2012
Dedico este trabalho a Deus, pelo seu
infinitoamorao me conceder o dom da
vida, e me proporcionar a conquista de
meus objetivos.
Aos meus pais Deusely e Sandra pelo
amor, apoio e carinho prestados durante
toda a vida.
Ao minha irmã Denise e meu cunhado
Renato pelo apoio, incentivo e ajuda na
concretização dessa conquista.
A minha orientadora, Maria de Fátima,
que me orientou e me ensinou com toda a
sabedoria.
A todos aqueles que direta ou
indiretamente contribuíram para esta
conquista.
“Adotar é acreditar que
a história é mais forte que a
hereditariedade, que o amor é
mais forte que o destino".
LIANA,Cintia
RESUMO
CARDOSO, Deziane de Paula. Adoção no Direito Brasileiro: Comentários sobre a
Adoção por Pares Homoafetivos. 2012. 111 fls. Trabalho de Conclusão de Curso
(Graduação em Direito) – Universidade Católica de Brasília, 2012.
O presente estudo tem por escopo principal dissertar sobre a Adoção por Pares
Homossexuais no Direito Brasileiro, um tema atual, complexo, polêmico, com grande
repercussão na sociedade e no âmbito jurídico. Esse tipo de adoção é objeto
recorrente de discussão, tendo em vista a inexistência de legislação específica sobre
o tema. Para tanto, foi feita abordagem sobre a história da adoção, com enfoque
para a adoção homoafetiva, seu conceito de acordo com a visão da doutrina, os
requisitos para sua concessão, passando pelo conceito de família e sua evolução
até os dias atuais. A pesquisa também visou demonstrar a união homossexual como
uma entidade familiar, haja vista que esta união está fundamentada no afeto, um dos
requisitos fundamentais para a existência de uma entidade familiar. Na questão da
viabilidade jurídica da adoção por pares homossexuais, ficou demonstrado tratar-se
de uma realidade em nossa sociedade, conforme se verifica nos julgados e nas
opiniões dos autores acerca do tema.
Palavras-chave: Adoção; Família; Homossexualidade; Viabilidade.
ABSTRACT
This study has as main scope to debate on the adoption by homosexual couples in
Brazilian law, a current theme, complex, polemical, with great impact on society and
the legal framework. This type of adoption is a recurring subject of discussion, given
that there is a lack of specific legislation on the subject. To this end, the approach
was made on the history of adoption, with a focus on the homoaffective adoption,
according to its concept on the vision of the doctrine, the requirements for its grant,
through the concept of family and its evolution to the present day. The survey also
aimed to demonstrate the homosexual union as a family entity, considering that this
union is based on affection, a fundamental requirement for the existence of a family
entity. On the question of the legal feasibility of adoption by homosexual couples in
the social reality, it was proven to be a reality that has been occurring in our society,
as evidenced by trial and opinions of the authors on the subject.
Keywords: Adoption; Family; Homosexuality; Viability.
LISTA DE ABREVIATURAS
ECA- Estatuto da Criança e do Adolescente
CC- Código Civil de 2002
CF- Constituição Federal da Republica de 1988
CNJ- Conselho Nacional de Justiça
CNA- Cadastro Nacional de Adoção
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
CAPÍTULO I
1. A ADOÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO .............................................................. 14
1.1.O Conceito de Adoção .................................................................................... 14
1.2. Da Natureza Jurídica da Adoção ................................................................... 16
1.3. Evolução Histórica ......................................................................................... 18
1.4. Evolução da Adoção no Direito Brasileiro ...................................................... 20
1.4.1. Fase Pré-Codificada ............................................................................. 20
1.4.2. Código Civil de 1916 ............................................................................. 21
1.4.3. O Estatuto da Criança e do Adolescente .............................................. 22
1.4.4. Código Civil de 2002 ............................................................................. 24
1.4.5.A Lei 12.010/2009.................................................................................. 25
1.5. A Adoção no Direito Estrangeiro – Direito Comparado .................................. 26
1.5.1. Adoção nos Estados Unidos ................................................................. 26
1.5.2. Adoção na Itália .................................................................................... 27
1.5.3. Adoção em Portugal ............................................................................. 28
1.6. Requisitos Legais para Adoção no Brasil ....................................................... 29
1.6.1. Efetivação por Civilmente Capaz: Adoção Singular e Adoção
Conjunta............. ................................................................................ 29
1.6.2. Diferença Mínima de Idade entre o Adotante e o Adotado, de pelo
Menos 16 anos (se Casal, Pode Ser a Diferença de Apenas um dos
Cônjuges ou Companheiros)................................................................ 30
1.6.3. Consentimento do Adotante, do Adotado, de seus Pais ou de
Representante Legal (Tutor ou Curador) ............................................. 31
1.6.4. Estágio de Convivência com o Adotando. ............................................ 32
1.7. Dificuldades para Adoção no Brasil ............................................................... 33
1.7.1. Idade da Criança Adotada .................................................................... 35
1.7.2. Adoção em Razão da Infertilidade do Casal ......................................... 36
CAPÍTULO II
2. A DISCIPLINA ATUAL DA ADOÇÃO SOB A ÉGIDA DA LEI 12.010/2009. ....... 38
2.1. O Conceito de Família ................................................................................... 38
2.2. Origens e Histórico da Família ....................................................................... 41
2.3. A Evolução do Conceito de Família no Direito Brasileiro ............................... 42
2.4. A Adoção nos Termos da Lei 12.010/2009 .................................................... 43
2.4.1. Requisitos do Adotante ......................................................................... 43
2.4.2. Perfil do Adotado .................................................................................. 44
2.4.3. Formalidades no Processo de Adoção quanto ao Pedido .................... 44
2.4.4. Estágio de Convivência ........................................................................ 46
2.4.5. Efeitos da Adoção................................................................................. 47
2.4.6. O Registro de Nascimento do Adotado ................................................ 49
2.4.7. A Sentença Proferida na Adoção e sua Natureza Jurídica ................... 50
2.4.8. Recursos Cabíveis da Sentença de Adoção ........................................ 50
2.5. Modalidades de Adoção................................................................................. 51
2.5.1. Adoção Póstuma .................................................................................. 51
2.5.2. Adoção por Tutor ou Curador ............................................................... 52
2.5.3. Adoção Intuito Personae ...................................................................... 53
2.5.4. Adoção Unilateral ................................................................................. 56
2.5.5. Adoção à Brasileira............................................................................... 57
2.6. Impedimentos para Adoção ........................................................................... 59
2.6.1. Adoção por tutor e curador, enquanto não tiverem suas contas
aprovadas pelo juiz .............................................................................. 59
2.6.2. Adoção por Ascendentes e Irmãos do Adotando.................................. 60
2.6.3. Adoção por Tios.................................................................................... 61
2.7. O Prévio Cadastramento................................................................................ 61
2.8. O Quadro Geral da Adoção ........................................................................... 63
CAPÍTULO III
3. A ADOÇÃO POR PARES HOMOAFETIVOS................................................. ...... 73
3.1. A União entre Pessoas do Mesmo Sexo: Um Novo Conceito de Família ...... 73
3.2. O Histórico da União Homoafetiva na Legislação Brasileira .......................... 75
3.2.1. A Constituição Federal............................................................................ 75
3.2.2. O Código Civil ......................................................................................... 77
3.2.3. O Estatuto da Criança e do Adolescente ................................................ 77
3.3. A Adoção por Pares Homossexuais .............................................................. 79
3.3.1. A Adoção nos Termos da Lei 12.010/2009 ............................................. 79
3.3.2. O Primeiro Caso Registrado- O Marco Inicial ......................................... 79
3.3.3. Requisitos e Exigências para Adoção por Pares Homoafetivos ............. 81
3.3.4. O Papel do Poder Judiciário ................................................................... 83
3.3.4.1. A Jurisprudência sobre o Tema ................................................ 83
3.3.5. Argumentos Favoráveis .......................................................................... 87
3.3.6. Argumentos Desfavoráveis ..................................................................... 89
3.3.7. A Adoção por Pares Homossexuais no Direito Estrangeiro .................... 91
3.3.8. A Questão sobre a Viabilidade Psicológica na Educação do Adotado pelo
Par Homossexual ................................................................................... 94
3.3.9. A Visão da Igreja Católica....................................................................... 97
3.3.10. A Viabilidade Jurídica da Adoção por Homossexuais ........................... 97
CONCLUSÃO ......................................................................................................... 103
BIBLIOGRAFIA ...................................................................................................... 105
12
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como tema “A Adoção no Direito Brasileiro:
Comentários sobre a Adoção por Casais Homoafetivos” e como objetivo demonstrar
a adoção e seus aspectos jurídicos, bem como a viabilidade da aplicação deste
instituto a estes casais.
A escolha do tema justifica-se pelo crescente número de ações pleiteando a
adoção por casais homossexuais e pelo seu caráter atualcom grande repercussão
no âmbito social e jurídico. As visões acerca da viabilidade desse tipo de ação são
divergentes e talvez, por essa razão, o assunto ainda precisa ser enfrentado, em sua
plenitude, no Brasil.
Diante da inexistência de legislação específica acerca da adoção por casais
homossexuais, foi feita pesquisa na doutrina, observando as correntes favoráveis e
desfavoráveis. Outro enfoque abordado diz respeito às decisõesjurisprudenciais que,
paulatinamente, vem inovando na análise de casos de ações homoafetivas.
O entendimento considerado no estudo é que a adoção de crianças por
homossexuais, se aceita socialmente e regulamentada, poderia contribuir para
amenizar o problema de milhares decrianças embusca de um lar. Nesta perspectiva,
o foco é a viabilidade da adoção por casal homoafetivo.
Considerando o Princípio da Inafastabilidade do Poder Judiciário e a
inexistência de lei específica, as decisões judiciais vêm sendo favoráveis a casais do
mesmo sexo nas ações propostas de adoção de crianças e adolescentes, utilizando
como princípios basilares os princípios fundamentais da igualdade e da dignidade da
pessoa humana.
Oobjetivo geral deste estudo é analisar juridicamente a adoção homoafetiva,
identificando as legislações aderentes ao instituto. Entre os objetivos específicos,
13
destaca-se a abordagem sobre a união homoafetivacomo entidade familiar e a
análise sobre a viabilidade da adoção por casais do mesmo sexo.
O método utilizado para a realização do estudo foi o dialético, procurando
identificar os conflitos existentes na legislação e as contradições envolvidas no
problema proposto, para então se tentar chegar a uma possível solução.
Para tanto, o presente estudo, de natureza qualitativa, parte de uma análise
bibliográfica,
buscando
na
doutrina
elementos
capazes
de
possibilitar
o
enfrentamento do problema, pois, embora os estudos sejam recentes sobre o tema,
e inexista legislação específica, a matéria é rica, principalmente se abordada sob a
ótica do princípio da dignidade humana.
Por isso, o presente estudo se divide em três capítulos. O primeiro capítulo
trata do conceito e da natureza jurídica da adoção, enfocando a evolução deste
instituto no Direito Brasileiro e no Estrangeiro (estudo comparado). Além disso, é
feita abordagem sobre os requisitos legais e as dificuldades da adoção no Brasil. Por
fim, o capítulo apresenta os principais problemas da adoção no Brasil.
No segundo capítulo será feito um breve estudo sobre o conceito, a origem, o
histórico ea evolução dos modelos de família. Após, será abordado sobre a adoção
nos termos da Lei 12.010/2009, incluindo um estudo sobre suas modalidades e
impedimentos, o prévio cadastramento e o quadro geral da adoção.
O terceiro capítulo analisa a adoção por pares homossexuais, analisando a
legislação brasileira acerca do tema, com enfoque na nova lei de adoção
(12.010/2009). Também apresenta uma análise jurisprudencial sobre o tema e, por
fim, aborda a viabilidade jurídica da adoção por casais homossexuais.
Ressalta-se, por fim, que não é pretensão desse estudo esgotar o tema, mas
sim contribuir nos debates dessa matéria.
14
CAPÍTULO I
1. A ADOÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO
1.1. DO CONCEITO DA ADOÇÃO
A adoção pode ser vista como um instituto que tem por objetivo a
perpetuação, a existência da família. Teve início como um modo de proteger as
famílias sem descendentes de uma possível extinção, pois para as civilizações
antigas era uma necessidade que casais tivessem uma prole.
Por esta razão, a adoção foi criada para que a continuidade da família fosse
garantida, para que os pais tivessem com quem deixar os bens obtidos durante a
vida a seus descendentes, tendo os filhos direitos sucessórios garantidos.
Segundo Kátia Maciel1, o termo adoção deriva do latim “adoptio” que significa
acolher, escolher alguém como filho. É o ato solene pelo qual se admite na condição
de filho quem por natureza não o é.
O Novo Dicionário Eletrônico Aurélio2 define como uma ação ou efeito de
adotar; aceitação voluntária e legal de uma criança como filho; perfilhação,
perfilhamento.
Maria Berenice Dias3 conceitua adoção da seguinte forma:
[...] A adoção é um ato jurídico em sentido estrito, cuja eficácia está
condicionada à chancela judicial. Cria um vínculo fictício de paternidade maternidade- filiação entre pessoas estranhas, análogo ao que resulta da
filiação biológica. A adoção constitui um parentesco eletivo, pois decorre
exclusivamente de um ato de vontade.
1
MACIEL, Kátia. Curso de direito da criança e do adolescente: aspectos jurídicos e práticos. 4
ed. Rio de janeiro: editora lúmen júris, 2010. p.205
2
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda Dicionário Eletrônico Aurélio. Versão 5.0
3
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 6ª ed. rev., atual e ampl. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010. p.385.
15
Eunice Ferreira Rodrigues Granato4 assim a define:
A adoção, como hoje é entendida, não consiste em “ter pena” de uma
criança, ou resolver situação de casais em conflito, ou remédio para a
esterilidade, ou, ainda, conforto para solidão. O que se pretende com a
adoção é atender às reais necessidades da criança, dando-lhe uma família,
onde ela se sinta acolhida, protegida, segura e amada.
[...]
No entendimento de Pontes de Miranda5, a adoção é o“ato solene pelo qual
se cria entre o adotante e o adotado relação fictícia de paternidade e filiação”.
Para Silvio Rodrigues6, ao discorrer sobre o tema, define que é “ato do
adotante pelo qual traz ele para sua família e na condição de filho, pessoa que lhe é
estranha.”
Caio Mário Pereira7, por sua vez, define adoção como“(...) ato jurídico pelo
qual uma pessoa recebe outra como filho, independentemente de existir entre elas
qualquer relação de parentesco ou afim".
Orlando Gomes8 considera como“(...) ato jurídico pelo qual se estabelece
independentemente do fato natural da procriação, vínculo de filiação".
Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald9 assim definem o termo
adoção:
[...] Adoção é um mecanismo de determinação da filiação, estabelecendo o
parentesco entre as pessoas não ligadas biologicamente. A adoção confere
a alguém o estado de filho, para todos os fins e efeitos. Trata-se de um
mecanismo de determinação de uma relação jurídica filiatória, através do
critério socioafetivo, fundamentado no afeto, na ética e na dignidade das
pessoas envolvidas, inserindo uma pessoa humana em família substituta,
4
GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção - Doutrina e Prática, 2006, p.26.
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Campinas: Bookseller, 2000. p. 21.
6
RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: direito de família. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 1991. v. 6. p.
332.
7
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. Direito de Família, V. 5. Rio de
Janeiro: Forense, 2003. p. 392.
8
GOMES, Orlando. Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p.368.
9
FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. 2. Ed, Rio de Janeiro, RJ:
Lumen Juris, 2010. p.914).
5
16
de acordo com o seu melhor interesse e sua proteção integral, com a
chancela do Poder Judiciário.
Ao dissertar sobre o tema, Sílvio de Salvo Venosa10 assim define o instituto
da adoção:
[...] A adoção é uma modalidade artificial de filiação que busca imitar a
filiação natural. Daí ser conhecida como filiação civil, pois não resulta de
uma relação biológica, mas de manifestação de vontade, conforme o
sistema do Código Civil de 1916, ou de sentença judicial, no atual sistema
do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90) bem como no
corrente Código.
Em síntese, a adoção pode ser definida como um ato jurídico no qual uma
pessoa, geralmente uma criança, é permanentemente assumida como filho por uma
pessoa ou por um casal que não são os pais biológicos do adotado. É uma
modalidade “artificial” de filiação, pela qual se aceita como filho, de forma voluntária
e legal. O vínculo criado pela adoção visa imitar a filiação natural, ou seja, aquele
oriundo de sangue, genético ou biológico, razão pela qual, também é conhecida
como filiação civil.
Trata-se de um vínculo de parentesco civil, em linha reta, que estabelece
entre o adotante e o adotado um liame legal de paternidade e filiação civil. Sendo
que a posição de filhos é definitiva e irrevogável, para todos os efeitos legais, vez
que com esse ato solene acaba o vínculo do adotado com os pais biológicos.
1.2. DA NATUREZA JURÍDICA
Questão controversa na doutrina é a definição da natureza jurídica da adoção,
alguns autores a consideram um tipo de contrato; outros, ato solene, ou então
filiação criada pela lei, ou ainda instituto de ordem pública. Há ainda os que a
consideram figura híbrida, um misto de contrato e de instituição ou instituto de ordem
pública.
10
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família, V. 6, 28º ed. São Paulo: Atlas, 2008. p.
261.
17
Conforme Kátia Maciel11 existe cinco correntes doutrinárias que definem a
natureza jurídica da adoção:
[...] Há cinco correntes que tentam explicar a natureza jurídica da adoção. A
primeira corrente defende a adoção como uma instituição; A segunda
entende a adoção como um ato jurídico; a terceira corrente explica a
adoção como um ato de natureza híbrida; a quarta corrente vê na adoção
um contrato; a quinta corrente conceitua a adoção como um ato complexo.
Tem funções distintas se analisada à luz do Estatuto da Criança e do
Adolescente (Lei 8.069/90), do Código Civil de 1916 (Lei. 3.071/16) e do Novo
Código Civil (Lei 10.406/02).
Paulo Nader12confirma o entendimento de que “aadoção é negócio jurídico
bilateral, é ato complexo, que exige a declaração de vontade do adotante e do
adotado, este diretamente ou por seu representante legal, além de homologação
pelo juiz.”
Sílvio de Salvo Venosa13, ao abordar as modalidades de adoção no Direito
Brasileiro, assim leciona:
[...] Havendo duas modalidades distintas de adoção no Direito brasileiro, de
acordo com o Código Civil de 1916 e de acordo com o Estatuto da Criança
e do Adolescente, cada uma delas apresenta nitidamente natureza jurídica
própria. A adoção do Código Civil de 1916 realçava a natureza negocial do
instituto, como contrato de Direito de Família, tendo em vista a singela
solenidade da escritura pública que a lei exigia (art. 375). Por outro lado, na
adoção no Estatuto da Criança e do Adolescente, não podemos considerar
somente a existência de simples bilateralidade na manifestação de vontade,
porque o Estado participa necessária e ativamente do ato, exigindo-se uma
sentença judicial, tal como também faz o Código Civil de 2002. Sem esta,
não haverá adoção. A adoção moderna, da forma na qual nossa legislação
não foge à regra, é direcionada primordialmente aos menores de 18 anos,
não estando mais circunscrita a mero ajuste de vontades, mas subordinada
à inafastável intervenção do Estado. Desse modo, na adoção estatutária há
ato jurídico com marcante interesse público que afasta a noção contratual.
Ademais, a ação de adoção é ação de estado, de caráter constitutivo,
conferindo a posição de filho ao adotado.
11
MACIEL, Kátia. Op. cit.. p.205
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Direito de Família. Vol. 5. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.
381.
13
VENOSA, Sílvio de Salvo. Op. cit.. p. 265-266.
12
18
Ainda discorrendo sobre o tema da Natureza Jurídica da Adoção, Carlos
Roberto Gonçalves14 ensina que:
[...] No Código Civil de 1916 era nítido o caráter contratual do instituto, pois
se tratava de negócio jurídico bilateral e solene, uma vez que se realizava
por escritura pública, mediante o consentimento das duas partes: se o
adotado era maior e capaz, comparecia em pessoa; se incapaz, era
representado pelo pai, ou tutor, ou curador.
Não se afasta das definições acima, a lição de Marco Aurélio Viana15 que
complementa:
[...] Assim, em que pesem as divergências, adotamos a concepção
daqueles que veem no instituto um ato complexo, que se desenvolve em
duas etapas, sendo que, na primeira, temos uma emissão volitiva, que não
é bastante, e que se concretiza na segunda, quando, após processo
regular, a pretensão é acolhida e o Juiz exara sentença constitutiva.
1.3. EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Conforme Kátia Maciel16o instituto da adoção surgiu com o intuito de permitir
aos indivíduos que não podem gerar seus próprios filhos a oportunidade de construir
uma família. No entendimento de Caio Mario17desde a antiguidadea adoção era uma
prática comum, pois já se apresentava em diversas culturas e sociedades. Sua
origem é mais remota a épocas anteriores ao Direito Romano, tendo sido conhecida
nas antigas civilizações como o Egito, a Babilônia, a Caldeia e a Palestina.
Edilson dos Santos18alega que no Código de Hamurabi já fazia referência a
esse instituto (1750-1685a.C.), em seu artigo 185: “Se alguém dá seu nome a uma
criança e a cria como filho, este adotado não poderá mais ser reclamado.”
14
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família, V. 6, 2ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2006. p.329.
15
VIANA, Marco Aurélio S. Da guarda, da tutela e da adoção: no Estatuto da Criança e do
Adolescente. 3º ed. Belo Horizonte: Del Rey. p. 76
16
MACIEL, Kátia. Op. cit.. p.197
17
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. Direito de Família, V. 5. p. 387.
18
SANTOS, Edilson dos. ‘Filhos do Coração”: Família e Adoção em uma Perspectiva Histórica- “Lei
Nacional da Adoção” de Agosto/2009. Disponível em:
<http://www.utp.br/historia/revista_historia/numero_5/PDF/Edilson_Santos.pdf> Acesso em 21 fev.
2102.
19
Continua o citado autor19que na Gréciafoi acolhido como objetivo primordial
de perpetuar o culto familiar pela linha masculina; ou seja, no caso da morte do
chefe da família, que não deixasse um herdeiro, o adotado seria responsável em
continuar o culto aos deuses da família.
Eunice Granato20leciona
que em
Roma o
instituto ganhou
notável
desenvolvimento, acompanhando as transformações da família romana, que nos
primeiros tempos tinha uma concepção eminentemente pública ou política, não
determinada necessariamente pelos laços sanguíneos. O parentesco chamado
agnatício compreendia todos os que estavam debaixo do poder de um pater familae.
Edilson dos Santos21, ao tratar do tema em análise, explica que a Bíblia
apresenta algumas histórias de adoção por parte da civilização judaica, com
destaque para a de Moisés, filho de judeus, que foi adotado pela filha do faraó no
Egito, sendo esta considerada a primeira referência documentada de uma adoção
internacional. Outros exemplos de adoção na Bíblia é o Efraim e Manasses
(Gênesis), adotados por Jacó, e de Ester, que foi filha adotiva conforme se extrai do
velho testamento.
Carlos Roberto Gonçalves22, a esse respeito, leciona:
[...] Há notícia, nos Códigos de Hamurabi e de Manu, da utilização da
adoção entre os povos orientais. Na Grécia, ela chegou a desempenhar
relevante função social e política. Todavia, foi no direito romano, em que
encontrou disciplina e ordenamento sistemático, que ela se expandiu de
maneira notória. Na Idade Média, caiu em desuso, sendo ignorada pelo
direito canônico, tendo em vista que a família cristã repousa no sacramento
do matrimonio. Foi retirada do esquecimento pelo Código de Napoleão de
1804, tendo-se irradiado para quase todas as legislações modernas.
