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DIREITO PENAL 1
PROFESSOR: FELIPE MACHADO1
1. INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL
a. NECESSIDADE DO DIREITO
i. O Direito se insere nas relações entre homens, estabelecendo
normas de condutas que possibilitam o convício social
harmônico.
b. CONCEITO DE DIREITO PENAL
i. CONCEITO FORMAL
1. Conjunto de normas (princípios e regras) que limitam o
poder punitivo do Estado, instituindo as infrações penais e
suas correspondestes sanções (pena e medida de
segurança).
ii. CONCEITO MATERIAL
1. Previsão de comportamentos reprováveis ou danosos à
sociedade, afetando os bens jurídicos por esta tidos como
mais importantes.
a. Bens jurídicos
i. Todo valor social incorporado pelo Direito.
c. MISSÃO DO DIREITO PENAL
i. Proteger a convivência em sociedade através da coação estatal,
assegurando assim, a eficácia da ordem jurídica.
d. OBJETO DO DIREITO PENAL
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Advogado. Doutorando em Direito (PUC Minas). Mestre em Direito (UFMG). Especialista em Ciências
Penais (Instituto de Educação Continuada/PUC Minas). Graduado em Direito (PUC Minas). Professor de
Processo Penal (PUC Minas / UFOP (2010-2012) / Pro Labore). Professor de Direito Penal (Ibmec / Pro
Labore). Fundador e atual Diretor Presidente do Instituto de Hermenêutica Jurídica (IHJ). Membro do
Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim). Membro do Instituto de Ciências Penais (ICP).
Autor diversas obras e artigos jurídicos.
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i. Regular a aplicação do jus puniendi estatal, prevendo suas
hipóteses de incidência, bem como os limites de seu exercício.
e. FUNÇÕES DO DIREITO PENAL
i. Estabelecer as garantias do cidadão face ao jus puniendi estatal.
ii. Proteger os bens jurídicos sociais mais importantes
f. CONCEITO DE JUS PUNIENDI
i. Direito de punir proveniente da soberania do Estado brasileiro.
g. NATUREZA DO DIREITO PENAL
i. CONSTITUTIVA
1. Ele constitui os seus próprios pressupostos de aplicação,
isto é, as próprias situações jurídicas que serão objetos
de seu estudo/aplicação.
ii. SANCIONATÓRIA
1. Ele prevê as sanções aplicáveis àqueles que, após o
devido processo penal, forem considerados culpados
pelas condutas por ele tipificadas.
h. PARTE GERAL E PARTE ESPECIAL DO CPB
i. PARTE GERAL (art. 1º ao 120, CPB)
1. Prevê as normas gerais do CPB.
ii. Parte especial (art. 121 ao art. 359-H, CPB)
1. Prevê os crimes e suas respectivas penas.
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2. POLÍTICA CRIMINAL / CRIMINOLOGIA
a. POLÍTICA CRIMINAL
i. Constitui os objetivos e estratégias dirigidos à proteção dos
bens jurídicos penalmente tutelados.
1. Parte da análise do Direito Penal posto, oferecendo
leituras sociológicas, filosóficas, entre outras, que
busquem melhorar a aplicação do próprio Direito
Penal.
b. CRIMINOLOGIA
i. É uma ciência empírica, de cunho interdisciplinar, que
estudo o crime a partir do método causal-explicativo.
1. A partir da perspectiva do agente, procura entender o
que está por trás do fato criminoso.
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3. DIREITO PENAL E OUTROS RAMOS DO DIREITO
a. DIREITO PENAL E DIREITO CONSTITUCIONAL
i. A Constituição é a matriz normativa que inspira toda a
produção e aplicação do direito.
ii. Na Constituição estão previstos os bens jurídicos
fundamentais à determinado corpo social, sendo que o
Direito Penal atua no sentido de justamente garantir
tais bens jurídicos quando os outros ramos do direito
de mostrarem insuficientes.
iii. O Direito Penal deve sempre ser lido à luz da Constituição.
b. DIREITO PENAL E DIREITO ADMINISTRATIVO
i. O Direito Administrativo se mostra ao Direito Penal, por
exemplo, quando da execução da pena.
ii. Tênue limite entre as infrações administrativas e as penais.
1. A diferença reside na sanção, a qual é escolhida no
processo legislativo.
c. DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL
i. É pelo processo penal que o Direito Penal se concretiza.
Em outros termos, é no processo penal que se discute a
aplicação do jus puniendi ao caso concreto.
d. DIREITO PRIVADO
i. O Direito Privado atua no sentido de complementar o
sentido de determinados termos utilizados no Direito Penal
como, por exemplo, a palavra “alheia” no art. 155, CPB.
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4. DIREITO PENAL E CONTROLE SOCIAL
a. DIREITO PENAL COMO INSTRUMENTO DE CONTROLE
SOCIAL
i. Prevenção geral positiva / negativa.
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5. PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL
a. EXPLÍCITOS (LAIPI)
i. LEGALIDADE OU RESERVA LEGAL (art. 5º, XXXIX, CR;
art. 1º, CPB)
1. Somente a lei pode estabelecer o que é o crime e
qual pena pode ser aplicada.
2. EFEITOS
a. Possibilita o prévio conhecimento dos crimes e
penas.
b. Garante que o cidadão não será submetido à
coerção distinta daquela prevista em lei.
ii. ANTERIORIDADE (art. 5º, XXXIX, CR; art. 1º, CPB)
1. A lei penal só se aplica aos crimes praticados após a
sua entrada em vigor.
iii. IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL (art. 5º, XL, CR; art.
2º, § único, CPB)
1. A lei penal não retroagirá para abarcar fatos
anteriores à sua vigência, salvo se der tratamento
mais benéfico a tais fatos.
iv. PERSONALIDADE (art. 5º, XLV, CR)
1. A responsabilidade penal é pessoal, não passando
da pessoa do réu.
v. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (art. 5º, XLVI, CR)
1. A pena não pode ser aplicada de forma padrão, já
que os indivíduos são diferentes uns dos outros.
a. Assim, a pena é pessoal, devendo ser
individualizada a partir das características de
cada agente.
b. IMPLÍCITOS
i. INTERVENÇÃO MÍNIMA OU SUBSIDIARIEDADE
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1. Direito penal como ultima ratio.
a. O Direito Penal só deve ser aplicado quando
os demais ramos do direito se mostrarem
ineficientes à proteção do bem jurídico.
i. Portanto o Direito Penal possui um
caráter subsidiário em relação aos
demais ramos do direito.
ii. FRAGMENTARIEDADE
1. O Direito Penal não deve sancionar todas as
condutas, mas somente aquelas mais graves e
perigosas praticadas contra os bens jurídicos mais
importantes.
iii. CULPABILIDADE
1. O Direito Penal só punirá as condutas praticadas
com dolo ou culpa.
2. Proibição da responsabilidade penal objetiva.
a. Ninguém responderá por um resultado
imprevisível, se não houver agido com dolo ou
culpa.
iv. TAXATIVIDADE
1. A lei penal deve ser clara e precisa. Não pode ser
dúbia, deixando dúvidas sobre as hipóteses de sua
aplicação.
v. PROPORCIONALIDADE
1. Existência de identidade entre a gravidade da
infração penal e a pena cominada.
a. Exemplo:
i. Seria desproporcional a pena do furto
fosse de 12 a 30 anos, enquanto que a
do homicídio fosse de 1 a 5 anos.
vi. NE BIS IN IDEM
1. Proibição de se punir o agente duplamente pelo
mesmo fato.
vii. LESIVIDADE
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1. A conduta para ser criminosa deve representar um
risco ao bem jurídico, colocando-lhe, no mínimo, em
perigo.
viii. HUMANIDADE
1. Toda lei que violar o respeito ao ser humano deve ser
tida por inconstitucional.
2. A própria pena não pode ser desumana, devendo
buscar a reintegração social do condenado,
coforme art. 1º, da Lei 7.210/1984 (LEP).
ix. ADEQUAÇÃO SOCIAL
1. A conduta que, mesmo prevista formalmente como
crime, não seja vista pela sociedade como ofensiva à
ordem jurídica não pode ser entendida como crime.
x. INSIGNIFICÂNCIA OU BAGATELA
1. HISTÓRICO
a. Princípio criado em 1964 por Claus Roxin.
2. CONCEITO
a. Para a atuação do Direito Penal, a infração
penal praticada deve apresentar um mínimo
ofensividade ao bem jurídico.
3. REQUISITOS
a. Não reiteração da conduta
i. O agente não pode ser reincidente.
b. Mínima
ofensividade
perspectiva:
da
conduta
na
i. Da vítima
1. A conduta não pode ter grandes
repercussões na esfera de direitos
da vítima.
ii. Do agente
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1. A conduta deve possuir uma ínfima
importância na esfera de direitos
do agente.
iii. Da sociedade
1. A conduta
socialmente
lesividade.
deve
como
ser
vista
de ínfima
4. CONSEQUÊNCIAS
a. Afasta a tipicidade.
i. Há o afastamento da tipicidade material,
isto é, mesmo havendo a subsunção do
caso à norma penal, ele não oferece
risco ao bem jurídico e, portanto,
materialmente, a conduta é atípica.
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6. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PENAL
a. EPÓCAS
i. VINGANÇA DIVINA – TEOCRÁTICA
1. Punia-se toda conduta cometida contra os tabus
(regras de convivência de índole religiosa)
2. O tabu é um atentado contra os deuses.
3. A pena tinha o caráter de purificação, caracterizandose como uma vingança divina (dos deuses).
4. Utilizava-se a Lei de Talião.
5. O Direito Penal era aplicado pelos sacerdotes.
6. OCORRÊNCIA
a. China – livro das Cinco Penas do imperador
Seinu, 2200 a.C.
b. Egito
7. EVOLUÇÃO
a. Laicização do Direito.
ii. VINGANÇA PRIVADA – TRIBAL
1. O crime é a agressão de uma tribo contra a outra. A
pena é uma vingança.
2. Necessidade de proporcionalidade entre agressão e
reação: início do uso da lei de talião: “Olho por
olho e dente por dente”.
a. Usos da Lei de Talião:
i. Código de Hamurabi (Babilônia)
ii. Lei das XII Tábuas (Roma).
3. EVOLUÇÃO
a. A fim de evitar a dizimação da população
passa-se a utilizar a composição como meio
do infrator comprava sua liberdade.
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iii. VINGANÇA PÚBLICA – POLÍTICA
1. O crime é a transgressão da ordem jurídica. A pena é
a reação do Estado contra a vontade individual
oposta à sua.
2. Visava
resguardar
soberano/monarca.
a
segurança
do
b. DIREITO PENAL GREGO
i. Cada Cidade-Estado possuía suas próprias regras de
Direito Penal.
c. DIREITO PENAL ROMANO
i. LEI DAS XII TÁBUAS (séc. V a.C.)
1. CONCEITO
a. Primeiro código escrito que limitava a vingança
privada, através do talião e da composição.
ii. DIVISÃO ENTRE DELITOS PÚBLICOS E PRIVADOS
1. CRIME PÚBLICO (crimina)
a. Eram aqueles que atentavam contra o Estado
(perduellio), bem como o homicídio.
b. Eram julgados pelo Estado.
2. CRIME PRIVADO (delictas)
a. Aqueles que atentavam contra o indivíduo
como, por exemplo, furto, dano, injúria.
b. Eram julgados pelo particular, sendo que o
Estado agia apenas regulando o exercício do
direito de punir.
iii. CARACTERÍSTICAS DO DIREITO PENAL ROMANO
1. Afirmação do cunho social e público do Direito Penal.
2. Conhecimento da imputabilidade, culpabilidade e
suas excludentes.
3. Diferenciação entre dolo e culpa.
4. Iniciam o estudo da tentativa.
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5. Iniciam o estudo das causas de justificação
(excludentes de ilicitude).
6. A pena se torna uma reação pública, aplicada
exclusivamente pelo Estado.
7. Diferenciação entre participação e autoria.
d. DIREITO PENAL GERMÂNICO (séc. IV)
i. CONCEITO
1. Direito consuetudinário que tem a ordem jurídica
como um acordo de paz, sendo que a sua violação
poderia ser pública ou privada.
a. A pública permitia a qualquer um matar o
infrator.
b. Na privada o infrator era entregue à família da
vítima para dele se vingar.
ii. EVOLUÇÃO
1. Com o advento da monarquia no séc. V, os
germânicos abdicaram da vingança de sangue e
passaram a utilizar a composição (reparação do
dano causado).
iii. CARACTERÍSTICAS DO DIREITO PENAL GERMÂNICO
1. Adoção tardia da lei de talião.
2. Utilização da responsabilidade objetiva.
a. Ao final do período adotam a responsabilidade
subjetiva.
3. Utilização das ordálias ou juízos e Deus
a. Provas que submetiam os acusados a testes
de culpa como, por exemplo, ser julgado em
um rio dentro de um saco cheio de pedras.
e. DIREITO PENAL CANÔNICO2 (381, d.C.)
i. CONCEITO
1. Ordenamento jurídico da Igreja Católica pautado na
imposição de penitências face aos criminosos e
pecadores.
ii. CARACTERÍSTICAS DO DIREITO PENAL CANÔNICO
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O atual Código de Direito Canônico foi promulgado em 1983 pelo então Papa João Paulo II.
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1. As penas visavam o arrependimento e correção do
infrator.
2. Contribuiu para a humanização das penas.
3. Asseverou a distinção entre dolo e culpa.
f. INQUISIÇÃO (12153)
i. HISTÓRICO
1. No ano de 1215, o Concílio de Latrão dava início à
Inquisição a qual buscava combater os hereges
ii. HERESIA
1. Doutrina oposta aos dogmas da Igreja.
iii. CARACTERÍSTICAS
1. Confissão como a rainha das provas.
a. Pensava-se que, a partir dela, era possível
alcançar o arrependimento e a purificação da
alma.
2. Institucionalização da tortura.
g. DIREITO PENAL LAICO (séc. XII-XVIII – compreende o período
do absolutismo)
i. CONCEITO
1. É a junção de elementos dos direitos romano,
germânico e canônico.
ii. CARACTERÍSTICAS DO DIREITO PENAL COMUM
1. Penas corporais.
2. Perdurou até a Revolução Francesa.
iii. EVOLUÇÃO
1. Os glosadores (1100-1250) e os pós-glosadores
(1250-1450) passaram a estudar os textos romanos,
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Curiosamente, nesse mesmo ano, na Inglaterra, surgia a Magna Charta Libertatum, resultante de
um pacto entre o Rei João Sem terra e os barões ingleses que, revoltados, buscavam respeito aos
seus direitos pela Coroa, criando, por exemplo, o habeas corpus.
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retirando dele regras gerais de comportamento que
reivindicavam maiores respeitos pelos cidadãos.
h. PERÍODO HUMANITÁRIO (séc. XVIII-XIX – Estado fundado na
razão)
i. CARACTERÍSTICAS
1. Buscou o domínio da razão sobre os demais saberes
– iluminismo.
2. Pregava-se a separação da justiça divina e da justiça
humana.
3. Busca-se a humanização das penas.
ii. PRINCIPAIS AUTORES
1. CESARE DE BECCARIA (1738-1794)
a. Indicou o término do uso da tortura.
b. Publicação do livro Dos delitos e das penas
(1764)
i. A prevenção geral não precisaria ser
obtida através do terror, mas sim pela
certeza da punição.
2. JOHN HOWARD (1725-1790)
a. Humanização das prisões.
b. Separação de homens e mulheres nos
presídios.
c. Classificação dos presos (processandos,
condenados, devedores).
d. Juiz como corregedor dos presídios.
3. JEREMIAS BENTHAM (1748-1832)
a. Criou a teoria utilitarista (busca a maior
felicidade com o mínimo de esforço).
b. Cria os termos de prevenção geral e especial.
c. Criou o panótico.
i. Modelo de estabelecimento prisional,
onde o preso é vigiado o tempo todo.
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7. DIREITO PENAL NO BRASIL (antes da colonização portuguesa, adotavase a vingança privada)
a. PERÍODO COLONIAL (1500)
i. Inicialmente, adotou-se as Ordenações Afonsinas
(publicadas em 1446).
1. Em 1521, foram substituídas pelas Ordenações
Manuelinas.
a. Na prática, em razão das questões peculiares
da colônia, essas legislações não foram
eficazes.
ii. O Rei de Portugal outorgava cartas de doação, sendo que
os Donatários eram, na prática, quem legislava em
terrae brasilis, não havendo entre eles nenhuma
coesão.
1. Houve, portanto, um poder criminal despótico.
iii. Formalmente dever-se-ia aplicar as Ordenações Filipinas,
promulgadas em 1603, por Filipe II.
1. Legislação extremamente severa e cruel (penas
capitais, de açoite, dentre outras).
b. CÓDIGO PENAL DO IMPÉRIO (1824 – pós-independência do
Brasil, a qual se deu 1822)
i. A Constituição de 1824, em seu art. 179, §18, previu a
criação de um Código Penal.
ii. Bernardo Pereira de Vasconcellos apresentou uma
proposta de código que fora sancionada em 1830, pelo
imperador Dom Pedro I.
1. Código inspirado por Benthan e Beccaria.
2. Reconhece o princípio:
a. Da igualde de todos perante a lei.
b. Da personalidade.
c. Da irretroatividade da lei penal.
c. PERÍODO REPUBLICANO (1890)
i. Com o advento da República, foi necessário um novo
Código Penal.
ii. Batista Pereira confeccionou um novo código que foi
sancionado em 1890 antes mesmo da Constituição (1891).
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1. Um péssimo código.
2. Vigeu até 1932.
iii. Em 1940 foi sancionado o atual Código Penal, organizado
por Alcântara Machado, entrando em vigor no ano de 1942.
d. REFORMAS CONTEMPORÂNEAS DO CPB
i. LEI 6.416/1977
1. Atualizou as sanções penais.
2. Possibilitou o trabalho externo dos presos.
3. Criação do sursis (art. 77, CPB).
ii. LEI 7.209/1984
1. Instituiu uma nova parte geral do CPB, a partir do
modelo finalista.
a. Humanizou as penas.
b. Reformou a concepção sobre o concurso de
pessoas.
c. Concebeu a aplicação de penas diversas da
prisão.
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8. ESCOLAS E DOUTRINAS PENAIS (todas do séc. XIX)
a. ESCOLA CLÁSSICA (Iluminismo)
i. CONTEXTO
1. Movimento contrário ao Estado Absolutista;
representou a humanização das Ciências Penais.
a. Requereu o respeito à dignidade do homem.
ii. CARACTERÍSTICAS
1. Crime como um conceito meramente jurídico e não
como um fato do homem.
a. Sustenta-se no direito natural.
2. A responsabilidade penal se baseia no livre-arbítrio e
na capacidade moral
3. Pena como retribuição
a. A pena é um mal imposto ao infrator em razão
de uma falta considerada crime, cometida
voluntária e conscientemente.
b. ESCOLA POSITIVA
i. CONTEXTO
1. Surgiu no início do séc. XIX, momento de profusão
das ciências sociais, tendo em vista o aumento da
criminalidade.
2. Chamou-se de positivista pelo método e não por
aceitar o positivismo de Augusto Comte.
ii. CARACTERÍSTICAS
1. É uma escola empírica, baseada nos dados sensíveis
da realidade social.
2. Preocupa-se menos com indivíduo e mais com a
sociedade.
3. O crime e o próprio criminoso são vistos como
patologias sociais.
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4. Nega-se o livre-arbítrio, ganhando
determinismo (responsabilidade social).
relevo
o
a. DETERMINISMO
i. Alguns sujeitos já nasceriam propensos
ao cometimento de crimes (hipotética
periculosidade), em razão de fatores
físicos, sociais ou psicológicos.
b. A QUESTÃO DOS INIMPUTÁVEIS
i. Como se despreza o livre-arbítrio,
privilegiando-se o determinismo, até
mesmo inimputáveis seriam punidos.
iii. FASES
1. Cesare Lombroso (1835-1909)
a. Escola Positivista Biológica.
i. Existência do conceito de criminoso
nato, sendo este o criminoso portador
de determinadas características físicas.
2. Enrico Ferri (1856-1929)
a. Sociologia Criminal
i. A pena não se impõe pela imputabilidade
penal, mas sim pelo simples fato do
agente viver em sociedade.
1. Nega a existência do livre-arbítrio,
defendendo um determinismo
social.
3. Rafael Garofalo (1851-1934)
a. Criminólogo.
i. A periculosidade é a base da
responsabilidade penal.
1. Os
criminosos
incorrigíveis
deveriam ser deportados ou
mortos.
c. ESCOLA CRÍTICA OU TERCEIRA ESCOLA (TERZA SCUOLA
ITALIANA)
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i. Escola intermediária face as escolas clássica e positiva.
ii. Não aceitam o livre-arbítrio da escola clássica, aceitando o
determinismo da escola positiva. Contudo, repudiam a
possibilidade de punição dos inimputáveis.
1. Portanto, aqui a responsabilidade penal se fundaria
na responsabilidade moral, ou seja, na capacidade
do sujeito de dirigir seus atos, estando consciente
dos efeitos da pena.
d. ESCOLA SOCIOLÓGICA ALEMÃ
i. Repele a ideia de um criminoso nato, enfatizando o delito
como um fato jurídico, que tem por detrás um homem e
inúmeras circunstâncias sociais que atuam como fatores
geradores de criminalidade.
ii. Distingue o Direito Penal das demais ciências criminais.
1. Contudo, busca-se uma integração do Direito Penal
com outras ciências, a fim de possibilitar uma efetiva
proteção aos bens jurídicos sociais.
iii. Previsão da prevenção geral e especial como finalidades da
pena.
e. ESCOLA TÉCNICO-JURÍDICA
i. CARACTERÍSTICAS
1. Pauta sua análise a partir do direito posto (método
positivista), repelindo a influência de outras ciências.
a. Método técnico-jurídico.
2. Pena como punição (retribuição) e como meio de
defesa do Estado contra a periculosidade do agente
(defesa).
3. Reconhece o livre-arbítrio.
f. ESCOLA CORRECIONALISTA
i. CONTEXTO
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1. Doutrina de conteúdo cristão, na qual a pena surge
com a finalidade precípua de corrigir o criminoso
(prevenção especial).
ii. CARACTERÍSTICAS
1. Sentença indeterminada
a. A pena não deve ser previamente determinada,
podendo variar de acordo com o crime e com o
criminoso.
2. A pena, que possuiria um fim terapêutico, é um direito
do criminoso.
g. DEFESA SOCIAL (séc. XX)
i. CONTEXTO
1. Escola anticlássica, influenciada pela escola
positivista, preocupada com a proteção da sociedade
contra o crime.
ii. CARACTERÍSTICAS
1. A finalidade do Direito Penal seria o combate à
periculosidade.
2. Utiliza-se o critério de periculosidade do agente
(direito penal do autor).
a. Buscava a ressocialização.
3. Aplica os institutos da medida de segurança e das
penas indeterminadas.
4. Enfrenta o crime como um problema social, reunindo
diversos saberes na prevenção do crime e na
socialização do criminoso.
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9. EVOLUÇÃO EPISTEMOLÓGICA DO DIREITO PENAL
a. CONCEITOS PRELIMINARES
i. CRIME
TIPICIDADE
ILICITUDE
Subsunção de
Contrariedade à
uma conduta a
ordem jurídica.
um tipo penal.
Tipicidade + ilicitude = injusto penal
CULPABILIDADE
Reprovabilidade do
injusto em relação ao
seu autor.
-
b. MODELO POSITIVISTA OU MODELO CAUSAL (ano de 1870)
i. CONCEITO
1. Metodologia que analise o crime a partir do direito
positivo, afastando a influência de qualquer outra
ciência.
a. Sua análise se pauta na relação de “causa e
efeito”.
ii. AUTOR BASE
1. Franz Von Liszt
2. Ernst Beling
iii. CONDUTA (elemento objetivo-descritivo)
1. Movimento corporal voluntário que produz uma
alteração no mundo exterior.
a. AÇÃO → RESULTADO = NEXO CAUSAL.
iv. QUADRO CONCEITUAL DO CONCEITO DE CRIME
(CONCEITO CLÁSSICO DE DELITO)
TIPICIDADE
ILICITUDE
CULPABILIDADE
parte objetiva
parte subjetiva
* Adequação típica.
Contrariedade Relação subjetiva entre a
* Conduta (ação/omissão) ao direito.
ação e o resultado (dolo
numa
perspectiva
normativo e culpa).
meramente
formal
(objetiva-descritiva).
* Resultado.
* Nexo causal.
A imputabilidade era uma etapa posterior à culpabilidade.
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i. CRÍTICA
a. Apreende o crime a partir de uma perspectiva
exclusivamente formal.
b. O conceito subjetivo de culpabilidade não explica
as dirimentes de culpabilidade e nem a
imputabilidade.
c. Não explica a tentativa
i. Como dizer que um tiro dado rente a cabeça
de alguém pode ser uma tentativa ou um
indiferente penal, estando a diferença no
elemento subjetivo.
d. Como explicar, a partir do conceito de ação
(entendida como um agir), os crimes omissivos?
i. Não explica a omissão, pois a essência desta
não é naturalista, senão normativa. Omitir
não significa “não fazer”, senão “não fazer o
que o ordenamento jurídico espera” que seja
feito; a omissão implica uma referência à
“ação esperada”, uma valoração que emana
da lei. No crime omissivo o sujeito responde
não porque simplesmente omitiu, mas sim,
porque não praticou a conduta esperada e
determinada pelo ordenamento jurídico.
c. MODELO NEOKANTISTA / NEOCLÁSSICO (final do séc. XIX)
i. CONCEITO
1. Metodologia que busca a compreender o conteúdo
dos fenômenos e categorias jurídicas a partir de sua
dimensão (i) formal e também (ii) valorativa.
ii. CARACTERÍSTICAS
1. Busca conciliar, metodologicamente, o Direito
(normativo) e a justiça (axiológico).
a. Estuda o “dever ser”.
2. Aspecto teleológico do Direito, de forma que a
finalidade condiciona o meio.
iii. AUTOR BASE
1. Stammler
2. Mayer
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3. Mezger
iv. QUADRO CONCEITUAL DO CONCEITO DE CRIME
(CONCEITO NEOCLÁSSICO DE DELITO)
TIPICIDADE
ILICITUDE
parte objetiva e valorativa
* Adequação típica.
*
Conduta
(ação
/
omissão).
* Resultado.
* Nexo causal.
* Presença dos elementos
normativos
(que
demandam
uma
valoração para se extrair
seu significado).
* Contrariedade ao
direito.
*
Concreta
danosidade social da
conduta – quando o
fato
não
ofender
concretamente
nenhum bem jurídico
ele
não
será
antijurídico.
CULPABILIDADE
parte subjetivanormativa
* Presença do elemento
subjetivo
do
tipo
(culpa/dolo).
* Imputabilidade.
*
Exigibilidade
de
conduta
diversa
(reprovabilidade).
d. ESCOLA DE KIEL (1933)
i. Baseada no pensamento nazista trabalha com um direito
penal do autor, sendo o delinquente um inimigo que deve
ser afastado.
ii. Trata-se de um direito penal no qual as garantias do
cidadão estão vulneráveis em prol do Estado.
e. FINALISMO (1930)
i. CONTEXTO
1. Surgiu como uma resposta ao irracionalismo da
Escola de Kiel, representando uma barreira ao livre
uso do jus puniendi.
ii. AUTOR BASE
1. Hans Welzel
iii. AÇÃO
1. A ação deixa de ser entendida como um
acontecimento causal, transformando-se em um
evento final (resultado).