Ainda conforme o autor23, na Idade Média a adoção começou a entrar em
desuso pela força negativa que a igreja católica a impôs, vendo nesta uma forma de
transgressão do casamento ou ainda uma forma de legitimar filhos oriundos de
relação de adultério ou de incesto, o que a igreja veementemente combatia.
19
SANTOS, Edilson dos. Op. Cit.
GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Op. Cit. p. 36-37.
21
SANTOS, Edilson dos. Op. Cit.
22
GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. Cit. p. 330.
23
SANTOS, Edilson dos. Op. Cit.
20
20
Eunice Granato24, ao tratar do significado da adoção, expõe que:
[...] Nos tempos mais antigos, a adoção tinha significado diferente do atual.
havia também a crença de que os mortos dependiam dos ritos fúnebres
que seus descendente deveriam praticar, para terem tranquilidade na vida
após a morte. A religião só podia propagar-se pela geração. O pai
transmitia ao filho, e ao mesmo tempo, sua crença, o seu culto, o direito de
manter o lar, de oferecer o repasto fúnebre, de pronunciar as fórmulas das
orações. Dessa forma o homem que não tinha filhos encontrava na adoção
a solução para que a família não se extinguisse. A Bíblia por seu turno, traz
seguras indicações da existência da adoção ente os hebreus, sua
finalidade e procedimento. Moises, quando salvo das águas do Nilo, foi
adotado por Térmulus, filha do Faraó. Ester foi adotada por Mardoqueu.
Sara adotou filhos de sua serva Agar.
1.4. EVOLUÇÃO DA ADOÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO
1.4.1. Da Fase Pré-Codificada
Fabíola SantosAlbuquerque25diz que o instituto da adoção foi estabelecido no
Brasil pelos colonizadores europeus, haja vista que os índios brasileiros não
abandonavam seus filhos. Aqueles trouxeram o que era usado na Europa naquela
época para as crianças enjeitadas pelos pais a denominada Roda dos Expostos26,
que era uma maneira de abandonar o filho em orfanatos e mosteiros de forma
anônima.
Carlos Roberto Gonçalves27, ao discorrer sobre o tema, assevera:
[...] No Brasil, o direito pré-codificado, embora não tivesse sistematizado o
instituto da adoção, fazia-lhe, no entanto, especialmente as Ordenações
Filipinas, numerosas referências, permitindo, assim, a sua utilização. A falta
24
GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Op. Cit. p. 31.
ALBUQUERQUE, Fabíola Santos. O instituto do parto anônimo no Direito Brasileiro: avanços ou
retrocessos? Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, Porto Alegre: Magister, vol. 1, p.
143, dez.2007/jan.2008).
26
COSTA, Tereza Maria Machado. Adoção por Pares Homoafetivos: Uma abordagem jurídica e
psicológica. Revista Eletrônica de Direito Dr. Romeu Vianna, Juiz de Fora: Vianna Jr., Nº 1, nov.2004.
Disponível em:
<http://www.viannajr.edu.br/site/menu/publicacoes/revista_direito/artigos/edicao1/art_10005.pdf>
Acesso em 21 fev. 20102.
27
GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. Cit. p. 330.
25
21
de regulamentação obrigava, porém, os juízes a suprir a lacuna com o
direito romano, interpretando e modificando pelo uso moderno.
No Brasil a adoção sempre esteve regulamentada, mesmo de forma indireta,
estando presente nas Ordenações do Reino que esteve vigente até 1828. Contudo,
não era usada, pois liberava ao povo e restringia aos nobres, como uma maneira de
evitar a estes o acesso aos recursos do Estado.
Nesse sentido, assim afirma Kátia Maciel28"em nosso país, a adoção sempre
foi prevista em lei. Existia nas Ordenações do Reino, que vigeram em nossa terra
após a Independência."
Eunice Granato29, ao tratar da questão, assim leciona:
[...] As Ordenações do Reino continuaram a vigorar no Brasil após a
independência e, em matéria cível, até a entrada em vigor do Código Civil,
em 1917. Dessa forma, a adoção entrou em nosso direito, com as
características que apresentava no direito português, que resistia ao direito
romano. A primeira lei concernente à adoção foi a de 22/09/1828, que
transferia da Mesa do Desembargo do Paço para os juízes de primeira
instância, a competência para a expedição da carta de perfilhamento.
1.4.2 Código Civil de 1916
Conforme relata Caio Mário da Silva Pereira30, no Brasil a adoção foi
sistematizada pelo Código Civil de 1916 (arts. 368 a 378) e deu nascimento a uma
relação jurídica de parentesco civil entre adotante e adotado, com a finalidade de
proporcionar a filiação a quem não a tivesse de seu próprio sangue. Estabelecia
como pressuposto a ausência de filhos legítimos ou legitimados, que só os maiores
de cinquenta anos podiam adotar e que a diferença mínima de idade entre adotante
e adotado era de dezoito anos.
28
MACIEL, Kátia. Op. cit.. p.199
GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Op. Cit. p. 43.
30
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. Direito de Família, V. 5. Rio de
Janeiro: Forense, 2003. p. 392.
29
22
A adoção noCódigo Civil de 1916 era restrita, segundo Carolina Dietrich
Furlanetto31, por possuir caráter contratual, com fulcro exclusivamente na
manifestação de vontade das partes (adotante eadotado), conforme artigo 374,
inciso I, do referido diploma legal. Portanto, a adoção naépoca dependia apenas da
manifestação bilateral das partes, em ato de direito privado, nãohavendo a
interferência do Estado através do Poder Judiciário.
Inspirado no Código Napoleônico, que limitavaa autorização para pessoas
com idade superior a cinquenta anos, que não tivessem prole legítima, diz
JasonAlbergaria32, devendo o adotante ter dezoito anos a menos que o adotado,
transferindo-se com a adoção o pátrio poder ao adotante. Diz ainda33que só era
possível a adoção por duas pessoas se fossem casadas.
O parentesco resultante desse processo limitava-se às partes (adotante e
adotado), levando à exclusão dos direitos sucessórios se os adotantes tivessem
filhos legítimos ou reconhecidos. Assim, conforme Sônia Maria Monteiro34os vínculos
consanguíneos permaneciam com seus pais biológicos, passando-se apenas o
pátrio poder ao adotante.
1.4.3. O Estatuto da Criança e do Adolescente
Após a promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente, a visão do
instituto da adoção mudou de ângulo, passando a ser visto como uma forma de
proteger a criança que por algum motivo estivesse sem a proteção de seus pais
biológicos.
A adoção está entre uma das modalidades de colocação em família
substituta35, medida de caráter excepcional, mas irrevogável, que atribui a condição
31
FURLANETTO, Carolina Dietrich. Adoção: Aspectos Jurídicos e Sociais e a Viabilidade
Jurídica para o homossexual. Disponível em:
<http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2006_2/carolina.pdf>.Ac
esso em 21 fev. 2012.
32
ALBERGARIA, Jason. Adoção Plena segundo o Estatuto da Criança e do Adolescente. Belo
Horizonte: DelRey, 1996, p. 33.
33
ALBERGARIA, Jason. Op. Cit. p. 33.
34
MONTEIRO, Sônia Maria. Aspectos Novos da Adoção. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p.35.
35
Cf. art. 41 da Lei 8.069/90.
23
de filho ao adotado, impondo-lhe todos os direitos e deveres, inclusive sucessórios,
inerentes à filiação, desligando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes.
O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), que regula a adoção
dos menores de dezoito anos, conforme dispõe seu art. 40, referiu, expressamente,
a irrevogabilidade da adoção (art. 48), surgindo assim o princípio da igualdade da
filiação.
Rachel Tiecher Silveira36alega que com a criação do ECA, o conceito de
adoção começou a ter maior abrangência, apontando, principalmente, para os
interesses do adotando. Silvio de Salvo Venosa37diz que foram estabelecidas, a
partir desse estatuto, duas espécies de adoção, sendo a de crianças e adolescentes
(definição dada pelo artigo 2º do Estatuto, devendo ser considerada criança a
pessoa até 12 anos de idade incompletos e adolescente, a pessoa entre 12 e 18
anos), determinadas pelas regras contidas nesse novo diploma legal e a de maiores
de 18 anos regida exclusivamente pelo Código Civil.
Marina Aparecida Oliveira dos Santos Correa38destaca que as diretrizes sobre
as crianças e os adolescentes, como as contidas nas Declarações dos Direitos da
Criança, de 1989, foram incorporadas no novo Estatuto da Criança e do Adolescente
em vigor a partir de 1990. Entre elas, a necessidade de atenção ao processo de
socialização das crianças, indicando a família como o espaço onde ocorrem os
primeiros e mais importantes vínculos responsáveis pelo desenvolvimento da
socialização e do sentimento de segurança, necessários para a formação da
autoimagem pessoal e de padrões relacionais construtivos, que depois serão
integrados no meio social.
36
SILVEIRA,
Rachel
Tiecher.
Adoção
Internacional
.
Disponível
em:
<http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2008_1/rachel_tiecher.p
df> Acesso em 21 fev. 2012.
37
VENOSA, Silvio de Salvo. Op. Cit. p. 282.
38
CORREA, Marina Aparecida Oliveira dos Santos. A Questão da adoção no Direito de Família.
Disponível em:<http://divulgandoasdescobertas.files.wordpress.com/2007/06/artigo_adocao.pdf>.
Acesso em 21 fev. 2012.
24
1.4.4. Código Civil de 2002
O novo Código Civil Brasileiro trouxe consigo várias alterações referentes à
questão da adoção. Essa nova lei (Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002) que rege
os trâmites da adoção atualmente.
Essas alterações mudaram radicalmente o instituto de adoção do Código Civil
anterior, que ainda subsistia em suas características contratuais, como citado
anteriormente, em relação aos maiores de dezoito anos, que passaram a abranger
também a adoção de maiores, ressalvadas algumas peculiaridades.
Nãorestar dúvida de que, com a entrada em vigor do Novo Código Civil, o de
1916 está totalmente revogado, mais não fosse, seria pela expressa determinação
do art. 2.045 da nova lei.
Art. 2.045. Revogam-se a Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916 - Código
Civil e a Parte Primeira do Código Comercial, Lei nº 556, de 25 de junho de
1850.
Conforme Kátia Maciel39a partir da instituição desse Código passou a vigorar
apenas um regime jurídico para a adoção, o judicial.
Apesar de o Novo Código Civil ter revogado o anterior, conforme o citado
artigo 2.045 da nova lei, ele não revoga a adoção nas formas tratadas pelo Estatuto
da Criança e do Adolescente, segundo o pensamento de Marina Aparecida Oliveira
dos Santos Correa40.Portanto, é possível a coexistência das regras e requisitos do
Código Civil com os requisitos do Estatuto da Criança e do Adolescente para a
adoção de crianças e adolescentes. Pode ser citado como exemplos claro disso a
adoção por procuração (artigo 39 do Estatuto da Criança e do Adolescente), a
adoção por ascendentes e irmãos do adotando (§ 1° do artigo 42 do Estatuto da
Criança e do Adolescente), o cancelamento do registro de nascimento anterior do
adotado e proibição de referência à adoção no novo registro (§ 2º e § 3º do artigo 47
do Estatuto da Criança e do Adolescente), o cadastro de adotantes e
39
40
MACIEL, Kátia. Op. cit.. p. 201.
CORREA, Marina Aparecida Oliveira dos Santos. Op. Cit.
25
adotados(artigo 50 do Estatuto da Criança e do Adolescente), a adoção por
estrangeiros (artigos 51 e 52 do Estatuto da Criança e do Adolescente) e a
importante questão sobre o estágio de convivência (artigo 46 do Estatuto da Criança
e do Adolescente).
1.4.5. A Lei 12.010/2009
A Lei 12.010/2009 trouxe ao instituto da adoção no Brasil várias mudanças,
introduziu novas perspectivas e trouxe às crianças e adolescentes que vivem em
abrigos uma esperança de possuírem efetivamente uma família.
Este dispositivo legal, fruto do Projeto de Lei 314/2004, de autoria da
senadora Patrícia Saboya41, em seu texto original, previa apenas a alteração de dois
dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente. Ganhou posteriormente, na
Câmara dos Deputados nova feição, se tornando o Projeto Substitutivo nº
6.222/2005 e veio contribuir consideravelmente para a inclusão dessas crianças e
adolescentes e trazê-las de volta ao seio familiar, segundo Luciano Alves Rossato e
Paulo Eduardo Lépore42,garantindo a elas o mínimo que é necessário para o
desenvolvimento normal de qualquer pessoa, além de estabelecer o cumprimento da
função social da adoção que é dar a quem precisa uma família e uma convivência, e
dar a quem quer ter filhos a oportunidade de tê-los.
Kátia Maciel43 afirma que:
[...] A mencionada lei altera as regras processuais, instituindo procedimento
para a habilitação para a adoção, alternado o sistema recursal, criando
novas infrações administrativas, revogando normas do ECA, todo o capítulo
do CC que cuidava da adoção e artigos da CLT.
41
Patrícia Lúcia Saboya Ferreira Gomes. Pedagoga pela Universidade de Fortaleza. Senadora
(Ceará) pelo partido PSB, no período de 2003 a 2011.
42
ROSSATO, Luciano Alves; LÉPORE, Paulo Eduardo. Comentários à Lei Nacional de Adoção –
Lei 12.010 de 3 de agosto de 2009 e outras disposições legais: Lei 12.003 e Lei 12.004. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010, p. 15.
43
MACIEL, Kátia. Op. cit.. p. 202.
26
Fabiana Augusta Pereira Dutra Santos44 destaca as seguintes alterações
introduzidas pela Lei n°. 12.010/2010, ou Nova Lei de Adoção:
a) adoção como medida excepcional;
b) dificuldade maior no processo de habilitação;
c) praticamente não há dispensa do estágio de convivência, devendo este ser
acompanhado por uma equipe interprofissional;
d) preparação psicossocial e jurídica;
e) contato dos candidatos à adoção e dos candidatos a adotar;
f) direito de opinar do adotando; e
g)permanência de crianças e adolescentes em abrigos pelo prazo máximo de
dois anos.
1.5. A ADOÇÃO NO DIREITO ESTRANGEIRO – DIREITO COMPARADO
1.5.1. A adoção nos Estados Unidos
De acordo comMariana Rodrigues Prado45, a instituição da adoção neste País
não era aplicada até meados do século XIX, devido à influência social inglesa, na
qual aferia forte importância aos parentes consanguíneos.
Segundo a autora, com o surgimento da “Sociedade Nova-Iorquina de Ajuda
Infantil”, milhares de crianças foram inseridas em diversas famílias situadas em
vários Estados americanos.
No entendimento desta, entre as décadas de 1840 e 1850, surgiram os
primeiros estatutos norte-americanos atinentes à adoção. Em um primeiro aspecto,
os estatutos apenas mudavam o nome da criança adotada e, posteriormente,
passaram a conferir-lhe capacidade em relação aos direitos sucessórios dos pais
adotivos.
44
SANTOS, Fabiana Augusta Pereira Dutra. As Mudanças Trazidas pelo Advento da Lei 12.010/2009
à Adoção no Brasil. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/pdf/cj030386.pdf>.Acesso
em 21 fev. 2012.
45
PRADO, Mariana Rodrigues. O Processo de Adoção no Brasil. Disponível em:
<http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/Juridica/article/viewFile/521/517.> Acesso em 02 abr.
2012.
27
O primeiro Estado norte-americano a promulgar um estatuto da adoção foi
Massachusetts, em 1851.
Afirma a autora que em 1980 passou a existir a incorporação federal ao
instituto, tendo-se como exemplo, a edição do “Ato de Assistência à Adoção e BemEstar Infantil”.
Posteriormente, os princípios básicos que regeriam a adoção foram
estabelecidos em 1994 pelo “Ato Uniforme da Adoção”.
Continua dizendo que a maioria dos estatutos discorre que o adotante deve
ter, no mínimo, 21 anos de idade, porém, outros permitem a adoção por pessoas
abaixo dessa faixa etária, no caso de se tratar de pessoas casadas. No que tange à
diferença de idade entre adotante e adotado, alguns Estados exigem que essa
diferença seja de 15 anos e, outros, de 10 anos de idade.
1.5.2. Adoção na Itália
Mariana Rodrigues Prado46afirma que a adoção na Itália surgiu em meio a
uma grande resistência social e jurídica, pois era considerada uma forma de burlar a
proibição legal de reconhecimento de filhos adulterinos e incestuosos, mas, mesmo
sendo repleta de formalidades que dificultavam a sua aplicação, o instituto da
adoção foi mantido no Direito Civil Italiano.
O Código Civil italiano de 1865, segundo a autora, tratava da adoção com
alguns requisitos, dentre os quais: a idade mínima 50 anos do adotante; a diferença
etária mínima entre o adotante e o adotado, e que esse deveria ter, no mínimo, 18
anos de idade. Tal legislação impedia a adoção caso os pretendentes já tivessem
descendentes legítimos ou legitimados. No que tange à herança, só era havida para
o adotado e seus descendentes, inexistindo relação de parentesco, para efeitos
sucessórios, entre os parentes do adotante e o adotado.
46
PRADO, Mariana Rodrigues. Op. Cit.
28
Continua salientando que a aprovação do Código Civil Italiano, que regulou o
instituto da adoção, trouxe algumas modificações nos artigos 291 a 314, passando
haver a adoção do menor de 18 anos através do consentimento de seu
representante legal; no caso de maiores de 18 anos de idade e menores de 21,
esses deveriam ser assistidos. Tal Código Civil, em seu artigo 567, equiparou os
filhos adotivos aos legítimos, para fins sucessórios, porém, com relação à herança
dos parentes do adotante, o filho adotivo continuava sem nenhum direito sucessório.
Para a autora, a Lei. 431, de 05 de junho de 1967, introduziu no Código Civil
de 1942 a chamada Adazione Speciale. No entendimento da autora47 por essa
modalidade, o filho adotivo era equiparado ao filho legítimo, assegurando todos os
direitos sucessórios em absoluta igualdade com os filhos legítimos do adotante.
Dessa forma, a diferença encontrava-se no fato de que o filho adotivo perderia todos
os direitos, dentre eles o sucessório, em relação aos pais biológicos, porém, por
outro lado, exonerava- se de suas obrigações para com esses.
Por fim, Mariana Rodrigues Prado afirma que uma grande evolução no
instituto constante do Código Civil de 1942, em seu artigo 27, foi a modificação
trazida pela Lei N°. 184, de 1983, que insere o menor adotivo, o qual já é
considerado filho legítimo, de modo pleno, na família dos adotantes, dando origem à
adoção plena.
1.5.3. A adoção em Portugal
Mariana Rodrigues Prado48 diz que o Direito Romano e Canônico teve grande
influência na área jurídica nas instituições de Portugal. No que tange ao instituto da
adoção, esse país possuía as mesmas características do Direito Romano.
Para a autora, a diferença entre o direito romano e o português, no tocante ao
instituto da adoção, era de que a legislação portuguesa não conferia direitos
47
48
PRADO, Mariana Rodrigues. Op. Cit.
PRADO, Mariana Rodrigues. Op. Cit.
29
sucessórios ao filho adotivo, salvo mediante autorização do Príncipe. O filho adotado
só herdaria por exceção expressa na confirmação do perfilhamento ou da adoção.
Alega ainda que o Código Civil português de 1867 não acolheu a instituição
da adoção. Foi com base no Decreto Lei 47.344, de 25 de novembro de 1966, que a
adoção foi resgatada naquele país.
Hodiernamente através do Decreto Lei 185, de 22 de maio de 1993, o atual
Código Civil português reconhece duas classes de adoção: a adoção restrita e a
adoção plena completa a autora.
Tarcísio José Martins Costa49 assim explica a adoção restrita:
[...] É revogável, pode ser requerida por quem tiver mais de 25 anos e não
tiver mais de 50 anos de idade à data em que o menor lhe tenha sido
confiado, salvo se for filho do cônjuge do adotante. Nesta modalidade, o
adotado conserva todos os direitos e deveres em relação à família natural,
salvo as restrições estabelecidas pela lei.
Mariana Rodrigues Pradoconclui, acerca da adoção em Portugal,que para a
concessão da adoção devem constar reais vantagens para o adotado e, caso o
adotante já possuísse outros filhos, esses não poderiam ser prejudicados com o
instituto. Ainda, se os filhos biológicos dos adotantes tivessem mais de 14 anos de
idade, obrigatoriamente devem ser ouvidos. Além disso, entre o adotante e o
adotado, deveria haver um vínculo semelhante ao da filiação, o qual poderia ser
avaliado em um suposto prazo de convivência.
1.6. REQUISITOS LEGAIS PARA ADOÇÃO NO BRASIL
1.6.1. Efetivação por Civilmente Capaz: Adoção Singular e Adoção Conjunta
Trata-se da efetivação por civilmente capaz, independentemente do estado
civil (adoção singular) ou por casal (adoção conjunta), ligados os adotantes pelo
matrimônio ou por união estável, comprovada a estabilidade familiar.
49
COSTA, Tacísio José Martins. Adoção internacional: um estudo sócio jurídico ecomparativo da
legislação atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 371.
30
Conforme o art. 1.618 do Código Civil podem adotar todas as pessoas
capazes civilmente, com idade superior a 18 anos, qualquer que seja o seu estado
civil. Exige-se essa idade estipulada pelo novo Código, pois com 18 anos a pessoa
alcança a capacidade plena, que compreendendo a de gozo ou de direito e a de
exercício ou de fato, na forma do caput do art. 5º do Código Civil.
Art. 1.618. A adoção de crianças e adolescentes será deferida na forma
prevista pela Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e
do Adolescente.
Art. 5º A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa
fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
1.6.2. Diferença Mínima de Idade entre o Adotante e o Adotado
A diferença mínima de idade entre o adotante e o adotado deve ser de pelo
menos dezesseis anos (se casal, pode ser a diferença de apenas um dos cônjuges
ou companheiros).
Além do limite etário, a legislação exige uma diferença de idade de pelo
menos dezesseis anos entre o adotante e o adotado (ECA, art. 42, §3º). Tal
exigência se faz necessária para que não haja confusão entre os limites que há
entre o amor filial e a atração física, o amor carnal. Destaca-se que essa diferença
de idade deve existir como na filiação biológica, ou seja, em uma diferença de idade
suficiente, como se o adotante pudesse ser pai do adotando.
Quando se tratar de adoção por casal, bastará que apenas um deles
preencha este requisito.
Conforme Arthur Marques da Silva50filho:
[...] Em relação à exigência de pelo menos 16 anos de diferença de idade
entre o adotante e o adotado, já se posicionou o Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo, quando indeferiu a adoção ao adotante, emancipado,
menor de 21 anos de idade na data do pedido, por “inexistência do lapso
50
SILVA FILHO, Arthur Marques da.Adoção: regime jurídico, requisitos, efeitos, inexistência,
anulação. 2ª ed. Ver. E ampl. São Paulo: editora revista dos tribunais, 2009. p. 87.
31
temporal de 16 (dezesseis) anos entre o adotante e o adotado”. (TJSP, Ap.
Cív. 42.532-0, rel. Djalma Lofrano, j. 04.06.2000).
Aliás, foi salientado que a diferença de idade era requisito específico,
segundo a inteligência do art. 42, §3º, do ECA.
Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos,
independentemente do estado civil.
[...]
§ 3º O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que
o adotando.
1.6.3. Consentimento do Adotante, do Adotado, de Seus Pais ou de
Representante Legal (Tutor ou Curador)
A efetivação da adoção de maior de doze anos depende do seu
consentimento, conforme o entendimento de Naiara Trindade Ribeiro51. Tal
exigência se faz necessária, visto que seria complicada a convivência do menor em
uma nova família, na qual não se sentisse satisfeito.
A
autora52questiona
o
fato
do
consentimento
não
ser
condição
impreterivelmente essencial para a concessão da adoção. Afirma que seria melhor
se o legislador, ao invés de ter usado a palavra “consentimento”, tivesse
mencionado apenas a obrigatoriedade de se ouvir o adotando.
Em relação ao consentimento dos pais ou do representante legal, é uma
exigência do ECA, conforme o seu artigo 45:
Art. 45. A adoção depende do consentimento dos pais ou do representante
legal do adotando. § 1º. O consentimento será dispensado em relação à
criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido
destituídos do pátrio poder. § 2º. Em se tratando de adotando maior de doze
anos de idade, será também necessário o seu consentimento.
51
RIBEIRO, Naiara Trindade. Adoção: Uma Nova Lei para uma Velha Omissão. Disponível em:
<http://www.ebah.com.br/content/ABAAABu7UAE/monografia>. Acesso em 03 mai. 2012.
52
RIBEIRO, Naiara Trindade. Op. Cit.
32
1.6.4. Estágio de Convivência com o Adotando
Conforme determinado no art. 46 do ECA, a adoção deverá será precedida de
estágio de convivência entre adotando e adotante, pelo prazo que a autoridade
judiciária fixar.
Esse estágio consiste em uma das fases mais importantes durante o
processo de adoção. É nela que adotante e adotando terão possibilidade de
conviver de maneira mais direta e saber se a relação tem chances de dar certo.
Ensina Dimas Messias Carvalho53 que:
[...] O estágio de convivência pelo prazo que o juiz fixar é fundamental para
verificar se o adotando se adaptou à família e se os adotantes realmente
estão preparados para assumir o filho afetivo, sendo imprescindível para
demonstrar a convivência do deferimento do vínculo, o que deve ser
acompanhado por profissionais especializados e, ao final, apresentar
relatório de estudo social, fornecendo subsídios da situação de fato para o
magistrado deferir a cada adoção com segurança.
Nas palavras de Eunice Granato54, o estágio de convivência é:
[...] O período experimental em que o adotando convive com os adotantes,
para se avaliar a adaptação daquele à família substituta, bem como a
compatibilidade desta com a adoção. È de grande importância, porque
constituindo um período de adaptação do adotando e dos adotantes à nova
forma de vida, afasta adoções precipitadas que geram situações de
sofrimento para todos os envolvidos.
A adoção ainda não está concretizada nesse período, o adotante apenas tem
a guarda do adotado e, neste prazo, é possível desistir da adoção por não ter sido
ainda formalizada. De igual modo, o juiz poderá cancelar a guarda e não deferir a
adoção, contudo isso só ocorrerá em situações graves. Vale ressaltar que o objetivo
do juizado é, em primeira instância, o bem estar e interesses da criança e, dessa
forma, se houver qualquer fato que o juiz entenda ser danoso para a criança,
poderão ser revistas as concessões de guarda e a criança retornar para o juizado.
53
CARVALHO, Dimas Messias de. Direito de Família: Direito Civil.2.ed., Belo Horizonte: Del Rey,
2009. p. 347.
54
GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Op. Cit. p. 175.
33
Este período é de extrema importante para a formação do vínculo familiar
iniciado, dificultando as chamadas “adoções precipitadas”, que podem ocasionar
perdas irreparáveis às partes em longo prazo.
O estágio de convivência está disciplinado no artigo 46, § 1º e 2º do Estatuto
da Criança e Adolescente, porém, não foi mencionado no Código Civil de 2002.
1.7. Dificuldades para Adoção no Brasil
De acordo com os trâmites legais deste instituto Liana Fernandes Azevedo e
Susi Marques55 diz que o adotante é submetido a um parecer técnico o qual dará
subsídios para que o juiz decida sobre o pedido de candidatura para a adoção.
Ainda, ao longo do processo está previsto o trabalho sistemático de preparação,
acompanhamento e orientação da criança e família executada por técnicos.
Conforme Liana Azevedo56 e Susi Marques:
[...] A seleção dos pais que irão adotar uma criança e a supervisão do
estágio de convivência é de suma importância, pois através destes a
criança poderá ter acesso a oportunidades que poderão conduzi-la a um
desenvolvimento global normal. Portanto, uma seleção adequada
possibilitaria distinguir pais aptos para adotar uma criança em especial,
evitando assim que adoção acabasse em devolução e, consequentemente,
em prejuízos tanto para o adotante quanto para o adotado. O grande salto
no sentido de tornar a adoção cada vez mais bem sucedida é a prevenção,
realizada através dos processos de seleção de pais adotivos e da
supervisão do estágio de convivência.
Ao fazer uma comparação entre os cadastros de pais a espera de uma
criança para adotar e os das crianças a espera de uma família que as acolha, é
comum se encontrar um número maior na lista dos pais que na lista das crianças.
Consoante as citadas autoras57 a maioria das crianças destinadas à adoção
não se enquadram no perfil de crianças consideradas “adotáveis”, uma vez que,
55
AZEVEDO, Liana Fernandes de; MARQUES, SusiLippi. Necessidades Especiais e Adoção:
Probabilidade e prevenção. Disponível em:
<http://www.abpee.net/homepageabpee04_06/artigos_em_pdf/revista10numero1pdf/3azevedo_marq
ues.pdf> Acesso em 21 fev. 2012.
56
AZEVEDO, Liana Fernandes de; MARQUES, SusiLippi. Op. Cit.
34
pelos dados do Tribunal de Justiça de São Paulo, 80% dos brasileiros que se
cadastram para adotar uma criança ainda preferem um “recém-nascido de cor
branca”, podendo esperar até cinco anos ou mais pelo atendimento ao critério
estabelecido.
Os critérios técnicos de elegibilidade para os casos de adoção, ainda que
sejam criados com a finalidade de garantir condições ideais ou uma suposta maior
proteção às crianças e aos adolescentes adotáveis, terminam na verdade limitando
direitos legalmente previstos e criando obstáculos às adoções; isto porque, terminase por priorizar o interesse dos casais que não podem ter filhos e considerados
“adequados”- já que reproduzem o modelo nuclear burguês de família - e com isso,
a adoção apenas de bebês, brancos, saudáveis e com características semelhantes
às dos interessados.
Cabe ainda mencionar que outro grande obstáculo à concretização de
adoções é a destituição do pátrio poder por causas associadas a maus-tratos, abuso
físico, negligência e abandono, ou seja, pais biológicos que ainda não deram o
consentimento legal para que seu filho fosse disponibilizado à adoção. Como este
processo, às vezes, leva anos, a criança permanece institucionalizada, cresce e
cada vez vai ficando mais difícil encontrar uma família para adotá-la.
No entendimento de Liana Fernandes Azevedo e Susi Lippi Marques58
paralelamente às disposições legais para a adoção, no Brasil é muito comum a
ocorrência da chamada “adoção à brasileira” nome dado ao ato de registrar uma
criança como filho(a) sem que sejam seguidos os trâmites legais. Esse tipo de
adoção tinhacomo objetivo a fuga da burocracia que envolvia o processo até 1989, e
até esta data 90% das adoções feitas no país eram dessa maneira.
Observa-se a partir do exposto que não são apenas os preconceitos que
dificultam o processo de seleção de pais. Há também todo o processo burocrático
envolvido. Épreciso encontrar uma solução para haver a simplificação do processo
57
58
AZEVEDO, Liana Fernandes de; MARQUES, SusiLippi. Op. cit.
AZEVEDO, Liana Fernandes de; MARQUES, SusiLippi. Op. cit.
35
de adoção, se isso acontecer as pessoas interessadas em adotar não recorrerão a
meios ilegais para acolher as crianças e adolescentes.
Seguindo os ensinamentos das autoras citadas59o processo de adoção está
intrinsecamente associado a uma eficiente seleção de pais para adoção de uma
determinada criança. Assim sendo, faz-se necessária a investigação de como esse
procedimento ocorre, mais especificamente analisar os critérios de seleção de
casais utilizados pelos profissionais envolvidos nesse processo. Dessa forma, será
possível apontar as dificuldades e necessidades relativas ao exercício desse
trabalho.
1.7.1. Idade da Criança Adotada
No ato do requerimento da adoção, o adotando deve possuir no máximo
dezoito anos, conforme dispõe no Estatuto da Criança e do Adolescente em seu art.
40.
Art. 40. O adotando deve contar com, no máximo, dezoito anos à data do
pedido, salvo se já estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes.
Ensina-nos Naiara Trindade Ribeiro60 quese o pedido de adoção for requerido
um dia após o adotando completar a maioridade, este não mais será acompanhado
pelas normas do ECA, mas sim pelas do Código Civil. No entanto, será aceito o
pedido após a idade determinada, quando o adotando já estiver sob a guarda ou
tutela dos adotantes, de acordo com a segunda parte do referido artigo.
Contudo, continuando com as palavras desta61para atingir o fim almejado pela
lei, é viável que a guarda ou tutela deve ter sido iniciada antes dos dezoito anos
porque, ao se iniciar depois e não sendo a idade abrangida pelo novo sistema,
utilizar desse meio seria um mero artifício para burlar a proibição legal ou o escopo
da regra.
59
AZEVEDO, Liana Fernandes de; MARQUES, SusiLippi. Op. cit.
RIBEIRO, Naiara Trindade. Op. Cit.
61
RIBEIRO, Naiara Trindade. Op. Cit.
60
36
A adoção do maior de dezoito anos, em tempos atuais, está presente em um
vazio, criado pela Lei 12.010/09. ContinuaNaiara Trindade Ribeiro62dizendo que esta
lei revogou expressamente aos artigos 1.620 a 1.629 do Código Civil, que faziam
menção à adoção, dando nova redação para os artigos 1.618 e 1.619.
1.7.2. Adoção em Razão da Infertilidade do Casal
José Eduardo Geremias63afirma que em geral os adotantes são casais que
não podem gerar os próprios filhos e para quem a adoção constitui a única via
possível para formarem uma família completa e assegurar uma descendência.
Conforme o autor64 os candidatos à adoção, que possuem baixa renda,
surgem após a constatação da impossibilidade de uma gravidez. Alguns desses
casais tentam soluções como a inseminação artificial (espermograma ou controle
hormonal), contudo devido ao alto custo dos tratamentos ou às intermináveis filas de
espera em hospitais públicos, optam, sem muito questionamento, pelo processo de
adoção. No caso das pessoas de maior poder aquisitivo, o projeto de adoção na
maioria das vezes surge quando se esgotam todos os recursos a que recorrem nas
tentativas de procriação.
Neste capítulo foi abordada a Adoção no direito brasileiro, trazendo em seu
bojo o conceito deste instituto, que foi demonstrado sob a ótica do dicionário da
língua portuguesa, bem com pelo conceito trazido por alguns doutrinadores, trata-se,
portanto, de vínculo de parentesco civil, em linha reta, que estabelece entre o
adotante e o adotado um liame legal de paternidade e filiação civil.
Posteriormente, adentrou-se na evolução histórica da adoção, desde os
primórdios até os dias atuais, e abordando o tema no direito brasileiro. Em seguida
62
RIBEIRO, Naiara Trindade. Op. Cit.
GEREMIAS. José Eduardo. Adoção: Facilidades e dificuldades. Disponível em:
<http://www.artigonal.com/psicologiaauto-ajuda-artigos/adocao-facilidades-e-dificuldades479316.html>. Acesso em 21 fev. 2012.
64
GEREMIAS. José Eduardo. Op.cit.
63
37
foi feita uma abordagem sobre os requisitos para a sua concessão, e os principais
problemas atinentes à adoção brasileira.
38
CAPÍTULO II
2. A DISCIPLINA ATUAL DA ADOÇÃO SOB A ÉGIDA DA LEI 12.010/2009
2.1. O CONCEITO DE FAMÍLIA
Segundo Paulo Nader65a etimologia da palavra família advém do latim
famulia, que deriva de famulus (escravo), vocábulo originado do oscofamel, servo, e
do sânscrito vama, lugar ou habitação.
Conforme Cristiano Chaves de Frias e Nelson Rosenvald 66, “a expressão
família deriva da língua dos Oscos, e contém o significado de servo ou conjunto de
escravos pertencentes ao mesmo padrão, exprimindo uma ideia de agrupamento”.
Esse conceito passou por várias mudanças e hoje assume uma concepção
múltipla, plural. Portanto, pode abranger um ou mais indivíduos, ligados por laços
biológicos, afetivos, sociais, psicológicos. Contudo, não se trata de um conceito
estável, podendo mudar conforme cada sociedade, valores, culturas analisadas,
tempo e lugar.
Conforme Rodrigo da Cunha Pereira67“A família é uma construção cultural.
Dispõe de estruturação psíquica na qual todos ocupam um lugar, possuem uma
função, sem, entretanto, estarem necessariamente ligados biologicamente”.
Ainda conforme Pereira, o conceito de família atravessa o tempo e o espaço,
sempre tentando clarear e demarcar o seu limite, especialmente para fins de direito.
65
NADER, Paulo.Op. Cit. p. 3.
FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Op. Cit. p.9.
67
PEREIRA, Rodrigo da Cunha.Op. Cit. p. 36.
66
39
Clóvis Beviláqua68 define família como:
[...] Um conjunto de pessoas ligadas pelo vínculo da consanguinidade, cuja
eficácia se estende ora mais larga, ora mais restritamente, segundo as
várias legislações. Outras vezes, porém, designam-se por família, somente
os cônjuges e a respectiva progênie.
Para Paulo Nader69 família é:
[...] Família é uma instituição social, composta por mais de uma pessoa
física, que se irmanam no propósito de desenvolver, entre si, a
solidariedade nos planos assistencial e da convivência ou simplesmente
descendem uma da outra de um tronco comum.
De acordo com Maria Helena Diniz70, na seara jurídica encontram-se três
acepções do vocábulo família: a amplíssima, a lata e a restrita:
a) No sentido amplíssimo, o termo abrange todos os indivíduos que estiverem
ligados pelo vínculo da consanguinidade ou da afinidade, chegando a
incluir estranhos, como no caso do artigo 1.412 § 2º do Código Civil, em
que as necessidades do usuário compreendem também as das pessoas do
seu serviço doméstico.
b) Na acepção lata, além dos cônjuges ou companheiros, e de seus filhos,
abrange os parentes de linha reta ou colateral, bem como os afins (os
parentes do outro cônjuge ou companheiro), como a concebem os artigos
1591 e seguintes do Código civil, o Decreto-Lei 3200/41 e a Lei883/49.
c) Na significação restrita, é a família (CF, art. 226 §§ 1º e 2º) o conjunto de
pessoas unidas pelos laços do matrimônio e da filiação, ou seja,
unicamente os cônjuges e a prole (CC, arts, 1567 e 1716) e entidade
familiar a comunidade formada pelos pais, que vivem em união estável, ou
por qualquer dos pais e descendentes, como prescreve o art. 226, §§ 3º e
4º, da Constituição Federal, independente de existir o vínculo conjugal que
a originou.
68
BEVILÁQUA, Clóvis. Direito de Família. Campinas: Red Livros Editora e Distribuidora, 2001. p.16.
NADER, Paulo. Op. cit. p. 3.
70
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. Vol. 5, 23ª ed. rev.,
atual. eampl. de acordo com a Reforma do CPC e com o Projeto de Lei nº 276/2007. São Paulo:
Saraiva, 2008. p. 9-10.
69
40
Para Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald71 família é:
[...] A família é, inegavelmente, a instituição social primária, podendo ser
considerada um regime de relações interpessoais e sociais, com ou sem a
presença da sexualidade humana, com o desiderato de colaborar para a
realização das pessoas humanas que compõe determinado núcleo.
A Constituição Federal, em seu artigo 226 caput, preceitua que a família é a
base da sociedade e tem especial proteção do Estado e define três espécies de
entidades familiares: a constituída pelo casamento civil ou religioso com efeitos civis
(art. 226, §§ 1º e 2º); a constituída pela união estável entre o homem e a mulher
devendo a lei facilitar sua conversão em casamento (art. 226, § 3º); a comunidade
formada por qualquer dos pais e seus descendentes (art. 226, § 4º).
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável
entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar
sua conversão em casamento.
§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada
por qualquer dos pais e seus descendentes.
§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos
igualmente pelo homem e pela mulher.
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.
§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da
paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal,
competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o
exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de
instituições oficiais ou privadas.
§ 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um
dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito
de suas relações.
71
FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Op. cit. p.9.
41
Observa-se, a partir dos conceitos apresentados, que o conceito de família
sofreu uma ampliação em seu conteúdo: no passado eram considerados como seus
membros apenas pessoas ligadas pelo vínculo da consanguinidade; atualmente são
considerados como familiares pessoas que convivem entre si, não sendo necessária
a presença de laços naturais.
2.2. ORIGENS E HISTÓRICO DA FAMÍLIA
Simone Almeida Silva Neves72 alega que no inicio das civilizações, as
relações sexuais ocorriam entre todos os membros que integravam a tribo. Disso
decorria sempre que a mãe era conhecida, mas se desconhecia o pai, o que permite
afirmar que a família teve origem matriarcal, porque a criança ficava sempre junto à
mãe, que a alimentava e educava.
Silvia Coutinho Pedroso73 diz que no curso da história o homem caminhou
para relações individuais, com caráter de exclusividade, embora algumas
civilizações mantivessem concomitantemente situações de poligamia, como ocorre
até hoje. Desse modo, atinge-se a organização atual de inspiração monogâmica.
Danielle Fonseca Silva74 expõe que as uniões sem casamento, apesar de
serem muito comuns em muitas civilizações do passado, passam a ser regularmente
aceitas pela sociedade e pela legislação. A unidade familiar, sob o prisma social e
jurídico, não mais tem como baluarte exclusivo o matrimônio. A nova família
estrutura-se independente de núpcias.
72
NEVES, Simone Almeida Silva. A Família sob a Perspectiva Jurídica. Disponível em:
<http://artigos.netsaber.com.br/resumo_artigo_29258/artigo_sobre_a_fam%C3%8Dlia_sob_a_perspe
ctiva_jur%C3%8Ddica> . Acesso em 02 mai. 2012.
73
PEDROSO, Sílvia Coutinho. A Possibilidade Jurídica da Adoção por Pares Homoafetivo.
Disponível em:
<http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7192&revista_cadern
o=14>. Acesso em 02 mai. 2012.
74
SILVA, Danielle Fonseca. Abandono afetivo e Dano Moral. Disponível em:
<http://jus.com.br/revista/texto/21708/o-abandono-afetivo-como-ensejador-de-dano-moral-nasrelacoes-paterno-filiais>. Acesso em 02 mai. 2012.
42
Discorrendo sobre o assunto Maria Berenice Dias75 assim explica:
[...] Mesmo sendo a vida aos pares um fato natural, em que os indivíduos se
unem por uma química biológica, a família é um agrupamento informal, de
formação espontânea no meio social, cuja, estruturação se dá através do
direito.
Cristiano chaves e Nelson Rosenvald76 complementam:
[...] Sem duvida, então, a família é o fenômeno humano em que se funda a
sociedade, sendo impossível compreendê-la, senão à luz da
interdisciplinaridade, máxime na sociedade contemporânea, marcada por
relações complexas, plurais, abertas, multifacetárias e (por que não?)
globalizadas.
2.3. A EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE FAMÍLIA NO DIREITO BRASILEIRO
Maria Berenice Dias77 afirma que no Código Civil de 1916 a família era
constituída apenas pelo matrimônio, trazendo uma discriminatória visão desse
instituto com essa limitação ao grupo originário do casamento. A dissolução desta
união era proibida. Existia a distinção entre os membros da família, trazia
qualificações discriminatórias às pessoas unidas sem o casamento e aos filhos
havidos dessa relação. Com intuito de preservar o matrimônio, as referências feitas
aos vínculos extramatrimoniais e aos filhos “ilegítimos” eram punidas e serviam
apenas com o fim de exclusão de direitos.
Com a Emenda Constitucional9/77 foi instituído o divórcio, acabando com a
indissolubilidade do casamento e pondo fim a sacramentalidade desta instituição.
A evolução da sociedade refletiu também nesse instituto, com a emancipação
da mulher, o surgimento da pílula anticoncepcional, sendo dissociados os conceitos
de casamento, sexo e reprodução.
Maria Berenice Dias78 esclarece o assunto nos seguintes termos:
75
DIAS, Maria Berenice. Op. cit. p. 26.
FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Op. cit. p.2.
77
DIAS, Maria Berenice. Op. cit. p. 41
78
DIAS, Maria Berenice. Op. cit. p. 30-31.
76
43
[...] A Constituição Federal 1988 instaurou a igualdade entre homens e
mulheres e esgarçou o conceito de família, passando a proteger de forma
igualitária todos os seus membros. Estendeu igual proteção à família
constituída pelo casamento, bem como à união estável entre o homem e a
mulher e à comunidade formada por qualquer dos pais e seus
descendentes, que recebeu o nome de família monoparental. Consagrou a
igualdade entre os filhos, havidos ou não do casamento, ou por adoção,
garantindo-lhes os mesmos direitos e qualificações. Essas profundas
modificações acabaram derrogando inúmeros dispositivos da legislação
então em vigor, por não recepcionados pelo novo sistema jurídico.
E Rolf Madaleno79 explica da seguinte forma:
[...] Essa mutação social da família patriarcal para a família celular permite
que as prestações vitais de afetividade e realização individual sejam
atingidas, perdendo importância a sua antiga áurea sagrada e tabus
deitados sobre a maternidade e paternidade, parecendo interessar mais a
formação natural e espontânea da família.O atual diagnóstico é de a
moderna família suprir algumas travas, algumas armaduras para que a vida
individual seja menos opressiva, para que se realizem as reais finalidades
da família: de afeição e de entrega as suas verdadeiras tradições.
2.4. A ADOÇÃO NOS TERMOS DA LEI 12.010/2009
2.4.1. Requisitos do Adotante
Conforme a redação dada pela Lei 12.010 de 2009, podem adotar os maiores
de dezoito anos, independentemente do estado civil. O adotante deve ser mais velho
que o adotado em, pelo menos dezesseis anos. Portanto, uma pessoa de 18 anos
poderá adotar qualquer criança com menos de dois anos.
Art. 42. Podem adotar os maiores
independentemente do estado civil.
de
18
(dezoito)
anos,
Portanto, a nova lei de adoção em vigor não faz qualquer distinção em
relação ao estado civil do pretenso adotante, pouco importando se é solteiro,
casado, divorciado, ou se vive em concubinato.
79
MADELENO, Rolf. Curso de Direito de Famílias. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense. p. 14.
44
2.4.2. Perfil do Adotado
Todas as pessoas físicas podem ser adotadas. Não há no ordenamento
jurídico brasileiro nenhum impedimento em relação a isto. Contudo a legislação em
vigor exige alguns requisitos.
Uma deles é a de que a criança ou o adolescente tenha uma diferença etária
de 16 anos entre adotante e adotado, conforme determina o artigo 1.619 do Novo
Código Civil, e o artigo 42, § 3º do Estatuto da Criança e Adolescente.
Art. 42.
Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos,
independentemente do estado civil.
[...]
§ 3º O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que
o adotando.
Com base em dados estatísticos da Corregedoria Geral de Justiça de São
Paulo, constatou-se que a maioria das famílias candidatas à adoção prefere que os
supostos adotados sejam bebês, de cor branca, sem irmãos, e que não padeçam de
alguma enfermidade, exigências essas que acarretam o aumento de crianças e
adolescentes para a adoção.
Aimbere Francisco Torres80 explica:
[...] Dos 15% dos brasileiros dispostos a adotar, 32,1% escolheriam crianças
de até 6 meses; e 28,2%, de seis meses a 3 anos. Levantamento realizado
pelo Ipea aponta que, entre as crianças nos abrigos, a maioria são meninos
(58,5%), afrodescendentes (63,6%), na faixa entre 7 e 15 anos de idade
(61,3%).
2.4.3. Formalidades no Processo de Adoção quanto ao Pedido
Os procedimentos da adoção estão disciplinados no artigo 1.623 que dispõe:
Art. 1.623. A adoção obedecerá ao processo judicial, observando os
requisitos estabelecidos neste Código.
80
TORRES, Aimbere Francisco. Adoção nas relações homoparentais. São Paulo: Atlas, 2009. p.