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a. O caráter final da ação se baseia em que o
homem pode, a priori, prever o resultado de
determinada ação.
iv. QUADRO CONCEITUAL DO CONCEITO DE CRIME
(CONCEITO FINALISTA DE DELITO)
TIPICIDADE
ILICITUDE
Objetiva
subjetiva
* Adequação típica.
* Elemento * Contrariedade
* Conduta finalista subjetivo
ao direito.
(ação / omissão).
(dolo/culpa)
* Resultado.
.
*Nexo causal.
*
Presença
dos
elementos
normativos.
CULPABILIDADE
(normativa)
* Imputabilidade.
*
Potencial
consciência
da
ilicitude.
* Exigibilidade de
conduta diversa.
v. CRÍTICA
1. O fundamento ontológico do sistema jurídico.
a. Claus Roxin sustenta que o sistema jurídicopenal deve se fundamentar em conceitos
normativos e não existenciais.
f. FUNCIONALISMO TELEOLÓGICO-RACIONAL (ano de 1970)
i. CONCEITO
1. Doutrina que objetiva submeter a dogmática penal às
suas finalidades (manter a paz social e aplicar a
política criminal).
ii. FINALIDADE DO DIREITO PENAL
1. Buscar a implementação de políticas criminais.
2. Utilizar-se dos princípios de política criminal, para
reduzir o alcance da tipicidade formal.
iii. AUTOR BASE
1. Claus Roxin
iv. QUADRO CONCEITUAL DO CONCEITO DE CRIME
(CONCEITO
FUNCIONALISTA
TELEOLÓGICORACIONAL)
25
TIPICIDADE
objetiva
normativa
*
Adequação * Imputação objetiva
típica.
** Só é penalmente
* Conduta (ação / imputável a conduta
omissão).
que cria ou incrementa
* Resultado.
um risco proibido.
* *Nexo causal.
*** Adequação social.
* Presença dos *** Insignificância.
elementos
** Só é imputável ao
normativos.
agente o resultado que
é decorrência direta
desse risco.
CULPABILIDADE
(normativa)
subjetiva
* Elemento * Contrariedade * Imputabilidade.
subjetivo
ao direito.
*
Potencial
(dolo
/
consciência
da
culpa).
ilicitude.
* Exigibilidade de
conduta diversa.
*
Pena
com
finalidade
preventiva
e
integrativa.
ILICITUDE
A análise normativa da tipicidade se dá a partir de princípios de política
criminal.
g. FUNCIONALISMO SISTÊMICO
i. JUSTIFICAÇÃO
1. Direito Penal tem finalidade de reafirmar a autoridade
do Direito através dos fins da pena, não encontrando
limites externos, mas somente internos – reafirmação
da vigência da norma.
ii. AUTOR BASE
1. Günther Jakobs
iii. CARACTERÍSTICAS
1. O Direito Penal é autopoético (autônomo / autoreferente).
2. Se pauta na:
a. Prevenção geral positiva da norma.
b. Normas jurídicas como objeto de proteção.
iv. QUADRO CONCEITUAL DO CONCEITO DE CRIME
(CONCEITO FUNCIONALISTA SISTÊMICO)
TIPICIDADE
objetiva
normativa
* Adequação típica. * Imputação objetiva
* Conduta (ação / ** Pune-se o agente
omissão).
competente
para
* Resultado.
produzir ou evitar
*Nexo causal.
um resultado.
* Presença dos
elementos
normativos.
ILICITUDE
subjetiva
* Elemento * Contrariedade
subjetivo
ao direito.
(dolo
/
culpa).
CULPABILIDADE
(normativa)
* Imputabilidade.
* Poten. consc. da
ilicitude.
* Exigibilidade de
cond.a diversa.
* Pena com finalid.
preventiva positiva
(reforçar o direito
posto).
26
h. GARANTISMO
i. CONCEITO
1. Teoria que apresenta um modelo ideal de direito
penal, a partir de uma perspectiva liberal e positivista
do direito penal, defendendo a limitação do jus
puniendi.
ii. AUTOR BASE
1. Luigi Ferrajoli (obra “Direito e Razão”)
iii. JUSTIFICAÇÃO
1. Saber VS Poder
iv. AXIOMAS
1. Nulla poena sine crimine – só há pena se houver o
crime.
a. Princípio da retributividade;
i. (Art. 5º, inc. XXXIX, CR/88)
2. Nullum crimem sine lege – sem lei penal anterior não
há crime.
a. Princípio da legalidade, em sentido lato ou
estrito
i. (Art. 5º, inc. XXXIX, CR/88)
3. Nulla lex (poenalis) sine necessiate – sem
necessidade não se criam leis penais;
a. Princípio da necessidade (intervenção mínima)
ou da economia do direito penal;
i. (princípio implícito no, art. 1º, caput,
CR/88 e art. 1º, inc. III, CR/88)
4. Nulla necessitas sine injuria – sem lesão não há
necessidade do emprego da lei penal;
a. Princípio da lesividade (ofensividade);
i. (art. 5, inc. XXXIX, CR/88)
5. Nulla injuria sine actione – se não há exteriorização
da conduta, não há lesão;
27
a. Princípio da materialidade ou da exterioridade
da ação;
i. (art. 5, inc. XXXIX, CR/88)
6. Nulla actio sine culpa – não há ação típica sem culpa;
a. Princípio
da
culpabilidade
ou
da
responsabilidade pessoal;
i. (art. 1, caput, CR/88 e implicitamente nos
art. 5º, inc. XLV e XLVI)
7. Nulla culpa sine judicio – a culpa há de ser verificada
em juízo;
a. Princípio da jurisdicionariedade, em sentido lato
ou estrito;
i. (art. 5, inc. LIV, CR/88)
8. Nulla acusatio sine accusacione – a acusação não
pode ser feita pelo próprio juiz;
a. Princípio acusatório ou da separação entre juiz
e acusação;
i. (art. 129, inc. I, CR/88)
9. Nulla accusatio sine probation – a acusação é que
deve ser provada, não a inocência.
a. Princípio do ônus da prova ou da verificação;
i. (implicitamente no art. 5, inc. LIV, CR/88)
10. Nulla probatio sine defensione – sem defesa e
contraditório não há acusação válida.
a. Princípio do contraditório ou da defesa, ou da
falseabilidade;
i. (art. 5, inc. contraditório e ampla defesa,
CR/88)
i. DIREITO PENAL DO INIMIGO (1985)
i. CIDADÃO
1. Agente do qual se pode esperar um comportamento
conforme à norma.
ii. INIMIGO
1. Agente do qual não se pode
comportamento conforme à norma.
esperar
um
28
iii. CONCEITO DO DPI
1. Teoria que propõe um direito penal aplicado ao
cidadão, sendo este aquele sobre quem se tem a
expectativa de que se comporte conforme ao direito,
e outro ao não cidadão, sendo ele aquele de quem
não se espera um comportamento conforme ao
direito. O cidadão terá o direito penal com todas as
garantias, já o não cidadão receberá um direito penal
desprovido de certas garantias constitucionais.
iv. AUTOR BASE
1. Günther Jakobs.
29
10.
FONTES DO DIREITO PENAL
a. CONCEITO
i. Formas pelas quais se cria, altera e exclui as normas de um
ordenamento jurídico.
b. ESPÉCIES
i. MATERIAL OU DE PRODUÇÃO
1. O ESTADO
a. Art. 22, I, CR
i. “Art. 22. Compete privativamente à União
legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal,
processual, eleitoral, agrário, marítimo,
aeronáutico, espacial e do trabalho; (...)”
ii. FORMAL OU DE CONHECIMENTO
1. ESPÉCIES
a. IMEDIATAS
i. LEI STRICTO SENSU
1. Norma geral e abstrata emanada
do Poder legislativo Federal.
a. Excluem-se os decretos, as
medidas
provisórias,
portarias e etc.
b. MEDIATAS
i. COSTUMES
1. Reiteração de uma regra de
conduta,
a
partir
do
reconhecimento da necessidade
jurídica de tais atos.
ii. DOUTRINA
1. Resultado da atividade intelectual
dos estudiosos do Direito.
iii. JURISPRUDÊNCIA
1. Decisões reiteradas dos tribunais.
30
11.
LEI PENAL
a. CONCEITO
i. É fonte imediata da Direito Penal.
1. Art. 5º, XXXIX, CR / Art. 1o, CPB
a. “não há crime sem lei anterior que o defina,
nem pena sem prévia cominação legal”.
b. CARACTERÍSTICAS
i. DESCRITIVA
1. A lei penal não proíbe a conduta, mas descreve
aquelas consideradas como criminosas, impondo a
respectiva pena.
a. Proibição indireta.
c. ESTRUTURA
i. PRECEITO PRIMÁRIO
1. Descrição da conduta criminosa.
ii. PRECEITO SECUNDÁRIO
1. Pena cominada em abstrato.
d. ESPÉCIES
i. INCRIMINADORAS
1. Criam crimes e cominam penas.
a. Previstas na parte especial do CPB e na
legislação extravagante.
ii. NÃO-INCRIMINADORAS
1. Não preveem crimes e penas,
estruturação da ciência penal.
atuando
na
2. ESPÉCIES
a. PERMISSIVAS
i. Autorizam a prática de condutas típicas
(excludentes de ilicitude).
1. Previstas no art. 23, CPB, e
também na parte especial do CPB
31
como, por exemplo, no art. 1284
(aborto legal).
b. EXCULPANTES
i. Normas que afastam a culpabilidade do
agente ou que preveem a impunidade de
determinados delitos.
1. Exemplo:
a. Doença mental.
b. Menoridade.
c. Prescrição.
d. Perdão judicial.
c. INTERPRETATIVAS
i. Esclarecem o conteúdo e o significado de
outras leis penais.
1. Exemplo: art. 150, §4º, CPB
(conceito de domicílio).
a. “§ 4º - A expressão "casa"
compreende:
I - qualquer compartimento
habitado;
II - aposento ocupado de
habitação coletiva;
III - compartimento não
aberto ao público, onde
alguém exerce profissão ou
atividade.”
iii. COMPLETAS OU PERFEITAS
1. Reúnem todos os elementos da conduta criminosa,
não precisando ser complementada por nenhum
outro instrumento.
a. Exemplo: art. 157, CPB.
iv. INCOMPLETAS OU IMPERFEITAS
4
Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:
Aborto necessário
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando
incapaz, de seu representante legal.
32
1. Demandam a intervenção de outro estatuto jurídico
para a definição da conduta típica (normal penal em
branco) ou da atuação do intérprete (tipo penal
aberto).
a. Exemplo:
i. Norma penal em branco
1. Art. 33, Lei 11.343/2006: a lei não
define o que seja droga, servindo,
para tanto, a portaria 344 da
Anvisa
ii. Tipo penal aberto
1. Art. 233, CPB – ato obsceno: a lei
não estipula o que seja ato
obsceno, cabendo ao intérprete
analisá-lo.
33
12.
INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL
a. CONCEITO
i. Desvelar o real significado da norma penal.
1. Buscar a mens legis e não a mens legislatoris.
b. ESPÉCIES
i. QUANTO ÀS FONTES
1. AUTÊNTICA OU LEGISLATIVA
a. Dada pelo próprio Poder Legislativo
i. É
lei
penal
não-incriminadora
interpretativa.
ii. É obrigatória.
iii. Exemplo: art. 327, caput, CPB
1. “Considera-se funcionário público,
para os efeitos penais, quem,
embora transitoriamente ou sem
remuneração,
exerce
cargo,
emprego ou função pública.”
2. JURISPRUDENCIAL
a. Dada pelos tribunais.
i. Geralmente suas interpretações sobre
determinadas matérias são positivadas,
através da edição de súmulas.
3. DOUTRINÁRIA
a. Produzidas pelos doutrinadores.
ii. QUANTO AOS MEIOS
1. GRAMATICAL OU LITERAL
a. Interpretação fixada no significado vernacular
dos termos que compõem a norma.
2. HISTÓRICA
34
a. Interpretação que se orienta a partir das
finalidades e motivos que ensejaram a
produção da norma jurídica.
i. Interpretar o CPB, a partir de sua
exposição de motivos.
ii. Interpretar a 8.072/1990, a partir do
contexto histórico que a ensejou –
assassinato de Daniela Perez.
b. LÓGICO-SISTÊMICA
i. Procura interpretar a norma dentro do
sistema no qual ela se insere.
1. Associa a lei em análise com
outras similares.
iii. QUANTOS AOS RESULTADOS
1. DECLARATIVA
a. Similar à interpretação gramatical.
b. Extrai-se o significado dos preceitos que
formam a norma.
2. EXTENSIVA
a. Estende-se o alcance do texto.
i. Seria como se o texto tivesse dito menos
do que deveria.
3. RESTRITIVA
a. Limita o alcance do texto.
iv. INTERPRETAÇÃO CONFORME
1. É a interpretação que busca o significado das normas
infraconstitucionais, a partir dos preceitos da
Constituição.
c. ANALOGIA
i. CONCEITO
1. É a aplicação de preceito não previsto em lei, a partir
da integração com outros dispositivos legais.
35
ii. HIPÓTESES
1. Aplica-se somente nas leis não-incriminadoras.
a. Respeito ao princípio da legalidade.
iii. ESPÉCIES
1. In malam partem
a. Aplicação ao caso omisso de uma lei
desfavorável ao réu.
b. Não é permitida no Direito Penal.
i. Nesse sentido:
1. STF: Inq. 1.145/PB, rel. Min.
Maurício Corrêa, Tribunal Pleno,
julg. 19.12.2006.
2. In bonam partem
a. Aplicação ao caso omisso de uma lei favorável
ao réu.
b. É admitido no Direito Penal brasileiro.
36
13.
LEI PENAL NO TEMPO (art. 2º, CPB)
a. LEI NO TEMPO
i. Regra no Direito
1. Tempus regit actum
a. Se aplica a lei vigente à época do ato
praticado.
ii. EXCEÇÃO
1. EXTRATIVIDADE DA LEI
a. CONCEITO
i. Aplicação da lei fora de sua vigência.
b. ESPÉCIES
i. RETROATIVIDADE
1. Os efeitos da lei penal mais
benéfica
voltam
no
tempo
atingindo os fatos praticados antes
de sua vigência.
Aqui se enfoca a data do fato.
FATO
LEI 1
SENTENÇA
EXTINÇÃO DA
PUNIBILIDADE
LEI 2
Se esta for mais favorável aplica-se a
retroatividade.
Se esta for mais favorável aplica-se a
regra geral – tempus regit actum
ii. ULTRATIVIDADE
1. Os efeitos da lei penal revogada,
se mais benéficos, continuam
37
aplicáveis aos fatos praticados
durante sua vigência.
Aqui se enfoca a data da sentença.
FATO
SENTENÇA
LEI 1
LEI 2
EXTINÇÃO DA
PUNIBILIDADE
Se esta for mais favorável aplica-se a
regra geral – tempus regit actum
Se esta for mais favorável aplica-se a
ultratividade mais benéfica
b. HIPOTESES DE CONFLITO DE LEIS PENAIS NO TEMPO
i. ABOLITIO CRIMINIS
1. Lei nova descriminaliza determinada conduta,
retirando sua ilicitude.
a. Atinge os processos em curso e, inclusive,
aqueles que já com trânsito em julgado.
Retroage.
b. Retira todos os efeitos penais, permanecendo,
contudo, os cíveis (ação de indenização).
ii. NOVATIO LEGIS INCRIMINADORA
1. Lei nova tipifica como crime determinada conduta.
a. Aplica-se somente aos fatos cometidos após o
início de sua vigência. Não retroage.
iii. NOVATIO LEGIS IN PEJUS
1. Lei nova que agrava a situação do agente.
a. Aplica-se somente aos fatos cometidos após a
sua vigência. Não retroage.
iv. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS
1. A lei nova atenua a situação do agente.
a. Aplica-se aos cometidos antes e depois da sua
vigência. Retroage.
38
c. COMPETÊNCIA PARA APRECIAÇÃO DO CONFLITO
i. Se o conflito se der no processo de conhecimento.
1. Juiz de primeiro grau.
ii. Se o conflito se der na fase recursal.
1. Tribunal ao qual se destina o recurso.
iii. Se o conflito se der após o trânsito em julgado da
condenação.
1. Juiz da execução
a. Súmula 611, STF.
i. “Transitada em julgado a sentença
condenatória, compete ao juízo das
execuções a aplicação de lei mais
benigna.”
b. Art. 66, I, da LEP
i. “Compete ao juiz da execução: aplicar
aos casos julgados lei posterior que de
qualquer modo favorecer o condenado.”
d. LEI INTERMEDIÁRIA
i. CONCEITO
1. Lei que ganha vigência após a data do fato e é
revogada antes da solução do caso.
ii. HIPÓTESES
1. Lei intermediária mais benéfica
a. É aplicável. Retroage em relação à lei anterior
e exerce a ultratividade face a lei posterior.
2. Lei intermediária mais gravosa
a. Não se aplica.
FATO
LEI 1
SENTENÇA
LEI 2
EXTINÇÃO DA
PUNIBILIDADE
LEI 3
Se esta for mais favorável ao réu, deve retroagir à data do
fato ou, sob o ângulo da sentença, será tida como ultrativa.
39
e. LEI PENAL E VACATIO LEGIS
i. Segundo Nucci e Bitencourt, a lei penal mais benéfica pode
ser aplicada ainda que esteja em período de vacatio legis.
f. CONJUGAÇÃO DE LEIS
i. CONCEITO
1. É a junção dos aspectos benéficos de uma lei
anterior e posterior.
2. É possível
a. Nesse sentido:
i. STF: HC 69.033, Rel. Min. Marco Aurélio
g. LEI EXCEPCIONAL OU TEMPORÁRIA (art. 3º, CPB)
i. CONCEITO
1. São leis feitas para durar determinado tempo,
enquanto durar determinada situação anormal.
a. Possuem prazo de vigência determinado
(autorevogação).
ii. LEIS
EXCEPCIONAIS
E
PRINCÍPIO
RETROATIVIDADE DA LEI PENAL BENÉFICA
DA
1. Às leis excepcionais não se aplica o princípio da
retroatividade da lei penal mais benéfica, pois, se o
fizesse, não haveria necessidade das leis penais
excepcionais, já que cessada a situação de
emergência, se voltaria a aplicar a norma mais
branda. Portanto, as leis excepcionais são sempre
ultrativas.
2. Crítica da inconstitucionalidade (Nucci e Bitencourt).
h. LEI PROCESSUAL PENAL NO TEMPO
i. Prevalece o princípio do tempus regit actum.
1. A lei processual penal se aplica de imediato aos
processos em andamento, considerando válidos
todos os atos já praticados.
40
ii. Norma processual penal mista
1. Possui elementos de direito processual e material.
a. Só se aplica aos fatos posteriores a sua
vigência e retroage em benefício do réu.
i. TEMPO DO CRIME (art. 4º, CPB)
i. CONCEITO
1. Consideração temporal do momento em que se
considera praticada a infração penal.
ii. TEORIAS
1. RESULTADO
a. O crime se dá no momento do resultado
conduta.
i. Exceção:
1. No cálculo da prescrição
pretensão punitiva abstrata,
marco inicial é o dia
consumação do crime e não o
conduta (art. 111, CPB).
da
da
o
da
da
2. ATIVIDADE (adotada pelo CPB)
a. O crime se efetiva no momento da conduta
(ação ou omissão).
i. Momento em que o agente exterioriza
sua vontade.
iii. TEMPO DO CRIME E SÚMULA 711 DO STF
1. SÚMULA 711, STF
a. “A lei penal mais grave aplica-se ao crime
continuado ou ao crime permanente, se a sua
vigência é anterior à cessação da continuidade
ou da permanência.”
2. CONCLUSÃO
a. Em caso de crime continuado e permanente, se
sobrevier lei mais gravosa vigente antes da
41
cessação da continuidade, esta será aplicada
ao caso sem se poder falar de retroatividade in
mala partem.
42
14.
LEI PENAL NO ESPAÇO (art. 5º, CPB)
a. CONCEITO
i. Diz respeito aos locais onde a lei penal poderá ser aplicada.
b. PRINCÍPIOS ESTRUTURANTES (RENAJUDETE)
i. TERRITORIALIDADE – regra (art. 5º, caput, CPB)
1. A lei penal brasileira se aplica em todo o território
brasileiro, respeitado os tratados e convenções
internacionais.
a. Em razão das exceções dos tratados e
convenções chama-se o princípio de
territorialidade temperada.
ii. DEFESA OU PROTEÇÃO – exceção (art. 7º, I, b, CPB)
1. A lei brasileira se aplica em razão da nacionalidade
de determinados bens jurídicos independentemente
de onde eles estejam e de quem seja o infrator.
iii. JUSTIÇA UNIVERSAL – exceção (art. 7º, I, d, CPB)
1. Visa punir crimes de âmbito internacional previstos
em tratados internacionais como, por exemplo, o
genocídio.
a. A competência aqui é definida pela prevenção.
iv. NACIONALIDADE OU PERSONALIDADE (art. 7º, II, b,
CPB)
1. Leva em consideração a nacionalidade brasileira do
agente do delito.
v. REPRESENTAÇÃO DA BANDEIRA – exceção (art. 7º, II, c,
CPB)
1. Princípio subsidiário, aplicando-se somente por
exclusão dos demais.
2. A lei brasileira se aplicará às embarcações e
aeronaves privadas situadas em território estrangeiro
que ostentarem a bandeira brasileira.
c. CONCEITO DE TERRITÓRIO NACIONAL
43
i. LATO SENSO
1. É todo o espaço onde o Brasil exerça sua soberania,
seja ele terrestre, aéreo, marítimo ou fluvial.
ii. COMPREENDE:
1. SUPERFÍCIE TERRESTRE
a. Solo e subsolo
2. RIOS E ÁGUAS TERRITORIAIS
a. RIOS
i. Se não houver nenhum tratado, até a
metade do rio mais próxima à margem
brasileira, aplica-se a lei brasileira.
b. MARES
i. HISTÓRICO
1. Até 1993 considerava-se 200
milhas (Decreto-lei n. 1.098/70)
ii. VIGENTE
1. Espaço de 12 milhas marítimas,
analisadas a partir da baixa-mar
(Lei 8.617/1993).
a. 1 m. marítima = 1852 metros
3. O CORRESPONDENTE ESPAÇO AÉREO
a. Teoria da soberania sobre a coluna
atmosférica
i. Linha de ar imaginária sobre todo o
território nacional.
1. Inclui o mar territorial.
4. EMBARCAÇÕES E AERONAVES BRASILEIRAS
a. NAVIOS E AERONAVES PÚBLICOS (art. 5º,
§1º, 1ª parte, CPB)
44
i. Tipos
1. Todos aqueles que estejam a
serviço do Estado brasileiro, ou
que sejam colocados a serviço de
chefes
de
Estado
ou
de
representantes diplomáticos.
ii. Lei aplicável
1. Aplica-se
a
lei
brasileira
independente de onde estiverem.
b. NAVIOS E AERONAVES PRIVADOS
i. Tipos
1. Mercantes, de turismo, etc.
ii. Lei aplicável
1. Se em alto-mar ou em espaço
aéreo internacional
a. Aplica-se a lei da bandeira
que ostentem.
2. Quando em portos/aeroportos,
águas/espaço aéreo territoriais
a. Aplica-se a lei do país em
que se encontrem (art. 5º,
§2º, 2ª parte, CPB).
d. LUGAR DO CRIME (art. 6º, CPB)
i. TEORIAS
1. DA AÇÃO OU DA ATIVIDADE
a. O local do crime é aquele em que se praticou a
conduta.
b. Crítica
i. Exclui o local onde o crime surtiu seus
efeitos.
2. DO RESULTADO
a. O local do crime é onde se deu o resultado da
conduta.
b. Crítica
i. Exclui o local onde se deu a ação.
3. MISTA OU DA UBIQUIDADE (adotada pelo CPB)
45
a. O lugar do crime pode ser o da (i) ação ou
omissão, (ii) o onde o resultado ocorreu ou
deveria ocorrer.
e. EXTRATERRITORIALIDADE (art. 7º, CPB)
i. CONCEITO
1. Aplicação da lei penal brasileira fora do território
nacional.
a. Se dá em razão dos princípios da defesa e da
justiça universal.
ii. ESPÉCIES DE EXTRATERRITORIALIDADE
1. INCONDICIONADA
a. CONCEITO
i. Aplica-se a lei brasileira sem nenhuma
condição, mesmo que o agente tenha
sido julgado no estrangeiro.
b. HIPÓTESES (art. 7º, I, CPB)
i. Crimes praticados contra a vida ou
liberdade do Presidente da República
ii. Crimes praticados contra o patrimônio ou
interesses da União, do Distrito Federal,
de
Estado,
Território,
Município,
empresa
pública,
sociedade
de
economia mista, autarquia ou fundação
do Poder Público.
iii. Crimes
praticados
contra
a
Administração Pública por quem esteja
a seu serviço.
iv. Crime de genocídio, quando o agente
for brasileiro ou domiciliado no
Brasil.
v. Art. 2º, da Lei 9.455/1997 (crimes de
tortura)
1. “O disposto nesta Lei se aplica
ainda quando o crime não tenha
sido
cometido
em
território
nacional, sendo a vítima brasileira
46
ou encontrando-se o agente em
local sob jurisdição brasileira.”
c. CRIME NO BRASIL E NÃO CRIME NO
ESTRANGEIRO
i. Mesmo que a conduta seja lícita no
estrangeiro, o agente será processado
no Brasil.
d. BIS IN IDEM
i. O art. 8º, CPB, faz que a pena cumprida
no estrangeiro seja abatida de eventual
condenação no Brasil.
2. CONDICIONADA (art. 7º, II e §§ 2º e 3º, CPB)
a. CONCEITO
i. Aplica-se a lei brasileira
satisfeitos alguns requisitos.
quando
b. HIPÓTESES (art. 7º, II e §3º, CPB)
i. Crimes que por tratados ou convenção,
o Brasil se obrigou a reprimir;
ii. Crime praticado por brasileiro;
1. Princípio da nacionalidade.
iii. Crimes praticados em aeronaves e
navios privados com bandeira brasileira,
quando em território estrangeiro e lá
não tiverem sido julgados.
1. Princípio da representação.
iv. Crimes praticados por estrangeiros
contra brasileiros fora do Brasil (art. 7º,
§3º, CPB).
c. CONDIÇÕES DE PROCEDIBILIDADE (art. 7º,
§2º, CPB)
i. Entrada do agente no território nacional.
ii. O fato ser punível também no país em
que foi praticado.
1. Princípio da dupla tipicidade.
47
iii. Estar o crime incluído entre aqueles que
a lei brasileira autorize a extradição.
iv. O agente não ter sido absolvido no
estrangeiro ou não ter ali cumprido a
pena.
v. Não ter a punibilidade extinta por algum
motivo, segundo a lei mais favorável (art.