98.
45
O Estatuto da Criança e Adolescente não traz um procedimento específico
para a adoção. Nesse sentido, Eunice Granato81profere as seguintes palavras:
[...] Com efeito, o Estatuto da Criança e Adolescente não apresenta
procedimentos específicos para a adoção. Ao contrário, sob o título: “Da
Colocação em Família Substituta”, na Seção IV do Capítulo III do Título VI
do Livro II, trata,englobadamente, da guarda, da tutela e da adoção. Ora, a
adoção é muito mais que do que apenas colocação em família substituta.
Daí, coloca-la em pé de igualdade procedimental com uma simples guarda
ou mesmo com a tutela, que tem características totalmente distintas da
adoção, é no mínimo, censurável. Este Estatuto trata da questão processual
da adoção nos seus artigos 141 e parágrafos, artigo 206, 148 inciso III e
artigo 147.
O primeiro requisito a ser observado quanto à formalidade do pedido de
adoção está descrito no artigo 50 do Estatuto, o qual discorre que:
Art. 50. A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional
um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotadas e
outros de pessoas interessadas na adoção.
Portanto, será mantido em cada Comarca ou foro regional um registro de
crianças e adolescentes em condições de serem adotadas e outro de pessoas
interessadas na adoção. A inscrição dar-se-á após a prévia consulta aos órgãos
técnicos do juízo, ouvido o Ministério Público e não será deferida se o interessado
não satisfizer os requisitos legais ou se presentes qualquer das hipóteses do artigo
29; ou seja, se o interessado revelar, por qualquer modo, incompatibilidade com a
natureza da medida ou não oferecer ambiente familiar adequado. Refere-se o artigo
50 aos chamados cadastros de pessoas interessadas em adoção e de crianças ou
adolescentes aptas à adoção.
Esse cadastro é de suma importância, pois previne demoras injustificadas na
adoção de crianças com sua situação legal já definida e permite que se proceda ao
intercâmbio de informações entre comarcas e regiões, bem como entre as próprias
unidades da Federação.
81
GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Op. cit. p. 174.
46
Convém informar que a ninguém é conferido o direito da adoção sem que
haja prévia habilitação, salvo nos casos de adoção intuito personae, modalidade de
adoção em que se leva em conta a vontade dos pais biológicos do adotando (que
será explicada adiante), no sentido de que o adotando deverá ser colocado em uma
determinada família substituta, previamente escolhida pelos próprios pais biológicos.
Com o deferimento da inscrição, o processo de adoção terá seu início. A
competência para julgar o pedido de adoção será do juízo especial, o da Justiçada
Infância e da Juventude, conforme expresso no artigo 148, e inciso III do ECA:
Art. 148. A justiça da Infância e da Juventude é competente para: III –
conhecer dos pedidos de adoção e seus incidentes. Neste caso, a
competência será em razão da matéria, que é absoluta, podendo ser
alegada de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, independente de
exceção.
2.4.4. Estágio de Convivência
O artigo 46 do Estatuto da Criança e do Adolescente exige que na adoção se
realize o chamado estágio de convivência entre o adotado e o adotante, por prazo a
ser determinado pela autoridade judiciária.
Consiste em um período de verificação, anterior a sentença de adoção, das
condições do adotante e da adaptação do adotado, devendo ser acompanhado por
uma equipe interprofissional do juízo.
Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald82 assim explica o estágio de
convivência:
[...] Poderá ser dispensado, de qualquer modo, se o adotando já estiver sob
a guarda legal ou tutela do adotante durante tempo razoável e suficiente
para que se avalie a conveniência da constituição do vínculo. Registre-se,
no entanto, que a regra geral é a cumprimento do estágio de convivência,
por isso, a mera guarda de fato do adotante não é suficiente para a sua
dispensa.
82
FARIAS, Cristiano Chaves e Rosenvald, Nelson. Op. cit.p.919.
47
2.4.5. Efeitos da Adoção
Este instituto possui efeitos pessoais e patrimoniais.Os principais efeitos
pessoais são a filiação legal, a transferência do poder familiar, o rompimento do
vínculo de parentesco com a família de origem.Os principais efeitos patrimoniais
gerados são os sucessórios e os relativos à prestação de alimentos.
Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald83 esclarecem os efeitos da adoção da
seguinte maneira:
[...] A adoção implica a completa extinção da relação familiar mantida pelo
adotante com o seu núcleo anterior, conferindo segurança à nova relação
jurídica estabelecida e garantindo a proteção integral e prioritária do
interessado.Cessará todo e qualquer vínculo, direitos ou deveres em
relação aos componentes do núcleo familiar anterior, não se cogitando de
efeitos atinentes aos alimentos e à sucessão, por exemplo.
O adotado assume legalmente a condição legal de filho e o adotante a
paternidade daquele. Portanto, o adotado se desliga de todos os vínculos com sua
família de origem, inclusive do “poder familiar” em relação aos pais biológicos.
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 227, § 6º, proclamou a
isonomia entre os filhos adotados e legítimos, dando a eles os mesmos direitos,
corrigindo as injustiças e discriminações anteriores, principalmente no que tange aos
direitos sucessórios.
Art. 227. [...]
[...]
§ 6º: Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção,
terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações
discriminatórias relativas à filiação.
Por este dispositivo foi extirpado a designação “filhos ilegítimos”, visto que a
partir da CF de 88 todos gozam dos mesmos privilégios, sendo proibidas todas e
quaisquer discriminações em relação à condição de filho adotado ou legítimo. O
83
FARIAS, Cristiano Chaves e Rosenvald, Nelson. Op. cit. p.932.
48
adotivo hoje foi equiparado à condição de legítimo, sendo vedado qualquer tipo de
discriminação.
Outrossim, ao conferir tratamento isonômico aos filhos havidos naturalmente
ou por adoção, a Lei Fundamental veda a edição de leis que tratem tais indivíduos
de maneira desigual.
Por esta razão, o Código Civil de 2002, em seu artigo 1.596, especifica a
isonomia que cabe a todos os filhos, ratificando o exposto pela Constituição da
República:
Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por
adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer
designações discriminatórias relativas à filiação.
O mesmo princípio também é adotado pelo Estatuto da Criança e do
Adolescente, trazendo a sua manifestação sobre o tema e dispondo sobre as suas
condições:
Art. 20. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção,
terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações
discriminatórias relativas à filiação.
Art. 41. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos
direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo
com os pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.
Silvio Rodrigues84 assim explica os efeitos da adoção:
[...] Tendo em vista a posição de filho do adotante, ele desfruta de todos os
direitos que a lei confere aos descendentes, entre eles e no campo
econômico aos direitos sucessórios e alimentícios. Creio necessário insistir
na atual perpetuidade da adoção, uma vez que a lei vigente proclama ser
ela irrevogável. Hoje a adoção cria um vínculo absoluto entre o adotado, o
adotante e a família deste; portanto, decorrência lógica dessa solução legal
é sua perenidade.
A adoção é um ato irrevogável para quem adotou, mas não para o juiz. Logo,
a mesma poderá ser revogada por decisão judicial.
84
RODRIGUES, Silvio. Op. cit. p. 387.
49
2.4.6. O Registro de Nascimento do Adotado
Consoante o artigo 47 do Estatuto da Criança e Adolescente, a sentença
judicial que concede a adoção será inscrita no registro civil mediante mandado do
juiz prolator da sentença:
Art. 47. O vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que será
inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá
certidão.
Em seu parágrafo 2º, o citado artigo expõe que o respectivo mandado judicial
será arquivado e que o mesmo cancelará o registro de nascimento original do
adotado. Portanto, rompem-se os vínculos com a família natural, salvo nos
impedimentos matrimonias.
No § 3º do mesmo artigo disciplina que nenhuma observação sobre a origem
do ato poderá constar nas certidões de registro. Existindo total privacidade para com
o adotado, no que diz respeito à sua origem e adoção, com o objetivo de evitar a
discriminação do adotado perante a sociedade.
Entretanto, conforme o § 4º, poderá haver o fim do sigilo sobre a origem do
menor por determinação judicial, com o objetivo de expedição da certidão do ato,
qual seja o mandado judicial contendo a decisão da sentença que concedeu a
adoção, sendo esse de caráter sigiloso.
Enézio de Deus Silva Júnior85discorrendo sobre o tema assim leciona:
[...] A existência de um registro de nascimento, no qual contem os nomes de
dois homens ou de duas mulheres pode se opor aos costumes, mas não ao
ordenamento positivo pátrio. Devendo espelhar a filiação não somente
biológica, mas também afetiva, a certidão de nascimento terá de contemplar
os nomes dos pais/mães do mesmo sexo, refletindo a realidade socioafetiva
na qual a criança ou adolescente estará inserida, através da adoção.
Sendo, a Lei 6.015/73(Lei dos Registros Públicos), de exigências
meramente formais, nela não se encontra óbices sobre que o registro
indique, como pais, duas pessoas de idêntico sexo.
85
SILVA JUNIOR, Enézio de Deus. A possibilidade jurídica da adoção por casais homossexuais.
4ª ed. Curitiba: Juruá, 2010. p. 194.
50
2.4.7. A Sentença Proferida na Adoção e sua Natureza Jurídica
A natureza jurídica da sentença é constitutiva, onde nasce uma nova relação
jurídica entre as partes do adotado e do adotante. Com o trânsito em julgado da
sentença, a adoção produzirá seus efeitos, salvo o artigo 42, §5º, o qual trata da
adoção póstuma, caso em que a sentença terá força retroativa à data o óbito do
candidato à adoção.
Consoante Silvio de Salvo Venosa86“a sentença que concede a adoção tem
cunho
constitutivo.
Quando
prolatada
a
sentença
de
adoção,
opera-se
simultaneamente a extinção do poder familiar anterior”.
Através da sentença o registro original do adotado é cancelado. A decisão de
mérito será inscrita no Cartório de Registro Civil.
Ainda conforme o autor acima citado87“a doutrina aponta que são necessários
dois mandados emergentes da sentença de adoção: um para o cancelamento do
registro anterior e outro para a inscrição.”
2.4.8. Recursos Cabíveis da Sentença de Adoção
Quando se tratar dos recursos inerentes ao instituto da adoção será adotado
o disposto no Código de Processo Civil, conforme determina o artigo 198 do Estatuto
da Criança e Adolescente. Portanto, as disposições contidas no Código de Processo
Civil atinentes aos recursos que não forem compatíveis com as regras do Estatuto
da Criança e Adolescente não podem ser aplicadas aos procedimentos.
São cabíveis os seguintes recursos no processo de adoção:
a) a apelação, prevista no artigo 513 do Código de Processo Civil, utilizada
para requerer a improcedência ou a reforma de uma sentença;
86
VENOSA, Silvio. Op. cit. p. 284.
VENOSA, Silvio. Op. cit. p. 285.
87
51
b) o agravo de instrumento (artigo 522 do CPC), que desafia as decisões
interlocutórias proferidas no processo; e
c) os embargos de declaração (artigo 535 do Código de Processo Civil),
sendo este utilizado em qualquer decisão ou sentença, desde que haja na
presença de omissão, obscuridade e contradição das mesmas.
Nos recursos interpostos no processo de adoção, o preparo não é requisito de
admissibilidade do recurso, conforme dispõe o inciso I do artigo 198 do Estatuto da
Criança e Adolescente: “os recursos serão interpostos independentemente de
preparo”.
Sobre os recursos Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald88 assim esclarecem:
[...] Seguindo o princípio da prioridade absoluta infanto-juvenil, os recursos
nos procedimentos de adoção e de destituição do poder familiar serão
processados com prioridade absoluta, devendo serem distribuídos
imediatamente, dispensando revisor e merecendo parecer urgente do
Ministério Público de segundo grau de jurisdição.
2.5. MODALIDADES DE ADOÇÃO
2.5.1. Adoção Póstuma
A adoção póstuma é regulamentada pelo Estatuto da Criança e Adolescente
em seu artigo 42, § 5º. Nela admite-se a concessão do instituto, mesmo depois de
ter falecido o adotante ou o pretenso adotante, desde que anteriormente ao seu
falecimento tenha o mesmo manifestado, perante o juiz, a sua vontade de adotar.
J.M. Leoni Lopes de Oliveira89assim esclarece sobre a adoção póstuma:
[...] Deixa claro o texto legal que, para o adotante, a essência da adoção
consiste na sua manifestação de vontade para adotar alguém e, em virtude
disso, o legislador mantém a possibilidade da concretização da adoção,
88
FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Op. cit. p.940.
OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. Guarda, tutela e adoção. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2000. p.
186.
89
52
mesmo após a morte do adotante, durante o curso do procedimento de
adoção.
Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald90 também esclarecem o
assunto no seguinte sentido:
[...] A justificativa do permissivo legal, excepcionalmente reconhecendo a
retroatividade dos efeitos da sentença de adoção à morte do adotante,
reside na proteção avançada do interesse do adotando, diminuindo os
impactos perniciosos do óbito daquele que pretendia estabelecer um vinculo
filiatório. Evita-se, assim, a frustração da adoção por conta da fatalidade.
E Rolf Madaleno91 assevera que:
[...] A adoção póstuma é concedida após a morte do adotante, desde que
ele tenha manifestadoinequivocamente, a sua vontade de adotar. A adoção
post mortem é efetivada como uma exceção a regra, cujos efeitos da
sentença retroagem ao momento da morte do adotante, e dessarte
assegurar todos os vínculos originados da adoção, inclusive com relação ao
direito sucessório do adotando. Usualmente os efeitos da adoção só se
operam depois do trânsito em julgado da sentença constitutiva da adoção,
mas, por exceção, como visto, na hipótese de falecimento do adotante no
curso do processo de adoção, a sentença terá efeito ex unc, retroagindo à
data do óbito e não à da sentença.
Em suma, a adoção póstuma é um meio de inserir a criança e adolescente
numa família que a receba como filho e, posteriormente, esse filho terá um
sobrenome e amparo jurídico por toda a sua vida, mesmo com a morte do adotante.
2.5.2. Adoção por Tutor ou Curador
Ao explicar a Adoção por Tutor ou Curador Rolf Madaleno92 leciona:
[...] A adoção pode ser realizada pelo tutor no caso de menor ou curador,
quando se tratar de maior incapaz ou de nascituro; contudo, prescreve o
artigo 1.620 do Código Civil só ser admitida a adoção depois de prestada e
aprovadas as contas de sua administração como tutor do pupilo ou como
curador do curatelado.
90
FARIAS, Cristiano Chaves e Rosenvald, Nelson. Op.cit. p.930.
MADELENO, Rolf. Curso de Direito de Famílias. 2ª ed. Rio de janeiro: Forense, 2008. p. 486-487.
92
MADELENO, Rolf. Op. cit. p. 484.b
91
53
Este requisito da prestação de contas previsto no artigo 1.620 Código Civil de
2002 e no artigo 44 do Estatuto da Criança e Adolescente tem o objetivo de afastar a
pretensão de que adoção pleiteada visa estritamente o interesse em bens e dinheiro
do menor e, nesse caso, a prestação de contas serve para que fique demonstrado o
real interesse na adoção simplesmente para ter consigo, como filho, a criança ou o
adolescente com a qual já possui afinidades.
Portanto, se o instituto da adoção tem o escopo de trazer reais vantagens
para a criança e o adolescente, nada mais justo do que a devida prestação de
contas feita pelos candidatos à adoção. Mariana Rodrigues Prado93alega que não
sendo este requisito vexatório para o tutor ou curador, visto que, quem se candidata
à adoção tem uma única finalidade, qual seja: reconhecer uma criança como se filho
fosse e, nesse caso, seria desumano demais dilapidar o patrimônio do próprio filho.
2.5.3. Adoção Intuito Personae
Consiste na adoção em que os pais biológicos entregam a criança à pessoa
certa e determinada. No entanto, essa pessoa fica adstrita a preencher todos os
requisitos necessários (objetivos e subjetivos) para a adoção.
Edilson dos Santos94 assim explica esta modalidade de adoção:
[...] Aqui a mãe biológica indica para o judiciário os futuros pais do seu filho.
Essa situação é embaraçosa, tendo em vista que os novos pais estarão
literalmente “furando a fila” do processo legal o que pode gerar ainda mais
dúvidas quanto ao processo todo. O problema está nos laços que foram
criados entre mãe biológica e os pais adotivos, que podem trazer problemas
para o desenvolvimento psicológico da criança no futuro.
Kátia Maciel95afirma que "nesta modalidade de adoção há a intervenção dos
país biológicos na escolha da família substituta, ocorrendo esta escolha em
momento anterior à chegada do pedido de adoção ao conhecimento do Poder
Judiciário".
93
PRADO, Mariana Rodrigues. Op. Cit.
SANTOS, Edilson dos. Op. Cit.
95
MACIEL, Katia. Op. Cit. p. 251.
94
54
Nesta modalidade de adoção os candidatos não seguem o cadastro previsto
no artigo 50 do Estatuto da Criança e Adolescente. Os pais que pretendam entregar
seu filho à adoção já possuem um pretenso adotante. Os adotantes e os pais do
adotado procuram a Vara da Infância e Juventude para legalizar a situação de
entrega daquele à família substituta.
A esse respeito, Eunice Granato96 entende:
[...] Problema que mantém íntima relação com a “adoção à brasileira”, é o
prévio acerto entre os adotantes e os pais do adotado, para que este seja
dado em adoção àqueles, procedimento este que vamos chamar de intitui
personae. Antes do estatuto ainda havia a possibilidade da adoção código
Civil, que era uma forma de o casal garantir a adoção para si. Agora, essa
via é proibida. (pp.134 e 135)
Rolf Madaleno97 assim define esse instituto:
[...] Adoção Intuito Personae é aquela em que os pais dão consentimento
para a adoção em relação a determinada pessoa, identificada como pessoa
certa ou para casal especifico, estando presentes os demais pressupostos
da adoção.
Kátia Maciel98continua a dizer que esta modalidade de adoção gera bastante
polêmica, e muita divergência doutrinária. Afirmam que pode haver vantagens
pecuniárias dadas pelos adotantes aos pais biológicos. Asseveram ainda que os
adotantes não pode não possuir condições necessárias para exercer a paternidade.
Há também o desrespeito ao cadastro da adoção.
Nesse sentido:
Apelação cível. Adoção. Tendo a genitora da menor entregue sua filha em
adoção a um casal determinado (adoção Intuitu Personae), não se pode
desconsiderar tal vontade, em razão da existência de listagem de casal
cadastrados para adotar. A lista serve para organizar a ordem de
preferência na adoção de crianças e adolescentes, não podendo ser mais
importante que o ato de adoção em si. Desproveram. Unânime (segredo de
justiça) (TJRS- AC n° 70006597223- 7° Câm. Cível, Rel. Des. Luiz Felipe
Brasil Santos- j. em 13.08.2003).
96
GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues.Op. Cit.pp. 134-135.
MADELENO, Rolf. Op. cit. p. 485.
98
MACIEL, Kátia. Op. Cit. p. 252.
97
55
Consoante àredação atual do art. 50, §13 dada pela lei 12.010/09, afirma que
somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil,
não cadastrado previamente, nos termos da lei.
Art. 50 [...]
[...]
§ 13. Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato
domiciliado noBrasil não cadastrado previamente nos termos desta Lei
quando:
I - se tratar de pedido de adoção unilateral;
II - for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente
mantenha vínculos
de afinidade e afetividade;
III - oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança
maior de 3(três) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de
convivência comprove afixação de laços de afinidade e afetividade, e não
seja constatada a ocorrência de má-féou qualquer das situações previstas
nos arts. 237 ou 238 desta Lei.
O inciso III suscita divergência, porque exige a guarda legal da criança ou do
adolescente.
Jefferson Moreira de Carvalho99afirma que o art.166 do ECA, não foi alterado
pela Lei 12.010/09, ao tratar da colocação em família substituta, expressa que, se os
pais forem falecidos, tiverem sido destituídos ou suspensos do pátrio poder, agora,
poder familiar, ou houverem aderido, expressamente, ao pedido de colocação em
família substituta, este poderá ser formulado diretamente em cartório, em petição
assinada pelos próprios requerentes. O parágrafo único acrescenta que, na hipótese
e concordância dos pais, eles serão ouvidos pela autoridade judiciária e pelo
representante do Ministério Público, tomando-se por termos as declarações.
Portanto, o autor100 continua a dizer que infere-se que a combinação dos dois
artigos, não obstante a redação do §13 do art. 50, a conhecida adoção intuitu
personae não foi banida do sistema jurídico brasileiro, e encontra fundamento, aliás,
desde a entrada em vigor do ECA, em seu art.166.
99
CARVALHO, Jeferson Moreira de. A Adoção sob o enfoque da Lei nº 12.010/09. Disponível em:
<http://www.cartaforense.com.br/Materia.aspx?id=5202>Acesso em 18 mai. 2012..
100
CARVALHO, Jeferson Moreira de. Op, Cit.
56
Ademais outra corrente afirma que a Lei 12.010/09 colocou fim a modalidade
de adoção intuitu personae, principalmente pelo fato de tornar obrigatório o
procedimento de habilitação.
Murillo José Digiácomo101 assim expõe:
[...] Ao disciplinar o procedimento de habilitação à adoção, o legislador
procurou acabar com o descaso e com o “improviso” que até então
imperavam em relação à matéria, passando a exigir do Poder Judiciário a
oferta dos referidos cursos preparatórios (cf. art. 197-C, §1º, da Lei nº
8.069/90), assim como a seleção criteriosa e responsável dos adotantes,
como forma de evitar possíveis problemas futuros.
Portanto, Jefferson Moreira de Carvalho102assegura que a prévia habilitação à
adoçãotorna-se a regra absolutacom a edição da Lei 12.010/90, previstas pelo art.
50, §13, citado anteriormente. Contudo a prévia habilitaçãopoderá ser dispensada
nashipóteses elencadas no ECA.
Ainda conforme o autor:
[...] Com efeito, além de a análise do disposto no art. 50, § 13, inciso II,
deixar claro que a presença da relação de afinidade e afetividade entre o
adotando e os pretendentes à adoção seja analisada sob a ótica da criança
ou adolescente (a quem a medida visa aproveitar), por força do contido no
inciso III, do mesmo dispositivo, apenas a tutela ou guarda LEGAL de
criança ou adolescente maior de 03 (três) anos dispensa a prévia
habilitação. Quis o legislador, de um lado, privilegiar a tutela ou guarda legal
em detrimento da guarda de fato, assim como criar entraves às “adoções
intuitu personae”, que como acima mencionado, em regra envolvem
crianças recém nascidas ou de tenra idade, que são confiadas pelos pais à
guarda de terceiros de forma completamente irregular, não raro à custa de
paga ou promessa de recompensa.
2.5.4. Adoção Unilateral
Entende-se por adoção unilateral quando homem ou mulher divorciado ou
viúvo, que já possui filho, contrai novo matrimônio ou união estável, sendo que o
101
DIGIÁCOMO, Murillo José. Da impossibilidade jurídica da “adoção intuitu personae” no
ordenamento jurídico brasileiro à luz da Lei nº 12.010/2009 e da Constituição Federal de 1988.
Disponível em:
<http://www.mp.pr.gov.br/arquivos/File/AdocaoIntuituPersonaeImpossibilidadeJuridica0206.pdf
>Acesso em 18 mai. 2012.
102
DIGIÁCOMO, Murillo José. Op.cit.
57
cônjuge ou companheiro atual pode utilizar-se do instituto da adoção para constituir
vínculo de filiação com o filho de seu cônjuge ou companheiro.
Esta modalidade está prevista no artigo 1626 do Código Civil, em seu
parágrafo único e no artigo 41, § 1º do Estatuto da Criança e Adolescente.
Em relação a essa modalidade de adoção, o Juiz de Direito Carlos Eduardo
103
Pachi
explica:
[...] Não há como se negar, na sociedade brasileira, a existência de um sem
número de crianças e adolescentes, em cujos assentos de nascimento
constam apenas o nome das mães. Muitos outros, também, em que,
existentes os nomes dos pais, estes não têm vínculos com as mães e
deixam de exercer os direitos e deveres do pátrio poder, gerando verdadeiro
abandono. Estas mães acabam se casando ou mesmo mantendo relação
concubinária com outros homens, gerando filhos comuns.
E Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald104 também esclarecem:
[...] De outro lado, é importante lembrar a possibilidade de adoção unilateral,
quando uma pessoa é adotada pelo cônjuge ou companheiro de seu
genitor, substituindo somente um dos pais e sua respectiva ascendência.
Na hipótese da adoção unilateral, o adotado, além de vincular-se aos pais
adotivos e seus parentes, mantém os vínculos com se seus pais e parentes
consanguíneos. No caso em tese, não há qualquer consequência jurídica, como a
destituição ou perda do pátrio poder, em relação aos pais naturais.
2.5.5. Adoção à Brasileira
Consiste no registro de filho alheio como próprio.
103
PACCHI, Carlos Eduardo. Comentários à subseção IV– Adoção. In:Estatuto daCriança e
Adolescente comentado. Munir Cury (org.). São Paulo: RT virtual, 2002. p. 172.
104
FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson. Op. cit. p.923.
58
Kátia Maciel105 expõe:
[...]Está figura não pode ser classificada como uma modalidade do instituto
da adoção, pois trata-se na verdade, do registro filho alheio como próprio.
Vem recebendo esta denominação pela doutrina e pela jurisprudência pelo
fato de configurar a paternidade socioafetiva, cujo grande exemplo é a
adoção e a ela se assemelha neste ponto.
Eunice Granato106 assim explica o assunto:
[...] Esse registro feito no cartório de registro civil das pessoas naturaisé
extremamente fácil, já que basta o suposto pai ou mãe ali comparecer e
declarar o nascimento, obedecendo ao disposto no art.54 da Lei de Registro
Públicos- Lei 6.015.
Conforme o art. 52, § 2º, em caso de dúvida, poderá requerer ao Juiz as
providências que forem cabíveis para esclarecimento do fato.
E Rolf Madaleno107 leciona:
[...] São, em verdade, registros de falsidade ideológica, tipificados, em tese,
como crime no ordenamento jurídico brasileiro, conforme art. 242 do Código
Penal, mas cujo mote de dar afeto e ascendência à prole rejeitada constrói
a paternidade ou maternidade socioafetiva e retira sua intenção altruísta a
conotação pejorativa ilícita, porque trata dos pais de coração.
Kátia Maciel 108continua:
[...] Ao receberem o filho dos pais que não o desejam criar, muitas pessoas
dirigem-se ao Cartório de Registro de Pessoas Naturais e declaram-se pais
da criança, seguindo-se o trâmite disposto na Lei de Registros Públicos. Por
conter uma declaração falsa, vício intrínseco, o registro é nulo, passível de
desconstituição a qualquer tempo.
[...]
Preferem assumir o risco e praticar ato que o ordenamento jurídico tipifica
como crime (art. 242 C.P.)
Art. 242 - Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de
outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando
direito inerente ao estado civil:
105
MACIEL, Kátia. Op.cit. p. 255..
GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Op. cit.. pp. 130-131.
107
MADELENO, Rolf. Op. cit. p. 493.
108
MACIEL, Kátia. Op.cit. p. 256.
106
59
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
Parágrafo único - Se o crime é praticado por motivo de reconhecida
nobreza:
Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, podendo "o juiz deixar de
aplicar a pena".
2.6. IMPEDIMENTOS PARA ADOÇÃO
2.6.1. Adoção por Tutor e Curador, Enquanto não Tiverem suas Contas
Aprovadas pelo Juiz
Consiste
em
uma
restrição
temporária
à
adoção.
Conforme
dito
anteriormente, o tutor e curador não poderão adotar enquanto não prestarem contas
da sua administração, segundo o artigo 1.620 do Código Civil de 2002 (revogado
pela Lei 12.010/09) e o artigo 44 do Estatuto da Criança e Adolescente.
Art. 1.620. Enquanto não der contas de sua administração e não saldar o
débito, não poderá o tutor ou o curador adotar o pupilo ou o curatelado.
(Vide Lei nº 12.010 , de 2009)
Art. 44. Enquanto não der conta de sua administração e saldar o seu
alcance, não pode o tutor ou o curador adotar o pupilo ou o curatelado.
Kátia Maciel109 leciona da seguinte forma acerca da adoção por tutor ou
curador:
[...]Está regra visa proteger a pessoa do tutelado ou curatelado da má
administração acaso realizada pelo tutor ou curador, que pode interessar-se
pela adoção unicamente com o intuito de oculta-la, ou mesmo apropriar-se
dos bens do incapaz, já que o pai, no exercício da administração dos bens
de seus filhos, como decorrência do poder familiar, não está obrigado a
realizar a prestação de contas. A adoção não pode servir de instrumento a
que tutores e curadores deixem exercer sua responsabilidade com
administradores de bens de terceiros.
Este impedimento provisório tem como escopo tirar da adoção a possibilidade
de interesse em bens e dinheiro do menor adotando.
109
MACIEL, Kátia. Op.cit. p. 208.
60
2.6.2. Adoção por Ascendentes e Irmãos do Adotando
Não pode os avós ou irmãos serem adotantes, trata-se de impedimento total,
somente pode ter a criança ou adolescente sob tutela, jamais adotar, pois mudaria a
ordem sucessória (turbatiosangüinis). Com isso, espera-se evitar mudança na ordem
de vocação hereditária; evitar conflitos psíquicos na criança.
Arthur Marques da Silva Filho110tecendo comentários sobre o assunto assim
leciona:
[...] Em consequência, passou o ECA a impedir a adoção por ascendentes e
irmãos do adotando (art. 42, §1º). A proibição nada mais faz do que manter
a ordem parental derivada da própria natureza. A adoção deve ser
compreendida como autêntico direito parental e, por isso, já existindo um
vínculo natural de parentesco, não teria sentido admitir outro. Ademais, a
finalidade da adoção é colocar em família substituta quem não tem ou quem
foi abandonado pela sua própria família natural.
E Kátia Maciel111 assim determina:
[...] O parágrafo 1º, do art. 42, do ECA trás a vedação da adoção por
ascendentes ou irmãos que é genérica, não discriminando limite quanto à
capacidade do adotando, referindo-se, tão somente, a parentesco próximo.
Cuidou o legislador de instituir impedimento total à legitimidade para adotar,
a fim de evitar inversões e confusões nas relações de parentesco.
[...]
[...] Caso fosse permitida a adoção por estes parentes, haveria um
verdadeiro tumulto nas relações familiares, em decorrência da alteração dos
graus de parentesco.
Assim dispõe o art. 42, § 1º do ECA:
Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente
do estado civil.
§ 1º Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando.
110
SILVA FILHO, Arthur Marques da.Op. cit. p. 91.
MACIEL, Kátia. Op. Cit. p. 209.
111
61
2.6.3. Adoção por Tios
Thales Tácito Cerqueira112 alega que apesar da legislação pátria não
determinar expressamente o impedimento de adoção por tios, aplica-se aos tios a
mesma lógica que se emprega em proibir ascendentes e irmãos. Portanto, se a lei
proíbe a adoção pelo irmão, também tal proibição deve ser aplicada para o tio.
Contudo o TJMG decidiu contrario as ideias do autor no seguinte termo:
EMENTA: CONSTITUCIONAL, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO DE
ADOÇÃO - MENOR - SOBRINHO DO ADOTANTE - INTERESSE DE AGIR
- ALEGAÇÃO DE SUA AUSÊNCIA - NÃO CONFIGURAÇÃO IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - ADOÇÃO POR TIO IMPEDIMENTO LEGAL - PARENTESCO NA LINHA COLATERAL INEXISTÊNCIA - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO - MANUTENÇÃO IMPROVIMENTO DA IRRESIGNAÇÃO - INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 23,
PARÁGRAFO ÚNICO, 32, § 2º, 42, § 2º, 43 E 47 TODOS DO ECA. A
necessidade da ação de adoção e sua adequação, elementos
configuradores do interesse de agir, mostram-se evidenciadas na presente
lide e corroborada pelo ordenamento legal vigente que determina que
vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial. O pedido de adoção de
sobrinho, por sua tia, é juridicamente possível no ordenamento legal, que
não excepciona a constituição do vínculo em relação aos colaterais do
adotando, mas, tão-somente, aos seus ascendentes e irmãos.(TJMG- AC n°
.0223.04.140832-7/001 - 5° Câm. Cível, Rel. Des. Dorival Guimarães
Pereira - j. em 13.12.2007).
2.7. O Prévio Cadastramento
A legislação brasileira (art. 50 ECA) exige que a autoridade judiciária
mantenha, em cada Comarca, um registro atualizado de crianças e adolescentes
que estão em condições de serem adotados e um outro cadastro de pessoas
interessadas na adoção.
Art. 50. A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional,
um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e
outro de pessoas interessadas na adoção.
112
CERQUEIRA, Thales Tácito Pontes Luz de Pádua. Adoção por Tios- Carência da ação. Disponível
em: <www.flaviotartuce.adv.br/artigosc/Thales_adocao.doc.> acesso em 21 de mai. 2012.
62
Kátia Maciel113 assevera que “a existência deste cadastro é bastante útil, pois
facilita a apuração dos requisitos legais e facilita a compatibilidade entre o adotante
e o adotado pela equipe interprofissional, o que tornará mais célere os processos de
adoção”.
Para Luciano Rossato e Paulo Lépore114, o cadastro de adoção pode assim
ser definido“Trata-se de mecanismo que possibilita o cruzamento de dados e a
rápida identificação de crianças ou adolescentes institucionalizados. Tal expediente
permite, ainda, o intercâmbio de informações entre comarcas e regiões”.
O Cadastro Nacional de Adoção foi implantado pela Resolução54, de 29 de
abril de 2008. Sua coordenação é realizada pela Corregedoria Nacional de Justiça
do Conselho Nacional de Justiça. Ele tem por objetivo facilitar as adoções ao reunir
e concentrar informações sobre os pretendentes e as crianças e os adolescentes
destituídos do poder familiar e aptos à adoção.
Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald115afirmam que por ser obrigatório tal
cadastro prévio, as famílias que não estiverem nele inscritas não poderão adotar.
Deverá ser requerido pelo adotante que seu nome e qualificações sejam incluídas
no cadastro, por meio de procedimento específico, previsto no art. 197-A do ECA.
Art. 197-A. Os postulantes à adoção, domiciliados no Brasil, apresentarão
petição inicial na qual conste:
I - qualificação completa;
II - dados familiares;
III - cópias autenticadas de certidão de nascimento ou casamento, ou
declaração relativa ao período de união estável;
IV - cópias da cédula de identidade e inscrição no Cadastro de Pessoas
Físicas;
V - comprovante de renda e domicílio;
VI - atestados de sanidade física e mental;
113
MACIEL, Kátia. Op. Cit. p. 224.
ROSATO, Luciano Alves; LÉPORE, Paulo. Comentários à lei nacional da adoção- lei 12. 010,
de 3 de agosto de 2009 e outras disposições legais: Lei 12. 003 e Lei 12.004. São Paulo: Editora dos
Tribunais, 2009. p. 55.
115
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Op. cit. p.938.
114
63
VII - certidão de antecedentes criminais;
VIII - certidão negativa de distribuição cível.
As pessoas cadastradas devem frequentar, no prazo máximo de um ano
contados da entrada em vigor da Lei Nacional de Adoção, a preparação psicossocial
e jurídica, devidamente assistida por equipe interpessoal do juízo, sob pena de
cessação de sua inscrição.
Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald116 esclarecem:
[...] A autoridade central de cada estado tem a responsabilidade de zelar
pela manutenção e correta alimentação dos cadastrados, com posterior
comunicação à autoridade central federal. Pelo evidente interesse social,
deverá o Ministério Público, através das Promotorias de Justiça da Infância
e da Juventude, fiscalizar a regularidade dos cadastros e a convocação
criteriosa dos pretendentes.
2.8. O Quadro Geral da Adoção
Segundo informações do Conselho Nacional de Justiça117, o último
levantamento do Cadastro Nacional de Adoção (CNA), criado para facilitar os
magistrados das varas da infância e da juventude na condução dos procedimentos
de adoção, mostra que no Brasil há atualmente 4.416 crianças e adolescentes aptas
a serem adotadas. Destas, 385 encontraram uma nova família. Outras 163 estão em
processo de adoção. O sistema traz também informações acerca do perfil das 8.598
crianças e adolescentes que já passaram pelo cadastro. Dentre eles, 2.518 (29,29%
do total) são da raça branca. Os negros somam 1.509 (17,55%). Jovens da cor
parda são 4.491 (52,23%). Em menor número estão os da raça amarela e indígena,
com 41 (0,48%) e 39 (0,45%) crianças e adolescentes atualmente disponíveis,
respectivamente.
116
FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson. Op. cit. p.939.
www.cnj.jus.br
117
64
De acordo com Aimbere Francisco Torres118:
[...] Conforme noticiado pela Agência Câmara de Noticias, em 26 de maio
de 2008, existem no Brasil entre 80 mil e 120 mil crianças
institucionalizadas, ou seja, vivendo em abrigos e orfanatos. Segundo a
associação de Magistrados Brasileiros (AMB), cerca de 7 mil casais
brasileiros e 300 estrangeiros na fila de adoção.
Conta ainda no referido site este cadastro, 6.105 crianças e adolescentes (ou
71% do total) possuem irmãos. No entanto, apenas 1.567 (o que representa 18,23%)
têm seu familiar cadastrado no banco de dados do Conselho Nacional de Justiça.
O banco de dados mostra ainda que adolescentes com 13 anos de idade
chegam a 715, superando o número de crianças com zero ano de idade que somam
80; um ano de idade, 237; dois anos de idade, 340; e três anos de idade, 345.
A região do Brasil com mais crianças e adolescentes aptos a serem adotados
é a Sudeste. De acordo com levantamento de fevereiro de 2012, o país tem 4.914
crianças e adolescentes disponíveis. Destes, 2.310 (47,01%) encontram-se no
Sudeste; o Sul ocupa o segundo lugar, com 1.578 (32,11%) crianças e adolescentes
disponíveis para a adoção; em seguida, vêm as regiões Nordeste, com 539
(10,97%) à espera de uma família; Centro-Oeste, com 374 (7,61%); e Norte, com
113 (2,30%).
Ainda segundo o site citado, em relação aos estados, São Paulo é o que
registra o maior número – são 1.266 do total de inscritos no Cadastro Nacional de
Adoção. Em seguida, estão o Rio Grande do Sul (796 do total), Minas Gerais (582),
Paraná (569) e Rio de Janeiro (325).
Em relação aos pretendentes, o ranking das regiões segue a mesma
sequência daquele que trata das crianças e adolescentes aptos à adoção. O
Sudeste é também o que registra o maior número de interessados em adotar.
Segundo o levantamento, o Brasil tem 27.437 pessoas inscritas no Cadastro
Nacional de Adoção. Destas, 13.401 (48,84%) residem nesta região. O Sul também
118
TORRES, Aimbere Francisco. Op. cit. p. 98.
65
ocupa o segundo lugar na lista dos estados com mais pretendentes, são 10.268
(37,42%) do total dos inscritos no CNA. Depois vêm as regiões Nordeste, com 1.654
(6,03%) dos interessados; Centro-Oeste, com 1.545 (5,63%); e Norte, com 569
(2,07%). São Paulo também é o Estado com mais interessados em adotar, com
7.353 dos cadastrados. Na sequência, encontram-se o Rio Grande do Sul (4.271),
Paraná (3.898), Minas Gerais (3.580) e Santa Catarina (2.099).
A maior parte dos pretendentes à adoção se concentra no grupo de 41 a 50
anos (10.741). O segundo maior grupo é composto por pessoas de 31 a 40 anos
(8.533). Na sequência, estão os grupos formados por aqueles com mais de 61 anos
de idade (3.456), que tem de 51 a 60 anos (3.281) e que tem de 21 e 30 anos
(1.001). Dos pretendentes, 6.670 tem filhos biológicos. Outros 2.566 têm filhos
adotivos.
A maioria dos interessados são casais: 21.747 do total de inscritos no CNA.
Ainda de acordo com o cadastro, pessoas em união estável somam 2.286,
divorciados 502, viúvos 209 e separados judicialmente 197.
No que diz respeito à renda, é maior o número de pretendentes que ganham
de três a cinco salários mínimos – somam 6.525 do total de inscritos. Aqueles com
renda de cinco a 10 salários chegam 5.929. De dois a três salários, somam 4.236;
de um a dois salários, 3.525 e de 10 a 15 salários, 2.269.
Enézio de Deus da Silva Júnior119 corrobora o tema afirmando o seguinte:
[...] É pertinente apresentar parte dos resultados da primeira e mais ampla
pesquisa brasileira de opinião (1.058 entrevista), sobre adoção por
homossexuais (FIGUERÊDO, 2002), realizada por sugestão do
desembargador paraense Paulo Frota e levada a efeito pelo juiz da Infância
e da Juventude do Recife, Dr. Luiz Carlos de Barros Figuerêdo. “Um pouco
mais da metade (52,4%) dos entrevistados consideram que um pedido de
adoção não pode ser indeferido em razão da opção sexual” (idem, p. 117).
Dos grupos homogêneos questionados- juízes/desembargadores;
promotores/procuradores de justiça; advogados; professores universitários;
donas-de-casa;
outros
(profissionais
de
ramos
diversos)
e
psicólogos/assistentes sociais-, certamente, pela visão- no geral- mais
científica e aprofundada de sexualidade (no que tange ao aspecto
119
SILVA JUNIOR, Enézio de Deus. Op. Cit. pp. 138-139.
66
psíquicos), esse último grupo se destacou pelo maior percentual de
respostas favoráveis, tanto à adoção por homossexuais (57,5%). As
opiniões também foram mais favoráveis, quanto à adoção por um
homossexual e por ambos, entre os professores universitários (50,7% e
37,3%, respectivamente) e entre outros profissionais (45,6% e 39,1%), ao
lado do menor percentual de posições favoráveis entre os advogados
(43,5%
e
35,6%),juízes/desembargadores
(37,7%
e
32,1%),
promotores/procuradores (28,3% e 20,8%) e donas-de-casa (26% e 21,1%).
Em relação à etnia da criança Simone Vivian de Moura120alega a preferência
dos adotantes à adoção pelas crianças caucasianas, perfazendo um total de 93% do
universo pesquisado.
Ainda nesse universo, cerca de 5% dos adotantes optaram pelas crianças de
cor parda, restando apenas 2% de preferência pelas crianças de cor negra.
No tocante à idade da criança, continua a autora121, 90% dos adotantes
manifestaram o desejo em adotar recém nascidos de até seis meses de vida. Pela
ideia que o recém nascido ou a criança com menor idade possível, são mais fáceis
de ser moldados conforme princípios e costumes da família, e mais facilitado será o
processo de adaptação entre os dois lados. Seguindo pelos 6% que optaram pelas
crianças com até dois anos de idade. Cerca de 3% dos postulantes optaram pela
120
121
MOURA, Simone Vivian de. Op. Cit.
MOURA, Simone Vivian de. Op. Cit.
67
adoção de crianças na faixa etária compreendida entre dois a cinco anos e 1%
optaram pela adoção de crianças com idade superior a de cinco anos.
A autora finaliza122,com relação ao gênero da criança, que se percebe uma
preferência dos adotantes pelo sexo feminino, na proporção de 60% contra 40%,
que preferiram ou aceitaram a criança do sexo masculino.
122
MOURA, Simone Vivian de. Op. Cit.
68
Neste capítulo foi feito em estudo sobre o conceito, a origem, o histórico e a
evolução dos modelos de família. Após, é feita abordagem sobre a adoção nos
termos da Lei 12.010/2009, incluindo um estudo sobre suas modalidades e
impedimentos, o prévio cadastramento e o quadro geral da adoção.