7º, §2º, CPB).
vi. Em relação ao art. 7º, §3º, CPB, ainda
tem-se:
1. O indeferimento da extradição ou o
seu não requerimento pelo país
onde ocorreu a infração;
2. Requisição do Ministro da Justiça.
48
15. APLICAÇÃO DA LEI PENAL EM RELAÇÃO ÀS PESSOAS (art. 5º,
caput, CPB)
a. PRINCÍPIO DA IGUALDADE - REGRA
i. Art. 5, CAPUT, CR/1988
1. “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)”
b. IMUNIDADE DIPLOMÁTICA - EXCEÇÃO
i. CONCEITO
1. Prerrogativa de Direito Público externo que exclui a
jurisdição brasileira, concedendo aos as diplomatas
imunidade penal, tributária e civil.
a. Se vincula à função e não à pessoa.
ii. PREVISÃO LEGAL
1. As imunidades diplomáticas estão previstas na
Convenção de Viena promulgada no Brasil pelo
Decreto 56.435/1965.
a. Deve haver estrita reciprocidade entre os
Estados soberanos.
iii. EXTENSÃO
1. Diplomatas
a. Seus familiares (art. 37, 2, Convenção de
Viena).
2. Agentes de órgãos internacionais em serviço (ONU,
OEA, etc.).
3. Funcionários administrativos da sede diplomática,
desde que recrutados no Estado de origem.
iv. RENÚNCIA
1. A imunidade pode ser renunciada pelo Estado
acreditante, mas jamais pelo diplomata. Isso porque
a imunidade pertence ao Estado e não ao seu
funcionário.
49
c. IMUNIDADE PARLAMENTAR – EXCEÇÃO
i. CONCEITO
1. Prerrogativa de Direito público interno personalíssimo
(não pode ser estendida), decorrente da função
exercida que gera atipicidade da conduta.
a. A imunidade não é do parlamentar, mas sim do
parlamento.
ii. ESPÉCIES
1. MATERIAL OU ABSOLUTA
a. CONCEITO
i. Referem-se à inviolabilidade parlamentar,
no exercício do mandato, por suas
opiniões palavras e votos.
1. Necessita de nexo funcional entre
a conduta e o mandato.
b. BENEFICIÁRIOS
i. SENADORES
E
DEPUTADOS
FEDERAIS (art. 53, caput, CR)
1. Gozam de imunidade em todo o
território nacional e face a
qualquer autoridade de Estado;
ii. DEPUTADOS ESTADUAIS (art. 27 §1º,
CR)
1. Possuem as mesmas imunidades
dos Deputados Federais.
iii. VEREADORES (art. 29, VIII, CR)
1. São invioláveis no exercício do
mandato dentro da circunscrição
do respectivo Município em que
atuam.
a. Não possuem imunidade
processual e nem foro
privilegiado.
50
2. FORMAL, RELATIVA, OU PROCESSUAL (art. 53,
§4º; art. 102, I, b, todos da CR/1988; art. 84, CPP)
a. CONCEITO
i. Refere-se à prisão, ao processo, e
prerrogativas de foro.
b. PRISÃO DE PARLAMENTAR (art. 53, §2º, CR)
i. Só pode ser preso em flagrante por
crimes inafiançáveis (racismo, tráfico,
tortura – art. 5º, inc. XLIII, CR)
1. A prisão será comunicada, em 24h,
à respectiva Casa Legislativa para
deliberar sobre a prisão.
c. PROCESSAMENTO DE PARLAMENTAR (art.
53, §3º, CR/1988)
i. O processo contra parlamentar pode ser
sustado (suspenso) pela respectiva
Casa Legislativa.
d. INÍCIO E TÉRMINO DA IMUNIDADE
i. Começa na diplomação e cessa no término do mandato.
1. Parlamentar licenciado não goza de imunidade
material.
Lei penal no espaço
EXCEÇÃO:
REGRA:
TERRITORIALIDADE
a)
imunidades
diplomáticas
(convenções e tratados) - art. 5º,
caput, CPB
b) imunidades parlamentares –
art. 53, caput e §3º, CR/1988
Aplica-se a lei brasileira
em relação aos crimes
praticados no território
nacional (art. 5º, caput,
CPB)
c) extraterritorialidade (aplicação
da lei brasileira ao crime cometido
no estrangeiro) – art. 7º, CPB
51
16.
EXTRADIÇÃO (Lei 6.815/1980 – Estatuto do Estrangeiro [EE])
a. CONCEITO
i. Entregar a outro país o agente que se encontra refugiado,
para fins de ser julgado ou cumprir pena que lhe fora
imposta.
b. DEPORTAÇÃO E EXPULSÃO
i. DEPORTAÇÃO
1. A deportação é a saída compulsória do estrangeiro
do solo nacional, em razão de sua situação irregular
(expiração do visto).
a. Depois de regularizada a situação, pode
retornar ao Brasil.
ii. EXPULSÃO
1. É a saída compulsória daquele considerado nocivo
ao Brasil, em razão da prática de fraude para
entrar/permanecer no Brasil ou em razão da prática
de crime.
a. Seu reingresso em solo brasileiro é crime (art.
338, CPB5).
c. ESPÉCIES
i. ATIVA
1. Em relação ao Estado que requer a extradição.
ii. PASSIVA
1. Em relação ao Estado que concede a extradição.
iii. VOLUNTÁRIA
1. Quando há anuência do extraditado.
iv. IMPOSTA
5
Art. 338 - Reingressar no território nacional o estrangeiro que dele foi expulso:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, sem prejuízo de nova expulsão após o cumprimento da pena.
52
1. Quando há oposição do extraditando.
v. REEXTRADIÇÃO
1. Quando o Estado que obteve a extradição é
solicitado por outro Estado a extraditar o mesmo
indivíduo.
d. PRINCÍPIOS DA EXTRADIÇÃO (arts. 77 e 78, EE)
1. QUANTO AO DELITO
a. LEGALIDADE (art. 91, I, EE)
i. O crime imputado ao extraditando deve
estar previsto em tratado ou convenção
internacional.
b. ESPECIALIDADE
i. O agente não poderá ser julgado por fato
diverso daquele que motivou a
extradição.
c. DUPLA TIPICIDADE (art. 77, II, EE)
i. O crime imputado ao extraditando
também deve ser considerado como
crime no país em que ele se encontra
refugiado.
1. Se o crime estiver prescrito em
qualquer um dos dois países não
poderá haver a extradição (art. 7º,
§2º, e, CPB).
2. QUANTO À AÇÃO PENAL
a. COMUTAÇÃO (art. 9º, III, EE)
i. A concessão de extradição pelo Brasil é
condicionada à não aplicação de pena
de morte, prisão perpétua ou pena
corporal.
b. JURISDICIONALIDADE (art. 77, VIII, EE)
53
i. Visa garantir o princípio do juiz natural,
de modo que o extraditando não seja
julgado por tribunais de exceção.
c. NON BIS IN IDEM (art. 77, III, e 91, II, EE)
i. Necessidade de comutar a pena
cumprida no Brasil, em decorrência de
pedido de extradição.
ii. O Brasil não concederá a extradição se
ele também for competente para o
processamento da causa.
d. RECIPROCIDADE (art. 76, EE)
i. Princípio de solidariedade internacional,
firmado entre dois Estados soberanos.
e. REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA EXTRADIÇÃO
i. EXAME PRÉVIO PELO STF (art. 102, I, g, CR/1988)
1. Decisão irrecorrível emitida pelo Plenário.
2. DECISÃO DO STF
a. CONCESSIVA DE EXTRADIÇÃO
i. Não vincula o Poder Executivo, podendo
este proceder ou não à extradição.
b. DENEGATÓRIA DE EXTRADIÇÃO
i. Impede que o Poder Executivo proceda à
extradição.
ii. EXISTÊNCIA DE CONVENÇÃO OU TRATADO FIRMADO
COM BRASIL OU, NA SUA FALTA, O OFERECIMENTO
DE RECIPROCIDADE
iii. EXISTÊNCIA
DE
SENTENÇA
CONDENATÓRIA
IRRECORRÍVEL OU DECRETO DE PRISÃO CAUTELAR
1. A sentença deve impor a pena privativa de liberdade.
iv. SER O EXTRADITANDO ESTRANGEIRO
54
1. A CR, em seu art. 5º, LI, proíbe a extradição de
brasileiro nato ou naturalizado.
a. Brasileiro naturalizado poderá ser extraditado:
i. Quando a naturalização tiver sido obtida
após o fato que motiva o pedido de
extradição;
ii. Quando
for
comprovado
o
seu
envolvimento com o tráfico internacional
de drogas.
v. O FATO DEVE SER CRIME NO BRASIL E NO ESTADO
REQUERENTE (PRINCÍPIO DA DUPLA TIPICIDADE)
f. DEFESA DO EXTRADITANDO
i. TESES VINCULADAS
1. HIPÓTESES
a. Erro quanto a identidade da pessoa.
b. Defeito formal dos documentos apresentados
pelo país estrangeiro
c. Ilegalidade do pedido de extradição.
g. CRIMES PASSÍVEIS DE EXTRADIÇÃO
i. REGRA
1. Todos os crimes presentes em convenções e
tratados internacionais.
2. Terrorismo.
3. Crimes contra a humanidade.
a. São considerados crimes comuns.
ii. EXCEÇÕES
1. CRIMES RELIGIOSOS, DE IMPRENSA, FISCAIS E
PURAMENTE MILITARES
a. Entendimento jurisprudencial.
2. CRIME POLÍTICO
55
a. Art. 5, LII, CR
b. CONCEITO DE CRIME POLÍTICO
i. Ato lesivo a ordem política, social ou
jurídica interna ou externa do Estado.
56
17.
CONFLITO APARENTE DE NORMAS (art. 12, CPB)
a. CONCEITO
i. Situações em que duas ou mais normas tutelam o mesmo
fato.
b. PRINCÍPIOS REGENTES DO CONFLITO APARENTE
i. ESPECIALIDADE
1. Face ao conflito em relação a uma norma genérica e
outra específica (que melhor caracteriza a situação),
esta prevalece sobre aquela.
a. Exemplo:
i. Art. 121 – matar alguém (homicídio);
Art. 123 – matar, sob influência do
estado puerperal, o próprio filho, durante
o parto ou logo após (infanticídio).
ii. SUBSIDIARIEDADE
1. Será subsidiária a norma que, na análise do caso
concreto, constitua elemento de uma norma que
preveja conduta mais gravosa.
a. Exemplo:
i. O crime de dano (art. 163, CPB) em
relação ao furto qualificado pela
destruição de obstáculo (art. 155, §4º, I,
CPB).
iii. CONSUNÇÃO OU ABSORÇÃO
1. O fato mais amplo e grave absorve os demais fatos
menos amplos e graves
2. Quando um crime seja mera etapa para a execução
de outro.
c. ANTEFATO IMPUNÍVEL
i. CONCEITO
1. A conduta anterior ao fato mais grave não é punível,
sendo uma mera etapa daquele.
57
a. Exemplo: Falsificação de documento (art. 291,
CPB) para, depois, se praticar um estelionato
(art. 171, CPB).
d. PÓS-FATO IMPÚNIVEL
i. CONCEITO
1. A conduta posterior ao fato mais grave não é punível,
sendo um mero desdobramento daquele.
a. Exemplo: O agente que furta (art. 155, CPB)
um relógio e, posteriormente, o vende a
terceiro de boa-fé (art. 180, CPB).
58
18.
CONTAGEM DE PRAZO NO DIREITO PENAL (ART. 10, CPB)
a. Inclui-se o dia de início e exclui-se o dia final.
59
19.
CONCEITO DE CRIME
a. ESPÉCIES
i. FORMAL OU NOMINAL
1. CONCEITO
a. São as condutas criminalizadas pela lei.
2. PREVISÃO LEGISLATIVA (art. 1º, Dec.-Lei 3.914/41)
a. “Considera-se crime a infração penal que a
lei comina pena de reclusão ou de
detenção, quer isoladamente, quer alternativa
ou cumulativamente com a pena de multa;
contravenção, a infração penal a que a lei
comina, isoladamente, pena de prisão
simples ou de multa, ou ambas. alternativa
ou cumulativamente.”
ii. MATERIAL OU SUBSTANCIAL
1. CONCEITO
a. Toda conduta humana que lesa ou expõe a
perigo bens jurídicos penalmente tutelados.
i. Efetiva necessidade de violação do bem
jurídico.
iii. ANALÍTICO OU DOGMÁTICO
1. CONCEITO
a. Divide o crime
constitutivas.
em
estruturas
lógico-
2. ESPÉCIES
a. CONCEITO TRIPARTIDO
i. CONCEITO
1. O crime é um fato TÍPICO, ILÍCITO
e CULPÁVEL.
60
ii. AUTORES
1. Cezar Bitencourt
2. Luiz Regis Prado
3. Nélson Hungria
b. CONCEITO BIPARTIDO
i. CONCEITO
1. O crime é um fato TÍPICO e
ILÍCITO.
a. Culpabilidade
como
pressuposto de aplicação da
pena.
ii. AUTORES
1. René Ariel Dotti
2. Damásio de Jesus
3. Julio Fabbrini Mirabete
iii. CRÍTICA
1. Não é só a culpabilidade que se
põe como pressuposto da pena,
mas também a tipicidade e a
licitude, pois sem elas não há
crime.
a. Impossibilidade
de
dissociação entre o autor e
o fato.
c. CONCEITO QUADRIPARTIDO
i. CONCEITO
1. O crime é um fato TÍPICO,
ILÍCITO, CULPÁVEL e PUNÍVEL.
2. PUNIBILIDADE como possibilidade
de imposição da pena.
ii. AUTORES
1. Basileu Garcia.
61
iii. CRÍTICA
1. Um crime prescrito (não punível)
não desaparece do mundo fático.
2. Portanto a punibilidade aparece
como consequência do crime.
62
20.
CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES
a. CRIME COMUM
i. Pode ser cometido por qualquer pessoa.
ii. A lei não exige nenhum requisito especial.
b. CRIME PRÓPRIO
i. Só pode ser cometido por pessoas com determinadas
características.
1. Exemplo:
a. Infanticídio (só pode ser cometido pela mãe).
ii. Admite coautoria.
c. CRIME DE MÃO PRÓPRIA
i. Só pode ser praticado pela pessoa descrita no tipo penal.
1. Exemplo:
a. Falso testemunho (art. 342, CPB)
ii. Não admite coautoria.
d. CRIME DOLOSO
i. O agente incide, com vontade livre e dirigida, na descrição
da norma penal incriminadora.
e. CRIME CULPOSO
i. Mesmo não o desejando, o agente produz o resultado
naturalístico em razão da negligência, imperícia ou
imprudência de sua conduta.
f. CRIME PRETERDOLOSO
i. O resultado do crime é mais grave do que o pretendido pelo
agente (dolo no antecedente e culpa no consequente).
ii. O crime é agravado pelo resultado
1. Exemplo:
a. Lesão corporal seguida de morte (art. 129, §3º,
CPB).
g. CRIMES UNISSUBJETIVOS OU DE CONCURSO EVENTUAL
i. Praticados por apenas 1 agente, mesmo admitindo a
participação de outros.
63
1. Exemplo:
a. Homicídio (art. 121, CPB)
h. CRIME
PLURISSUBJETIVOS
NECESSÁRIO
OU
DE
CONCURSO
i. Para sua consumação demanda a presença de duas ou
mais pessoas.
1. Exemplo:
a. Rixa (art. 137, CPB)
b. Quadrilha ou bando (art. 288, CPB)
i. CRIME DE DANO
i. Consuma-se com a efetiva lesão ao bem jurídico tutelado.
1. Exemplo:
a. Homicídio (art. 121, CPB)
b. Furto (art. 155, CPB)
c. Dano (art. 163, CPB)
j. CRIME DE PERIGO
i. Consuma-se com a mera exposição do bem jurídico a
risco.
ii. ESPÉCIES
1. PERIGO CONCRETO
a. Consuma-se com a real existência de uma
situação de risco ao bem jurídico.
i. Exemplo:
1. Expor a vida de outrem a risco (art.
132, CPB)
2. PERIGO ABSTRATO
a. A situação de perigo é presumida.
i. Exemplo:
1. Formação de quadrilha ou bando
(art. 288, CPB)
k. CRIME MATERIAL
i. Consuma-se com a realização do resultado naturalístico.
1. Exemplo:
64
a. A morte no homicídio (art. 121, CPB).
b. A subtração da res no furto (art. 155, CPB).
c. A destruição no dano (art. 163, CPB).
l. CRIME FORMAL
i. Consuma-se mesmo sem a realização do resultado
naturalístico – sua ocorrência é indiferente.
1. Exemplo:
a. Ameaça (art. 147, CPB)
b. Extorsão mediante sequestro (art. 159, CPB)
m. CRIME DE MERA CONDUTA
i. Consuma-se com a mera prática da conduta descrita no
tipo, não havendo a previsão de resultado naturalístico.
1. Exemplo:
a. Ato obsceno (art. 233, CPB)
b. Violação de domicílio (art. 150, CPB)
n. CRIME COMISSIVO
i. É praticado através de uma ação.
1. Exemplo:
a. Homicídio (art. 121, CPB)
b. Roubo (art. 157, CPB)
o. CRIME OMISSIVO
i. Se consuma por
comportamento).
uma
omissão
(abstenção
de
ii. ESPÉCIES
1. CRIMES OMISSIVOS PRÓPRIOS OU PUROS
a. Não há o dever jurídico de ação em face do
agente.
b. O crime pode ser praticado por qualquer
pessoa.
c. O agente não responde pelo resultado, mas tão
somente pela omissão.
i. Exemplo:
1. Omissão de socorro (art. 135,
CPB)
65
2. CRIME OMISSIVO IMPRÓPRIO, ESPÚRIO OU
COMISSIVO POR OMISSÃO (art. 13, §2º, CPB)
a. O agente tem o dever jurídico de agir.
b. O crime só pode ser praticado por quem tenha
o dever jurídico de agir.
c. O agente responde pelo resultado.
i. Exemplo:
1. Salva-vidas que, podendo fazê-lo,
deixa de socorrer um banhista que
vem a óbito. Responderá por
homicídio culposo.
2. Mãe que deixa de amamentar seu
filho que falece por inanição.
Responderá
por
homicídio
culposo.
p. CRIME INSTANTÂNEO
i. Consuma-se em um dado instante, sem prolongar-se no
tempo.
1. Exemplo:
a. Homicídio (art. 121, CPB)
b. Furto (art. 157, CPB)
q. CRIME PERMANENTE
i. Sua consumação prolonga-se no tempo por vontade do
agente.
1. Exemplo:
a. Extorsão (art. 158, CPB)
b. Tráfico de drogas (art. 33, Lei 11.343/2006)
c. Sequestro e cárcere privado (art. 148, CPB)
r. CRIME INSTANTÂNEO DE EFEITOS PERMANENTES
i. Consuma-se em um dado momento, mas seus efeitos
perduram no tempo.
ii. Ao contrário do crime permanente, no qual os efeitos
perduram por vontade do agente, aqui, nos crimes
instantâneos com efeitos permanentes, os efeitos perduram
por uma consequência lógica da consumação.
1. Exemplo:
a. Homicídio (art. 121, CPB)
b. Bigamia (art. 235, CPB)
66
s. CRIME A PRAZO
i. A consumação depende de determinado lapso de tempo.
1. Exemplo:
a. Lesão corporal grave que afaste a vítima de
suas ocupações habituais por mais de 30 dias
(art. 129, §1º, I, CPB)
t. CRIME PRINCIPAL
i. Possui existência autônoma.
ii. Não depende de outro crime para se consumar.
1. Exemplo:
a. Furto (art. 155, CPB)
u. CRIME ACESSÓRIO
i. Depende de um crime anterior para existir.
1. Exemplo:
a. Receptação (art. 180, CPB)
b. Favorecimento pessoal (art. 348, CPB)
c. Favorecimento real (art. 349, CPB)
v. CRIME SUBSIDIÁRIO
i. Aplica-se somente se a conduta não representar crime mais
grave.
1. Exemplo:
a. Perigo para a vida ou saúde de outrem (art.
132, CPB)
b. Dano qualificado (art. 163, § único, II, CPB)
w. CRIME SIMPLES
i. Aquele que se amolda em um único tipo penal.
1. Exemplo:
a. Homicídio (art. 121, CPB)
b. Lesão corporal (art. 129, CPB)
x. CRIME COMPLEXO
i. Resulta da união de dois ou mais tipos penais.
1. Exemplo:
a. Roubo (art. 157, CPB) = art. 129/147 + art. 155
b. Latrocínio (art. 157, §3º, CPB) = art 121 + art.
155
67
c. Extorsão mediante sequestro (art. 159, CPB) =
art. 158 + art. 148
y. CRIME PROGRESSIVO
i. Aquele que, para consumar-se, demanda a realização
anterior de outro crime menos grave.
1. Exemplo: agente falsifica um documento particular
(art. 298, CPB) para utilizá-lo, posteriormente, em um
estelionato (art. 171, CPB)
ii. O agente responderá somente pelo crime mais grave.
1. Princípio da consunção.
z. PROGRESSÃO CRIMINOSA
i. Inicialmente, o agente deseja cometer um crime
determinado, mas, após praticá-lo, decide resolve
prosseguir na violação do bem jurídico, produzindo outro
crime mais grave.
1. Exemplo:
a. O agente deseja ferir seu oponente (art. 129,
CPB), mas, após o fazer, decide matá-lo (art.
121, CPB)
ii. O agente responderá somente pelo crime mais grave.
1. Princípio da consunção.
aa.
CRIME UNISSUBSISTENTE
i. Consuma-se com apenas um ato.
1. Exemplo:
a. Injúria (art. 140, CPB)
b. Lesão corporal (art. 129, CPB)
bb.
CRIME PLURISSUBSISTENTE
i. Consuma-se com a realização de vários atos.
1. Exemplo:
a. Estelionato (art. 171, CPB)
cc.CRIME DE FORMA LIVRE
i. Pode ser praticado através de qualquer meio.
1. Exemplo:
a. Homicídio (art. 121, CPB)
dd. CRIME DE FORMA VINCULADA
68
i. O tipo penal descreve a forma pela qual o crime se
consuma.
1. Exemplo:
a. Curandeirismo só se consuma através das
formas descritas nos incisos do art. 284, CPB.
ee. CRIME HABITUAL
i. Consuma-se com a reiteração de atos que demonstrem um
estilo de vida do agente. O ato visto singularmente não
constitui crime.
1. Exemplo:
a. Curandeirismo (art. 284, CPB)
i. O crime se consuma através da prática
reiterada da conduta.
ff.
CRIME HEDIONDO
i. São os crimes previstos no art. 1º, da Lei 8.072/1990
gg. CRIME MILITAR
i. São os definidos no Código Penal Militar (Decreto-Lei
1.001/1969).
ii. ESPÉCIES
1. PRÓPRIOS
a. Previstos exclusivamente no CPM.
i. Exemplo:
1. Dormir em serviço (art. 203, CPM).
2. IMPRÓPRIO
a. Previsto no CPM e na legislação penal comum.
i. Exemplo:
1. Homicídio
a. Art. 205, CPM
b. Art. 121, CPB
69
21.
DO FATO TÍPICO
a. CONCEITO
i. É o ato que se amolda ao modelo descrito do tipo penal.
b. ELEMENTOS (art. 13, caput, CPB6)
i. CAUSA OU CONDUTA
1. Ação ou omissão indispensável para ocorrência do
crime.
2. JUÍZO HIPOTÉTICO DE ELIMINAÇÃO
a. CONCEITO
i. Critério utilizado para verificar se
determinada causa deu ou não origem
ao resultado.
1. Basta retirar o fato do contexto do
crime e verificar se, ainda assim, o
resultado aconteceria.
ii. RESULTADO
1. MATERIAL
a. É a modificação sensível no mundo exterior.
i. Exemplo:
1. Morte no homicídio.
2. JURÍDICO OU NORMATIVO
a. É a modificação gerada no mundo jurídico que
fere interesse protegido pela norma penal.
i. Exemplo:
6
Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu
causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
Superveniência de causa independente
§ 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só,
produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.
Relevância da omissão
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado.
O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.
70
1. Os crimes de mera conduta como,
por exemplo, a invasão de
domicílio.
iii. NEXO CAUSAL
1. Relação entre a conduta do agente e o resultado por
ela gerado.
a. Tem relevância especialmente nos crimes
materiais.
iv. TIPICIDADE
1. Subsunção do fato à norma penal incriminadora.
a. Aspecto formal.
71
22.
CONDUTA
a. CONCEITO (acepção finalista)
i. Ação ou omissão humana, consciente e voluntária, dolosa
ou culposa, dirigida a uma finalidade típica ou não, mas
que produz ou tenta produzir um resultado previsto na lei
penal como crime.
b. TEORIAS DA CONDUTA / AÇÃO
i. TEORIA CAUSAL, NATURALÍSTICA OU CLÁSSICA (séc.
XIX)
1. CONCEITO
a. Conduta é o movimento corporal voluntário que
causa modificações no mundo exterior.
i. É indiferente a presença do dolo ou
culpa.
2. AUTOR
a. Von Liszt
b. Beling
3. CRÍTICA
a. Não explica os crimes que independem ou não
possuem resultado.
i. Crimes omissivos
ii. Crimes de mera conduta
iii. Crimes formais
b. CRIMES CULPOSOS
i. Não analisa conjuntamente a conduta
praticada no mundo exterior da relação
psíquica do agente.
ii. TEORIA SOCIAL DA AÇÃO
1. CONCEITO
72
a. Conduta é o comportamento voluntário e
consciente socialmente relevante, isto é, o
comportamento do homem capaz de afetar seu
relacionamento com o meio social.
i. Importa para o direito penal a conduta
que tenha relevância social.
2. AUTOR
a. Johannes Wessels
b. Hans-Heinrich
3. CRÍTICA
a. Discricionariedade do conceito de relevância
social.
iii. TEORIA FINAL DA AÇÃO
1. CONCEITO
a. Conduta é o comportamento humano,
consciente e voluntário, dirigido a um fim.
2. ELEMENTOS
a. Manifestação de vontade livre e dirigida a um
fim.
3. AUTOR
a. Hans Welzel.
4. CRÍTICA
a. CRIMES CULPOSOS
i. Como aferir a finalidade de uma ação
que leva a um resultado naturalístico
involuntário.
1. Aqui Welzel admitiu que nos
crimes culposos o que se pune
é a forma eleita pelo agente,
mesmo que a finalidade seja lícita.
iv. TEORIA DA AÇÃO SIGNIFICATIVA
73
1. CONCEITO
a. Conduta é o sentido que, conforme um sistema
de normas, pode ser atribuído a determinados
comportamentos humanos.
i. Faticidade VS validade.
ii. O discurso entre os agentes faz surgir
um mundo compartilhado, a partir do
qual
se
extrai
o
sentido
do
comportamento.
2. AUTOR
a. Wittgenstein
b. Jürgen Habermas
v. TEORIA FUNCIONAL
1. ROXIN
a. CONCEITO
i. Conduta é a ação ou omissão voluntária
e consciente capaz de evidenciar uma
manifestação da personalidade do
agente.
2. JAKOBS
a. CONCEITO
i. Conduta é a ação ou omissão voluntária
e consciente capaz de evitar um
resultado, desde que seja juridicamente
exigível que assim o faça.
74
23.
AUSÊNCIA DE CONDUTA / AÇÃO
a. CONDUTA
i. É voluntária (um querer) e consciente (julgamento
moral de suas atitudes).
1. Se o comportamento não for voluntário e consciente,
não há de se falar em conduta.
b. HIPÓTESES
i. COAÇÃO FÍSICA IRRESISTÍVEL (vis absoluta)
1. CONCEITO
a. Quem atua obrigado por uma força física
irresistível não age voluntariamente, não
havendo, portanto, conduta (isso porque a
conduta deve ser livre).
i. Exemplos:
1. “A” é atirado por “B” contra “C”.
a. “A” não comete lesão
corporal.
2. O sujeito, mediante força bruta,
impede que o guarda ferroviário
combine os binários e impeça uma
colisão de trens.
a. O guarda não comete crime.
b. O agente é mero objeto da vontade do
verdadeiro autor do crime (autor mediato – art.
22, CPB).
c. Se a coação irresistível for moral se exclui a
culpabilidade (art. 22, CPB).
ii. MOVIMENTOS REFLEXOS
1. CONCEITO
a. Atos involuntários, causados mecanicamente
através de estímulos do sistema nervoso.
iii. ESTADO DE INCONSCIÊNCIA
1. CONCEITO
75
a. Ausência ou funcionamento ruim das funções
mentais.
i. Exemplo:
1. Sonambulismo, hipnose, etc.
76
24.
SUJEITOS DA CONDUTA
a. SUJEITO ATIVO
i. CONCEITO
1. Aquele que pratica, total ou parcialmente, a conduta
descrita no tipo penal incriminador.
ii. NOMENCLATURA
1. RÉU / AGENTE
a. Genérico
2. SENTENCIADO / CONDENADO
a. Após o trânsito em julgado da condenação.
3. ACUSADO
a. Entre o oferecimento da denúncia e o trânsito
em julgado da sentença.
4. QUERELADO
a. Utilizado nas ações penais privadas.
i. Exemplo:
1. Crimes contra a honra.
b. SUJEITO PASSIVO
i. CONCEITO
1. É o titular do bem jurídico atingido pela infração
penal.
ii. ESPÉCIES
1. FORMAL OU SUJEITO PASSIVO MEDIATO
a. O Estado
i. O Estado é sempre sujeito passivo formal
das infrações penais, pois é a lei por ele
instituída que é violada.
77
2. MATERIAL OU DIRETO
a. O titular do bem jurídico violado.
i. O Estado pode ser também o sujeito
passivo material como ocorre, por
exemplo,
nos
crimes
contra
a
administração pública.
78
25.
RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA
a. FICÇÃO DA PESSOA JURÍDICA
i. A pessoa jurídica é um sujeito de direitos e obrigações,
composto por pessoas e bens que visam à consecução de
certos fins.
b. PJ E CONDUTA (na ótica finalista)
i. Como a PJ pode ter de uma ação ou omissão livre e
dirigida ao cometimento de um determinado crime?
ii. ART. 225, §3º, CR7 VS ART. 173, §5o, CR8
1. O tratamento dado no art. 173, §5º, CR, deve ser o
mesmo dados aos ditos crimes ambientais praticados
através de PJ.
c. POSSIBILIDADE DE PUNIÇÕES NÃO PENAIS ÀS PJ’s
i.
ii.
iii.
iv.
Responsabilidade civil
Multa administrativa
Dissolução da PJ
Intervenção no funcionamento
d. RESPONSABILIDADE DA PJ NOS CRIMES FINANCEIROS (Lei
n. 7.492/1986)
i. ART. 25, LEI N. 7.492/1986
1. “São penalmente responsáveis, nos termos desta lei,
o controlador e os administradores de instituição
financeira, assim considerados os diretores,
gerentes.”
a. Dever-se-á sempre individualizar a conduta
para se proceder à imputação penal.
7
“§ 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores,
pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de
reparar os danos causados.”
8
“A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a
responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados
contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.”
79
26.
CONDUTA OMISSIVA
a. CONCEITO
i. É o não fazer uma determinada ação que o agente tinha a
obrigação de realizar e que podia o fazer.
ii. É a infração de uma norma incriminadora mandamental
(que impõe um agir).
iii. POSSIBILIDADE DE AGIR
1. Não se pune o agente que estava fisicamente
impossibilitado de agir, mesmo que ele tenha o dever
de agir.
b. ESPÉCIES
i. CRIMES OMISSIVOS PRÓPRIOS OU PUROS
1. CONCEITO
a. São os crimes em que a conduta envolve um
não fazer típico que pode ou não origem a um
resultado naturalístico.
b. O agente não responde pelo resultado, mas tão
somente pela omissão.
i. Exemplo:
1. Omissão de socorro (art. 135,
CPB)
2. NEXO CAUSAL
a. REGRA
i. Será sempre um crime de mera conduta
(sem
previsão
de
resultado
naturalístico).
1. Portanto, não há necessidade de
se aferir nexo causal.
b. EXCEÇÃO
i. Quando o crime for agravado pelo
resultado, há a necessidade de se aferir
se mesmo com a ação do agente o
resultado danoso teria ocorrido.
80
1. Exemplo:
a. Art. 135, § único, CPB
3. TENTATIVA
a. Não admite tentativa.
i. Não há, por exemplo, como alguém
tentar não prestas socorro.
ii. CRIMES OMISSIVOS IMPRÓPRIOS OU COMISSIVOS
POR OMISSÃO (art. 13, §2º, CPB)
1. CONCEITO
a. É o desatendimento, por um agente possuidor
de um dever jurídico de agir, de uma norma
incriminadora mandamental.
b. O agente responde pelo resultado.
i. Exemplo:
1. Salva-vidas que, podendo fazê-lo,
deixa de socorrer um banhista que
vem a óbito. Responderá por
homicídio culposo.
2. Mãe que deixa de amamentar seu
filho que falece por inanição.
Responderá por homicídio culposo
(art. 136, CPB – maus tratos).
2. REQUISITOS
a. ABSTENÇÃO DA ATIVIDADE QUE A NORMA
IMPÕE
i. Desatender uma norma incriminadora
mandamental.
b. EXISTÊNCIA DO DEVER JURÍDICO DE AGIR
i. Figura do garantidor
3. CONSEQUÊNCIAS DA OMISSÃO
a. NENHUMA
i. Não há responsabilidade penal.
b. RESULTADO NATURALÍSTICO
81
i. Responderá pelo resultado a título de
dolo ou culpa, conforme o caso.
4. TENTATIVA
a. Admite.
i. Exemplo:
1. Mãe que deixa de amamentar a
filha, mas outra pessoa intervém e
impede a morte.
5. O AGENTE GARANTIDOR (art. 13, §2º, CPB)
a. CONCEITO
i. É aquele que possui o dever jurídico de
agir.
1. Exemplo:
a. Salva-vidas
b. HIPÓTESES (art. 13, §2º, a, b e c, CPB)
i. AGENTE QUE TENHA POR LEI
OBRIGAÇÃO
DE
CUIDADO,
PROTEÇÃO OU VIGILÂNCIA
1. É a obrigação imposta pela própria
lei.
a. Exemplo:
i. Policial
ii. Bombeiro
iii. Médico
iv. Cônjuges (art. 244,
CPB)
ii. AGENTE QUE DE OUTRA FORMA,
ASSUMIU A RESPONSABILIDADE DE
IMPEDIR O RESULTADO
1. Quando o agente se coloque
voluntariamente na posição de
garantidor,
assumindo
por
qualquer meio essa obrigação.
a. A obrigação pode ser
transitória.
i. Exemplo:
a) Monitor de festa
infantil.
82
b) Vizinha
que
toma conta de
crianças.
c) Cuidador
de
idoso, mesmo após
sua
jornada,
enquanto
o
responsável
não
chega.
iii. AGENTE
QUE, COM
SEU
COMPORTAMENTO
ANTERIOR,
CRIOU O RISCO DA OCORRÊNCIA DO
RESULTADO
1. Aquele que cria uma situação de
perigo tem o dever de impedir
eventuais
resultados
lesivos,
advindos de sua ação.
a. Exemplo:
i. Agente
rompe
o
sistema de gás de
seu edifício e, vendo
seus
vizinhos
prepararem
o
acendimento
da
churrasqueira, não os
impede.
c. REQUISITOS
i. DEVER DE IMPEDIR O RESULTADO
1. O agente deve ser garantidor, isto
é, não basta a omissão, mas que
esta seja praticada por quem
tenha o dever jurídico de agir
ii. POSSSIBILIDADE DE agir
1. O
garantidor
deve
ter
a
possibilidade
física
de
agir
voluntariamente, ainda que com
risco pessoal.
iii. EVITABILIDADE DO RESULTADO
83
1. CONCEITO
a. Juízo hipotético feito pelo
garantidor no sentido de
aferir se a sua intervenção
impedirá ou não o resultado.
2. CONSEQUÊNCIAS
a. A
INTERVENÇÃO
NÃO
EVITARIA O RESULTADO
i. Não responde pelo
crime.
ii. Evita-se
a
responsabilidade
objetiva.
b. A
INTERVENÇÃO
IMPEDIRIA O RESULTADO
i. Responderá
pelo
resultado.
c. OMISSIVOS PRÓPRIOS VS IMPRÓPRIOS
PRÓPRIOS
IMPRÓPRIOS
O tipo descreve uma ação
O tipo descreve uma omissão (lesão
corporal,
homicídio,
(art. 135, art. 246, CPB)
todos estes vistos a partir da
figura do art. 13, §2º, CPB).
Crimes de mera conduta.
Crimes materiais.
Não admitem tentativa
Admitem tentativa
84
27.
NEXO CAUSAL OU RELAÇÃO DE CAUSALIDADE
a. CONCEITO
i. Relação entre a conduta do agente e o resultado por ela gerado.
b. TEORIAS
i. TEORIA DA EQUIVALÊNCIA DAS CONDIÇÕES (conditio sine qua
non – condição sem a qual não) – art. 13, caput, CPB
1. CONCEITO
a. Tudo o que contribui para o resultado é causa, pois sua
inocorrência impediria o resultado.
2. JUÍZO HIPOTÉTICO DE ELIMINAÇÃO
a. CONCEITO
i. Critério utilizado para verificar se determinada
causa deu ou não origem ao resultado.
1. Basta retirar o fato do contexto do crime e
verificar se, ainda assim, o resultado
aconteceria.
3. EXEMPLO
a. Vender, licitamente, uma arma a alguém que a usa em
um homicídio.
i. O vender a arma é causa do crime.
4. CRÍTICA
a. Coloca como causas do crime uma relação infindável de
condutas predecessoras como, por exemplo, a extração
do metal com o qual se fez a arma.
ii. TEORIA DA CAUSALIDADE
CONDIÇÕES QUALIFICADAS
ADEQUADA
OU
TEORIA
DAS
1. CONCEITO
a. O evento só pode ser produto da ação humana quando
esta for idônea a gerar o resultado.
2. JUÍZO HIPOTÉTICO DE ELIMINAÇÃO
a. O mesmo supra.
85
3. EXEMPLO
a. Vender, licitamente, uma arma a alguém que a usa em
um homicídio.
i. O vender a arma não é causa do crime.
4. CRÍTICA
a. Deixa ao juiz a análise da idoneidade de cada suposta
causa do crime.
iii. TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA
1. CONCEITO
a. Imputa ao agente um resultado delituoso quando seu
comportamento tiver criado ou incrementado um risco
não permitido ao bem jurídico.
2. EXEMPLO
a. Vender, licitamente, uma arma a alguém que a usa em
um homicídio.
i. O vender a arma não é crime, pois a conduta do
vendedor não criou um risco não permito.
c. CONCAUSAS (art. 13, §1º, CPB)
i. CONCEITO
1. Convergência de uma causa externa à vontade do agente que
influi na produção do resultado naturalístico.
2. ESPÉCIES
a. CAUSAS DEPENDENTES
i. CONCEITO
1. Origina-se
da
conduta
do
agente,
dependendo dela para causar o resultado.
a. Portanto se insere no curso normal do
desenvolvimento causal.
2. Não exclui a relação de causalidade.
a. Não realiza, por si só, o resultado.
ii. CONSEQUÊNCIAS
1. O agente responderá pelo tipo penal ao qual
ele quis dar causa.
86
iii. EXEMPLO
1. Agente atira na vítima, perfurando seu corpo
e provocando hemorragia interna.
a. Caso se retire o disparo da dinâmica
dos fatos, o resultado não ocorreria.
b. CAUSAS INDEPENDENTES
i. CONCEITO
1. Origina-se ou não da conduta do agente,
mas dela não depende.
a. Portanto, foge ao desdobramento
causal da conduta.
2. Exclui a relação de causalidade.
a. Realiza, por si só, o resultado.
ii. ESPÉCIES
1. ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTE
a. CONCEITO
i. Não se origina da conduta do
agente, provocando, por si só, o
resultado.
b. CONSEQUÊNCIA
i. Responde apenas pelos atos
praticados
e
não
pelo
resultado, pois este ocorreria de
qualquer forma.
c. ESPÉCIES
i. PREEXISTENTES
ii. Existia antes da conduta.
iii. Exemplo: “A” atira
em “B”, mas ele
vem a óbito em
razão
de
envenenamento
causado minutos
antes por “C”.
iv. CONCOMITANTES
87
v. Ocorrem simultaneamente
com a conduta,
vi. Exemplo:
No
momento em que
“A”
está
envenenando “B”,
“C” efetua um
disparo
fatal
contra “B”.
vii. SUPERVENIENTES
viii. Ocorrem após a conduta.
ix. Exemplo:
“A”
envenena
“B”,
mas, antes do
veneno
surtir
efeito, “C” atira
fatalmente
em
“B”.
2. RELATIVAMENTE INDEPENDENTE
a. CONCEITO
i. Origina-se da conduta do
agente, mas provoca, por si só,
o resultado.
b. ESPÉCIES
i. PREEXISTENTES
ii. Existia antes da conduta.
iii. Exemplo:
“A”
atira na perna de
“B”
que
é
hemofílico, vindo
a óbito em razão
da
perda
de
sangue.
iv. CONCOMITANTES
v. Ocorrem simultaneamente
com a conduta.
vi. Exemplo:
“A”
atira na perna de
“B”
que
se
88
assusta e morre
de
ataque
cardíaco.
vii. SUPERVENIENTES
viii. Ocorrem após a conduta.
ix. Exemplo: “A” é
agrido por “B”,
mas no caminho
do
hospital
a
ambulância
é
abalroada por um
trem.
c. CONSEQUÊNCIAS (art. 13, §1º, CPB)
i. CAUSA PREEXISTENTE
ii. O agente responderá pelo
resultado.
iii. CAUSA CONCOMITANTE
iv. O agente responderá pelo
resultado.
v. CAUSA SUPERVENIENTE
vi. ESPÉCIES
vii. QUE, POR SI SÓ,
NÃO PRODUZ O
RESULTADO
viii. Responde pelo
resultado.
ix. Exemplo:
Agente que
toma um tiro
e falece no
hospital por
reação
alérgica
à
anestesia.
x. QUE, POR SI SÓ,
PRODUZ
O
RESULTADO9
9
Exemplo da ambulância.
89
xi. Não
responde
pelo resultado.
xii. Aplicação da
teoria
da
causalidade
adequada.
Rompe-se o nexo causal em
relação ao resultado por si só
produzido e o agente só
responde pelos atos até então
praticados.
O agente responde pelo
resultado naturalístico (art. 13,
caput, CPB)
Que não produziram, por
si só, o resultado.
Que produziram, por si
só, o resultado.
Rompe-se
o
nexo causal e o
agente
responde
só
pelos atos até
então
praticados (art.
13, §1º, CPB)
90
28.
TIPO E TIPICIDADE
a. TIPICIDADE
i. CONCEITO
1. Subsunção do fato praticado ao modelo previsto na norma
penal incriminadora.
a. Manifestação do princípio da legalidade.
ii. FORMAS
1. ADEQUAÇÃO TÍPICA IMEDIATA
a. Quando o fato se subsume imediatamente no modelo
legal, sem necessidade de qualquer complementação.
i. Exemplo:
1. “Art. 121. Matar alguém”.
2. ADEQUAÇÃO TÍPICA MEDIATA
a. Quando
a
adequação
típica
necessitar
ser
complementada por outra norma, chamada de
secundária.
i. Exemplo:
1. Os crimes comissivos omissivos demandam
a conjugação da norma penal incriminadora
com o art. 13, §2º, CPB.
2. Os crimes tentados demandam a conjugação
da norma penal incriminadora com o art. 14,
II, CPB.
iii. EVOLUÇÃO DA TIPICIDADE
1. DIREITO ROMANO
a. CORPUS DELICTI (tipo)
i. O crime se dividia em duas estruturas: ilicitude, de
ordem objetiva; culpabilidade, de ordem subjetiva.
1. Não se falava em tipicidade.
2. FASE DA INDEPENDÊNCIA (1906)
a. Beling dividiu o crime tipicidade, ilicitude (ambas
objetivas) e culpabilidade (ordem subjetiva).
i. Portanto, o tipo abordava somente os aspectos
exteriores da conduta.
b. Beling definiu a tipicidade como mero processo de
adequação do fato ao tipo penal.
91
i. A tipicidade obtêm um conteúdo meramente
descritivo, desvinculando-se da qualquer juízo
valorativo oriundo da ilicitude.
1. O tipo descreve os aspectos objetivos
externos do comportamento.
c. Essa conduta se vincula à teoria causal da ação.
3. FASE INDICIÁRIA OU DA RATIO COGNOSCENDI (1915) –
preferida pela tória finalista
a. A tipicidade é a ratio cognoscendi da ilicitude, isto é, a
tipicidade constitui um indício de ilicitude, salvo se
estiver presente alguma causa de justificação (art. 23,
CPB).
i. A tipicidade é indicativa de ilicitude.
b. Inserção de elementos normativos no tipo penal.
4. FASE DA UNIDADE OU DA RATIO ESSENDI DA ILICITUDE
a. A tipicidade é a ratio essendi (razão de ser) da ilicitude.
i. A tipicidade conduz necessariamente à ilicitude, já
que formariam um todo unitário.
b. O crime é visto como fato tipicamente ilícito e culpável.
i. Se a tipicidade se integra à ilicitude, as causas de
justificação (art. 23, CPB) se inserem como
causas ou elementos negativos do próprio tipo
penal.
c. SURGIMNETO DA TEORIA
NEGATIVOS DO TIPO
DOS
ELEMENTOS
i. Há uma sobreposição da tipicidade em relação à
ilicitude, de modo, presente a primeira a segunda
estará necessariamente presente.
1. Assim o tipo penal só estará completo se
ausentes as causas de justificação, caso
contrário o fato seria atípico.
ii. As causas de justificação negam, de uma só vez, a
ilicitude e a tipicidade.
iii. As causas de justificação seriam os elementos
negativos da ilicitude e, consequentemente, do
próprio tipo.
1. Há uma flagrante confusão entre tipicidade e
ilicitude.
5. TEORIA DA TIPICIDADE CONGLOBANTE (Zaffaroni)
92
a. CONCEITO
i. O fato típico pressupõe que a conduta seja proibida
pelo ordenamento jurídico como um todo. Se a
conduta for penalmente proibida, mas
permitida por outro ramo do direito o fato será
atípico.
ii. Há uma tipicidade legal (adequação do fato à lei
penal)
e
uma
tipicidade
conglobante
(antinormatividade), de modo que se não violada
a tipicidade conglobante não haverá fato típico.
1. A tipicidade penal = tipicidade legal +
conglobante
b. CONSEQUÊNCIAS
i. A partir dessa teoria o estrito cumprimento de
dever legal deixa de ser uma causa de justificação
(excludente de ilicitude) para transformar o fato em
um indiferente penal, isto é, um fato atípico.
b. DO TIPO
i. CONCEITO
1. É o conjunto dos elementos do fato punível descrito na lei
penal.
a. Modelo abstrato descritivo de um comportamento
proibido.
ii. TIPO E BEM JURÍDICO
1. Os tipos penais se prestam a reguardar os bens jurídicos mais
importantes delineados pelo legislador.
a. Presença do princípio da intervenção mínima.
iii. ESPÉCIES
1. TIPOS INCRIMINADORES
a. Definem as condutas criminosas.
2. TIPOS PERMISSIVOS OU JUSTIFICADORES
a. São os tipos em que preveem hipóteses lícitas do
cometimento de um fato típico.
i. Exemplo:
1. Art. 23, CPB.
3. TIPO FUNDAMENTAL OU BÁSICO
93
a. É aquele que prevê a forma mais simples do crime.
b. Em regra, segue no caput do tipo penal.
i. Exceção: art. 316, §1º, CPB (crime de excesso de
exação)
4. TIPO DERIVADO
a. São os tipos que se baseiam no tipo fundamental,
contudo, nele insere circunstâncias que aumentam
ou diminuem a pena.
b. ESPÉCIES
i. QUALIFICADORAS
1. Qualificam o crime, aumentando a pena.
a. Exemplo:
i. Art. 121, §2º, CPB
ii. CAUSAS DE AUMENTO/DIMINUIÇÃO DE PENA
1. Causas que aumentam ou diminuem a pena.
a. Exemplo:
i. Diminuição
ii. Art. 121, §1º, CPB
iii. Art. 129, §4º, CPB
iv. Aumento
v. Art. 122, I e II, CPB
5. TIPO AUTÔNOMO
a. Apesar de guardar relação com outro tipo penal é dele
autônomo.
i. Exemplo:
1. Art. 123 (infanticídio) em relação ao art. 121
(homicídio).
6. TIPO FECHADO
a. Descreve a conduta típica em sua completude, não
pendendo da interpretação do intérprete ou de
complementação de outra norma.
7. TIPO ABERTO
a. Descreve parte da conduta
complementado pelo intérprete.
i. Exemplo:
típica,
devendo
ser
94
1. “Art. 233 - Praticar ato obsceno em lugar
público, ou aberto ou exposto ao público:”
8. TIPO SIMPLES
a. Possui apenas um verbo nuclear.
i. Exemplo:
1. “Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem,
coisa alheia móvel:”.
9. TIPO MISTO
a. Possui 2 ou mais verbos nucleares.
b. ESPÉCIES
i. MISTO ALTERNATIVO
1. A prática de dois ou mais verbos nucleares
configuram crime único.
a. Exemplo:
i. “Art. 180 - Adquirir, receber,
transportar, conduzir ou ocultar,
em proveito próprio ou alheio,
coisa que sabe ser produto de
crime, ou influir para que
terceiro, de boa-fé, a adquira,
receba ou oculte:”
ii. MISTO CUMULATIVO
1. A prática de dois ou mais verbos nucleares
configuram dois ou mais crimes.
a. Exemplo:
i. “Art. 244. Deixar, sem justa
causa, de prover a subsistência
do cônjuge, ou de filho menor
de 18 (dezoito) anos ou inapto
para o trabalho, ou de
ascendente inválido ou maior
de 60 (sessenta) anos, não lhes
proporcionando os recursos
necessários ou faltando ao
pagamento
de
pensão
alimentícia
judicialmente
acordada, fixada ou majorada;
deixar, sem justa causa, de
socorrer
descendente
ou
ascendente,
gravemente
enfermo:”
95
10. TIPO CONGRUENTE
a. Há perfeita coincidência entre a vontade do autor e o fato
previsto no tipo penal.
i. É o que ocorre nos crimes materiais consumados.
11. TIPO INCONGRUENTE
a. Não há coincidência entre a vontade do autor e o fato
descrito na lei penal.
i. É o que ocorre na tentativa, nos crimes culposos e
nos crimes preterdolosos.
iv. FUNÇÕES
1. DE GARANTIA (limitadora do exercício do jus puniendi)
a. Em respeito ao princípio da reserva legal, o tipo penal
garante que a ninguém será imputada uma conduta não
prevista ante factum em lei como crime.
2. FUNDAMENTADORA
a. O tipo penal fundamenta o jus puniendi estatal quando do
cometimento de uma infração penal.
i. A violação do tipo penal fundamenta a persecução
penal.
3. INDICIÁRIA
a. O tipo delimita a conduta penalmente ilícita.
i. A condição de uma conduta ser típica já induz a
sua ilicitude (tipicidade com ratio cognoscendi da
ilicitude).
1. Essa presunção de ilicitude é afastada
através da presença de uma causa de
justificação (art. 23, CPB).
b. A função indiciária do tipo se enfraquece em relação aos
crimes culposos e comissivos por omissão, pois nestes
o tipo penal é aberto, isto é, demandam a atuação do
intérprete (tipo penal aberto).
4. DIFERENCIADORA DO ERRO
a. O dolo do agente deve abranger a todos os elementos do
tipo penal.
b. O agente só é punido quando tem conhecimento das
circunstâncias fáticas que constitui o tipo penal
96
i. Exemplo:
1. Se o agente desconhece a condição de
grávida, não responderá por homicídio caso
o provoque através lesões corporais.
a. Aqui haverá erro de tipo (quando há o
desconhecimento de algum dos
elementos do tipo).
v. ELEMENTOS ESTRUTURANTES DO TIPO
1. VERBO NUCLEAR OU NÚCLEO DO TIPO
a. É o verbo que determina a ação ou omissão proibida.
b. Todo tipo penal possui um verbo.
2. ELEMENTOS OBJETIVOS-DESCRITIVOS
a. Elementos que são identificados pelos sentidos.
i. Exemplo:
1. Coisas, seres, animais.
3. ELEMENTOS NORMATIVOS
a. São os elementos do tipo de que demandam valoração
do intérprete.
i. Exemplo:
1. “justa causa” nos artigos 153, 154 e 244,
todos do CPB.
2. “funcionário público” nos artigos 312, 331 e
333, todos do CPB.
3. “coisa alheia” nos artigos 155 e 157, todos
do CPB.
4. ELEMENTOS SUBJETIVOS
a. São elementos que pertencem ao intelecto do agente e
são destacados no próprio tipo penal. É parte do dolo do
agente.
i. Exemplo:
1. “Art. 159 - Sequestrar pessoa com o fim de
obter, para si ou para outrem, qualquer
vantagem, como condição ou preço do
resgate:”
2. “Art. 299 - Omitir, em documento público ou
particular, declaração que dele devia
constar, ou nele inserir ou fazer inserir
declaração falsa ou diversa da que devia ser
escrita, com o fim de prejudicar direito,
criar obrigação ou alterar a verdade
sobre fato juridicamente relevante:”
97
b. O dolo/culpa é elemento da conduta e não do tipo,
podendo, conforme o caso, apresentar-se no tipo, desde
que expresso.
98
29.
DO CRIME DOLOSO
a. CONCEITO
i. Consciência (representação do resultado) e vontade (desejo) de
realizar os elementos do tipo penal.
b. TEORIAS DO DOLO
i. TEORIA DA REPRESENTAÇÃO (Von Liszt)
1. CONCEITO
a. O dolo se configura pela previsão do resultado.
i. Não interessa se o agente quis ou assumiu o risco
de produzir o resultado, bastando que ele tenha
sido antevisto pelo sujeito.
1. Configura-se pelo aspecto intelectual e não
pelo volitivo.
2. CRÍTICA
a. Confunde dolo com culpa consciente.
ii. TEORIA DA VONTADE
1. CONCEITO
a. O dolo se configura pela previsibilidade do resultado e
pelo desejo de produzi-lo.
2. CRÍTICA
a. Despreza a possibilidade do dolo eventual.
iii. TEORIA DO ASSENTIMENTO, CONSENTIMENTO OU ANUÊNCIA
1. CONCEITO
a. Há dolo quando o agente prevê o resultado, desejando-o
ou assumindo o risco de produzi-lo.
iv. TEORIA ADOTADA PELO CPB
1. “Art. 18 - Diz-se o crime:
Crime doloso
I - doloso, quando o agente quis o resultado (teoria da
vontade) ou assumiu o risco de produzi-lo (teoria do
assentimento). (...)”
99
c. ELEMENTOS DO DOLO
CONSCIÊNCIA
+
Elemento
intelectual
VONTADE
Elemento
volitivo
i. CONSCIÊNCIA
1. CONCEITO
a. Representação ou previsão que o agente faz do
resultado.