Conforme dados estatísticos da adoção no Brasil, extraídos do site co CNJ 123,
verifica-se a seguinte situação na adoção brasileira:
DADOS ESTATÍSTICOS DE PRETENDENTES - BRASIL
TOTAL
%
1. Total de Pretendentes cadastrados:
28346
100,00%
2. Total de Pretendentes que somente aceitam crianças da
Raça Branca:
3. Total de Pretendentes que somente aceitam crianças da
Raça Negra:
4. Total de Pretendentes que somente aceitam crianças da
Raça Amarela:
5. Total de Pretendentes que somente aceitam crianças da
Raça Parda:
6. Total de Pretendentes que somente aceitam crianças da
Raça Indígena:
7. Total de Pretendentes que aceitam crianças da Raça
10834
38,22%
570
2,01%
303
1,07%
1700
6,00%
288
1,02%
25714
90,71%
8780
30,97%
9174
32,36%
16760
59,13%
7974
28,13%
12. Total de Pretendentes que aceitam crianças Brancas
ou
Amarelas:
11105
39,18%
13. Total de Pretendentes que aceitam crianças Brancas
17728
62,54%
1745
6,16%
18762
66,19%
Branca:
8. Total de Pretendentes que aceitam crianças da Raça
Negra:
9. Total de Pretendentes que aceitam crianças da Raça
Amarela:
10. Total de Pretendentes que aceitam crianças da Raça
Parda:
11. Total de Pretendentes que aceitam crianças da Raça
Indígena:
ou Pardas:
14. Total de Pretendentes que aceitam crianças Amarelas
ou Pardas:
15. Total de Pretendentes que aceitam crianças Brancas,
123
www.cnj.jus.br
69
Amarelas ou Pardas:
16. Total de Pretendentes que são indiferentes em relação
a Raça da criança:
17. Total de Pretendentes que desejam adotar 1 criança:
8462
29,85%
24058
84,87%
18. Total de Pretendentes que desejam adotar 2 crianças:
4013
14,16%
19. Total de Pretendentes que desejam adotar 3 crianças:
226
0,80%
20. Total de Pretendentes que desejam adotar 4 crianças:
11
0,04%0,04%
21. Total de Pretendentes que desejam adotar 5 crianças:
4
0,01%
22. Total de Pretendentes que desejam adotar 6 ou mais
4
0,01%
23. Total de Pretendentes que aceitam adotar gêmeos:
5411
19,09%
24. Total de Pretendentes que não aceitam adotar
22935
80,91%
25. Total de Pretendentes que aceitam adotar irmãos:
4832
17,05%
26. Total de Pretendentes que não aceitam adotar irmãos:
23514
82,95%
27. Total de Pretendentes que desejam adotar crianças
que sejam somente do sexo Masculino:
28. Total de Pretendentes que desejam adotar crianças
que sejam somente do sexo Feminino:
29. Total de Pretendentes que são indiferentes em relação
ao sexo da criança:
30. Total de Pretendentes que aceitam crianças com 0
anos de idade:
31. Total de Pretendentes que aceitam crianças com 1
anos de idade:
32. Total de Pretendentes que aceitam crianças com 2
anos de idade:
33. Total de Pretendentes que aceitam crianças com 3
anos de idade:
34. Total de Pretendentes que aceitam crianças com 4
anos de idade:
35. Total de Pretendentes que aceitam crianças com 5
anos de idade:
36. Total de Pretendentes que aceitam crianças com 6
anos de idade:
37. Total de Pretendentes que aceitam crianças com 7
anos de idade:
38. Total de Pretendentes que aceitam crianças com 8
anos de idade:
39. Total de Pretendentes que aceitam crianças com 9
anos de idade:
40. Total de Pretendentes que aceitam crianças com 10
anos de idade:
41. Total de Pretendentes que aceitam crianças com 11
anos de idade:
42. Total de Pretendentes que aceitam crianças com 12
anos de idade:
2728
9,62%
9580
33,80%
16447
58,02%
5825
20,55%
5748
20,28%
5783
20,40%
4799
16,93%
2658
9,38%
2287
8,07%
810
2,86%
415
1,46%
240
0,85%
102
0,36%
185
0,65%
45
0,16%
62
0,22%
crianças:
gêmeos:
70
43. Total de Pretendentes que aceitam crianças com 13
anos de idade:
44. Total de Pretendentes que aceitam crianças com 14
anos de idade:
45. Total de Pretendentes que aceitam crianças com 15
anos de idade:
46. Total de Pretendentes que aceitam crianças com 16
anos de idade:
47. Total de Pretendentes que aceitam crianças com 17
anos de idade:
48. Total de Pretendentes que são da Região Norte:
48.1 Que Somente aceitam crianças da raça Branca:
48.2 Que Somente aceitam crianças da raça Preta:
48.3 Que Somente aceitam crianças da raça Amarela:
48.4 Que Somente aceitam crianças da raça Parda:
48.5 Que Somente aceitam crianças da raça Indígena:
26
0,09%
17
0,06%
20
0,07%
8
0,03%
26
0,09%
447
70
1,58%
15,66%
10
0
60
0
2,24%
0,00%
13,42%
0,00%
49. Total de Pretendentes que são da Região Nordeste:
49.1 Que Somente aceitam crianças da raça Branca:
49.2 Que Somente aceitam crianças da raça Preta:
49.3 Que Somente aceitam crianças da raça Amarela:
49.4 Que Somente aceitam crianças da raça Parda:
49.5 Que Somente aceitam crianças da raça Indígena:
1531
209
26
1
213
2
5,40%
13,65%
1,70%
0,07%
13,91%
0,13%
50. Total de Pretendentes que são da Região CentroOeste:
50.1 Que Somente aceitam crianças da raça Branca:
50.2 Que Somente aceitam crianças da raça Preta:
50.3 Que Somente aceitam crianças da raça Amarela:
50.4 Que Somente aceitam crianças da raça Parda:
50.5 Que Somente aceitam crianças da raça Indígena:
2048
7,23%
366
13
1
183
2
17,87%
0,63%
0,05%
8,94%
0,10%
51. Total de Pretendentes que são da Região Sudeste:
51.1 Que Somente aceitam crianças da raça Branca:
51.2 Que Somente aceitam crianças da raça Preta:
51.3 Que Somente aceitam crianças da raça Amarela:
51.4 Que Somente aceitam crianças da raça Parda:
51.5 Que Somente aceitam crianças da raça Indígena:
13588
4725
349
178
943
169
47,94%
34,77%
2,57%
1,31%
6,94%
1,24%
52. Total de Pretendentes que são da Região Sul:
52.1 Que Somente aceitam crianças da raça Branca:
52.2 Que Somente aceitam crianças da raça Preta:
52.3 Que Somente aceitam crianças da raça Amarela:
52.4 Que Somente aceitam crianças da raça Parda:
52.5 Que Somente aceitam crianças da raça Indígena:
10732
5464
172
123
301
115
37,86%
50,91%
1,60%
1,15%
2,80%
1,07%
71
DADOS ESTATÍSTICOS DE CRIANÇAS/ADOLESCENTES – BRASIL
CRIANÇAS/ADOLESCENTES
TOTAL
1. Total de Crianças/Adolescentes cadastrados: 5357-100,00%
2. Total de Crianças/Adolescentes da Raça Branca:1889- 35,26%
3. Total de Crianças/Adolescentes da Raça Preta: 946-17,66%
4. Total de Crianças/Adolescentes da Raça Amarela: 23- 0,43%
5. Total de Crianças/Adolescentes da Raça Parda: 2468- 46,07%
6. Total de Crianças/Adolescentes da Raça Indígena: 31- 0,58%
7. Total de Crianças/Adolescentes que possuem irmãos: 38347-1,57%
8. Total de Crianças/Adolescentes que possuem irmãos Cadastrados no CNA
14362- 6,81%
9. Total de Crianças/Adolescentes que possuem problemas de saúde: 100- 0,53%
10. Total de Crianças/Adolescentes que são da Região Norte: 114- 2,13%
10.1 Que são Brancas: 26- 22,81%
10.2 Que são Pretas: 7- 6,14%
10.3 Que são Amarelas: 2- 1,75%
10.4 Que são Pardas: 77- 67,54%
10.5 Que são Indígenas: 2- 1,75%
11. Total de Crianças/Adolescentes que são da Região Nordeste: 615- 11,48%
11.1 Que são Brancas: 122- 19,84%
11.2 Que são Pretas: 98- 15,93%
11.3 Que são Amarelas: 4- 0,65%
11.4 Que são Pardas: 385- 62,8%
11.5 Que são Indígenas: 6- 0,98%
12. Total de Crianças/Adolescentes que são da Região Centro-Oeste: 464- 8,66%
12.1 Que são Brancas: 115- 24,78%
12.2 Que são Pretas: 61- 13,15%
12.3 Que são Amarelas: 1- 0,22%
12.4 Que são Pardas: 280- 60,34%
%
72
12.5 Que são Indígenas: 7- 1,51%
13. Total de Crianças/Adolescentes que são da Região Sudeste: 2454- 45,81%
13.1 Que são Brancas: 685- 27,91%
13.2 Que são Pretas: 562- 22,90%
13.3 Que são Amarelas: 14- 0,57%
13.4 Que são Pardas: 1181- 48,13%
13.5 Que são Indígenas: 12 0,49%
14. Total de Crianças/Adolescentes que são da Região Sul: 1635- 30,52%
14.1 Que são Brancas: 925- 56,57%
14.2 Que são Pretas: 199- 12,17%
14.3 Que são Amarelas: 2- 0,12%
14.4 Que são Pardas:505 30,89%
14.5 Que são Indígenas: 4- 0,24%
73
CAPÍTULO III
3. A ADOÇÃO POR PARES HOMOAFETIVOS
3.1. A UNIÃO ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO: UM NOVO CONCEITO DE
FAMÍLIA
A família de hoje passou a ter finalidade diversa daquela de antigamente.
Ancorada em novos valores constitucionais, colocou fim a sua finalidade exclusiva
de procriação e ganhou uma dimensão ampla, com base no afeto, buscando a
realização pessoal de seus membros.
A Constituição Federal de 1988 representou uma profunda ruptura em relação
ao conceito de família estabelecido pelas Constituições anteriores. Principalmente
no seu artigo 226, abriu e ampliou a ideia de família e as formas de sua constituição,
uma vez que, antes, somente eram reconhecidas as famílias formadas pelo
casamento, e, em especial, pela existência de prole.
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável
entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua
conversão em casamento. (Regulamento)
§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada
por qualquer dos pais e seus descendentes.
§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos
igualmente pelo homem e pela mulher.
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação dada
Pela Emenda Constitucional nº 66, de 2010)
§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da
paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal,
competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o
exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de
instituições oficiais ou privadas.
74
§ 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um
dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito
de suas relações.
Para Maria Berenice Dias124 as uniões de casais do mesmo sexo são
instituições familiares parecidas com as geradas pelo casamento, diferenciando
apenas na possibilidade de gerar filhos.
Com fundamento na dignidade da pessoa humana, a entidade familiar passa
a servir como um elemento de afirmação da cidadania, tornando impossível a
exclusão do seu âmbito a proteção das pessoas, onde seu direitos estão protegidos
pela Lei Máxima.
Para Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald125, a jurisprudência pátria já
reconhece a união homoafetiva como um modelo de entidade familiar:
[...] Nesse sentido, já se reconheceu, em sede jurisprudencial, que a
presença do caráter afetivo como mola propulsora de algumas relações a
caracteriza como entidade familiar, merecendo a proteção do Direito de
Família e determinado, por conseguinte, a competência das Varas de
Família para processar e julgar os conflitos delas decorrentes, como
afirmado pela Corte gaúcha: “em se tratando de situação que envolvem
relações de afeto, mostra-se competente para o julgamento da causa uma
das varas de família, à semelhança das separações ocorridas entre casais
heterossexuais”.(TJ/RS, Ag.599075496, Ac. 8ª Câm. Cív., rel. Des. Breno
Moreira Mussi, j. 17.6.99, in RTCD 2:155).
Portanto, mesmo que a CF não tenha abordado expressamente a união
homoafetiva como uma entidade familiar, uma análise do ordenamento jurídico, bem
como suas fontes subsidiárias, nos leva a essa conclusão.
Kátia Maciel126 assim leciona sobre o assunto:
[...] Parcela da doutrina brasileira entende que enquanto não há
regulamentação expressa da união homoafetiva, a lacuna legal há de ser
preenchida. Inicialmente esta corrente interpreta a regra constante no art.
226, caput, como norma de inclusão e seus §§ 3º e 4º como
exemplificativos, diante do princípio da dignidade humana, igualdade,
liberdade e afetividade. Com isto, em face da lacuna existente no sistema
124
DIAS, Maria Berenice. Op. Cit. p. 80.
FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson. Op. cit. p.61.
126
MACIEL, Kátia. Op. Cit. p. 216.
125
75
jurídico e do fato de que a relação homoafetiva necessita de norma
protetiva, a incluem como espécie do gênero união estável, por se tratar de
uma entidade familiar que nada se diferencia daquela
Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald127 continuam:
[...] Com efeito, não há como negar o caráter familiar das uniões
homoafetivas [...]. Sedimentada no afeto e na solidariedade recíproca, a
união homoafetiva é entidade familiar e conta com especial proteção do
Estado, a partir da compreensão do caput do art. 226 da Carta
Constitucional. Em sendo assim, a entidade familiar homoafetiva produzirá
efeitos comuns do Direito das Famílias, como o direito a alimentos, o direito
a herança e acréscimo do sobrenome e, por igual, a possibilidade da
adoção, formalizando uma relação filiatória.
3.2. O HISTÓRICO DA UNIÃO HOMOAFETIVA NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
3.2.1. A Constituição Federal de 1988
A CF trouxe inovações no Direito Brasileiro, especialmente quando, em seu
texto, apresenta diversos princípios inerentes à pessoa humana.
Em seu art. 3º, IV, a Lei Máxima disciplina a promoção do bem a todos, sem
distinção de raça, sexo, idade e qualquer outro meio discriminatório:
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do
Brasil:
[...]
IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo,
cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. (grifo nosso)
Portanto, no nosso ordenamento atual, por força da Lei Magna, a escolha da
orientação sexual do indivíduo consiste em direito fundamental, além do que é
atributo inerente à personalidade humana.Contudo, esse ordenamento não disciplina
especificamente (expressamente) a questão da união homoafetiva, ou seja, a
relação afetiva estabelecida entre homossexuais.
127
FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson. Op. cit. p.924.
76
O citado art. 226 da CF, caput, trouxe uma inovação no que diz respeito ao
âmbito de vigência da proteção constitucional à família. Ao retirar a locução
“constituída pelo casamento”, sem substituí-la por outra, colocou sob a tutela
constitucional “a família”, ou seja, qualquer família, pois a cláusula de exclusão
desapareceu.
Ademais,há
exemplificativo,
o
cuja
entendimento
defesa
de
representa
que
um
o
art.
226
caminho
seria
mais
meramente
fácil
para
o
reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar. No entendimento de
alguns doutrinadores, o referido artigo é cláusula geral de inclusão. O termo
"também", contido no §4º do art. 226 da CF, representa uma cláusula geral de
inclusão, não sendo admissível a exclusão de qualquer entidade que preencha os
requisitos da afetividade, estabilidade e ostensibilidade. Assim, as uniões
homoafetivas estarão sob a proteção constitucional quando preencherem estes
requisitos.
Portanto, o aplicador do direito deve utilizar da interpretação que dê maior
eficácia à norma constitucional. Mariana Saraiva Chaves Silva128alega que em razão
do princípio da máxima efetividade, as entidades familiares constituídas por
homossexuais estão, implicitamente, amparadas pela CF, pois, as disposições
constitucionais estendem-se aos casos que, por semelhança de motivos, estejam
enquadrados no conceito. Além disso, as normas atinentes devem ser interpretadas
de forma ampla a fim de atenuar injustiças.
Thaysa Ribeiro129assegura não é possível excluir o direito individual de
guarda, tutela e adoção, direito garantido a todo cidadão, apenas a pretexto da
preferência sexual de uma pessoa, por contrariar o princípio da igualdade, ferir o
respeito à dignidade e cair em discriminação.
128
SILVA, Mariana Saraiva Chaves. Adoção por Pares Homossexuais. Disponível em:
<http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2007_1/mariana_saraiva
.pdf.> Acesso em 28 de abr. 2012.
129
RIBEIRO, Thaysa Halima Sauáia. Adoção e secessão nas células familiares homossexuais.
Equiparação à União Estável. Disponível
em:<http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/9331-9330-1-PB.pdf >. Acesso em 28 de
abr. 2012.
77
Segundo o artigo 227 da Constituição Federal:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança,
ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à
saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura,
à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária,
além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão.
3.2.2. O Código Civil
No tocante ao Código Civil, o novo diploma não se manifestou acerca
dafamília homossexual, não conseguindo, o legislador, harmonizar as normas do
Código Civil, em face da evolução social da convivência familiar.
3.2.3. O Estatuto da Criança e do Adolescente
Com o objetivo de proteção aos menores, verifica-se no ECA uma importante
aproximação deste Estatuto com o novo Direito de Família, sob o enfoque da
Constituição Federal de 1988 e da realidade atual plural das unidades familiares.
No que diz respeito ao estado civil dos adotantes, o ECA não faz nenhuma
restrição, conforme se verifica no seu art. 42.
Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito)
independentemente do estado civil.
§ 1º Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando.
anos,
§ 2º Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam
casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a
estabilidade da família.
§3º O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o
adotando.
§ 4º Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros
podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o
regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado
na constância do período de convivência e que seja comprovada a
existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor
da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão.
§ 5º Nos casos do § 4o deste artigo, desde que demonstrado efetivo
benefício ao adotando, será assegurada a guarda compartilhada, conforme
78
previsto no art. 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código
Civil.
§ 6º A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca
manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes
de prolatada a sentença.
Para Maria Berenice Dias130, a adoção por ambos os parceiros não é proibida,
uma vez que o art. 28 do ECA não define família substituta ao permitir a colocação
da criança em seu seio. A única oposição que poderia ser feita, mas também sem
fundamento, seria o art. 29 do ECA que determina:
Art. 29. Não se deferirá colocação em família substituta a pessoa que
revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou
não ofereça ambiente familiar adequado.
Portanto, deve se sobrepor o disposto no art. 43 do referido Estatuto:
Art. 43. A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o
adotando e fundar-se em motivos legítimos.
Silvia Ozelame Rigo Moschetta131, explicando o assunto em foco, assim
esclarece:
[...] O legislador ordinário, no caso do Estatuto da Criança e do Adolescente,
não ressalvou a orientação sexual na habilitação para a adoção, o que
reforça a integral adequação à Constituição Federal, que, expressamente,
traz como objetivo a vedação de qualquer forma de discriminação, o que
abrange a discriminação por sexo ou orientação sexual.
130
DIAS, Maria Berenice. Op. Cit.
MOSCHETTA, SílviaOzelameRigo. Homoparentalidade: direito a adoção e reprodução
humana assistida por casais homoafetivos. Curitiba: Juruá, 2009. p. 151
131
79
3.3. A ADOÇÃO POR PARES HOMOSSEXUAIS
3.3.1. A Adoção nos Termos da Lei 12.010/2009
A nova lei de adoção não reconheceu expressamente ou contemplou a
adoção por casais homossexuais. Contudo, a citada lei determina que os adotantes
devem ser maiores de 18 anos, independente do seu estado civil (grifo nosso).
Portanto, se a adoção por casais homoafetivos não é prevista na Lei Nacional
de Adoção, pode-se afirmar que nossa legislação possui lacunas e, através delas,
alguns casais que vivem essa relação estão conseguindo realizar o sonho de terem
filhos.
A questão, portanto, deve ser discutida e ponderada não somente por todos
os setores da sociedade, mas e principalmente entre os maiores interessados, as
crianças e os adolescentes que estão a tempos desejosos e esperançosos de ter um
lar e uma família com quem possam conviver harmoniosamente.
O fato é que a adoção realizada por casais homossexuais, embora seja em
números diminutos, mostra-se como uma realidade em nossa sociedade.
3.3.2. O Primeiro Caso Registrado – O Marco Inicial
Verifica-se divergência quanto ao primeiro caso registrado no Brasil de
adoção por casais homoafetivos.
Edilson dos Santos132afirma que o primeiro caso abordado de que se tem
conhecimento, foi o de um professor homossexual que ganhou a adoção de uma
criança de 9 anos de idade. Este caso foi noticiado em alguns jornais no dia 8 de
julho de 1999, na cidade do Rio de Janeiro.
132
SANTOS, Edilson dos. Op. Cit.
80
A adoção foi deferida pelo juiz Siro Darlan, após uma análise criteriosa da
vida do adotando. Na época, o professor havia conseguido o direito de inscrever-se
no cadastro para a adoção de crianças, mas o Ministério Público recorreu de tal
decisão por considerar que o comportamento sexual do professor afetaria a
personalidade e o caráter da criança. A concessão foi feita tendo em vista a não
omissão de sua opção sexual, que para o juiz representava prova de caráter e
honestidade.
O menor já estava sob a posse do professor desde que ele tinha 2 anos de
idade. A adoção definitiva se fez valer porque o professor teve a guarda provisória,
dada pela justiça do Rio de Janeiro e, passado o tempo determinado, entrou com o
pedido de adoção definitiva.
A bautora Silvia Moschetta133 esclarece que, o primeiro em que a justiça
brasileira deu a um casal de homens o direito de adotar uma criança foi em
Catanduva/São Paulo, no ano de 2007. Vasco Pedro da Gama Filho, de 35 anos, e
Dorival Pereira de Carvalho Júnior, de 43, companheiros há 14 anos, casal
homoafetivo, sócios de uma escola de cabeleireiros, adotaram Theodora, de 5 anos
de idade, filha de mãe viciada em drogas e pai alcoólatra. Ela vivia num orfanato
desde 1 ano e 6 meses de vida.
Confirmando o entendimento de Silvia Moschetta, Enézio de Deus Silva
Junior134 leciona:
[...] A primeira abertura digna de registro, do Poder Judiciário brasileiro, deuse na cidade de Catanduva/SP, quando o magistrado, Dr. Júlio César
Spoladore Domingos, aceitou que dois homens (que já conviviam, há mais
de dez anos, em união afetiva estável), entrassem para a fila de espera de
pais adotivos em 2004 (sendo que desde 1998, quando o pedido havia sido
negado, ambos tentaram se inserir no referido grupo de espera). Tanto este
timoneiro juiz quanto o representante do Ministério Público, dentre outros
fundamentos para a aceitação do casal com pretendente, orientaram-se
pela Resolução nº 1/99, do Conselho Federal de Psicologia que,
estabelecendo normas de atuação para os (as) psicólogos (as) em relação
à orientação sexual, veda qualquer tipo de tratamento discriminatório com
relação à homossexualidade [...].
133
MOSCHETTA, Sílvia OzelameRigo. Op. cit. p.151 Apud: VELLOSO, Beatriz; SANCHES, Mariana.
Revista Época, p. 80-87, 2007.
134
SILVA JUNIOR, Enézio de Deus. Op. Cit. p. 163.
81
Resolução nº 1/99, do Conselho Federal de Psicologia
Art. 1° - Os psicólogos atuarão segundo os princípios éticos da profissão
notadamente aqueles que disciplinam a não discriminação e a promoção e
bem-estar das pessoas e da humanidade.
Art. 2° - Os psicólogos deverão contribuir, com seu conhecimento, para uma
reflexão sobre o preconceito e o desaparecimento de discriminações e
estigmatizações contra aqueles que apresentam comportamentos ou
práticas homoeróticas.
Art. 3° - os psicólogos não exercerão qualquer ação que favoreça a
patologização de comportamentos ou práticas homoeróticas, nem adotarão
ação coercitiva tendente a orientar homossexuais para tratamentos não
solicitados.
Parágrafo único - Os psicólogos não colaborarão com eventos e serviços
que proponham tratamento e cura das homossexualidades.
Art. 4° - Os psicólogos não se pronunciarão, nem participarão de
pronunciamentos públicos, nos meios de comunicação de massa, de modo
a reforçar os preconceitos sociais existentes em relação aos homossexuais
como portadores de qualquer desordem psíquica.
Art. 5° - Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 6° - Revogam-se todas as disposições em contrário.
3.3.3. Requisitos e Exigências para Adoção por Pares Homoafetivos
Quando se trata desta espécie de adoção,o ECA deverá ser aplicado aos
casos em que o interesse é a adoção de menores.
No entendimento da autora Maria Berenice Dias 135, nem o Estatuto da
Criança e do Adolescente e nem o Código Civil trazem qualquer restrição quanto ao
sexo, ao estado civil ou à orientação sexual do adotante.
Mariana Saraiva Chaves Silva 136 afirma que por haver diferenças entre as
duas legislações que regem o instituto, apesar dos principais requisitos serem
comuns, adequam-se, ambos, à viabilidade de constituição do vínculo adotivo de
filiação entre um menor e um casal de pessoas do mesmo sexo, desde que,
acolhida a inicial, preenchidos todas as exigências legais e sendo favorável o
resultado do estudo psicossocial, o juiz fundamente o seu convencimento, com base
na estabilidade da união homossexual.
135
DIAS, Maria Berenice. Op. Cit. p. 213.
SILVA, Mariana Saraiva Chaves. Op. Cit.
136
82
Aplicam-se, basicamente, os mesmos requisitos da adoção, podendo adotar
apenas quando o adotando não tem mais de 18 anos e, se ultrapassada essa idade,
somente se já se encontrava sob a tutela ou guarda dos adotantes.
Há a necessidade do estágio de convivência, pois na condição de ser humano
em processo de desenvolvimento, o menor necessita de um estágio de convivência
com os adotantes, que possibilite a aproximação afetiva e a tomada de decisão pela
adoção, visto que esta é um ato irrevogável, conforme reza o artigo 48 do ECA.
Contudo, existe a possibilidade de dispensa do citado estágio, conforme
determina o § 1º do artigo 46 do ECA, se o adotando não tiver mais de um ano ou se
qualquer que seja a sua idade, já estiver na companhia do adotante, durante tempo
suficiente para poder avaliar a convivência da constituição do vínculo.
Art. 46. A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança
ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as
peculiaridades do caso.
§ 1º O estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando já
estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante durante tempo suficiente
para que seja possível avaliar a conveniência da constituição do vínculo.
Tanto o ECA quanto o Código Civil representam um avanço normativo, na
medida em que os requisitos exigidos para adoção por casal podem ser
interpretados em favor de homossexuais, que convivam em sólida base afetivofamiliar.
Silvia Ozelame Rigo Moschetta137 finaliza afirmando o seguinte:
[...] Cumpre destacar que, após preenchidos os requisitos legais necessários, o
pretenso adotante deverá ser analisado como qualquer outra pessoa, “a fim de se
verificar se tem condições de acolher uma criança”, já que a “escolha da vida da
pessoa, ou de maneira mais clara, a homossexualidade, não constitui, por si só,
um impedimento, salvo se ficar comprovado que pode ocasionar reias prejuízos ao
menor”. Por isso que “uma alegação genérica, que estigmatize a
homossexualidade como sendo maléfica para todo pedido de adoção” é
insuficiente, necessitando “de uma análise de conveniência e oportunidade, que
comprove um juízo discricionário, mas não arbitrário”.
137
MOSCHETTA, Sílvia OzelameRigo. Op. cit. p.151 Apud: PERES, Ana Paula Ariston Barion. 2006,
p. 210).
83
3.3.4. O Papel do Poder Judiciário
3.3.4.1. A Jurisprudência sobre o Tema
Segundo dispõe o art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro,
quando a lei for omissa, o juiz deverá pautar sua decisão usando a analogia, os
costumes e os princípios gerais do direito.