2. CARACTERÍSTICAS
a. Deve estar presente no momento da ação – atualidade.
b. Deve atacar a todos os elementos essenciais do tipo.
i. Elementos descritivos
ii. Elementos normativos
iii. Nexo causal
iv. Resultado (crimes materiais)
ii. VONTADE
1. CONCEITO
a. Desejo de praticar a conduta descrita no tipo.
2. CARACTERÍSTICAS
a. Pressupõe a previsão, pois é impossível querer algo sem
prever tal coisa no intelecto.
i. A previsão sem vontade é um indiferente penal, já
a vontade sem previsão é impossível.
iii. RELAÇÃO ENTRE OS ELEMENTOS
1. 1º MOMENTO
a. Consciência da conduta e do resultado
2. 2º MOMENTO
a. Manifestação da consciência sobre o nexo de
causalidade entre a conduta e o resultado que ela
produzirá.
100
3. 3º MOMENTO
a. Exteriorização da vontade de realizar a conduta e
produzir o resultado.
d. DOLO NATURAL E DOLO NORMATIVO
i. NORMATIVO (vinculado à teoria causal)
1. CONCEITO
a. O dolo (e culpa) quando abrigava em seu interior a
consciência da ilicitude do fato.
i. Faz-se presente no causalismo, no qual o dolo (e a
culpa) estava no interior da culpabilidade, sendo
esta composta, além do dolo, pela imputabilidade
e pela exigibilidade de conduta diversa.
ii. NATURAL (vinculado ao finalismo)
1. CONCEITO
a. O dolo (e culpa) livre da consciência da ilicitude.
i. Presente no finalismo, no qual o dolo (e culpa)
estão na tipicidade, sendo que a ilicitude ganhou
autonomia.
+
+
Dolo natural
(teoria finalista)
Dolo normativo
(teoria clássica)
e. ESPÉCIES DE DOLO
i. DOLO
DIRETO,
INCONDICIONADO
DETERMINADO,
INTENCIONAL
OU
1. É aquele em que a vontade do agente é voltada a determinado
resultado.
a. Sua conduta é dirigida a uma finalidade precisa.
ii. DOLO INDIRETO OU INDETERMINADO
101
1. É aquele em que o agente não tem a vontade dirigida a um
determinado específico.
2. ESPÉCIES
a. DOLO ALTERNATIVO
i. É quando o agente deseja, indistintamente,
provocar um ou outro resultado.
1. Exemplo:
a. Agente que atira contra seu desafeto
com a finalidade de matar ou ferir.
ii. CONSEQUÊNCIA
1. O agente responderá pelo resultado mais
grave.
a. Exemplo (continuação do acima):
i. Se o agente mata.
ii. Responderá
por
homicídio.
iii. Se causar lesão corporal.
iv. Responderá
por
tentativa de homicídio,
pois assumiu o risco
de
produzir
o
resultado morte.
b. DOLO EVENTUAL (decorre da teoria do assentimento)
i. O agente não quer o resultado, mas assume o
risco de produzi-lo.
1. Exemplo:
a. Tião quer treinar tiro ao alvo próximo a
uma escola. Ele não deseja que
nenhum tiro acerte as crianças,
contudo assume o risco de produzir o
resultado morte.
ii. APLICAÇÃO
1. REGRA
a. Aplica-se a todos os crimes com que
seja compatível.
2. EXCEÇÃO OU CRIMES INCOMPATÍVEIS
a. CRIMES QUE EXIGEM O DOLO
DIREITO
i. EXEMPLO:
102
ii. ART. 180, CAPUT, CPB
iii. “coisa que sabe
ser produto de
crime”.
iv. ART. 339, CPB
v. “de que sabe
inocente”
iii. DOLO DE PROPÓSITO OU REFLETIDO
1. Que demanda reflexão (premeditação) do agente.
iv. DOLO DE ÍMPETO OU REPENTINO
1. Quando o autor pratica o crime movido por paixão violenta ou
excessiva perturbação de ânimo – crime passionais.
a. Não há intervalo entre a cogitação do crime e sua
execução.
v. DOLO GENÉRICO
1. Quando a vontade do agente se limita à prática do crime, sem
nenhuma finalidade especial.
vi. DOLO ESPECÍFICO OU ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO
1. Quando o crime demanda uma finalidade específica.
a. Exemplo:
i. “Art. 206 - Recrutar trabalhadores, mediante
fraude, com o fim de levá-los para território
estrangeiro.
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos e
multa”
ii. “Art. 288 - Associarem-se mais de três pessoas,
em quadrilha ou bando, para o fim de cometer
crimes:
Pena - reclusão, de um a três anos. (...)”
vii. DOLO PRESUMIDO OU DOLO IN RE IPSA
1. Dolo que dispensa sua comprovação no caso concreto.
a. Vedado no direito penal.
viii. DOLO DE DANO
1. Quando o agente quer ou assume o risco de lesar o bem
jurídico tutelado.
ix. DOLO DE PERIGO
103
1. Quando o agente quer ou assume o risco de expor a perigo o
bem jurídico tutelado.
a. Exemplo:
i. “Art. 130 - Expor alguém, por meio de relações
sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contágio de
moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que
está contaminado:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou
multa. (...)”
ii. “Art. 251 - Expor a perigo a vida, a integridade
física ou o patrimônio de outrem, mediante
explosão, arremesso ou simples colocação de
engenho de dinamite ou de substância de efeitos
análogos:
Pena - reclusão, de três a seis anos, e multa. (...)”
x. DOLO DE PRIMEIRO GRAU
1. Caracteriza-se pela vontade do agente direcionada a
determinado resultado.
2. Há a intenção de infringir um único e determinado bem jurídico.
a. Exemplo:
i. Matador de aluguel que persegue e mata sua
vítima com um disparo certeiro.
xi. DOLO DE SEGUNDO
NECESSÁRIAS
GRAU
OU
DE
CONSEQUÊNCIAS
1. Vontade direcionada a um resultado, sendo que os meios
necessários para realizá-lo incluem outros crimes.
2. O agente não deseja os efeitos (crimes) colaterais, mas tem
por certa a sua realização.
a. Exemplo:
i. Sabendo que a vítima iria à igreja, o matador de
aluguel lá coloca uma bomba.
xii. DOLO GERAL, POR ERRO SUCESSIVO OU ABERRATIO CAUSAE
1. É o engano no meio de execução do crime.
2. O agente queria cometer o crime de uma maneira, mas a
pratica de outra.
a. Trata-se de erro quando a relação de causalidade.
i. Tal erro é irrelevante.
1. Exemplo:
a. “A” envenena “B”. Acreditando tê-lo
matado, “A” coloca “B” em um saco
plástico e o lança ao mar. Dias
depois, encontra-se o corpo de “B”
e conclui-se que a morte se deu por
asfixia proveniente de afogamento.
104
xiii. DOLO ANTECEDENTE OU DOLO INICIAL
1. É o que existe desde o início da execução da infração penal.
xiv. DOLO ATUAL
1. É o que persiste durante a execução do crime.
xv. DOLO SUBSEQUENTE
1. É quando o agente inicia a execução de uma conduta lícita,
mas durante sua realização passa a agir de forma ilícita,
cometendo um crime.
2. APLICAÇÃO (apropriação indébita VS estelionato)
“Art. 168 - Apropriar-se de
coisa alheia móvel, de que
tem a posse ou a
detenção:
Pena - reclusão, de um a
quatro anos, e multa. (...)”
“Art. 171 - Obter, para si ou
para outrem, vantagem
ilícita, em prejuízo alheio,
induzindo ou mantendo
alguém em erro, mediante
artifício, ardil, ou qualquer
outro meio fraudulento:
Pena - reclusão, de um a
cinco anos, e multa, de
quinhentos mil réis a dez
contos de réis.”
Aqui o agente tinha a Aqui o agente em nenhum
posse lícita da coisa e, a momento teve e posse lícita
partir disso, comete o da coisa.
crime.
105
30.
DOS CRIMES CULPOSOS (art. 18, II, CPB)
a. CONCEITO DE CULPA
i. Inobservância do dever objetivo de cuidado manifestada numa
conduta produtora de um resultado não desejado, mas objetivamente
previsível.
ii. A culpa é elemento normativo do tipo penal.
1. Demanda de valoração do juiz no caso concreto.
b. ELEMENTOS DO CRIME CULPOSO
i. CONDUTA VOLUNTÁRIA (desejada)
1. Ação ou omissão pautada na vontade (desejo) do agente que
se circunscreve à realização da conduta, e não à produção do
resultado naturalístico.
ii. VIOLAÇÃO DO DEVER OBJETIVO DE CUIDADO
1. CONCEITO
a. Comportamento imposto pelo direito a todas as pessoas,
visando regular e manter o pacífico convívio social.
i. No crime culposo, esse dever é desrespeitado com
a prática de uma conduta descuidada que gera um
resultado típico.
2. ESPÉCIES
a. IMPRUDÊNCIA
i. CONCEITO
1. Atuação do agente sem observar as
cautelas necessárias.
a. É a forma positiva de culpa (in
agendo).
b. É ação precipitada e irrefletida.
ii. MOMENTO
106
1. Desenvolve-se paralelamente à ação.
a. Surge e se manifesta enquanto o
agente pratica a ação.
i. Exemplo:
ii. O
agente
dirige
normalmente pelas vias
quando, repentinamente,
começa
a
violar
a
legislação de trânsito. A
partir desse momento
surge a imprudência.
b. NEGLIGÊNCIA
i. CONCEITO
1. Omitir
a
ação
cuidadosa
que
as
circunstâncias exigem.
a. É a forma negativa de ação (in
omitendo).
ii. MOMENTO
1. Ocorre previamente ao início da conduta.
a. Exemplo:
i. Agente que deixa sua arma
municiada em casa ao alcance
de seu filho que se machuca
com ela.
c. IMPERÍCIA
i. CONCEITO
1. Quando o agente, mesmo autorizado para
executar
a
ação,
não
possui
a
habilidade/conhecimento técnica para tanto.
ii. MOMENTO
1. Ocorre durante a ação.
iii. IMPERÍCIA VS ERRO PROFISSIONAL
1. ERRO PROFISSIONAL
a. Resulta da falibilidade da ciência.
i. O agente conhece e observa as
regras de sua atividade, as
quais, contudo se mostram
107
imperfeitas ou defasadas para a
solução do caso.
ERRO
PROFISSIONAL
A falha é do A falha é da ciência
agente
Configura culpa Exclui a culpa
IMPERÍCIA
iii. RESULTADO NATURALÍSTICO INVOLUNTÁRIO
1. Todo crime culposo requer um resultado naturalístico (alteração
do mundo exterior).
a. Portanto, todo crime culposo é material.
2. VOLUNTARIEDADE
a. Todo crime culposo possui resultado involuntário, salvo
na culpa imprópria.
i. Portanto, o crime culposo não admite tentativa.
iv. NEXO CAUSAL
1. Por se tratar de crime material exige uma relação entre a
conduta e o resultado.
a. Teoria da conditio sine qua non (art. 13, caput, CPB)
i. Deve-se provar a relação entre a conduta do
agente e o resultado involuntário.
v. TIPICIDADE
1. O crime culposo demanda expressa previsão legal.
a. Só é admitido nos crimes que expressamente prevê a
modalidade culposa.
vi. PREVISIBILIDADE OBJETIVA DO RESULTADO
1. Possibilidade de uma pessoa comum, com inteligência
mediana, prever o resultado.
a. É o homem médio (homo medius).
Quando se discute
tipicidade e ilicitude se
analisa a situação a
partir
do
homem
médio. Isso porque o
fato é que é típico e
ilícito.
vii. AUSÊNCIA DE PREVISÃO
Quando se discute a
culpabilidade se analisa
a situação a partir da
pessoa do agente. Isso
porque o agente é que é
culpável.
108
1. Em regra, o agente não prevê o resultado objetivamente
previsível.
a. Exceção:
i. Culpa consciente.
c. ESPÉCIES DE CULPA
i. CULPA INCONSCIENTE OU EX IGNORANTIA
1. É aquela em que o agente não prevê o resultado objetivamente
previsível.
ii. CULPA CONSCIENTE OU EX LASCIVIA
1. Quando o agente prevê o resultado objetivamente previsível,
mas mesmo assim realiza a conduta acreditando sinceramente
que ele não ocorrerá.
2. CULPA CONSCIENTE VS DOLO EVENTUAL
DOLO EVENTUAL
Não deseja o resultado
Assume o risco de
produzir o resultado
-
CULPA CONSCIENTE
Não deseja o resultado
Não assume o risco de
produzir o resultado
Apesar de saber possível o
resultado, sinceramente se
crê incapaz de produzi-lo.
iii. CULPA PRÓPRIA
1. Quando o agente não quer o resultado nem assume o risco
de produzi-lo.
iv. CULPA IMPRÓPRIA OU CULPA POR ASSIMILAÇÃO
1. CONCEITO
a. Conduta dolosa que objetiva a produção do resultado
típico, embora a motivação esteja baseada em erro.
i. Supõe uma situação que, se existisse, tornaria a
sua ação legítima.
b. A conduta é dolosa, mas por razões de política criminal,
o agente responderá a título de culpa.
i. Única modalidade de culpa que comporta
tentativa, em razão de sua estrutura ser de crime
doloso.
2. EXEMPLO
109
a. Pai que acorda à noite com o barulho causado pelo filho.
Pensando ser ele um ladrão, pega uma arma de fogo e
contra ele efetua um disparo.
v. CULPA MEDIATA OU INDIRETA
1. Quando o agente produz o resultado indiretamente à título de
culpa.
a. Deve existir uma estreita e realmente eficiente relação
entre a conduta e o resultado naturalístico.
2. EXEMPLO
a. Agente que tenta estuprar a vítima dentro de um carro,
ela tenta fugir e é atropelada, vindo a óbito.
i. O agente responderá por homicídio culposo.
d. COMPENSAÇÃO DE CULPA
i. Não se anula a culpa do agente, em razão da culpa da vítima.
1. Contudo, a culpa da vítima atua como circunstância judicial
favorável (art. 59, CPB)
e. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA
i. Afasta a responsabilidade penal do agente, pois, nesse caso, ele agiu
sem dolo e sem culpa.
f. CONCORRÊNCIA DE CULPA
i. Quando dois ou mais agente contribuem, culposamente, para o
resultado.
1. Todos respondem pelo resultado (conditio sine qua non).
a. Exemplo:
i. Dois automóveis avançam o sinal vermelho, vindo
a espremer um pedestre.
g. EXCLUSÃO DA CULPA
i. CASO FORTUITO
1. Acontecimentos imprevisíveis e inevitáveis que escapam ao
controle da vontade humana.
a. Se não há previsibilidade não há vontade.
i. Exemplo:
1. Tchê transita pela rua com seu carro quando
passa por cima de uma pequena pedra que
vem a acertar um transeunte.
ii. ERRO PROFISSIONAL
110
1. A culpa pelo resultado não é do agente, mas do atual grau de
evolução da ciência.
a. O agente observa todas as regras científicas.
iii. RISCO TOLERADO
1. Risco inerente ao exercício de determinada atividade.
a. Exemplo:
i. Médico que realiza uma cirurgia de urgência,
sabendo que essa intervenção poderá gerar a
morte, o que vem a acontecer.
1. O médico não comete homicídio culposo,
pois agiu dentro de suas possibilidades, e
sua intervenção era a única forma de salvar
o paciente.
111
31.
ITER CRIMINIS OU CAMINHO DO CRIME
a. CONCEITO
i. São as etapas percorridas pelo agente para a prática de uma infração
penal.
b. FASES
Exaurimento
(Não constitui
fase do iter
criminis)
Fase interna
Fase externa
i. COGITAÇÃO
1. CONCEITO
a. Formação da ideia da prática da infração penal.
2. CONSEQUÊNCIAS
a. Por estar presa no intelecto do agente, não há ofensa a
nenhum bem jurídico.
i. Inexiste crime.
ii. PREPARAÇÃO
1. CONCEITO
a. Realização dos atos materiais necessários prévios à
realização do crime.
i. Exemplo:
1. A compra de uma arma de fogo para
cometer um homicídio.
2. A locação de uma casa que servirá de
cativeiro em um sequestro.
b. CONSEQUÊNCIAS
i. Via de regra, não são puníveis, nem mesmo na
forma tentada, já que não se iniciou a realização
do núcleo do tipo penal.
ii. EXCEÇÃO
112
1. Quando a própria lei incrimina os atos
preparatórios.
a. Exemplo:
i. Quadrilha ou bando (art. 288,
CPB)
ii. Transporte de explosivo (art.
253, CPB)
iii. EXECUÇÃO
1. CONCEITO
a. Quando se inicia a agressão ou exposição a perigo do
bem jurídico, por meio da realização do núcleo do tipo.
2. CONSEQUÊNCIAS
a. É crime, mesmo que na modalidade tentada.
3. CARACTERÍSTICAS (cumulativas)
a. Os atos executórios devem ser:
i. IDÔNEOS
1. Deve ser capaz de lesar o bem jurídico.
a. A análise é feita no caso concreto.
i. Exemplo:
ii. Ao contrário do tiro de
festim, um tiro de arma
de fogo é idôneo para
causar um homicídio.
ii. INEQUÍVOCOS
1. O ato é voltado diretamente ao ataque do
bem jurídico, almejando a consumação do
crime.
a. Exemplo:
i. Ao contrário de um tiro para o
alto, um tiro em direção à vítima
é um ato inequívoco acerca da
intenção
de
praticar
um
homicídio.
4. TRANSIÇÃO DOS ATOS PREPARATÓRIOS PARA OS
EXECUTÓRIOS
a. Dificuldade de definição do momento exato da transição.
113
b. TEORIAS QUE BUSCAM DEFINIR A TRANSIÇÃO
i. TEORIA SUBJETIVA
1. Pune-se a partir do dolo do agente.
2. Pouco importa se ele está na preparação ou
execução do crime.
a. Pune-se de qualquer forma.
ii. TEORIA OBJETVA
1. O agente só pode ser punido, a partir da
realização dos atos executórios.
2. Essa teoria de subdivide em:
a. TEORIA DA HOSTILIDADE AO BEM
JURÍDICO
OU
DO
PERIGO
CONCRETO AO BEM JURÍDICO
i. CONCEITO
ii. Ato executório é o que
coloca em perigo concreto
o bem jurídico, e o
preparatório é o que não
gera tal perigo.
iii. AUTOR
iv. M. E. Mayer
v. Vannini
b. TEORIA OBJETIVO-FORMAL OU DA
AÇÃO TÍPICA
i. CONCEITO
ii. Pune-se a partir do início
da realização dos atos
executórios.
O
autor
adentra efetivamente no
núcleo do tipo.
iii. AUTOR
iv. Beling
v. Teoria preferida pela doutrina
brasileira
114
c. TEORIA OBETIVO-MATERIAL OU DA
UNIDADE NATURAL
i. CONCEITO
ii. Punem-se as ações que
possuem uma vinculação
necessária com o verbo
do tipo, a partir da análise
de uma 3ª pessoa.
iii. Pune-se os atos
imediatamente
anteriores
à
prática do núcleo
do tipo.
iv. EXEMPLO
v. Uma terceira pessoa que
vê o agente no alto da
escada, portando um pé
de cabra, pronto para
pular o muro. Essa pessoa
conclui
que
está
cometendo um furto.
vi. AUTOR
vii. Frank
d. TEORIA OBJETIVO-INDIVIDUAL
i. CONCEITO
ii. Punem-se as ações que
possuem uma vinculação
necessária com o verbo
do tipo, a partir da análise
da intenção do agente.
iii. O ato executório é
aferido a partir do
momento em que o
agente
se
crê
praticando o crime.
iv. AUTOR
v. Welzel
vi. Zaffaroni
115
iv. CONSUMAÇÃO
1. CONCEITO
a. Diz-se do crime consumado (perfeito ou completo)
quando ele reúne todos os elementos da conduta típica
(art. 14, I, CPB).
2. MOMENTOS DE CONSUMAÇÃO
a. COM O RESULTADO NATURALÍSTICO
i. Crimes materiais
ii. Crimes
omissivos
omissivos)
iii. Crimes preterdolosos
impróprios
(comissivos
b. NA MERA REALIZAÇÃO DA CONDUTA
i. Crimes formais (independe do resultado – art. 147,
CPB)
ii. Crimes de mera conduta (não tem resultado – art.
233, CPB)
c. NA EFETIVA EXPOSIÇÃO DO BEM JURÍDICO A DANO
i. Crimes de perigo concreto
d. NA MERA REALIZAÇÃO DA
LEGALMENTE COMO PERIGOSA
CONDUTA
TIDA
i. Crimes de perigo abstrato (art. 14, Lei 10.826/2003
– porte ilegal de arma)
e. PROLONGADO NO TEMPO
i. Crimes permanentes
1. A consumação se arrasta no tempo
enquanto mantida a situação ilícita,
possibilitando a prisão em flagrante a
qualquer momento.
ii. Crimes habituais
1. A consumação se dá na reiteração da
conduta, pois ela, vista individualmente, não
constitui crime.
c. EXAURIMENTO
i. CONCEITO
116
1. Infração penal que, após a consumação, ainda manifesta
efeitos lesivos oriundos da conduta do agente.
a. Exemplo:
i. Delegado que exige propina do particular para não
efetivar prisão em flagrante (crime de concussão –
art. 316, CPB). O crime se consuma na
exigência da vantagem indevida e não no
momento efetivo da entrega da propina.
ii. INFLUÊNCIAS
1. NA DOSIMETRIA DA PENA BASE (ART. 59, CPB)
a. Consequências do crime.
2. COMO QUALIFICADORA DO DELITO
a. Crime de resistência qualificado pela não realização do
ato
i. Art. 329, §1º, CPB
3. COMO CAUSA DE AUMENTO DE PENA
a. No crime de corrupção passiva, aumenta-se a pena se o
funcionário público retarda ou deixa de praticar qualquer
ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.
i. Art. 317, §1º, CPB
117
32.
TENTATIVA OU CONATUS
a. ART. 14, II, CPB
i. “Art. 14 - Diz-se o crime:
Crime consumado
I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua
definição legal;
Tentativa
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por
circunstâncias alheias à vontade do agente.
Pena de tentativa
Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a
tentativa com a pena correspondente ao crime consumado,
diminuída de um a dois terços.”
b. CONCEITO
i. É o início da execução do crime que somente não se consuma por
circunstâncias alheias à vontade do agente.
c. ELEMENTOS
i. INÍCIO DA EXECUÇÃO
1. A conduta deve iniciar os atos executórios.
ii. AUSÊNCIA DE CONSUMAÇÃO POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS
À VONTADE DO AGENTE
iii. DOLO DE CONSUMAÇÃO
d. NATUREZA JURÍDICA
i. A tentativa não constitui um crime autônomo. Ela se aplica
cumuladamente com as normas penais incriminadoras.
1. Exemplo:
a. Furto tentado
i. Art. 155 c/c art. 14, II, ambos do CPB
e. TEORIAS SOBRE A PUNIBILIDADE DA TENTATIVA
i. TEORIA SUBJETIVA, VOLUNTARÍSTICA OU MONISTA
1. Pune-se a intenção do agente. Portanto, se pune o agente
desde os atos preparatórios, pois o que importa é o desvalor
da ação.
a. Pune-se da mesma maneira o crime tentado e o
consumado.
ii. TEORIA SINTOMÁTICA
118
1. Pune-se o agente em razão de sua periculosidade. Portanto,
também há a punição nos atos preparatórios.
a. Direito penal do autor e não do fato.
iii. TEORIA OBJETIVA, REALÍSTICA OU DUALISTA (teoria do CPB)
1. Pune-se a tentativa em razão do perigo que ela proporciona ao
bem jurídico.
a. Sopesa-se o desvalor da ação e do resultado: a tentativa
deve receber punição menor que o crime
consumado.
iv. TEORIA DA IMPRESSÃO OU OBJETIVO-SUBJETIVA
1. A tentativa é punível quando ela é idônea a comover a
confiança na vigência do ordenamento jurídico.
a. Representa um limite à teoria subjetiva.
v. TEORIA ADOTA PELO CPB.
1. REGRA
a. TEORIA OBJETIVA
2. EXCEÇÃO
a. TEORIA SUBJETIVA
i. Pune-se da mesma maneira o crime tentado e o
consumado.
1. Exemplo:
a. Art. 352, CPB (evasão mediante
violência contra a pessoa)
i. “Art. 352 - Evadir-se ou tentar
evadir-se o preso ou o
indivíduo submetido a medida
de segurança detentiva, usando
de violência contra a pessoa:
Pena - detenção, de três meses
a um ano, além da pena
correspondente à violência.”
b. Art. 309, Lei 4.737/1965 (Código
Eleitoral)
i. “Art. 309. Votar ou tentar votar
mais de uma vez, ou em lugar
de outrem:
Pena - reclusão até três anos.”
f. CRITÉRIO PARA DIMINUIÇÃO DA PENA
119
i. A tentativa é a causa de diminuição de pena, aplicando-se na 3ª fase
da aplicação da pena.
ii. Quando mais o agente se aproxima da consumação, menor será o
percentual da diminuição.
1. A gravidade do crime não influência no percentual de
diminuição da pena.
g. ESPÉCIES DE TENTATIVA
i. TENTATIVA BRANCA OU INCRUENTA
1. Nesta o objeto material do crime não é atingido.
a. Exemplo:
i. Tião atira contra Zé, mas erra todos os tiros.
ii. TENTATIVA VERMELHA OU CRUENTA
1. Atinge-se o objeto material.
a. Exemplo:
i. Tião atira contra Zé, provocando apenas lesões
corporais.
iii. TENTATIVA PERFEITA, ACABADA OU CRIME FALHO
1. Quando o agente esgota todos os meios executórios, mas,
mesmo assim, não consuma o crime.
a. Exemplo:
i. Tião atira contra Zé, gastando os 6 cartuchos da
arma, mas, mesmo assim, não consegue
consumar o crime.
iv. TENTATIVA IMPERFEITA OU INACABADA
1. Quando o agente não esgota todos os meios executórios e não
consuma o crime.
a. Exemplo:
i. Tião atira contra Zé, gastando 2 cartuchos dos 6
que estavam na sua arma e, mesmo assim, não
consuma o crime.
v. TENTATIVA QUALIFICADA OU ABANDONADA
1. Quando o resultado não ocorre em razão da intervenção do
agente.
a. Exemplo:
i. O agente, durante a execução de um crime de
homicídio, desiste de matar a vítima (caso de
120
arrependimento eficaz – responde pelos atos já
praticados).
ii. O agente, após a realização de todos os atos
executórios, impede a consumação do crime
(arrependimento posterior – responde pelos atos
já praticados).
h. APLICABILIDADE DA TENTATIVA
i. ADMITEM TENTATIVA
1. CRIMES MATERIAS
2. CRIMES DE MERA CONDUTA (não tem resultado
naturalístico)
a. Exemplo:
i. Art. 236, CPB (ato obsceno)
1. Um casal diz que fará um show de sexo
explícito em uma praça. Quando começam
a se despir surge a polícia que os prende
em flagrante.
3. CRIMES FORMAIS (independem de resultado)
a. Exemplo:
i. Art. 159, CPB (extorsão mediante sequestro)
1. Agente, com a finalidade de sequestrar
outrem, ordena que este se dirija ao
esconderijo. Contudo, a vítima foge e chama
a polícia.
ii. NÃO ADMITEM TENTATIVA
1. CRIMES CULPOSOS
a. Isso porque, nos crimes culposos não há dolo da
realização do crime. Portanto, não há de se falar em não
realização do resultado por circunstâncias alheias à
vontade do agente, se este mesmo agente não queria e
nem assumiu o risco de produzir o resultado típico.
i. Exceção:
1. Culpa imprópria
2. CRIMES PRETERDOLOSOS
a. Isso porque o resultado é atribuído a título de culpa.
3. CRIMES UNISSUBSISTENTES (aqueles cometidos em um
único ato)
a. Não é possível a divisão do iter criminis, razão pela qual
é incabível a tentativa.
i. Exemplo:
1. Art. 331, CPB (desacato)
121
a. Proferida
a
palavra
apta
a
menosprezar o funcionário público,
consumado estará o crime.
4. CRIMES OMISSO PRÓPRIO OU PURO
a. Isso porque são crimes unissubsistentes.
i. Exemplo:
1. Art. 135, CPB (omissão de socorro)
a. Ou o sujeito presta o socorro e não
pratica o crime, ou deixa de prestá-lo,
consumando o delito.
5. CRIME DE PERIGO ABSTRATO
a. Isso porque são crimes unissubsistentes.
i. Exemplo:
1. Art. 14, Lei 10.826/2003 (porte ilegal de arma
de fogo)
a. O portar a arma já consuma o crime.
6. CRIMES CONDICIONADOS (aqueles cuja punibilidade está
sujeito à produção do resultado)
a. Exemplo:
i. Art. 122, CPB (induzimento, instigação ou auxílio a
suicídio)
1. Só há punição de resultar morte ou lesão
corporal.
7. CRIMES HABITUAIS (aqueles compostos pela reiteração de
atos que demonstram o estilo de vida do agente)
a. Exemplo:
i. Art. 284, CPB (curandeirismo)
1. Um ato praticado isoladamente não constitui
crime.
122
33.
DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ
a. Art. 15, CPB
i. “Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na
execução ou impede que o resultado se produza, só responde
pelos atos já praticados.”
b. DIFERENÇA EM RELAÇÃO À TENTATIVA
i. Na tentativa a consumação não ocorre por circunstâncias alheias à
vontade do agente, sendo que na desistência voluntária e no
arrependimento eficaz, a consumação não ocorre por ato
voluntário do agente.
c. FUNDAMENTO DOS INSTITUTOS
i. Medida de política criminal que visa desestimular a consumação de
crimes já iniciados.
1. É um instituto premial.
d. NATUREZA JURÍDICA
i. CORRENTES
1. CAUSA PESSOAL DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
a. Apesar de não previstas no art. 107, CPB, os institutos
em comento excluiriam o jus puniendi.
i. Adeptos:
1. Zaffaroni
2. Anibal Bruno
2. CAUSA DE EXCLUSÃODA CULPABILIDADE
a. Isso porque se afastaria a reprovabilidade da conduta,
respondendo pelo crime mais brando já cometido.
i. Adeptos:
1. Roxin
2. Welzel
3. CAUSA DE EXLCUSÃO DA TIPICIDADE (posição mais aceita)
a. Afasta-se a tipicidade do crime inicialmente desejado
pelo agente, subsistindo apenas a tipicidade dos atos já
praticados.
i. Adeptos:
1. José Frederico Marques
2. Damásio de Jesus
e. CONCEITO DE DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA
123
i. Agente que, por ato voluntário, interrompe os atos executórios,
abandonando-os antes de seu término.
1. É compatível com a tentativa qualificada ou abandonada, já
que nesta o resultado não ocorre em razão da intervenção do
agente.
ii. INCOMPATIBILIDADE com os crimes:
1. UNISSUBNSISTENTES
a. Isso porque neles a conduta não pode ser fracionada e,
portanto, não há como o agente desistir durante a
execução do crime.
iii. COMPATIBILIDADE com os crimes:
1. MATERIAIS
2. OMISSIVOS IMPRÓPRIOS
a. Exemplo:
i. Mãe que deixa de alimentar o filho, desejando sua
morte. Quando a criança se encontra à beira da
morte, a mãe desiste do crime e lhe dá alimento.
f. CONCEITO DE ARREPENDIMENTO EFICAZ
i. Após praticar todos os atos executórios suficientes à consumação do
crime, o agente adota providências para evitar o resultado.
1. Exemplo:
a. Após ministrar veneno à vítima, o agente lhe dá o
antídoto.
2. É compatível com a tentativa qualificada ou abandonada, já
que nesta o resultado não ocorre em razão da intervenção do
agente.
ii. COMPATIBILIDADE com os crimes:
1. MATERIAIS
g. REQUISITOS
i. VOLUNTARIEDADE
1. Livres de coação física ou moral.
ii. EFICÁCIA
1. A atuação do agente deve ser eficaz a ponto de evitar o
resultado.
h. ART. 65, III, “b”, CPB10
10
“Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
(...)
III - ter o agente:
124
i. Caso, mesmo tentando evitar o resultado ele ocorra, o agente gozará
de uma atenuante.
i. MOTIVOS
i. São irrelevantes.
j. EFEITO
i. O agente não responde pela forma tentada do crime, mas sim
pelos atos já praticados.
k. INCOMPATIBILIDADE COM OS CRIMES CULPOSOS
i. Isso porque nos crimes culposos o resultado naturalísticos é
involuntário, logo, não há como imaginar um resultado que o agente
desejava, mas muda de ideia e o evita.
l. COMUNICABILIDADE DOS INSTITUTOS NO CONCURSO DE PESSOAS
i. Exemplo:
1. “A” contrata “B” para matar “C”. Contudo, “B” desiste durante a
execução do crime. A desistência voluntária de “B” se estende
a “A”?
a. TEORIAS
i. SUBJETIVA
1. A responsabilidade penal de cada um é
independente, já que ela é subjetiva,
devendo “A” responder por seu dolo.
b. MISTA (OBJETIVA-SUBJETIVA)
i. Aplica-se o art. 30, do CPB11
1. A condição de caráter pessoal, nesse caso, é
essencial ao crime e, portanto se comunica.
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as
consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; (...)”
11
Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do
crime.
125
34.
ARREPENDIMENTO POSTERIOR
a. Art. 16, CPB
i. “Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à
pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento
da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena
será reduzida de um a dois terços.”
b. CONCEITO
i. Causa de diminuição de pena nos crimes sem violência ou grave
ameaça, mediante certos requisitos, quando agente até o
recebimento da denúncia ou queixa, restitui a coisa ou repara o dano
provocado.
c. REQUISITOS
i. NATUREZA DO CRIME
1. Sem violência ou grave ameaça contra a pessoa.
a. A violência contra a coisa não exclui o benefício.
2. VIOLÊNCIA CULPOSA
a. Não exclui o benefício, pois o dolo da violência deve se
originar da ação e não meramente do resultado.
ii. REPARAÇÃO DO DANO OU RESTITUIÇÃO DA COISA
1. Deve ser voluntária (sem coação), pessoal (pelo próprio
agente, se possível o for) e integral (todo o prejuízo).
iii. LIMITE TEMPORAL
1. Até o recebimento da inicial acusatória (denúncia/queixa).
a. É indiferente o momento do oferecimento.
d. NATUREZA JURÍDICA
i. Causa obrigatória de diminuição de pena.
e. COMPATIBILIDADE
i. Crimes contra o patrimônio.
ii. Peculato doloso (art. 312, CPB)
iii. Embora gere controvérsias, existe a possibilidade de arrependimento
posterior de dano moral.
1. Exemplo:
a. Crimes contra a honra.
126
f. COMUNICABILIDADE DOS INSTITUTOS NO CONCURSO DE PESSOAS
i. Tem natureza objetiva e, portanto, atinge a todos os acusados do
crime, nos termos do art. 30, CPB.
g. CRITÉRIO DE REDUÇÃO DE PENA
i. De 1 a 2/3, baseados na celeridade e espontaneidade (verdadeira)
da reparação.
h. RECUSA DO
RESTITUIÇÃO
OFENDIDO
EM
ACEITAR
A
REPARAÇÃO
OU
i. É irrelevante para a concessão do benefício.
1. O agente poderia, por exemplo, entregar a coisa restituída à
Autoridade Policial.
i. QUESTÕES ESPARSAS
i. Art. 312, §3º, CPB (peculato culposo)
1. “Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor
ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem
a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio
ou alheio:
(...)
§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de
outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano
§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se
precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe
é posterior, reduz de metade a pena imposta.”
2. Aqui há uma espécie de arrependimento posterior especial,
afastando-se, portanto, o genérico.
ii. JUÍZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
1. AÇÕES PENAIS PRIVADAS OU CONDICIONADAS
a. Um acordo entre vítima e autor do fato (composição civil
do dano) excluem a punibilidade, em razão da renúncia
ao direito de queixa e de representação, conforme o
caso.
iii. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA
1. Art. 168-A, §§
previdenciária)
2º
e
3º,
CPB
(apropriação
indébita
127
a. “Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as
contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e
forma legal ou convencional:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
(...)
§ 2º É extinta a punibilidade se o agente,
espontaneamente, declara, confessa e efetua o
pagamento das contribuições, importâncias ou valores e
presta as informações devidas à previdência social, na
forma definida em lei ou regulamento, antes do início da
ação fiscal.
§ 3º É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou
aplicar somente a de multa se o agente for primário e
de bons antecedentes, desde que:
I - tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes
de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição
social previdenciária, inclusive acessórios; ou
II - o valor das contribuições devidas, inclusive
acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido
pela previdência social, administrativamente, como
sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções
fiscais.”
iv. SÚMULA 554, STF12
1. ENUNCIADO
a. “O pagamento de cheque emitido sem provisão de
fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao
prosseguimento da ação penal.”
b. Pelo teor da súmula, há de se fazer uma ilação do
raciocínio contrário, isto é:
i. Há a extinção da punibilidade daquele que paga
o chegue antes do recebimento da denúncia.
1. Contudo, a súmula é anterior à nova
redação do art. 16, do CPB, já que ele foi
editado na reforma da parte geral do PCB
de 1984.
a. Contudo, a jurisprudência admite a
validade da súmula.
12
Refere-se ao tipo penal descrito no art. 171, §2º, VI, CPB.
128
35.
CRIME IMPOSSÍVEL
a. Art. 17, CPB
i. “Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do
meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível
consumar-se o crime.”
b. CONCEITO
i. Quando, por absoluta ineficácia do meio ou absoluta impropriedade
do objeto, é impossível a consumação do delito.
c. NATUREZA JURÍDICA
i. Não deixa de ser uma espécie de tentativa, contudo, nesta é possível
a consumação, ao passo que no crime impossível não é possível a
consumação.
ii. CAUSA DE EXCLUSÃO DA TIPICIDADE
1. Na verdade não há tipicidade, já que s conduta não chega a
expor nenhum bem jurídico a perigo.
d. ESPÉCIES
i. INEFICÁCIA ABSOLUTA DO MEIO
1. Meio = meio de execução do crime.
2. Dá-se quando o meio eleito pelo agente é completamente
inidôneo de produzir o resultado.
a. A inidoneidade deve ser aferida no caso concreto.
b. Exemplo:
i. Aquele que deseja matar seu desafeto, utilizandose de uma arma de brinquedo.
ii. Aquele que tenha matar seu desafeto,
envenenando-lhe com água.
ii. IMPROPRIEDADE ABSOLUTA DO OBJETO
1. Objeto = objeto material.
2. O objeto é absolutamente imprópria quando:
a. Inexistente antes do início da execução do crime.
i. Exemplo:
1. Abortar o feto de uma mulher que não está
grávida.
129
b. Nas circunstâncias em que se encontra, torna
impossível a sua consumação.
i. Exemplo:
1. Matar pessoa já falecida.
e. INIDONEIDADE A PROVOCAR O RESULTADO
i. ABSOLUTA
1. É aquela em que o crime jamais se consumará.
ii. RELATIVA
1. É aquele em que a conduta poderia ter consumado o delito, o
que somente não ocorreu por circunstâncias alheias à vontade
do agente (é a tentativa).
f. TEORIAS
i. OBJETIVA PURA
1. Não se pune a conduta que, por qualquer razão, não expõe o
bem jurídico a perigo ao mínimo de risco.
a. A impunidade ocorrerá independente do grau de
idoneidade da conduta (absoluta ou relativa).
ii. OBJETIVA TEMPERADA OU INTERMEDIÁRIA (adotada pelo CPB)
1. Para se ter o crime impossível e, por consequência, afastar a
tentativa, os meios empregados e o objetivo do crime devem
ser absolutamente inidôneos a produzir o resultado.13
a. Se a inidoneidade for relativa, haverá tentativa.
iii. SUBJETIVA
1. Leva em consideração a vontade do agente, manifestada em
sua conduta, não se importando com os meios por ele
empregados ou com o objeto do crime.
a. Independentemente de a inidoneidade ser absoluta ou
relativa haverá tentativa.
iv. SINTOMÁTICA
1. Preocupa-se com a periculosidade do autor e não com o fato
praticado.
13
Nesse sentido, ver: HC 45.616/SP, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª turma, j. 09.08.2007.
130
a. A tentativa e o crime impossível são manifestações
exteriores da personalidade do agente, devendo se
aplicar, em qualquer caso, medida de segurança.
g. MOMENTO DE AFERIÇÃO DO CRIME IMPOSSÍVEL
i. A análise deve ocorrer após a prática da conduta.
1. Somente após a realização da conduta é que se pode aferir se
houve um crime impossível ou uma tentativa (conatus).
h. CRIME IMPOSSÍVEL POR OBRA DO AGENTE PROVOCADOR OU
CRIME DE ENSAIO (flagrante preparado)
i. Quando um agente estatal induz o agente a cometer um crime e,
simultaneamente, adota medidas para impedir a consumação.
1. SÚMULA 145, STF
a. “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela
polícia torna impossível a sua consumação.”
i. CRIME PUTATIVO OU IMAGINÁRIO
i. CONCEITO
1. É o eu existe apenas na mente do agente, que acredita violar
lei penal, quando na verdade o fato é atípico, isto é, não
encontra correspondência em um tipo penal.
ii. ESPÉCIES
1. CRIME PUTATIVO POR ERRO DE TIPO
a. Quando o agente acredita estar cometendo uma infração
penal existente, mas à sua conduta faltam elementos da
definição típica.
i. Exemplo:
1. O agente crê estar praticando tráfico de
drogas, quando, na verdade, o pó branco
que ele vende é farinha.
2. CRIME PUTATIVO POR ERRO DE PROIBIÇÃO
a. O erro do agente recai sobre a ilicitude do fato, pois
supõe violar uma lei penal que, na verdade, não existe.
i. Exemplo:
1. Agente que, sem intenção, abalroa o
automóvel de outrem e foge com medo de
ser preso em flagrante por dano culposo
(não existe dano culposo).
131
36.
ILICITUDE
a. CONCEITO
i. É a contrariedade entre o fato típico praticado por alguém e o
ordenamento jurídico.
b. CARATÉR VINCULADO
i. A ilicitude é vinculada à tipicidade, de modo que só será ilícita, a
conduta que, obrigatoriamente, for típica.
c. ILICITUDE FORMAL E MATERIAL
i. FORMAL
1. É contradição da conduta e a lei.
ii. MATERIAL OU SUBSTANCIAL (recai no âmbito da tipicidade)
1. É a lesão que a conduta causa ao bem jurídico, o qual deve
ser, no mínimo, exposto a risco.
a. Aqui se analisa a ofensa ao valor ideal que a norma
jurídica deve proteger.
2. CRÍTICA
a. Essa é a única teoria que explica as causas supralegais
de exclusão da ilicitude (consentimento do ofendido), já
que mesmo com a ofensa formal à norma, não há um
caráter antissocial da conduta.
iii. CONCEPÇÃO UNITÁRIA (adotada pela doutrina)
1. Toda conduta que formalmente viola o ordenamento jurídico,
consequentemente, lesa ou expõe a risco bens jurídicos
tutelados (material) por essa mesma ordem.
d. TERMINOLOGIA
i. ILICITUDE VS ANTIJURIDICIDADE
1. É incompatível que um fato jurídico que é o crime seja,
simultaneamente, antijurídico.
a. Portanto, por rigor científico, deve-se desprezar a
expressão antijuridicidade.
i. Esse é o posicionamento do legislador que, no art.
23, do CPB, utilizou a expressão “exclusão da
ilicitude”.
132
e. ILÍCITIO VS INJUSTO
i. ILÍCITIO
1. Oposição entre um fato típico e o ordenamento jurídico.
a. Tipicidade + ilicitude = ilícito
ii. INJUSTO
1. É o antagonismo entre um fato típico e o sentimento social de
justiça.
a. Um fato típico pode ser considerado justo como, por
exemplo, o art. 184, CPB.
2. Reveste-se de graus, vinculados à reprovação social causada
pela conduta.
f. ILICITUDE GENÉRICA E ESPECÍFICA
i. GENÉRICA
1. É externa ao tipo penal.
a. É sempre pressuposta, em razão da função indiciária do
tipo.
ii. ESPECÍFICA
1. O tipo penal agrega elementos referentes ao caráter ilícito da
conduta.
a. Exemplo:
i. A elementar “indevidamente” no crime de
violação de correspondência (art. 151, CPB14)
ii. A elementar “sem justa causa” no crime de
abandono intelectual (art. 246, CPB)15
2. Unem-se em um mesmo juízo a tipicidade e a ilicitude, já que
esta se insere dentro do próprio tipo penal.
a. Atua como elemento normativo do tipo.
g. ILICITUDE OBJETIVA E SUBJETIVA
i. SUBJETIVA
1. A proibição da lei se destina exclusivamente às pessoas
imputáveis.
14
“Art. 151 - Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. (...)”
15 “
Art. 246 - Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em idade escolar:
Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.”
133
a. Há uma flagrante
culpabilidade.
confusão
entre
ilicitude
e
ii. OBJETIVA (adotada pelo CPB)
1. É suficiente a contrariedade entre a conduta e o ordenamento
jurídico apto a causar dano ou expor o bem jurídico a risco.
a. Os caracteres pessoais do agente se inserem na
culpabilidade.
h. ILICITUDE PENAL E EXTRAPENAL
i. A ilicitude no direito é única, de modo que as decisões que versem
sobre ilicitude em outras esferas do direito devem surtir efeitos na
penal.
1. Exemplo:
a. Uma decisão administrativa que considera não devido
determinado tributo, deve atuar como uma excludente de
ilicitude de um eventual processo penal por sonegação
daquele respectivo tributo (Lei 8.13/1990).
ii. Aquilo que é civilmente permitido não pode ser penalmente proibido.
i. DESVALOR DA AÇÃO E DO RESULTADO
i. DA AÇÃO
1. È o desvalor do modus operandi, isto é, da forma utilizada na
prática da conduta.
a. Exemplo:
i. As qualificadoras do crime de homicídio.
ii. DO RESULTADO
1. É o desvalor do resultado naturalístico, ou seja, da alteração
provocada pela conduta no mundo exterior.
j. CAUSAS DE EXCLUSÃO
DISCRIMINANTES)
DA
ILICITUDE
(JUSTIFICANTES
i. CONCEITO
1. São circunstâncias que afastam o caráter ilícito da conduta.
a. Tornam lícito o ilícito.
ii. PREVISÃO LEGAL
1. JUSTIFICANTES GENÉRICAS
a. Previstas no art. 23, do CPB.
OU
134
i. Aplicam-se a todas as infrações penais.
2. JUSTIFICANTES ESPECÍFICAS
a. Previstas na parte especial do CPB e na legislação
extravagante.
i. Aplicam-se exclusivamente aos seus relativos tipos
penais.
1. Exemplo:
a. Art. 128, CPB (aborto)
i. “Art. 128 - Não se pune o aborto
praticado por médico:
Aborto necessário
I - se não há outro meio de
salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez
resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de
estupro e o aborto é precedido
de consentimento da gestante
ou, quando incapaz, de seu
representante legal.”
b. Art. 37, I, da Lei 9.605/1998 (abate de
animais)
i. “Art. 37. Não é crime o abate
de animal, quando realizado:
I - em estado de necessidade,
para saciar a fome do agente
ou de sua família;
II - para proteger lavouras,
pomares e rebanhos da ação
predatória ou destruidora de
animais, desde que legal e
expressamente autorizado pela
autoridade competente;
III – (VETADO)
IV - por ser nocivo o animal,
desde que assim caracterizado
pelo órgão competente.”
b. Previstas na legislação extrapenal
i. Exemplo:
1. Art. 1.210, §1º, CC
a. “Art. 1.210. O possuidor tem direito a
ser mantido na posse em caso de
turbação, restituído no de esbulho, e
segurado de violência iminente, se
tiver justo receio de ser molestado.
§1º O possuidor turbado, ou
esbulhado, poderá manter-se ou
135
restituir-se por sua própria força,
contanto que o faça logo; os atos
de defesa, ou de desforço, não
podem ir além do indispensável à
manutenção, ou restituição da
posse. (...)”
iii. TEORIAS
1. OBJETIVA
a. Aplica-se a justificante, mesmo que o agente dela não
tenha conhecimento.
i. Exemplo:
1. “A” dispara contra “B” sem saber que,
naquele momento, “B” colocava uma bomba
para matar “C”.
a. “A” teria agido em legítima defesa de
terceiro.
2. SUBJETIVA (adotada)
a. Aplica-se a justificante, desde que o agente tenha sua
ciência.
iv. CAUSAS SUPRALEGAIS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE
1. CONCEITO
a. São as justificantes que não encontram expressamente
previstas na lei penal.
i. Portanto, o art. 23, do CPB, é exemplificativo.
2. ESPÉCIES
a. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO
i. CONCEITO
1. Anuência do titular do bem jurídico ao fato
típico contra ele praticado.
ii. TEORIAS FUNDAMENTADORAS
1. AUSÊNCIA DE INTERESSE
a. Não interesse do Estado, quando o
próprio titular do bem jurídico, de
cunho disponível, não tem interesse
na aplicação do Direito Penal.
136
2. RENÚNCIA À PROTEÇÃO DO DIREITO
PENAL
a. O agente dispensa a aplicação do
Direito Penal, em prol da atuação de
outros ramos do Direito.
3. PONDERAÇÃO DE VALORES (adotada)
a. Dá-se quando o Direito concede
prioridade à autonomia da vontade
frente ao desvalor da conduta e do
resultado do delito que atinge bem
jurídico disponível.
iii. APLICABILIDADE
1. Aplica-se nos casos em que o único titular do
bem jurídico protegido disponível consente
pela infração.
a. Bem jurídicos disponíveis:
i. Patrimônio
ii. Sem violência ou grave
ameaça
iii. Integridade física
iv. Nas hipóteses de ação penal
privada ou condicionada.
v. Honra
vi. Liberdade individual
iv. REQUISITOS
1. O consentimento deve ser:
a. Expresso
b. Livre (sem coação física/moral)
c. Prévio à conduta
2. O ofendido deve ser imputável (maior de 18
anos e não sofrer de doenças mentais).
v. CONSENTIMENTO
TIPICIDADE
DO
OFENDIDO
E
1. Em alguns casos, o consentimento do
ofendido afastará a tipicidade, pois ausente
estará um elemento do tipo.
a. Exemplo:
i. O crime de invasão de domicílio
com o consentimento do
ofendido deixa de ser um fato
típico.
137
37.
ESTADO DE NECESSIDADE
a. Art. 24, CPB
i. “Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o
fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua
vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou
alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável
exigir-se.
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever
legal de enfrentar o perigo.
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito
ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.”
b. CONCEITO
i. Causa de exclusão da ilicitude que depende de uma situação de
perigo, caracterizada pelo confronto de interesses lícitos, isto é, pela
colisão entre bens jurídicos pertencentes a pessoas diversas, que se
soluciona com a autorização dada pelo direito para o sacrifício de um
deles para preservação do outro.
c. NATUREZA JURÍDICA
i. Trata-se de uma excludente de ilicitude (ver art. 23, CPB, quando diz
“não há crime quando”).
ii. DIREITO OU FACULDADE
1. Trata-se, por um lado, de uma faculdade entre os titulares
dos direitos conflitantes, já que nenhum deles é obrigado a
suportar a ação alheia; de outro, de um direito frente ao
Estado, pois este deve reconhecer os efeitos (exclusão da
ilicitude) descritos em lei.
d. TEORIAS (sobre a natureza do estado de necessidade)
i. TEORIA UNITÁRIA (adotado pelo CPB)
1. É causa de exclusão da ilicitude, desde que o bem jurídico
preservado seja de valor igual ou inferior ao bem jurídico
sacrificado (art. 24, caput, CPB).
a. Exige-se, assim, somente, a razoabilidade da conduta do
agente.
ii. TEORIA DIFERENCIADORA (adotada pelo CPM – art. 39)
1. Pauta-se na ponderação de valores, diferenciando o estado de
necessidade justificante (excludente de ilicitude) do estado
de necessidade exculpante (excludente de culpabilidade).
138
a. Há estado de necessidade justificante quando o bem
jurídico preservado for de valor igual inferior que o
sacrificado.
i. Exclui-se a ilicitude.
b. Há estado de necessidade exculpante quanto o bem
jurídico preservado for de valor igual ou superior que o
sacrificado.
i. Exclui-se a culpabilidade.
1. Seria uma hipótese de inexigibilidade de
conduta diversa.
a. Exemplo:
i. Mãe que, para pegar a foto de
seu filho único já falecido,
agride o bombeiro que a
impedia de entrar em sua casa
em chamas.
iii. TEORIA DA EQUIDADE (originária de Kant)
1. Tem-se a manutenção da ilicitude e da culpabilidade,
afastando-se a punição por questões de equidade, fundadas
na coação psicológica que move o agente.
iv. TEORIA DA ESCOLA POSITIVA (Ferri e Florián)
1. Defende a manutenção da ilicitude. Contudo, o ato ilícito
extremamente necessário é tido como socialmente adequada,
devendo permanecer impune por ausência de perigo social e
de temeridade do agente.
e. REQUISITOS (cumulativos)
139
i. SITUAÇÃO DE NECESSIDADE
1. PERIGO ATUAL
a. CONCEITO
i. É a exposição do bem jurídico a uma situação de
dano provável.
b. ORIGEM
i. FATO DA NATUREZA
1. Inundação
ii. SERES IRRACIONAIS
1. Ataques de animais.
iii. ATIVIDADE HUMANA
1. Motorista que dirige em excesso de
velocidade para levar ao hospital o enfermo
dentro do carro.
iv. DA CONDUTA PRATICADA PELO PRÓPRIO
AGENTE
1. Agente que se lança ao mar para se suicidar,
mas desisti e furta uma embarcação para se
salvar.
c. EFETIVO OU REAL
i. A existência do perigo deve ser comprovada no
caso concreto.
140
d. ATUALIDADE DO PERIGO
i. O perigo deve estar presente no momento da
conduta.
ii. PERIGO IMINENTE?
1. É o perigo que está prestes a ocorrer.
a. Mesmo com posições contrárias, é
equiparado ao perigo atual.
i. Isso porque ninguém está
obrigado a aguardar que o
perigo se torne atual para
garantir seu direito.
iii. PERIGO PRETÉRITO OU FUTURO?
1. Não configura o estado de necessidade.
2. PERIGO NÃO PROVOCADO VOLUNTARIAMENTE PELO
AGENTE
a. PROVOCADO DOLOSAMENTE
i. Não há a aplicação da justificante do estado de
necessidade.
b. PROVOCADO CULPOSAMENTE
i. FAVORÁVEL À APLICAÇÃO
1. O art. 24, CPB, sobre o perigo diz: “que não
provocou por sua vontade”. Assim, a palavra
“vontade” se refere, logicamente, ao dolo,
de
modo
que
o
perigo
criado
culposamente deve gozar da justificante.