Afirma Maria Berenice Dias138 que “A falta de previsão específica nos
regramentos legislativos não pode servir de justificativa para negar prestação
jurisdicional ou ser invocada como motivo para deixar de reconhecer a existência de
direito merecedor de tutela.”
E continua explicando o seguinte139:
[...] Ainda quando o direito se encontra envolto em uma auréola de
preconceito, o juiz não pode ter medo de fazer justiça. A função judicial é
assegurar direitos, e não bani-los pelo simples fato de determinadas
posturas se afastarem do que se convencionou chamar de “normal”.
Vivenciar uma situação não prevista em lei não significa viver à margem da
lei, ser desprovido de direito, nada vedando o acesso à Justiça e a busca da
tutela jurídica.
Maria Berenice Dias140trás o entendimento da Justiça do Rio Grande do
Sul,que em decisão inédita proferida em junho de 1999, fixou a competência das
Varas de Família para julgar demandas relativas a uniões homoafetivas(AI nº.
599.075.496). Com esse julgamento, foi dado um passo muito importante para
conceder à união homoafetiva o status de família. A partir de então, todas as
demandas desse estado da federação que versavam sobre essa matéria foram
transferidas das Varas Cíveis para as Varas de Família, deixando de fazer parte do
Direito Obrigacional, integrando o Direito de Família.
EMENTA: RELAÇÕES HOMOSSEXUAIS. COMPETÊNCIA PARA
JULGAMENTO DE SEPARAÇÃO DE SOCIEDADE DE FATO DOS CASAIS
FORMADOS POR PESSOAS DO MESMO SEXO. EM SE TRATANDO DE
138
DIAS, Maria Berenice. Homoafetividade: o que diz a Justiça. Editora: Livraria do Advogado, pp.
11-12.
139
DIAS, Maria Berenice. Uniões Homoafetivas – uma realidade que o Brasil insiste em não ver.
Disponível em:<http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=75>. Acesso em 21 abr. 2012.
140
DIAS, Maria Berenice. Uniões Homoafetivas. Op. Cit.
84
SITUAÇÕES QUE ENVOLVEM RELAÇÕES DE AFETO, MOSTRASE
COMPETENTE PARA O JULGAMENTO DA CAUSA UMA DAS VARAS DE
FAMÍLIA, A SEMELHANÇA DAS SEPARAÇÕES OCORRIDAS ENTRE
CASAIS HETEROSSEXUAIS. AGRAVOPROVIDO (Agravo de Instrumento
nº 599.075.496, 8ª Câmara Cível, Rel. Des. BRENO MOREIRA MUSSI, j.
em 17.6.1999)
Enézio de Deus da Silva Júnior141, afirma:
[...] A primeira abertura digna de registro, do Poder Judiciário Brasileiro,
deu-se na cidade de Catanduva/SP, quando o magistrado, Dr. Júlio César
Spoladore Domingos, aceitou que dois homens (que já conviviam, há mais
de dez anos, em união estável), entrassem para a fila de espera de pais
adotivos em 2004 (sendo que, desde 1998, quando o pedido havia sido
negado, ambos tentaram se inserir no referido grupo de espera).
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento da Apelação
Cível51.111-0, assim decidiu o assunto:
ADOÇÃO - Pedido efetuado por pessoa solteira com a concordância da
mãe natural - Possibilidade - Hipótese onde os relatórios social e
psicológico comprovam condições morais e materiais da requerente para
assumir o mister, a despeito de ser homossexual - Circunstância que, por si
só, não impede a adoção que, no caso presente, constitui medida que
atende aos superiores interesses da criança, que já se encontra sob os
cuidados da adotante - Recurso não provido. (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO
ESTADO DE SÃO PAULO - Apelação Cível n. 51.111-0 – CÂMARA
ESPECIAL - Relator: OETTERER GUEDES - 11.11.99 - V.U.)
O Egrégio Tribunal de Justiça gaúcho, mantendo a decisão de primeiro grau,
que foi baseada na igualdade entre todos os indivíduos, de modo que a
homossexualidade não pode ser ignorada pela sociedade e que o homossexualismo
não afeta o caráter nem a personalidade de ninguém, assim decidiu:
APELAÇÃO CÍVEL. ADOÇÃO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS
DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar,
merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo
sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e intenção
de constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus
componentes possam adotar. Os estudos especializados não apontam
qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais
homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que
permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus
cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas
desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da
141
SILVA JUNIOR, Enézio de Deus. Op. cit. p.163.
85
absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das
crianças e dos adolescentes (art. 227 da Constituição Federal). Caso em
que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as
crianças e as adotantes. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME.
(SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70013801592, Sétima
Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos,
Julgado em 05/04/2006).
Em outra decisão, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul manifestou-se
a favor do reconhecimento do vínculo familiar entre casais do mesmo sexo. A
decisão
foi
proferida
pela
então
Desembargadora
Maria
Berenice
Dias,
reconhecendo como entidade familiar a união entre pessoas do mesmo sexo à luz
da dignidade da pessoa humana e igualdade:
APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO HOMOAFETIVA. RECONHECIMENTO.
PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE. É
de ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva mantida entre duas
mulheres de forma pública e ininterrupta pelo período de 16 anos. A
homossexualidade é um fato social que se perpetua através dos séculos,
não mais podendo o Judiciário se olvidar de emprestar a tutela jurisdicional
a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união
pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade
de sexos. É o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver, de forma
que a marginalização das relações homoafetivas constitui afronta aos
direitos humanos por ser forma de privação do direito à vida, violando os
princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. Negado
provimento ao apelo. (Apelação Cível n° 70012836755, Sétima Câmara
Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, julgado em
21/12/2005).
Em decisão proferida pelo Desembargador Cleones Carvalho Cunha, na
Apelação Cível 020371/2008, o Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão
equiparou a relação homoafetiva à união estável devendo ser analisada à luz do
Direito de Família. Além de reconhecer a partilha igualitária dos bens do casal.
Portanto, declarou as relações homoafetivas como sendo uma entidade familiar
digna de tutela, pois o matrimônio por si só não acarreta a formação de uma família.
CONSTITUCIONAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO
DE SOCIEDADE DE FATO. RELAÇÃO HOMOAFETIVA. DIREITO DE
FAMÍLIA.
APLICAÇÃO.
UNIÃO
ESTÁVEL.
EQUIVALÊNCIA.
PRECEDENTES DO STJ. COMPETÊNCIA. VARA DE FAMÍLIA. PARTILHA
IGUALITÁRIA DOS BENS ADQUIRIDOS DURANTE A CONVIVÊNCIA.
ARTS. 1º E 5º DA LEI Nº 9278/96. NÃO PROVIMENTO. I – O STJ,
recentemente, através da 4ª Turma, decidiu que a ação que busca a
declaração de união estável na relação homoafetiva deve ser analisada à
luz do Direito de Família, sendo competentes, portanto, as Varas de Família
para processo e julgamento do feito; II – equiparando-se tal relação
homoafetiva à união estável, nos termos do art. 1º da Lei nº 9278/96, deve
86
ser mantida incólume a SENTENÇA que, à luz do art. 5º da referida lei,
dissolveu a união e determinou a partilha igualitária dos bens; III – apelação
não provida. (TJMA – AC 020371/2008, 3ª C. Cív. Rel. Des. Cleones, j.
18/12/ 2008).
A jurisprudência do Tribunal de Justiça do RS, em decisão proferida pelo
relator Luiz Felipe Brasil Santos, reforça a ideia de que em nada afetará a criança o
fato de ela ser criada por casais homossexuais e que o preconceito só contribui para
a marginalização dessas relações e para o abandono dos menores.
O entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em recente julgado,
também segue a tendência da viabilidade da adoção por casal que vive em união
homoafetiva, vejamos:
DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. ADOÇÃO DE MENORES POR CASAL
HOMOSSEXUAL. SITUAÇÃO JÁ CONSOLIDADA. ESTABILIDADE DA
FAMÍLIA. PRESENÇA DE FORTES VÍNCULOS AFETIVOS ENTRE OS
MENORES
E
A
REQUERENTE.
IMPRESCINDIBILIDADE
DA
PREVALÊNCIA DOS INTERESSES DOS MENORES. RELATÓRIO DA
ASSISTENTE SOCIAL FAVORÁVEL AO PEDIDO. REAIS VANTAGENS
PARA OS ADOTANDOS. ARTIGOS 1º DA LEI 12.010/09 E 43 DO
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DEFERIMENTO DA
MEDIDA.
1. A questão diz respeito à possibilidade de adoção de crianças por parte de
requerente que vive em união homoafetiva com companheira que antes já
adotara os mesmos filhos, circunstância a particularizar o caso em
julgamento. 2. Em um mundo pós-moderno de velocidade instantânea da
informação, sem fronteiras ou barreiras, sobretudo as culturais e as relativas
aos costumes, onde a sociedade transforma-se velozmente, a interpretação
da lei deve levar em conta, sempre que possível, os postulados maiores do
direito universal.
3. O artigo 1º da Lei 12.010/09 prevê a "garantia do direito à convivência
familiar a todas e crianças e adolescentes". Por sua vez, o artigo 43 do ECA
estabelece que "a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens
para o adotando e fundar-se em motivos legítimos".
4. Mister observar a imprescindibilidade da prevalência dos interesses dos
menores sobre quaisquer outros, até porque está em jogo o próprio direito
de filiação, do qual decorrem as mais diversas consequências que refletem
por toda a vida de qualquer indivíduo.
5. A matéria relativa à possibilidade de adoção de menores por casais
homossexuais vincula-se obrigatoriamente à necessidade de verificar qual é
a melhor solução a ser dada para a proteção dos direitos das crianças, pois
são questões indissociáveis entre si.
6. Os diversos e respeitados estudos especializados sobre o tema,
fundados em fortes bases científicas (realizados na Universidade de
Virgínia, na Universidade de Valência, na Academia Americana de
Pediatria), "não indicam qualquer inconveniente em que crianças sejam
adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo
e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga
a seus cuidadores".
87
7. Existência de consistente relatório social elaborado por assistente social
favorável ao pedido da requerente, ante a constatação da estabilidade da
família. Acórdão que se posiciona a favor do pedido, bem como parecer do
Ministério Público Federal pelo acolhimento da tese autoral.
8. É incontroverso que existem fortes vínculos afetivos entre a recorrida e os
menores – sendo a afetividade o aspecto preponderante a ser sopesado
numa situação como a que ora se coloca em julgamento.
9. Se os estudos científicos não sinalizam qualquer prejuízo de qualquer
natureza para as crianças, se elas vêm sendo criadas com amor e se cabe
ao Estado, ao mesmo tempo, assegurar seus direitos, o deferimento da
adoção é medida que se impõe.
10. O Judiciário não pode fechar os olhos para a realidade fenomênica. Vale
dizer, no plano da “realidade”, são ambas, a requerente e sua companheira,
responsáveis pela criação e educação dos dois infantes, de modo que a
elas, solidariamente, compete a responsabilidade.
11. Não se pode olvidar que se trata de situação fática consolidada, pois as
crianças já chamam as duas mulheres de mães e são cuidadas por ambas
como filhos. Existe dupla maternidade desde o nascimento das crianças, e
não houve qualquer prejuízo em suas criações.
12. Com o deferimento da adoção, fica preservado o direito de convívio dos
filhos com a requerente no caso de separação ou falecimento de sua
companheira. Asseguram-se os direitos relativos a alimentos e sucessão,
viabilizando-se, ainda, a inclusão dos adotandos em convênios de saúde da
requerente e no ensino básico e superior, por ela ser professora
universitária. 13. A adoção, antes de mais nada, representa um ato de
amor, desprendimento. Quando efetivada com o objetivo de atender aos
interesses do menor, é um gesto de humanidade. Hipótese em que ainda se
foi além, pretendendo-se a adoção de dois menores, irmãos biológicos,
quando, segundo dados do Conselho Nacional de Justiça, que criou, em 29
de abril de 2008, o Cadastro Nacional de Adoção, 86% das pessoas que
desejavam adotar limitavam sua intenção a apenas uma criança.
14. Por qualquer ângulo que se analise a questão, seja em relação à
situação fática consolidada, seja no tocante à expressa previsão legal de
primazia à proteção integral das crianças, chega-se à conclusão de que, no
caso dos autos, há mais do que reais vantagens para os adotandos,
conforme preceitua o artigo 43 do ECA. Na verdade, ocorrerá verdadeiro
prejuízo aos menores caso não deferida a medida.
15. Recurso especial improvido. (REsp 889.852/RS, Rel. Ministro LUIS
FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 27/04/2010, DJe
10/08/2010).
3.3.5. Argumentos Favoráveis
O maior argumento favorável para a adoção por casais homoafetivos parte do
princípio do melhor interesse para a criança. Este princípio expõe de forma clara a
intenção do legislador de transformar o ato de adoção em uma atitude de total
altruísmo e desprendimento de qualquer interesse obscuro que possa desvirtuar o
caráter do instituto, aadoçãoserá admitida somente se constituir efetivo benefício
para o adotando.
88
Aimbere Francisco Torres142 assim se posiciona sobre o tema:
[...] Em que pese o lado sombrio da realidade brasileira, diante do fato
irretorquível de muitas crianças nunca desfrutaram de qualquer convivência
familiar e outras tantas vivem excluídas e abandonadas, a Constituição
Federal de 1988 escreve e a Lei nº 8.060/90, Estatuto da Criança e do
Adolescente, reescreveram ser dever do Estado e direito da criança e do
adolescente o direito a convivência familiar e comunitária.
Conforme reportagem de autoria de Gabriela Carelli, publicada na Revista
Veja143, estudos comprovam que nos últimos anos, no Estado de São Paulo, o
número de interessados em adotar diminuiu 20%. Enfatiza que a filiação biológica
"livra o casal do espinhoso processo burocrático da adoção e do receio de que o
filho adotivo não se adapte à família".
Constata-se por este fato que a adoção vem perdendo espaço e que casais
com dificuldades para procriar utilizam, cada vez mais, todos os recursos oferecidos
pela medicina antes de optar pela adoção.
As maiores vítimas de tudo isso são as crianças e adolescentes que vivem
em abrigos e orfanatos brasileiros sujeitando-se a uma criação coletiva e
despersonalizada. Ao negar um tratamento igualitário aos homossexuais, muitas
crianças podem ser prejudicadas, perdendo o direito a uma família substituta.
Ao analisar tema Enézio de Deus Silva144 Júnior assegura:
[...] Desse modo, bem ajustados os papéis de gênero e, de forma saudável,
vivenciada a afetividade na união homossexual, não há que se falar em
prejuízo à normal estruturação da personalidade do adotando – sob o
prisma, inclusive, da orientação afetivo-sexual –, pois os referenciais "pai e
mãe" são representações simbólico-comportamentais de gênero que não se
exaurem no corpo físico, enquanto sexo biológico. Todas as pessoas, a
priori, são capazes de desempenhar, com eficiência, as papéis materno e
paterno, a depender da personalidade e da maior identificação com um ou
com outro.
142
TORRES, Aimbere Francisco. Op. cit. p. 98.
CARELLI, Gabriela. Tudo por um filho. Disponível em: <http://veja.abril.com.br/090501/p_108.html
>. Acesso em: 27 de abril de 2009.
144
SILVA JUNIOR, Enézio de Deus. Op. Cit. p.
143
89
Sem sombra de dúvidas, para a criança, desenvolver-se numa família,
coberta de calor humano próximo e compreensão, por mais diferente que seja, é
infinitamente mais benéfico do que permanecer toda sua infância e adolescência no
ambiente frio de uma instituição.
Em suma, o que se defende é que deve prevalecer o bem estar do adotando,
levando em consideração sua atual condição de vida e como seria se vivesse num
novo lar, seja ele proporcionado por pessoas do mesmo sexo ou não.
3.3.6. Argumentos Desfavoráveis
A ausência do homem e da mulher representando o papel de pai ou da mãe
em uma família constitui o principal argumento desfavorável para esta modalidade
de adoção. Muitos autores afirmam que é essencial para o desenvolvimento
saudável de uma criança a presença de figura materna e paterna, por essa razão,
nas relações homossexuais estaria faltando esse elemento.
Mariana Farias e Ana Cláudia Maia145 assim expõe o tema:
[...] Os psicólogos relatam a possibilidade de que o desenvolvimento da
criança possa ser problemático, mas que isso independe da orientação
sexual do adotante, ou seja, há a crença de que eventuais complicações no
desenvolvimento humano podem ocorrer em diferentes situações que não
exclusivamente quando a família é homoparental.
A falta dessas figuras provocaria na criança uma incapacidade de
reconhecimento do que seria diferenças sexuais e ainda a criança não veria a
atração amorosa ou erótica de seus pais com relação ao sexo oposto, o que poderia
gerar nela uma fragilidade quanto à sua identificação sexual, além do seu ego ser
construído de forma insustentável.
145
FARIAS, Mariana de Oliveira; MAIA, Ana Cláudia Bortolozzi. Adoção por homossexuais: a
família homoparental sob o olhar da psicologia jurídica. Curitiba: Juruá, 2009. p. 171.
90
E finaliza as citadas autoras146:
[...] Na opinião dos psicólogos, os estudos científicos ainda não têm uma
resposta sobre a questão, mas acreditam que a orientação sexual dos pais
não influencia a dos filhos visto que, se assim fosse, pessoas que tiveram
pais com orientação heterossexuais não podiam ter uma orientação
homossexual. Também relatam conhecer famílias compostas por pais/mães
homossexuais cujos filhos têm orientação sexual heterossexual.
Outra razão para o não reconhecimento da família homossexual dentro da
adoção de filhos é a apreensão quanto ao filho ser alvo de preconceito e repúdio na
sociedade, no ambiente escolar, perante amigos e vizinhos, ocasionando problemas
de interação social.
Mariana Heluy147 em estudo realizado em grupos de pessoas constatou:
[...] As pessoas que se posicionaram como desfavoráveis se basearam
primordialmente em argumentos que diziam que a criança seria prejudicada,
sendo ela sujeito passivo dessa ação de adoção, não tendo ela como optar
por ser filho ou filha de um casal homoafetivo e podendo ela sofrer com
preconceitos futuros dentro de uma sociedade que ainda apresenta forte
rejeição às minorias.
Danielli Gomes Lamenha e Silva148esclarece:
[...] De um modo geral, os entraves suscitados à aceitação da adoção por
casais homossexuais estão relacionados, principalmente, com o sadio
desenvolvimento do menor. Argumenta-se que a ausência de referenciais
do gênero masculino e feminino implicaria graves sequelas de cunho
psicológico assim como geraria dificuldades para o adotado em relação a
sua identificação sexual. Neste sentido, teme-se que a criança ou o
adolescente torne-se homossexual.
No mesmo raciocínio continua a autora149, ao dizer que o menor adotado por
par homossexual além de enfrentar o próprio fato de ser filho adotivo terá que se
146
FARIAS, Mariana de Oliveira; MAIA, Ana Cláudia Bortolozzi. Op. cit. p. 173.
HELUY, Mariana. Adoção de crianças por casais homoafetivos. Disponível em:
<http://marianaheluy.wordpress.com/2011/07/05/adocao-de-criancas-por-casais-homoafetivos-parte-ii/.>
Acesso em 20 mai 2012.
148
SILVA, Danielli Gomes Lamenha e. Adoção por casais homossexuais e alimentos para
nascituros. Disponível em:
<xa.yimg.com/.../adoção+por+casais+homossexuais+e+alimentos+para>.Acesso em 20 mai 2012.
149
SILVA, Danielli Gomes Lamenha e. Op. Cit.
147
91
deparar com outra condição ainda mais tormentosa que é ter dois pais. Aduz ser
uma situação bastante constrangedora e que demanda da criança inteligência
emocional que ainda não possui.
3.3.7. A Adoção por pares homossexuais no Direito Estrangeiro
Em alguns países, a adoção por par homossexual é permitida. São
classificados conforme o grau de liberdade e respeito que proporcionam aos pares
homoafetivos.
Os chamados “modelo expandido” ou “liberal”, afirma Tereza Maria Costa150,
são aqueles que, além de descriminalizar a relação homoafetiva, também instituem
programas de apoio a esse grupo de pessoas. São eles: Holanda, Dinamarca,
Suécia, Noruega, Bélgica, Finlândia, Alemanha, Estado Americano da Califórnia etc.
Os chamados “modelo intermediário”, continua a autora151, são aqueles que
se limitaram a descriminalizar as uniões homoafetivas, proibir a discriminação,
deferindo apenas algumas prerrogativas como garantia dos direitos humanos, porém
não promove nenhuma iniciativa positiva de legalizar a união entre pessoas do
mesmo sexo. Em muitos deles há a discussão no Poder Legislativo e a
jurisprudência vem reconhecendo alguns direitos aos pares homoafetivos. Os
exemplos são: Brasil, Eslovênia, República Tcheca, Austrália, Nova Zelândia e a
maioria dos Estados Americanos.
Finaliza dizendo152que existe ainda o grupo mais radical, de extrema
repressão, chamado de “modelo conservador”, onde, até a atualidade, é imposta a
pena de morte pelo fato de ser homossexual, por ser contrário aos costumes
religiosos. Tratam-se dos países islâmicos e mulçumanos. A Grécia e a Irlanda
também consideram a homossexualidade como ilícito penal.
150
COSTA, Tereza Maria Machado Lagrota. Adoção por pares homoafetivos: uma
abordagemjurídica e psicológica. Disponível em:
<http://www.viannajr.edu.br/revista/dir/doc/art_10005.pdf>. Acesso em 20 mai 2012.
151
COSTA, Tereza Maria Machado Lagrota. Op. Cit.
152
COSTA, Tereza Maria Machado Lagrota. Op. Cit.
92
Silvia Moscetta153 explica que:
[...] Convém citar a adoção por casais homoafetivos em alguns países da
Europa. A Holanda foi o Primeiro país do mundo a permitir o casamento de
pessoas do mesmo sexo e a adoção conjunta de crianças com
nacionalidade holandesa, conforme lei que entrou em vigor em abril de
2001. Na Bélgica, a lei que autoriza matrimônios homossexuais entrou em
vigor em 01.06.2003 e a adoção por casais foi permitida em 2006. A partir
de fevereiro de 2004, a referida lei aplica-se, também para os estrangeiros,
desde que um dos cônjuges seja belga ou resida no país. A Dinamarca foi o
primeiro país europeu a permitir a parceria registrada, por meio do Ato 372,
de 01.06.1989. A Noruega o fez em 1993, a Suécia, em 1995, a Islândia,
em 1996 e a Finlândia, em 2001. Dentre estes, somente a Suécia permite a
adoção por casais homossexuais. A Espanha aprovou a Lei 13/05, de 01 de
julho, que modifica o Código Civil para permitir o casamento entre pessoas
do mesmo sexo, nos termos do casamento heterossexual, e que essas
pessoas possam adotar. Destaca-se que a justiça israelita, da mesma
forma, reconheceu a adoção por crianças por casais gays.
Segundo Maria Berenice Dias154:
[...] Ao se buscar subsídios na legislação alienígena, um dado chama a
atenção: raro são os países do mundo que admitem a adoção. Até os que
deferem todos e iguais direitos às uniões homo e heterossexuais fazem
ressalva à possibilidade da adotar. O primeiro país a quebrar tal resistência
foi a Dinamarca, no ano de 1999. Os países que aceitaram o casamento
homossexual- Holanda, Bélgica, Espanha, Canadá, África do Sul e
Noruega- não restringe a adoção. De um modo geral, onde é reconhecida a
união civil, pacto de solidariedade ou sociedade de fato, é vedado o direito
de se adotar. Mas mudanças já podem ser comemoradas. Em janeiro de
2008, o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos condenou a França por ter
recusado a um homossexual o direito de adotar uma criança. A condenação
foi baseada no art. 14 da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, que
proíbe a discriminação. A pena imposta foi o pagamento de 10 mil euros por
danos morais. Até esse momento, nenhum dos 47 Estados da União
Europeia havia sido condenado por discriminação em razão de orientação
sexual em caso de adoção.