2. APOIADORES
a. Damásio de Jesus
b. Claus Roxin
ii. DESFAVORÁVEL À APLICAÇÃO
1. Mesmo a conduta culposa afasta a
justificante, pois a conduta é sim
voluntária, sendo involuntário apenas o
resultado.
2. APOIADORES
a. Guilherme de Souza Nucci
141
b. Nelson Hungria
3. AMEAÇA A DIREITO PRÓPRIO OU ALHEIO
a. O perigo deve recair sobre bem jurídico pertencente ao
autor do fato típico ou a terceira pessoa (física ou
jurídica).
4. AUSÊNCIA DO DEVER LEGAL DE ENFRENTAR O PERIGO
a. Aquele que legalmente tenha a obrigação de enfrentar
perigo não pode deixar de fazê-lo, alegando
justificante.
i. Contudo, deve-se o juízo hipotético de se
intervenção do agente teria ou não evitado
resultado.
o
a
a
o
b. “DEVER LEGAL DE ENFRENTAR O PERIGO”
i. A partir do art. 13, §2º, CPB, a expressão engloba
qualquer espécie de dever jurídico.
ii. FATO NECESSÁRIO
1. INEVITABILIDADE DO PERIGO POR OUTRO MODO
a. O fato necessário deve ser absolutamente imprescindível
para evitar a lesão ao bem jurídico.
b. Se o fato puder ser evitado por outro meio menos
gravoso, a partir do juízo do homem médio, não caberá a
justificante.
i. Caráter subsidiário do estado de necessidade.
2. PROPORCIONALIDADE OU RAZOABILIDADE
a. Refere-se à relação de importância entre o bem jurídico
sacrificado e o preservado.
i. A análise de preponderância é feita no caso
concreto.
1. Exemplo:
a. O agente que, para se proteger de
uma fraca chuva, arromba a porta da
casa de alguém para lá se esconder
não poderá alegar estado de
necessidade.
f. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA (art. 24, §2, CPB)
142
i. É causa de diminuição de pena, desde que o bem jurídico
preservado seja de valor inferior ao bem jurídico sacrificado.
1. Não há exclusão do crime, sendo uma espécie de estado de
necessidade exculpante (atenua em razão da culpabilidade).
g. ESPÉCIES DE ESTADO DE NECESSIDADE
i. QUANTO AO BEM SACRIFICADO
1. JUSTICANTE
a. O bem sacrificado é de valor igual ou inferior ao
preservado.
i. Exclui a ilicitude.
2. EXCULPANTE
a. O bem sacrificado é de valor superior ao preservado.
i. Exclui a culpabilidade, em razão da inexigibilidade
de conduta diversa.
ii. QUANTO À TITULARIDADE DO BEM JURÍDICO PRESERVADO
1. PRÓPRIO
a. Protege-se bem jurídico próprio.
2. DE TERCEIRO
a. Protege-se bem jurídico de terceiro.
iii. QUANTO À ORIGEM DA SITUAÇÃO DE PERIGO
1. AGRESSIVO
a. Quando o agente, para preservar bem jurídico próprio ou
de terceiro, agride o bem jurídico de pessoa que não deu
origem à situação de perigo.
i. O autor do fato necessário, embora não
responsável pelo perigo, deverá indenizar os
danos causados ao terceiro inocente (art. 929,
CC)
2. DEFENSIVO
a. Quando o agente, para preservar bem jurídico próprio ou
de terceiro, agride o bem jurídico daquele que deu
origem à situação de perigo.
i. Não há a obrigação de indenizar os danos
causados.
143
iv. QUANTO AO ASPECTO SUBJETIVO DO AGENTE
1. REAL
a. Situação de perigo efetivo, tendo o agente dela
conhecimento.
2. PUTATIVO (imaginário)
a. A situação de perigo só existe na mente do agente.
i. ERRO ESCUSÁVEL
1. Afasta a culpabilidade.
ii. ERRO INESCUSÁVEL
1. Subsiste a responsabilidade pelo crime
culposo, se previsto em lei (art. 20, §1º,
CPB).
h. ESTADO DE NECESSIDADE RECÍPROCO
i. CONCEITO
1. Situação em que duas ou mais pessoas estejam,
simultaneamente, em estado de necessidade, umas contra as
outras.
a. Afasta-se a ilicitude do fato.
i. Exemplo:
1. Duas pessoas que disputam um paraquedas
em um avião caindo.
i. CASOS ESPECÍFICOS
i. ART. 128, I, CPB (aborto necessário ou terapêutico)
1. Quando não há outro meio para salvar a vida da gestante.
ii. ART. 146, §3º, CPB (intervenção médica ou cirúrgica)
1. Pode haver a intervenção médica ou cirúrgica, mesmo sem o
consentimento do paciente ou de seu representante legal,
nos casos de perigo de morte.
2. Também é permitido a coação exercida para se evitar o
suicídio.
iii. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO (art. 150, §3º, II e art. 5º, XI, CR)
1. A invasão de domicílio configura estado de necessidade:
a. quando algum crime está sendo praticado em seu interior
ou na iminência de o ser;
b. na hipótese de desastre;
c. para socorrer alguém.
144
iv. VIOLAÇÃO
DE
CORRESPONDÊNCIA
(art.
151,
CPB),
DIVULGAÇÃO DE SEGREDO (art. 152, CPB) e VIOLAÇÃO DE
SEGREDO PROFISSIONAL (art. 154, CPB)
1. Nos casos de fundadas suspeitas de crime, poderá haver o
estado de necessidade, permitindo a violação do segredo.
j. COMUNICABILIDADE DO ESTADO DE NECESSIDADE
i. Se a justificante exclui o crime em relação a um dos agentes, a
conduta torna-se lícita, sendo contraditório se punir eventuais
coautores ou partícipes. Isso porque no concurso de pessoas todos
os agentes concorrem para o mesmo crime, sendo que, in casu, não
há crime em razão da justificante.
1. Portanto, o estado de necessidade de um dos agentes se
estende aos demais.
k. ESTADO DE NECESSIDADE E ERRO NA EXECUÇÃO (aberratio ictus)
i. Situação na qual o agente age em estado de necessidade, mas por
erro na execução, atinge pessoa ou objeto diverso do desejado.
Afasta-se a ilicitude.
1. Exemplo:
a. Agente, que é agredido por um cão, tenta acertá-lo com
um disparo de arma de fogo, contudo o erra acertando
terceira pessoa. Não responderá pelas lesões.
l. ESTADO DE NECESSIDADE E DIFICULDADES ECONÔMICAS
i. Quando, em razão de sua péssima situação econômica, o agente
viola bens jurídicos de terceiros, a fim de cessar a situação
emergencial.
1. Divergência doutrinária acerca a natureza jurídica: estado de
necessidade ou inexigibilidade de conduta diversa?
a. Exemplo:
i. Furto famélico.
ii. Sonegação fiscal.
145
38.
LEGÍTIMA DEFESA
a. ART. 25, CPB
i. “Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando
moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão,
atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.”
b. CONCEITO
i. Justificante consistente em repelir uma injusta agressão, atual ou
iminente, a direito próprio ou alheio, usando moderadamente os
meios necessários.
c. NATUREZA JURÍDICA
i. Causa de exclusão da ilicitude.
d. REQUISITOS (cumulativos)
i. AGRESSÃO16
1. INJUSTA
a. Ilícita, isto é, contrária ao direito.
i. É aquele que o ofendido não é obrigado a suportar.
b. AGRESSÃO CULPOSA
i. Admite a legítima defesa:
1. Exemplo:
a. Pessoa que escorrega e cai em cima
de alguém. Esse alguém, para não
ser atingido, poderia empurrar esse
alguém contra o chão.
2. ATUAL OU IMINENTE
a. ATUAL
16
Conduta humana, consciente e voluntária, que lesa ou expõe a perigo de lesão um bem ou interesse jurídico.
146
i. É a agressão presente, ou seja, já se iniciou e
ainda não se encerrou a lesa ao bem jurídico.
b. IMINENTE
i. É a agressão que está em vias de ocorrer.
1. Relação de imediatidade.
c. FUTURA (medo) OU PASSADA (vingança)
i. Não autoriza a legítima defesa.
3. A DIREITO PRÓPRIO OU ALHEIO
a. Qualquer bem jurídico, próprio ou de terceiro, pode ser
protegido pela legítima defesa.
i. Bens de pessoas físicas e jurídicas.
ii. REAÇÃO
1. COM OS MEIOS NECESSÁRIOS
a. São aqueles que o agente tem à sua disposição para
repelir a agressão injusta, atual ou iminente, a direito seu
ou de outrem, no momento em que é praticada.
b. DESPROPORCIONALIDADE
i. Desde que seja o único disponível, o meio
empregado pode ser mais gravoso do que aquele
utilizado na agressão.
c. MEIO DESNECESSÁRIO
i. Conforme o caso, restará configurado o excesso
doloso, culposo ou exculpante (sem dolo e culpa)
ou acidental.
2. USO MODERADO
a. Uso na medida necessária a afastar a agressão injusta.
i. Análise feita a partir do homem médio.
b. PROPORCIONALIDADE
i. Apesar do art. 25 não exigir, doutrina e
jurisprudência concordam que deve existir
proporcionalidade entre os bens jurídicos em
conflito.
147
1. O bem jurídico preservado deve ser de valor
superior ou igual ao sacrificado, sob pena
de incorrer em excesso.
a. Exemplo:
i. Não se aplica a justificante no
caso daquele que mata em
razão de uma ofensa verbal.
e. LEGÍTIMA DEFESA E VINGANÇA
i. A legítima defesa não se confunde com a vingança. Tanto que a
justificante exige que a injusta agressão seja atual ou iminente, além
de exigir o uso dos meios disponíveis de forma moderada.
1. Contudo, atendendo aos seus requisitos, nada impede que o
agente, subjetivamente, deseje vingança.
f. LEGÍTIMA DEFESA E DESAFIO
i. Não há legítima defesa no desafio, no convite para a luta, no duelo.
1. Isso porque nele não há injusta agressão.
g. ESPÉCIES DE LEGÍTIMA DEFESA
i. QUANTO A FORMA DE REAÇÃO
1. AGRESSIVA OU ATIVA
a. Quando a reação à injusta agressão configura um ilícito
penal (provocar lesão corporal no agressor).
2. DEFENSIVA OU PASSIVA
a. Quando o ofendido apenas se defende, sem praticar
nenhuma fato típico no ato defensivo (segurar os braços
do agressor).
ii. QUANTO A TITULARIDADE DO DIREITO
1. PRÓPRIA
a. Quando se defende bens jurídicos de sua própria
titularidade.
2. DE TERCEIRO
a. Quando se defende bens jurídicos de terceiros.
iii. QUANTO AO ASPECTO SUBJETIVO DO AGENTE
1. REAL
148
a. Quando a legítima defesa reúne todos os elementos do
art. 25, CPB.
2. PUTATIVA (imaginária)
a. Quando o agente, por erro, imagina acredita existir uma
agressão injusta, atual ou iminente, a direito seu ou de
outrem.
i. Exemplo:
1. Tunico foi jurado de morte por Tinoco. Um
uma festa, Tunico vê Tinoco vindo em sua
direção com a mão no bolso. Imaginando
que Tinoco iria retirar uma arma de fogo,
Tunico agride Tinoco com uma garraca,
provocando-lhe a morte.
b. ERRO ESCUSÁVEL (art. 20, §1º, 1ª parte, CPB)
i. Há isenção de pena, excluindo-se a culpabilidade.
c. ERRO INESCUSÁVEL (art. 20, §1º, 2ª parte, CPB)
i. Afasta-se o dolo, respondendo o agente por crime
culposo, se previsto em lei.
iv. LEGÍTIMA DEFESA DA HONRA
1. HONRA COMO DIREITO FUNDAMENTAL (art. 5º, X, CR)
a. Portanto, merece tutela jurídica, o que acontece nos
crimes de calúnia, difamação e injúria.
2. PELO ART. 25, CPB, TODOS OS BENS JURÍDICOS SÃO
ALCANÇADOS PELA LEGÍTIMA DEFESA, INCLUSIVE A
HONRA
3. INFIDELIDADE CONJUGAL
a. Em razão da evolução social, a infidelidade conjugal não
representa uma ofensa à honra do traído, mas, sim, do
traidor.
i. Em razão do princípio da fragmentariedade17 e da
subsidiariedade18 do Direito Penal, outros ramos
do direito passaram a tratar da material, o que
17
O Direito Penal só deve sancionar as mais graves e perigosas praticadas contra os bens jurídicos mais
importantes.
18
O Direito Penal só deve ser aplicado quando os demais ramos do direito se mostrarem insuficientes.
149
culminou na descriminalização do adultério
pela Lei 11.106/2005.
v. LEGÍTIMA DEFESA PRESUMIDA
1. Tendo em vista a função indiciária do tipo, não há como se
presumir a legítima defesa e nem qualquer outra justificante.
a. O ônus da prova da justificante cabe a quem a alega (art.
156, CPP).
h. LEGÍTIMA DEFESA CONTRA MULTIDÃO
i. É possível, já que a legítima defesa requer uma agressão injusta,
atual ou iminente, a direito próprio ou alheio, emanada de seres
humanos, pouco importando a sua individualização.
i. LEGÍTIMA DEFESA CONTRA PESSOA JURÍDICA
i. Não há como se aplicar a justificante. Tendo em vista que a legitima
defesa contraria uma conduta (agressão) ilícita e PJ não pode agir ou
se omitir, mas tão somente as pessoas físicas.
j. LEGÍTIMA DEFESA NAS RELAÇÕES FAMILIARES
i. ENTRE PAIS E FILHOS
1. Agressões moderadas constituem exercício regular de direito.
2. Agressões exageradas permitem o uso da justificante.
ii. ENTRE CÔNJUGES
1. Aplica-se a legítima defesa, tendo em vista que não existe
hierarquia entre os cônjuges.
a. Ademais, aplica-se tanto a mulher quanto ao homem as
disposições da Lei 11.34/2006 (ver, STJ:: RHC
27.622/RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª Turma, j.
07/08/2012)
k. LEGÍTIMA DEFESA E ABERRATIO ICTUS (erro na execução – art. 73,
CPB)
i. Se ao repelir a agressão, o agente atinge pessoa inocente, por erro
no emprego dos meios de execução, subsiste a aplicação da
justificante.
1. Se o agente acerta pessoa inocente e também o agressor,
também aqui subsistirá a justificante.
l. LEGÍTIMA DEFESA DE TERCEIRO E CONSENTIMENTO DO OFENDIDO
i. É NECESSÁRIO O CONSENTIMENTO DO OFENDIDO PARA
DEFENDER SEU BEM JURÍDICO?
150
1. BEM JURÍDICO INDISPONÍVEL
a. Não é necessário o consentimento.
i. Exemplo:
1. Homem tortura sua esposa, a fim de matá-la.
Quem presenciar a violência poderá,
mesmo sem a anuência da vítima, defendêla.
2. BEM JURÍDICO DISPONÍVEL
a. Demanda o consentimento do ofendido.
i. Exemplo:
1. Homem ofende a honra de sua mulher.
Terceiro que presenciar a situação somente
poderá intervir com a anuência da ofendida.
m. EXCESSO NÃO PÚNIVEL NA LEGÍTIMA DEFESA
i. EXCESSO EXCULPANTE (prevista expressamente no art. 45, do
CPM)
1. Causa supralegal que exclui a culpabilidade. Seria o excesso
decorrente de medo, surpresa ou perturbação, fundamentadas
na inexigibilidade de conduta diversa.
a. Exemplo:
i. Uma idosa que guarda uma arma em casa, ao se
deparar com um ladrão dentro de casa, ela pega a
arma para se defender, contudo se deparar com o
meliante ele se apavora, fecha os olhos e efetua 5
disparos de arma de fogo contra o bandido.
ii. EXCESSO ACIDENTAL
1. O agente se excede fortuitamente na defesa do bem jurídico.
a. Exemplo:
i. Disparos de arma de fogo são dados contra o autor
de uma injusta agressão. Ele cai e bate a cabeça
no meio-fio. Houve ou não caso fortuito?
1. O excesso aqui é penalmente irrelevante.
n. LEGÍTIMA DEFESA VS ESTADO DE NECESSIDADE
LEGÍTIMA DEFESA
Confronto entre o titular de um bem
jurídico ou interesse juridicamente
tutelado e um agressor que age
ilicitamente.
Há uma ação defensiva com
aspectos agressivos.
A atuação do titular do interesse ou
bem
jurídico
juridicamente
ESTADO DE NECESSIDADE
Conflito entre titulares de bens ou
interesses
juridicamente
protegidos.
Há uma ação agressiva com
intuitos defensivos.
A atuação do agente do fato
necessário pode voltar-se contra
151
ameaçado somente se pode voltar
contra pessoas.
O bem ou interesse protegido está
exposto a um perigo atual ou
iminente.
O interesse daquele que comete
uma injusta agressão é ilegítimo.
O titular do bem jurídico ou interesse
ameaçado somente está autorizado
a se voltar contra o agressor.
pessoas, animais e coisas.
O bem ou interesse protegido está
exposto a um perigo atual.
Todos os interesses em confronto
são legítimos.
O agente do fato necessário pode
se voltar contra terceira parte que
não provocou a situação de risco.
No
estado
de
necessidade
agressivo, o perigo provém do
homem, de um evento natural
ou qualquer coisa, mas, para
O perigo provém de uma agressão dele se safar, o agente agride
ilícita do homem e a reação volta bem jurídico de terceiro que não
provocou a situação de perigo.
contra o seu autor.
No
estado
de
necessidade
defensivo, o agente sacrifica bem
jurídico de titularidade de quem
causou a situação de perigo.
Em determinados casos, a situação de perigo ao bem jurídico ao bem
jurídico é provocada por uma agressão lícita do homem que atua em
estado de necessidade. Como o ataque é lícito, eventual reação
caracterizará estado de necessidade, e não legítima defesa.
(Exemplo: Jorginho e Nina andam pelo agreste, em um sol de 40º graus,
sendo que a água que possuem atenderá a apenas um deles. Nessa
situação, Nina furta Jorginho (estado de necessidade), o qual, para se
salvar, mata Nina, assim também agindo em estado de necessidade).
o. LEGÍTIMA DEFESA E RELAÇAO COM OUTRAS EXCLUDENTES:
ADMISSIBILIDADE
i. LEGÍTIMA DEFESA REAL CONTRA LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA
1. Aquele que age em legítima defesa putativa contra alguém
exerce uma agressão injusta, podendo ensejar que a vítima se
defenda, o que seria uma legítima defesa real.
a. Exemplo:
i. Tião anda em um local ermo quando lá vê Chaves,
vindo em sua direção. Nesse momento, pensando
que seria assaltado, Tião passa a agredir Chaves
que estava somente pegando um cigarro no bolso.
Chaves, para se defender, mata Tião. Tião agiu
em legítima defesa putativa, ao passo que Chaves
agiu em legítima defesa real.
ii. LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA RECÍPROCA
152
1. Quando dois ou mais agente creem que o(s) outro(s) irá(ão)
contra ele praticar uma injusta agressão, mas, na verdade, o
ilícito não existe.
a. Exemplo:
i. Inácio e Fabian, que são desafetos, se encontram
em uma festa. Ambos colocam a mão atrás da
camisa por um motivo qualquer. Contudo, ao ver
aquilo cada um pensa que o outro irá sacar uma
arma. Nesse momento, os dois pegam o que mais
perto encontrarem e atiram um contra o outro,
provocando lesões corporais recíprocas.
iii. LEGÍTIMA DEFESA CONTRA AMPARADA PELA EXCLUDENTE DE
CULPABILIDADE
1. É aplicável a legítima defesa, mesmo que o agressor esteja sob
o pálio de alguma excludente de culpabilidade.
a. Exemplo:
i. Pode-se repelir a injusta agressão perpetrada por
um menor.
p. LEGÍTIMA DEFESA E RELAÇÃO COM OUTRAS EXCLUDENTES:
INADMISSIBILIDADE
i. LEGÍTIMA DEFESA REAL RECÍPROCA
1. Não é cabível, já que a legítima defesa rela requer uma injusta
agressão, de modo que não há como as duas agressões
serem simultaneamente injustas.
a. Se agressão de um é injusta, automaticamente a do
outro será justa.
153
39.
ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL
a. ART. 23, III, 1ª parte
i. “Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
(...)
ii. III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular
de direito. (...)”
b. CONCEITO
i. Justificante que consiste na prática pelo agente de um fato típico, em
razão de uma obrigação prevista na própria lei, seja ela de natureza
penal ou não.
1. Exemplo:
a. O agente policial que, em cumprimento de mandado de
busca e apreensão em uma residência, enfrenta
resistência por parte do morados, poderá, em estrito
cumprimento do dever legal, arrombar a porta.
c. NATUREZA JURÍDICA
i. Causa de exclusão da ilicitude.
d. DEVER LEGAL
i. Qualquer obrigação direta ou indiretamente resultante da lei em
sentido lato, isto é, leis ordinárias, de decretos, regulamentos e
decisões judiciais.
ii. ATO ADMINISTRATIVO?
1. Se estes forem de caráter geral, configurada estará a
justificante.
2. Se eles tiverem caráter específico (para determinado) agente,
afastada restará a justificante, podendo se configurar a
obediência hierárquica que é causa de exclusão da
culpabilidade (art. 22, CPB).
e. DESTINATÁRIOS DA JUSTIFICANTE
i. FUNCIONÁRIO PÚBLICO (art. 327, CPB)
1. “Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos
penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração,
exerce cargo, emprego ou função pública [jurados, perito,
mesário da Justiça Eleitoral].
§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo,
emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha
para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada
154
para a execução de atividade típica da Administração Pública.
(...)”
ii. PARTICULAR
1. Em certos casos o particular, no estrito cumprimento de dever
legal, não comete crime.
a. Exemplo:
i. Não há crime de falso testemunho ou
desobediência, em relação ao advogado que se
recusa a testemunhar sobre fatos que conheceu
no exercício de sua função, em razão do sigilo
profissional (art. 207, CPP).
f. LIMITES DA JUSTIFICANTE
i. A LEI
1. Fora dos limites traçados pela lei se configurará abuso de
autoridade (art. 4º, Lei 4.898/1965), tornando o fato ilícito e
viabilizando o exercício da legítima defesa.
g. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL E CRIMES CULPOSOS
i. É incompatível, pois a lei jamais obrigará a alguém a agir com
imprudência, negligência ou imperícia.
h. COMUNICABILIDADE DA JUSTIFICANTE
i. Em caso de concurso de pessoas, a justificante configurada em
relação a um dos agentes se estende aos demais envolvidos no fato
típico, sejam eles coautores ou partícipes.
1. Um mesmo fato não pode ser lícito para alguns agentes e,
simultaneamente, ilícito para outros.
155
40.
EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO
a. ART. 23, III, 2ª parte
i. “Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
(...)
ii. III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular
de direito. (...)”
b. CONCEITO
i. Quem age de forma permitida por algum ramo do direito (pela lei),
não cometerá, consequentemente, uma infração penal.
1. Isso porque o direito é uno, não podendo haver,
simultaneamente, uma norma proibitiva e outra permissiva do
mesmo comportamento.
a. Exemplo:
i. Um particular que prende alguém em flagrante (art.
301,
CPP)
não
comete
o
crime
de
constrangimento ilegal (art. 146, CPB).
ii. COSTUME?
1. O costume não concede um direito, mas apenas a lei.
c. NATUREZA JURÍDICA
i. Causa de exclusão da ilicitude.
d. LIMITES DA EXCLUDENTE
i. A LEI
1. Quem tem um direito não pode dele abusar. O excesso enseja
o afastamento da excludente, bem como a utilização da
legítima defesa por parte do prejudicado.
a. Exemplo:
i. O art. 1.634, do CC, diz que os pais devem criar e
educar seus filhos, podendo usar meios
moderados para sua correção. O abuso desse
direito configura o crime de maus-tratos (art. 136,
CPB).
e. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL VS EXERCÍCIO REGULAR
DE DIREITO
DISTINÇÕES
Natureza
ESTRITO
CUMPRIMENTO DO
DEVER LEGAL
Compulsória: o agente
tem a obrigação de
cumprir o comando da
lei.
EXERCÍCIO REGULAR DE
DIREITO
Facultativa: o ordenamento
jurídico autoriza a ação do
agente, mas ele age se
quiser.
156
Na lei lato senso
(regulamentos,
decretos, portarias,
etc).
Origem
Exclusivamente na lei.
f. LESÕES EM ATIVIDADES ESPORTIVAS
i. Se o agente, no exercício de atividade esportiva, age dentro das
regras e regulamentos emanados das associações legalmente
constituídas e autorizadas, eventuais fatos típicos não serão
ilícitos, em razão do exercício regular de direito.
ii. Se o agente age contra tais regras, responderá pelo fato doloso ou
culposo.
1. Exemplo:
a. Em um jogo de futebol, após o apontamento de uma
falta, um jogador passa a agredir seu adversário que
está no chão. Responderá por lesão corporal ou
tentativa de homicídio, conforme o caso.
g. INTERVENÇÕES MÉDICAS ESTÉTICAS
i. Desde que presente o consentimento do ofendido, estar-se-á diante
do exercício regular de direito, já que a cirurgia estética é permitida
pelo Poder Público.
ii. INTERVENÇÃO MÉDICA DE URGÊNCIA?
1. No caso de risco de morte a intervenção médica configurará
tanto o estado de necessidade (aqui, dispensa-se o
consentimento do ofendido) quanto o exercício regular de
direito.
h. OFENDÍCULAS
i. CONCEITO
1. São as defesas predispostas visíveis (devem funcionar como
meios de advertência), isto é, meios de prevenção aparentes
previamente estabelecidos de bens jurídicos, seja ele o
patrimônio, domicílio ou qualquer outro.
a. Exemplo:
i. Cerca elétrica, caco de vidro em cima do muro,
grades pontiagudas.
ii. SUA INSTALAÇÃO CONFIGURA EXERCÍCIO REGULAR DE
DIREITO, CONTUDO SUA AÇÃO CONSTITUI LEGÍTIMA
DEFESA.
i. DEFESAS MECÂNICAS PREDISPOSTAS
157
i. CONCEITO
1. São as defesas predispostas não visíveis, isto é, meios de
prevenção ocultos previamente estabelecidos de bens
jurídicos, seja ele o patrimônio, domicílio ou qualquer outro.
a. Exemplo:
i. Cão bravo, foco interno, armas automáticas prépredispostas.
ii. POR SEREM OCULTOS, TAIS MEIOS CONSTITUEM EXCESSO.
j. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO E UTILIZAÇÃO DE CADÁVERES EM
PESQUISAS
i. A Lei 8.501/1992 permite a utilização de cadáveres para pesquisas
científicas, desde que atendidos seus requisitos.
1. Aqui, afastado estaria o crime de vilipêndio a cadáveres (art.
212, CPB), em razão do exercício regular de direito.
k. ESTUPRO DE ESPOSA PELO MARIDO
i. .Tendo-se em vista a igualdade dos direitos entre os cônjuges (art.
226, §5, CR), não há mais de se falar em direito do marido de
estuprar sua mulher, praticando sexo com ela mediante violência ou
grave ameaça.
l. TROTE ACADÊMICO OU MILITAR
i. Não há exercício regular de direito no trote acadêmico.
158
41.