Tereza Maria Costa155afirma ainda que na Alemanha, em dezembro de 2000,
foi aprovada lei que concedia aos pares constituídos de pessoas do mesmo sexo,
direitos e deveres semelhantes aos dos heterossexuais. Passaram a ter direito de
herança, de usar o sobrenome do parceiro e ter uma pequena tutela sobre os filhos
que seus companheiros trouxessem para a relação, porém continuou não sendo
153
MOSCHETTA, Sílvia Ozelame Rigo. Op. cit. p.158. Apud: PERES, Ana Paula Ariston Barion. A
adoção por homossexuais: fronteiras da família na pós-modernidade, 2006, p.201-203.
154
DIAS, Maria Berenice. Op. cit. p. 213.
155
COSTA, Tereza Maria Machado Lagrota. Op. Cit.
93
permitida a adoção de crianças. Para um país que até os anos 60 criminalizava a
homossexualidade, foi um grande avanço.
Enézio de Deus Silva Junior156 leciona:
O direito ao “segundo pai”, ou seja, a interpretação da lei que permite que o
cônjuge/companheiro(a) adotar o filho do (a) outro (a) já beneficiou casais
homossexuais em estados como: Alasca, Califórnia, Colorado, Distrito de
Columbia, Illinois, Indiana, Iowa, Maryland, Massachusetts, Minnesota,
Michigan, Nevada, Nova Jérsei, Nova Iorque, Ohio, Oregon, Pensilvânia,
RhodeIsland, Texas, Vermont e Washington. De tais estados, as decisões
alcançaram a mais alta corte e foram confirmadas em Vermont,
Massachusetts, Nova Iorque e Nova Jérsei. [...].
As leis nos Estados Unidos em relação a essa questão são bastante
heterogêneas entre seus estados, existem desde leis liberais até leis extremamente
conservadoras. Tereza Maria Costa157afirma que em janeiro de 2002, entrou em
vigor na Califórnia (Estados Unidos) lei que permite aos pares homoafetivos registrar
uma parceria doméstica com direitos semelhantes ao casamento heteroafetivo,
incluindo a adoção do filho do parceiro. Já a Flórida proíbe expressamente a adoção
por homossexual. Nos outros estados, caso seja feito um requerimento, pode ser
deferido, mas não há um posicionamento único. Deferem-se as adoções baseandose no interesse do menor. Se for deferida, a certidão de nascimento será alterada,
passando a constar como duas mães ou dois pais.
Finaliza a autora158ao relatar que a Argentina, em 18 de dezembro de 2002,
foi a primeira cidade latino-americana a aprovar a legalização da união civil entre
pessoas do mesmo sexo, dando vários direitos a eles, porém não admite ainda a
adoção de crianças. O projeto foi redigido por uma juíza que se especializou em
Direito de Família e já estava em debate há um ano e meio. Em julho de 2003 foi
celebrada a primeira união civil entre homossexuais da América Latina em Buenos
Aires.
156
SILVA JUNIOR, Enézio de Deus. Op. Cit. p. 143.
COSTA, Tereza Maria Machado Lagrota. Op. Cit.
158
COSTA, Tereza Maria Machado Lagrota. Op. Cit.
157
94
3.3.8. A Questão sobre a Viabilidade Psicológica na Educação do Adotado pelo
Par Homossexual
Enézio de Deus Silva Júnior159 assim leciona:
[...] Não há pesquisas científicas atestando que a orientação sexual dos pais
faz diferença significativa na educação de crianças e adolescentes. Ao
contrario, os estudos que existem nesta esteira apontam, além da negativa
de tal hipótese (interferência da orientação sexual dos pais na dos filhos), a
relevância do afeto e da solida estrutura emocional, como elementos
indispensáveis e preponderantes ao pleno ou saudável desenvolvimento da
prole.
E Silvia Moschetta160, discorrendo sobre o tema, esclarece:
[...] Uma questão que frequentemente surge é a viabilidade psicológica da
educação dada pelo casal homoafetivo à criança, no caso de a “orientação
afetivo-sexual dos pais interferir no desenvolvimento da afetividade dos
filhos, como se, pela convivência, esses estivessem propensos a se
tornarem, também homossexuais” , outro contra-argumento é o possível
prejuízo oriundo “da falta dos dois referenciais básicos (o paterno e o
materno) na educação. Contudo, tais indagações não se sustentam, pois,
“além da ausência de fundamentação cientifica e de comprovação fática
para os argumentos mais utilizados, o peso histórico dos prejulgados e das
distorções na concepção sobre a sexualidade” dão conta de que,
assegurada a proteção integral da criança por meio de uma relação de afeto
e uma sólida estrutura emocional, inexiste óbice à adoção por pares
homoafetivos.
Todavia existe muita divergência em relação ao instituto ser concedido a
homossexuais, pois o instituto procura sempre construir uma entidade familiar e, por
isso, duas pessoas do mesmo sexo não podem adotar um mesmo indivíduo, pois
não conseguirão nunca imitar a posição de pai e mãe para adotarem, ainda que um
deles tenha o sexo psicológico invertido.
Conforme dispõem o artigo 227 da CF constitui direitos da criança e do
adolescente o dever de salvá-los de possíveis atos discriminatório, portanto a
família, a sociedade e o Estado têm o dever de conferir a eles tais direitos. Para
159
SILVA JUNIOR, Enézio de Deus. Op. cit. p. 122.
MOSCHETTA, Sílvia OzelameRigo. Op. cit. p.151. Apud SILVA JUNIOR, Enézio de Deus. A
possibilidade jurídica de adoção por casais homossexuais. Curitiba: Jaruá, 2007, p.105.
160
95
quem pretende adotar, o único direito que se tem é o de querer adotar e tal direito
não lhe pode ser negado.
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança,
ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à
saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura,
à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária,
além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão.
Melissa de Matos Blum161 relata que o Estado, em caso de dúvida, pode
negar o pedido da adoção, já que este dispõe do dever de proteger a integridade e o
futuro da criança que será adotada. Tal negativa não está vinculada a uma inaptidão
moral, educacional ou financeira dos homossexuais, mas está ligada conjuntamente
com aspectos exteriores.
Continua dizendo a autora162que um desses aspectos seria a certeza de que
no futuro o adotado sofrerá discriminação social e que certamente afetará seu
desenvolvimento psicológico e seu convívio em sociedade.
Mariana Aparecida Marques Braga163nos relata que o fato de seus pais serem
diferente daquilo que a sociedade considera como normal humilharia essa criança e
poderia traumatizá-la deixando graves consequências para sua vida adulta, pois a
criança não tem o discernimento para entender porque só os pais dela são
diferentes. Com isso, a tendência seria ela se fechar, prejudicando não só seu
desenvolvimento escolar quanto sua relação com o mundo.
161
BLUM, Melissa de Matos. Adoção Homoafetiva. Disponível em:
<http://www.advogado.adv.br/estudantesdireito/direitodecuritiba/melissademattosblum/adocaohomoaf
etiva.htm> Acesso em 20 mai 2012.
162
.BLUM, Melissa de Matos. Op. Cit.
163
BRAGA, Mariana Aparecida Marque. Adoção em face da nova lei. Disponível em:
<http://revista.universo.edu.br/index.php/1direitoconstrucao3/article/viewFile/49/49>. Acesso em 20
mai 2012.
96
As doutrinadoras Mariana de Oliveira Farias e Ana Cláudia Bortolozzi Maia 164
destacam:
[...] Ora, se o que se busca com a adoção é o bem-estar da criança, como
prevê o Estatuto da Criança e do Adolescente, poderíamos dizer que o nãoreconhecimento das famílias compostas por pais/mães homossexuais e,
assim, a impossibilidade da adoção por ambos os (as) parceiros (as) iria
contra os princípios legais, já que facilitaria o fato de a criança se sentir
diferente e discriminada. Assim, a criança poderia se sentir estigmatizada
não por ser adotada por pessoas homossexuais, mas pela lei de seu país
não considerar sua família como tal.
De acordo com o artigo 43 do ECA, a adoção será deferida quando
apresentar reais vantagens para o adotando; é evidente que, sofrendo tantos
preconceitos desde a infância, não haverá vantagem ao adotado. É injusto que uma
criança inocente pague por uma opção feita pelos seus pais.
Art. 43. A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o
adotando e fundar-se em motivos legítimos.
Uma das restrições que se faz à adoção por casais homossexuais,é que eles
influenciariam na formação da personalidade da criança, mas jamais se provou que
isso tenha alguma influência no comportamento das crianças adotadas por
homossexuais. Esse critério envolve-se de preconceitos e está isento de legalidade.
Maria Berenice Dias165conclui:
[...] Não há como prevalecer o mito de que a homossexualidade dos
genitores é geradora de patologias, eis não ter sido constatado qualquer
efeito danoso para o desenvolvimento moral ou a estabilidade emocional da
criança conviver com pais do mesmo sexo. Muito menos se sustenta o
temor de que o pai irá praticar sua sexualidade na frente ou com os filhos.
Assim, nada justifica a visão estereotipada de que o menor que vive em um
lar homossexual será socialmente estigmatizado e terá prejudicado seu
desenvolvimento, ou que a falta de modelo heterossexual acarretará perda
de referenciais ou tornará confusa a identidade de gênero.
164
FARIAS, Mariana de Oliveira; MAIA, Ana Cláudia Bortolozzi. Op. cit. p. 217.
DIAS, Maria Berenice. Op. cit. p.100.
165
97
3.3.9. A visão da Igreja Católica
Infere-se que o maior preconceito contra o homossexualismo provém das
religiões, pois cultura e religião andam entrelaçadas. Ademais, para maioria das
religiões, todas as relações sexuais deveriam dirigir-se apenas à procriação. Assim,
passou a homossexualidade ser considerada, principalmente, pela Igreja Católica
como uma transgressão, uma verdadeira perversão.
Leciona Maria Berenice Dias166que apesar da existência de períodos em que
a homossexualidade, ainda que teoricamente censurada, era, na prática tolerada, é
inegável a influência da reprovação cristã na formação da mentalidade sexual
ocidental. Tanto é, que a visão negativa da homossexualidade ainda permanece
forte no catolicismo. Recentemente, na Encíclica Fides et Ratio, o Papa João Paulo
II, reiterou que “a Igreja só aprova as relações heterossexuais dentro do matrimônio,
classificando a contracepção, o amor livre, e a homossexualidade como condutas
moralmente inaceitáveis, que distorcem o profundo significado da sexualidade”.
3.3.10. A Viabilidade Jurídica da Adoção por Homossexuais
Conforme relata Simone Vivian de Moura167consiste direito fundamental de
todo indivíduo crescer em uma famíliae usufruir uma vida em família. Entretanto,
muitas vezes a realidade afasta esse direito, pois muitas crianças são abandonadas
e, privadas de todos os meios morais e materiais que poderiam obter se estivessem
em uma família adotiva.
A adoção por casais homoafetivos daria uma possibilidade a mais a estas
crianças e adolescentes de obterem este tão sonhado direito à convivência familiar.
Todavia, o ordenamento jurídico brasileiro não enfrenta a questão da possibilidade
de adoção por homossexuais. A legislação atual que regulamenta o tema, não
autoriza e nem proíbe a colocação do menor em lar substituto formado por casal
homossexual.
166
167
DIAS, Maria Berenice. Op. cit. p.29
MOURA, Simone Vivian de.Op. Cit
98
Consoante disposto no artigo 42 do ECA, não existe nenhuma proibição a
respeito da possibilidade de casais homossexuais virem a adotar uma criança ou
adolescente. Pois, conforme se infere do citado dispositivo, a homossexualidade não
constitui requisito subjetivo, tão pouco objetivo, para o deferimento da adoção.
Ademais, no entendimento de Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald 168a adoção
deve ter por fundamento o princípio do melhor interesse da criança ou do
adolescente.
Melissa de Matos Blum169 afirma que segundo a redação do artigo 43 do
ECA, a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e
fundar-se em motivos legítimos. Portanto, inexiste motivo legítimo para deixar uma
criança fora de um lar.
Conforme Aimbere Francisco Torres170:
[...] O Estatuto da Criança e do Adolescente preceitua em seu art. 43 que, a
adoção “será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando”;
não há dúvida alguma de que a inclusão de uma criança ou adolescente,
que vive em total abandono, numa entidade familiar homoafetiva lhe será
muito mais benéfica do que sua permanência nas ruas ou instituições, onde
seu destino estará traçado às vezes pela sorte, outras pelo acaso.
Como
explicitado
anteriormente,
existem
argumentos
favoráveis
e
desfavoráveis à viabilidade de adoção por homossexuais, dentre os quais o
preconceito e possíveis problemas psicológicos que ainda não tem comprovação
científica.
Alguns autores afirmam a impossibilidade absoluta da concessão de adoção a
casais homossexuais, pois entende que, por mais estável que seja a união entre
dois homens ou duas mulheres, esta não encontra amparo no atual ordenamento
jurídico brasileiro. Fundamentam seu posicionamento na regra esposada pelo artigo
226, §3º, da Constituição Federal, que reconhece a união estável tão somente nas
relações entre homem e mulher.
168
FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson. Op. cit. p.924.
BLUM, Melissa de Matos. Op. Cit.
170
TORRES, Aimbere Francisco. Op. cit. p. 110.
169
99
Razão pela qual só pode ser consideradas formas de constituição familiar a
união entre homem e mulher, seja pelo casamento, ou pela união estável, consoante
previsão
constitucional.
Defendem
a
inviabilidade
da
adoção
por
pares
homoafetivos, sob a afirmação de que a criança que conviver com um homossexual
terá sua vida desregrada, diferentes dos padrões normais impostos pela sociedade.
Sustentam que a concessão da adoção aos indivíduos homossexuais pode acarretar
prejuízos no desenvolvimento do menor adotado, com a perda de referência da
figura masculina (pai) e da figura feminina (mãe), aduzindo que a falta da presença
de ambos os sexos dentro do lar, tende a formar indivíduos também homossexuais.
A adoção consiste em um instituto de difícil compreensão, pois, envolve
interesses de adultos e menores desamparados, e por ser um ato jurídico
irrevogável, pode acarretar prejuízos ou riscos no desenvolvimento psicológico e
social do adotando, independentemente da orientação sexual dos requerentes.
Outros doutrinadores171 afirmam que o impedimento da adoção por casais
homossexuais consiste em uma atitude punitiva e extremamente preconceituosa, a
qual suprime os parceiros do mesmo sexo o direito constitucional de maternidade e
paternidade previsto no art. 226, da CF, bem como deixa de cumprir o dever imposto
ao Estado de garantir as crianças e adolescentes o direito à convivência familiar
(artigo 227, da CF). Por consequência deste impedimento, várias crianças e
adolescentes são impedidos de ter o direito do convívio familiar. O impedimento à
adoção quando analisando de forma isolada pela orientação sexual do indivíduo
afronta os princípios da igualdade, dignidade humana e proibição de discriminação
por orientação sexual.
Sobre o assunto Kátia Maciel172 leciona:
[...] Verificamos que o posicionamento de grande parte dos autores que
escreve sobre o tema se coloca a favor da concessão da adoção a duas
pessoas que vivem em união homoafetiva, discutindo, todos os textos, a
existência de preconceitos, pela visão dos postulantes à adoção, sem se
atentar para a posição da criança/adolescente que passará a ser um
terceiro nessa relação. Não encontramos, dentre todos os autores que não
171
Em especial Eunice Ferreira Granato, Maria Berenice Dias, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald,
Kátia Maciel (Galdino Augusto Coelho Bordallo).
172
MACIEL, Kátia. Op. Cit. p. 216.
100
vislumbram impedimentos para a adoção por duas pessoas do mesmo
sexo, um estudo pelo ponto de vista de quem está sendo adotado,
limitando-se todos a afirmar que a criança/adolescente estará melhor em
qualquer família onde será amada, do que em um abrigo. Parece-nos que
fazem destas argumentações uma bandeira em defesa do “politicamente
correto”,algo que passou a ser moda no nosso país.
Concordamos que a negativa da concessão de adoção a duas pessoas do
mesmo sexo tem uma grande dose de preconceito. Não é o preconceito ou
a luta contra o mesmo que fará com que seja possível, ou não, a
possibilidade de adoção por casal que viva em ralação homoafetiva. A
legislação é que dirá sobre a possibilidade, ou não, de sua realização.
Portanto, conforme os princípios elencados na CF, mostra-se possível, à luz
Constituição Federal, e até mesmo do ECA, a adoção por homossexuais, visto que a
capacidade de adoção nada tem a ver com a orientação sexual do adotante. E,
embora não exista previsão legal ao pedido de adoção por homossexuais, a
jurisprudência elencada vem atendendo aos princípios constitucionais, visando o
melhor interesse da criança, o qual deve se sobrepuser.
O princípio da proteção integral à criança deve está acima da orientação
sexual dos adotantes. Assim, seria incompatível que a adoção fosse negada pelo
simples fato da orientação sexual do adotante, pois nada há que evidencie que uma
pessoa, que tem atração sexual por outra do mesmo sexo, não seja capaz de
educar uma criança, e criá-la, dando-lhe amor, carinho e proteção, ou que sua
convivência possa acarretar prejuízos ou riscos à sua formação, que também poderá
ocorrer no convívio com uma família heterossexual.
Porventura, o pedido de adoção está condicionado ao preenchimento dos
requisitos legais elencados no art. 42 e art. 43 do ECA, que verificará se vantajosa a
colocação do menor na família pretendente, independente da orientação sexual do
adotante.
Deste modo, a viabilidade jurídica da adoção por homossexuais ainda não se
tem posicionamento firmado. Por tal razão não há como afirmar que a adoção
deverá ser concedida aos homossexuais, porquanto dependerá sempre da análise
do caso concreto, assim como se procede em relação aos heterossexuais, visando
atender, em primeiro lugar, os interesses do adotando.
101
Maria Berenice Dias173 assim leciona:
[...] Não é possível excluir o direito individual de guarda, tutela e adoção
garantido a todo cidadão face a sua preferência sexual, sob pena de
infringir-se o mais sagrado cânone do respeito à dignidade humana, que se
sintetiza no princípio da igualdade e na vedação de tratamento
discriminatório de qualquer ordem. Merece ser lembrado também o art. 227
da Constituição Federal, que atribui ao Estado o dever de assegurar à
criança, além de outros, o direito à dignidade, ao respeito e à liberdade,
direitos que certamente os meninos e meninas não encontrarão na rua,
quando são largados á própria sorte, ou depositados em alguma instituição.
(DIAS, 2001, p.110-111).
Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald174 finalizam:
[...] Em sendo assim, a conjugação de princípios (que relembre-se à
exaustão, são normas jurídicas, de conteúdo aberto, dotadas de
coercibilidade) revela a plena possibilidade jurídica de adoção por casais
formados de pessoas do mesmo sexo. Não ignore, de qualquer forma, que
tal conclusão impõe o rompimento do senso comum conservador e
preconceituoso que ainda permeia o ordenamento jurídico, gerando uma
175
visão proibitiva da matéria. Aliás, bem como disse Freud que por trás de
todas essas proibições relativas à condição homossexual “parece haver
algo como uma teoria de que elas são necessárias porque certas pessoas e
coisas estão carregadas de um poder perigoso que pode ser conferido
através do contato que elas, quase como uma infecção”.
Entretanto, o Judiciário tem se mostrado favorável à sua viabilidade, conforme
a jurisprudência apresentada, considerando os relacionamentos homossexuais
como uniões estáveis. Enquanto não surgir uma norma que regule a relação
homossexual, consoante Maria Berenice Dias176“é de se aplicar a legislação
pertinente aos vínculos familiares e, sobretudo, à união estável, que, por analogia, é
perfeitamente, aplicável”.
Neste capítulo, foram abordados os tópicos específicos do tema do trabalho:
adoção por pares homossexuais. Com enfoque principal na nova lei de adoção
(12.010/2009). Também apresenta uma análise jurisprudencial sobre o tema. Aborda
a
corrente
favorável
e
a
corrente
desfavorável
a
esta
modalidade
de
adoção,observando que no Brasil, a doutrina tem se manifestado de forma
173
DIAS, Maria Berenice. Op.Cit. pp. 110-111.
FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson. Op. cit. p.925.
175
FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson. Op. cit. p.924. Apud SAPKO, Vera Lúcia da
Silva, cf. Do direito à paternidade e maternidade dos homossexuais, cit., p. 156.
176
DIAS, Maria Berenice. Op. cit. p.4.
174
102
divergente no que tange a adoção por pares homoafetivos. E, por fim, aborda a
viabilidade jurídica da adoção por casais homossexuais.
103
CONCLUSÃO
O presente estudoacerca da Adoção no Direito Brasileiro demonstrou a
possibilidade jurídica da adoção por casais homoafetivos, levando em consideração
a mudança de costumes da sociedade.
Na antiguidade, o instituto da adoção tinha por objetivo assegurar a
perpetuidade da família. Todavia, nos dias atuais, essa finalidade foi ampliada,
contemplando, além da perpetuidade da espécie, a preocupação em oferecer à
criança, privada de sua família biológica, um ambiente familiar favorável ao seu
desenvolvimento.
Também foi demonstrada a ampliação do conceito de família no Brasil, uma
vez que, antes, era reconhecida somente pela existência de vínculos consanguíneos
e, na atualidade, observa-se a preocupação do legislador com os laços de afinidade
e convivência. Ou seja, passou-se a visualizar os vínculos familiares pela ótica da
afetividade. A ampliação deste conceito é notadamente observada com a
promulgação da Constituição Federal de 1988, pois paradigmas foram superados e
outros grupos familiares, até então marginalizados pelo direito e pela sociedade,
passaram a ser reconhecidos juridicamente, como é o caso das famílias constituídas
pela união estável, e das famílias monoparentais.
No presente trabalho, procurou-se demonstrar a inexistência de legislação
específica acerca da adoção por casais homossexuais, sendo esta lacuna
preenchida pelo Poder Judiciário que, através de entendimentos jurisprudenciais
concede a adoção a pares homoafetivos.
Estudos comprovam que crianças e adolescentes criados por casais
homoafetivospodem ter uma vida normal como qualquer outra criança criada por um
casal heterossexual, sendo que aquelas não estão sujeitas a nenhum tipo de
alteração psicológica. Destaca-se ainda que não há pesquisa cientifica atestando
que a sexualidade dos pais afete a dos filhos.
104
Épreciso considerar que crianças a espera de adoção podem ter sequelas
irreparáveis pela falta do convívio familiar.
Sendo assim, o que representa a opção sexual do adotante diante de todo o
sofrimento e carência que uma criança a espera de um lar? Seria melhor para a
criança crescer de forma desumana e não receber o tratamento digno referente à
pessoa humana a fim de se evitar a opção pela homoafetividadena sua fase adulta?
Para esse questionamento, o mais razoável seria decidir pelos interesses da criança
e do adolescente que aguardam por adoção.
A permissão para adoção por casais homossexuais não significa que
qualquer casal homossexual poderá adotar uma criança ou adolescente, da mesma
forma que a adoção não é concedida a todo e qualquer casal heterossexual. Nesses
casos, deverá ser observada a real vantagem para o adotado e a adequação do
ambiente familiar; ou seja, o melhor interesse da criança, que será apurado
conforme os mecanismos legais estabelecidos, como as avaliações psicossociais, o
estágio de convivência e a oitiva do menor.
Fica demonstrado no estudo a viabilidade jurídica da adoção por casais do
mesmo sexo como uma forma de concretização de direitos constitucionais da
convivência familiar do adotando (art. 227 da CF) e o direito ao exercício da
paternidade responsável aos adotantes (art. 226, § 7º da CF). Além disso, essa
possibilidade também assegura o princípio da proteção integral da criança, que é
inerente à sua dignidade, fornecendo-lhe um ambiente familiar que contribua para
uma melhor inserção social.
105
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