DO EXCESSO
a. ART. 23, § ÚNICO, CPB
i. “Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
(...)
Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste
artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.”
b. CONCEITO
i. É a desnecessária intensificação de um fato típico inicialmente
amparado por uma causa de justificação.
1. Pressupõe, portanto, uma justificante que desaparece quando
o agente ultrapassa os limites legalmente previstos na própria
lei.
c. ALCANCE
i. NO ESTADO DE NECESSIDADE
1. O excesso recai na expressão “nem podia de outro modo
evitar” (art. 24, CPB).
a. Age com excesso aquele que, para afastar situação de
perigo, utiliza meios dispensáveis e sacrifica bem jurídico
alheio.
i. Exemplo:
1. Agente que, fugindo de um cão, quebra o
vidro de um carro para lá esconder, ao invés
de simplesmente se abrigar dentro de uma
casa que estava com a porta aberta.
ii. NA LEGÍTIMA DEFESA
1. O excesso está no uso de meios desproporcionais para repelir
a injusta agressão.
iii. NO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL
1. Resulta da não do agente que não observa os limites
impostos pela lei quando do cometimento do fato típico.
a. Exemplo:
i. Age em cumprimento do dever legal o agente que
se utiliza da força física para conter um agente
que está cometendo um crime (prisão em
flagrante). Contudo, há excesso nas agressões
perpetradas após o domínio do agente, isto é,
quando ele não mais revela perigo.
iv. NO EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO
159
1. Decorre do exercício abusivo de direito.
a. Exemplo:
i. Pai tem o direito de corrigir o comportamento do
filho, inclusive com castigos físicos moderados. Se
exceder em tais castigos, responderá pelo
excesso.
d. ESPÉCIES
i. QUANTO AO ELEMENTO SUBJETIVO
1. DOLOSO
a. É o excesso voluntário. O agente quer ultrapassar os
limites legais, sabendo que assim cometerá um delito
doloso.
i. Por ele responderá como crime autônomo,
sendo
responsabilizado,
portanto,
pelo
resultado.
2. CULPOSO
a. É o excesso resultante da falta do dever objetivo de
cuidado – é o erro de cálculo.
i. O agente responde pelo crime culposo, caso
existente.
b. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO:
i. ERRO DE PROIBIÇÃO
1. Quando o agente pensava que a justificante
permitia o excesso.
3. ACIDENTAL
a. É a hipótese em que o excesso advém de caso fortuito
ou força maior, eventos imprevisíveis e inevitáveis.
i. É um excesso penalmente irrelevante, já que não
advém do elemento subjetivo do agente.
4. EXCULPANTE (prevista expressamente no art. 45, do CPM –
inexigibilidade de conduta diversa)
a. É o excesso decorrente da mudança de ânimo do
agente, isto é, do medo ou susto provocado pela
situação em se encontra.
i. Exemplo:
1. Tunico é jurado de morte na faculdade. Por
medo, ele começa a ir armado para a aula.
Certo dia, indo para a faculdade, Tunico, em
160
um local ermo, é abordado por 2 indivíduos
estranhos. Assustado, Tunico efetua
disparos de arma de fogo contra eles,
matando os 2. Posteriormente, sabe-se que
os sujeitos queriam apenas convidar Tunico
para uma festa. Tunico agiu com medo.
b. Esta tese encontra resistência na jurisprudência e
principalmente pelos membros do MP.
ii. QUANTO AO MOMENTO
1. INTENSIVO
a. É o autêntico excesso. O agente, dentro da relação de
atualidade da situação de perigo/agressão, agiria
com meios desnecessários ou os utilizaria de modo
desproporcional.
2. EXTENSIVO
a. Extrapola-se o limite de tempo para oferecer a
resposta à situação de risco/agressão. Em outros
termos, o agente reagiria após cessada a situação de
perigo/agressão.
i. CRÍTICA
1. Não passa de um mero contrataque
indevido, configurando, portanto, uma
vingança.
161
42.
CULPABILIDADE
a. INTRODUÇÃO NA TEORIA DO CRIME
i. O finalismo retira todos os elementos subjetivos (dolo e culpa) da
culpabilidade, levando-os para a tipicidade.
1. Assim foi possível analisar o crime no campo analítico (em
estruturas lógico-constitutivas), a partir de dois critérios:
a. Tripartido
i. O crime é um fato típico, ilícito e culpável.
b. Bipartido
i. O crime é fato típico e ilícito, sendo a culpabilidade
um pressuposto de aplicação da pena.
b. CONCEITO
i. CONCEPÇÃO TRIPARTIDA
1. É o juízo de reprovabilidade sobre um comportamento típico e
ilícito cometido por um homem consciente e livre.
a. É a característica negativa da conduta típica e ilícita.
i. Portanto, só pode ser culpável um fato que já seja
típico e ilícito.
ii. CONCEPÇÃO BIPARTIDA
1. É o juízo de reprovabilidade sobre alguém que cometeu um
fato típico e ilícito.
a. Censura realizada sobre o autor do injusto.
c. FUNDAMENTO DA CULPABILIDADE
i. Só é culpável o homem livre (sem coação física/moral) e consciente
(capaz de representar o resultado típico e, portanto, de comportar-se
conforme o direito).
1. Na seara penal é a culpabilidade que diferencia o ser humano
normal e apto ao convício social do inimputável e até mesmo
dos seres irracionais.
a. Do humano normal se pode esperar um comportamento
conforme a norma, o que não é de se esperar dos
outros.
i. Portanto, a análise da culpabilidade leva em
consideração o perfil subjetivo do agente e não
a figura do homem médio.
d. EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE CULPABILIDADE
i. TEORIA PSICOLÓGICA (Von Liszt e Beling)
1. INTRODUÇÃO
162
a. Liga-se à teoria clássica (causal) do delito. O
pressuposto da culpabilidade seria a imputabilidade,
compreendida como a capacidade de entender o caráter
ilícito da conduta e de comportar-se conforme a esse
entendimento.
2. CONCEITO
a. A culpabilidade seria o vínculo psicológico (dolo ou
culpa) entre o sujeito e o fato típico e ilícito por ele
praticado.
i. Dolo (normativo)19 e culpa seriam espécies de
culpabilidade, pois são através deles que a
conduta seria praticada.
3. CRÍTICA
a. Inviabiliza a inexigibilidade de conduta diversa, em
especial a coação moral irresistível e a obediência
hierárquica à ordem não manifestamente ilegal.
i. Nesse caso, o agente age com dolo, mas o
crime não pode ser a ele imputado.
b. Não permitia uma definição gradual da culpabilidade (o
que é necessário na fixação da pena).
4. ELEMENTOS DO CRIME
Conduta
Resultado naturalístico
Relação de causalidade
Tipicidade
Imputabilidade
Dolo
(normativo)
ou culpa
ii. TEORIA NORMATIVA OU PSICOLÓGICA-NORMATIVA (Frank)
1. INTRODUÇÃO
a. A culpabilidade deixa de ser um fenômeno puramente
natural, de cunho psicológico, passando a englobar a
inexigibilidade de conduta diversa.
2. CONCEITO
19
Aquele que tem em seu seio a consciência da ilicitude.
163
a. A culpabilidade é o juízo de reprovabilidade social que
recai sobre o autor de um fato típico e ilícito que poderia
ter sido evitado.
i. O conceito assume um perfil complexo, com
elementos naturalísticos (vínculo psicológico –
dolo e culpa) e normativos (motivação normal).
3. CRÍTICA
a. Manutenção do dolo e da culpa na culpabilidade.
b. Tratamento do dolo como normativo, isto é, o dolo que
engloba a consciência da ilicitude.
4. ESQUEMA
Conduta
Resultado naturalístico
Relação de causalidade
Tipicidade
Imputabilidade
Dolo (normativo) ou
culpa
Exigibilidade de conduta
diversa
iii. TEORIA NORMATIVA PURA, EXTREMA OU ESTRITA (Welzel)
1. INTRODUÇÃO
a. Vincula-se diretamente ao finalismo. É chamada de teoria
normativa pura, porque retira o elemento subjetivo da
culpabilidade, realocando-o na tipicidade.
2. CONCEITO
a. Culpabilidade é o mero juízo de reprovabilidade que recai
sobre a vontade que motiva a conduta típica e ilícita.
i. O dolo passa a ser natural, isto é, a consciência
da ilicitude permanece na culpabilidade ao passo
que o elemento subjetivo vai para a tipicidade.
ii. A consciência da ilicitude, que no sistema
clássico era atual, passa a ser potencial, isto é,
bastava que o agente, na situação real, tivesse a
possibilidade de conhecer o caráter ilícito do fato
praticado, com base em um juízo comum.
3. ESQUEMA
164
Conduta (dolo ou culpa)
Resultado naturalístico
Relação de causalidade
Tipicidade
Imputabilidade
Potencial
consciência
da ilicitude
Exigibilidade de conduta
diversa
Esses
elementos
estão
ordenados hierarquicamente,
de modo que o anterior é
pressuposto necessário do
posterior.
iv. TEORIA LIMITADA (art. 20 e 21, CPB)
1. CONCEITO
a. É idêntica à teoria normativa pura, diferenciando-se no
tratamento dados às discriminantes putativas.
i. Nessas, o agente, por erro plenamente justificável,
supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a
ação legítima.
1. A teoria normativa pura entende que tudo
seria erro de proibição, ao passo que
limitada também admite o erro de tipo.
v. TEORIA FUNCIONAL DA CULPABILIDADE (Günther Jakobs)
1. INTRODUÇÃO
a. Substitui a culpabilidade fundada em um juízo de
reprovabilidade por necessidades reais ou supostas de
prevenção geral da pena (afirmação do valor da norma e
desestimulo social do crime).
2. CONCEITO
a. Culpabilidade seria a falta de fidelidade do sujeito em
relação ao ordenamento jurídico, que deve ser, a
qualquer custo, respeitado.
e. COCULPABILIDADE
i. INTRODUÇÃO
1. O meio no qual o agente se forma infere no seu
comportamento.
a. Assim, em razão da desigualdade social, alguns
membros
da
sociedade
possuem
menores
165
possibilidades de autodeterminação em razão de suas
necessidades.
ii. CONCEITO
1. Atenuante inominada (art. 66, CPB) que desagrava a pena do
réu, em razão da coparticipação social que permeia a sua
conduta delituosa.
f. CULPABILIDADE FORMAL E MATERIAL
i. FORMAL
1. É estabelecida em abstrato pelo legislador. Serve para o
legislador cominar os limites (mínimo e máximo) das penas
das infrações penais.
ii. MATERIAL
1. É estabelecida em concreto pelo juiz, em relação à conduta
típica e ilícita praticada por um sujeito, na aplicação da pena.
g. GRAUS DE CULPABILIDADE
i. A maior ou menor culpabilidade do agente constitui circunstância
judicial, a ser utilizada da dosimetria da pena (art. 59, CPB).
h. CAUSAS DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE OU DIRIMENTES
166
43.
IMPUTABILIDADE PENAL (art. 26, 27 e 28, CPB)
a. CONCEITO
i. O CPB não definiu o que é a imputabilidade penal, restringindo-se a
definir os casos em que ele está ausente.
ii. Imputabilidade penal é a capacidade mental do ser humano de, ao
tempo da conduta entender o caráter ilícito (elemento
intelectivo) e de determinar-se de acordo com esse
entendimento (elemento volitivo).
b. ELEMENTOS
i. INTELECTIVO
1. É a integridade biopsíquica, consistente na saúde mental que
permite ao indivíduo entender o caráter ilícito de sua conduta.
ii. VOLITIVO
1. É o domínio da vontade, isto é, o agente controla seus
impulsos relativos à compreensão do caráter ilícito do fato,
determinando-se de acordo com esse entendimento.
c. MOMENTO DE AFERIÇÃO (art. 26, CPB)
i. No tempo da ação ou omissão, isto é, da conduta.
1. Se a doença mental for superveniente ao fato, suspende-se o
processo até o seu reestabelecimento (art. 152, caput, CPP)
d. SISTEMAS
OU
INIMPUTABILIDADE
CRITÉRIOS
PARA
IDENTIFICAÇÃO
DA
i. PRESUNÇÃO DE IMPUTABILIDADE (art. 27, CPB; art. 228, CR)
1. Todo agente, ao completar 18 anos, presume-se imputável.
a. Contudo tal presunção é relativa (iuris tantum), pois
admite prova em contrário.
ii. SISTEMAS / CRITÉRIOS DE AFERIÇÃO DA INIMPUTABILIDADE
1. BIOLÓGICO
a. Basta, para a inimputabilidade, a presença de qualquer
doença mental.
i. Não importa se o agente tinha ou não consciência
da ilicitude de sua conduta no momento de sua
prática.
167
1. O laudo pericial ganha um sobrevalor.
a. Aqui a presunção de inimputabilidade
seria absoluta (iure et de iure).
2. PSICOLÓGICO
a. Não importa se o agente padece ou não de qualquer
doença mental. Será considerado inimputável, o
agente que se mostrar incapacitado de entender o
caráter ilícito de sua conduta.
i. Abre espaço ao desmedido ao arbítrio do julgador,
pois caberia exclusivamente a ele decidir sobre a
imputabilidade do réu.
3. BIOPSICOLÓGICO (CPB)
a. É a junção dos dois critérios acima.
b. Art. 26, caput, CPB
i. “É isento de pena o agente que, por doença
mental ou desenvolvimento mental incompleto
ou retardado, era, ao tempo da ação ou da
omissão, inteiramente incapaz de entender o
caráter ilícito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento.”
c. Conjuga a atuação do perito que trata da questão
biológica e do juiz que analisa a psicológica.
e. CAUSAS DE INIMPUTABILIDADE
i. MENORIDADE (art. 27, CPB; art. 228, CR)
1. ADOÇÃO DO SISTEMA BIOLÓGICO DE IMPUTABILIDADE
a. Presunção absoluta (iure et de iure) de inimputabilidade.
2. SUBMETEM-SE AO ECA (Lei 8.069/1990)
3. SÚMULA 74, STJ
a. “Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade
do réu requer prova por documento hábil.”
i. Isso em razão do § único, do art. 155, do CPP20.
20
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não
podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação,
ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
168
4. CRIMES PERMANENTES (aqueles em que a consumação se
prolonga no tempo por vontade do agente) E
SUPERVENIÊNCIA DA MAIORIDADE PENAL
a. Responde pelos atos praticados após a maioridade
penal.
5. MENORIDADE PENAL E CRIMES MILITARES
a. Art. 50, CPM
i. “Art. 50. O menor de dezoito anos é inimputável,
salvo se, já tendo completado dezesseis anos,
revela suficiente desenvolvimento psíquico
para entender o caráter ilícito do fato e
determinar-se
de
acordo
com
este
entendimento. Neste caso, a pena aplicável é
diminuída de um terço até a metade.”
1. Não foi recepcionado pela CR.
ii. DOENÇA MENTAL
1. AMPLITUDE
a. A expressão “doença mental” deve ser interpretada em
sentido lato, abarcando tantos os problemas
patológicos quanto os de origem toxicológica.
2. CONCEITO
a. Todas as alterações mentais ou psíquicas que
suprimem do agente sua capacidade de entender o
caráter ilícito de sua conduta e de comportar-se
conforme a esse entendimento.
3. TRANSITORIEDADE
a. A patologia pode ser permanente ou temporária, como é
o caso do delírio febril.
i. Ela deve se manifestar, em todo caso, no momento
de realização da conduta.
4. DOENÇA MENTAL E INTERVALOS DE LUCIDEZ
a. Não basta a presença da doença mental. Para se afastar
a imputabilidade é necessário que o agente, em razão
da patologia, não tenha no momento da conduta a
Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei
civil.
169
capacidade de entender o seu caráter ilícito ou de se
determinar conforme esse entendimento.
i. Portanto, durante intervalos de lucidez, o agente
é imputável.
iii. DESENVOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO
1. MENORES DE 18 ANOS
a. Tal hipótese está superada pelo art. 228, da CR, e pelo
art. 27, do CPB.
i. Tais artigos afastam a imputabilidade penal.
2. SILVÍCOLAS (índios)
a. Os silvícolas podem ser:
i. IMPUTÁVEIS
1. Se integrado à vida em sociedade.
ii. SEMI-IMPUTÁVEIS (art. 26, § único, CPB)
1. Se estiver dividido entre o convívio a tribo e
na sociedade.
iii. INIMPUTÁVEIS
1. Quando incapaz de viver em sociedade,
desconhecendo as regras que lhes são
inerentes.
iv. DESENVOLVIMENTO MENTAL RETARDADO
1. CONCEITO
a. É o sujeito que não se compatibiliza com a fase da vida
em que se encontra em razão de uma situação que lhe
seja peculiar. A pessoa não se mostra em sintonia com
os indivíduos que possuem sua idade cronológica.
b. Na prática, trata-se de um desenvolvimento mental
incompleto da mente, em razão do comprometimento de
habilidades durante o seu período desenvolvimento.
2. ALCANCE
a. OLIGOFRENIA
i. Gama de casos em que há um déficit de
inteligência no agente, manifestando-se na
debilidade, imbecilidade e idiotice.
b. SURDO-MUDO (via de regra são imputáveis)
170
i. A perícia deve aferir o déficit de formação mental
causado pela patologia, concluindo pela:
1. IMPUTABILIDADE
a. Se ele for, ao tempo da conduta, capaz
de entender o caráter ilícito de sua
conduta e de determinar-se conforme
a ele.
2. SEMI-IMPUTABILIDADE (art. 26, § único,
CPB)
a. Se ao tempo da conduta não era
inteiramente capaz de entender o
caráter ilícito da conduta ou de
determinar-se de acordo com ele.
3. INIMPUTABILIDADE
a. Se, ao tempo da conduta, o agente for
inteiramente incapaz de entender o
caráter ilícito de sua conduta e de
determinar-se conforme a ele.
f. A PERÍCIA MÉDICA
i. É o meio de prova da inimputabilidade, sendo imprescindível de
modo que não poder ser substituído nem mesmo pela inspeção
judicial, já que o juiz não possui os conhecimentos técnicos
necessários à sua realização.
ii. VINCULAÇÃO DO JUIZ AO LAUDO PERICIAL
1. O juiz não está vinculado ao laudo dos peritos (art. 182, CPP).
2. O JUIZ PODE DECIDIR CONTRARIAMENTE AO LAUDO?
a. Não. ele deve ordenar a realização de novos exames.
i. Isso porque cabe ao juiz a analise psicológica da
imputabilidade, cabendo ao perito a biológica.
g. EFEITOS DA INIMPUTABILIDADE
i. ABSOLVIÇÃO IMPRÓPRIA (art. 386, § único, III, do CPP)
1. Os inimputáveis não cometem crimes e, portanto, quando
processados são absolvidos. Contudo, lhes é aplicado ao
art. 386, § único, III, do CPP, isto é, se imporá uma medida
de segurança.
a. Isso porque, em relação ao inimputáveis o juízo de
culpabilidade (elemento do crime e, portanto, necessário
à aplicação da pena) será substituído por um juízo de
171
periculosidade (necessário à aplicação da medida de
segurança).
h. SEMI-IMPUTABILIDADE, IMPUTABILIDADE DIMINUÍDA OU RESTRITA
i. Art. 26, § único, CPB
1. “Art. 26. (...)
Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois
terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde
mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou
retardado não era inteiramente capaz de entender o
caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com
esse entendimento.”
ii. CONCEITO
1. Circunstância que reduz, em parte, a capacidade do agente de
entender o caráter ilícito de sua conduta ou de comportar-se
conforme a esse entendimento.
a. Difere-se da inimputabilidade em relação ao grau de
interferência da patologia na mente do agente.
iii. NATUREZA JURÍDICA
1. Causa obrigatória de diminuição de pena.
a. Diminui-se a pena de 1 a 2/3.
i. A aferição do quantum de diminuição variará de
acordo com o comprometimento da capacidade
mental do agente. Quanto mais prejudicada, maior
será a diminuição.
iv. HIPÓTESES
1. PERTURBAÇÃO DE SAÚDE MENTAL
2. DESENVOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO
3. DESENVOLVIMENTO MENTAL RETARDADO
v. SISTEMA ADOTADO
1. BIOPSICOLÓGICO.
vi. EFEITOS
1. Subsiste a condenação, mas, contudo, se aplicará o art. 26, §
único, CPB ou o art. 98, ambos do CPB.
172
2. ART. 98, CPB21
a. Se a perícia concluir que o semi-imputável necessita de
tratamento médico, por ser dotado de periculosidade, o
juiz poderá substituir a pena por medida de segurança.
i. EMOÇÃO E PAIXÃO
i. CONCEITO
1. Emoção é o estado afetivo transitório que acarreta na
perturbação transitória do equilibro psíquico.
a. Exemplo:
i. Ira, medo, alegria, prazer erótico, surpresa e
vergonha.
2. Paixão é a emoção mais intensa, isto é, é a perturbação
duradoura do equilíbrio psíquico.
a. Exemplo:
i. Amor, inveja, avareza, ciúme, vingança, ambição e
ódio.
ii. EFEITOS
1. Via de regra não afastam a culpabilidade.
a. Contudo, se tais estados de ânimo configurar alguma
patologia poderá se configurar alguma das hipóteses
do art. 26, CPB.
iii. DISPOSIÇÕES ESPECIAIS
1. Art. 65, III, “c”, CPB (atenuante)
a. Quando o agente comete a infração sob a influência de
violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima.
2. Art. 121, §1º, e, art. 129, §4º, ambos do CPB (causas de
diminuição de pena)
a. Quando o agente comete a infração sob a influência de
violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima.
21
Art. 98 - Na hipótese do parágrafo único do art. 26 deste Código e necessitando o condenado de especial
tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituída pela internação, ou tratamento
ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos, nos termos do artigo anterior e respectivos §§ 1º a 4º.
173
j. EMBRIAGUEZ
i. CONCEITO
1. Intoxicação aguda e transitória produzida no corpo humano
pelo álcool ou por substância de efeitos análogos (éter,
morfina, etc.).
ii. EMBRIAGUEZ CRÔNICA OU PATOLÓGICA
1. CONCEITO
a. Embriaguez que compromete total ou parcialmente a
imputabilidade
penal
e
caracteriza-se
pela
desproporcional intensidade ou duração dos efeitos
inerentes à intoxicação.
i. É equiparada às doenças mentais, aplicando-se,
então, o art. 26, CPB.
iii. FASES DA EMBRIAGUEZ
1. EUFÓRICA
a. As funções intelectuais se mostram excitadas e o
indivíduo eufórico.
i. Diminui-se a vontade e a autocrítica e a
capacidade de julgamento.
2. EGITADA
a. Há perturbações psicossensoriais profundas. Altera-se as
funções intelectuais, juízo crítico, atenção e memória.
b. Há perda do equilíbrio e a pessoa marcha de forma
desordenada. O sujeito fica agitado e agressivo.
c. Os propósitos são desordenados ou absurdos, com
absoluta ausência da capacidade de autocrítica.
174
3. COMATOSA
a. Há sono e o como se instala progressivamente.
b. Há absoluta ausência da capacidade de autocrítica.
iv. ESPÉCIES DE EMBRIAGUEZ
1. QUANTO A INTENSIDADE
a. COMPLETA
i. É a embriaguez em seus estados agitado ou
comatoso.
b. INCOMPLETA
i. É a embriaguez em seu estágio eufórico.
2. QUANTO A ORIGEM
a. VOLUNTÁRIA OU INTENCIONAL
i. O indivíduo ingere álcool com a intenção de se
embriagar, mas, contudo, não deseja cometer
infrações penais.
b. CULPOSA
i. O agente deseja ingerir álcool sem, contudo,
embriagar-se.
c. PREORDENADA OU DOLOSA
i. Quando o sujeito propositalmente se embriaga
para cometer infrações penais.
1. A embriaguez serve como um elemento que
dá coragem ao agente para que ele comete
o delito.
ii. Constitui agravante genérica
1. Art. 61, II, “l”, CPB
d. ACIDENTAL OU FORTUITA
i. É a embriaguez que resulta de caso fortuito ou
força maior.
ii. CASO FORTUITO
175
1. O indivíduo não percebe ser atingido pelos
efeitos do álcool ou desconhece uma
condição fisiológica que o torna submisso
às consequências de sua ingestão.
a. Exemplo:
i. Sujeito mora ao lado de uma
destilaria de aguardente, e aos
poucos acaba embriagado em
razão da inalação de vapores.
ii. O agente, em tratamento
médico, toma medicamentos
que potencializam os efeitos do
álcool.
iii. FORÇA MAIOR
1. O sujeito é obrigado a ingerir álcool ou, por
questões profissionais, tem de permanecer
em ambientes que cercados pelo álcool.
a. Exemplo:
i. Amarram o agente e nele
injetam elevada quantidade de
álcool.
ii. Operário que trabalha no setor
de destilaria de uma fábrica de
cerveja.
iv. EFEITOS
1. SE COMPLETA (art. 28, §1º, CPB)
a. Afasta a imputabilidade penal.
2. SE INCOMPLETA (art. 28, §2º, CPB)
a. Diminui a pena de 1 a 2/3.
v. PROVA DA EMBRIAGUEZ
1. EXAME LABORATORIAL
a. Revela a quantidade de sangue por litro de sangue.
2. EXAME CLÍNICO
a. Análise pessoal do agente, evidenciando-se dados
característicos da embriaguês, tais como: hálito etílico,
falta de controle emocional, falta de equilíbrio físico, fala
embolada, dentre outros.
3. PROVA TESTEMUNHAL
a. Pessoas que relatem a alteração de comportamento de
quem se submeteu ao álcool.
176
4. GRAVAÇÕES
a. Utilização de material audiovisual que evidencie dados
característicos da embriaguês.
5. PROVA DA EMBRIAGUÊS E CTB (STJ: Resp 1.111.566/DF, j.
28.03.201222)
a. Art. 306, CTB
i. “Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via
pública, estando com concentração de álcool por
litro de sangue igual ou superior a 6 (seis)
decigramas, ou sob a influência de qualquer outra
substância
psicoativa
que
determine
dependência:
Penas - detenção, de seis meses a três anos,
multa e suspensão ou proibição de se obter a
permissão ou a habilitação para dirigir veículo
automotor.
Parágrafo único. O Poder Executivo federal
estipulará a equivalência entre distintos testes
22
PROCESSUAL PENAL. PROVAS. AVERIGUAÇÃO DO ÍNDICE DE ALCOOLEMIA EM CONDUTORES DE
VEÍCULOS. VEDAÇÃO À AUTOINCRIMINAÇÃO. DETERMINAÇÃO DE ELEMENTO OBJETIVO DO TIPO
PENAL. EXAME PERICIAL. PROVA QUE SÓ PODE SER REALIZADA POR MEIOS TÉCNICOS ADEQUADOS.
DECRETO REGULAMENTADOR QUE PREVÊ EXPRESSAMENTE A METODOLOGIA DE APURAÇÃO DO
ÍNDICE DE CONCENTRAÇÃO DE ÁLCOOL NO SANGUE. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
1. O entendimento adotado pelo Excelso Pretório, e encampado pela doutrina, reconhece que o indivíduo não
pode ser compelido a colaborar com os referidos testes do 'bafômetro' ou do exame de sangue, em respeito ao
princípio segundo o qual ninguém é obrigado a se autoincriminar (nemo tenetur se detegere). Em todas essas
situações prevaleceu, para o STF, o direito fundamental sobre a necessidade da persecução estatal.
2. Em nome de adequar-se a lei a outros fins ou propósitos não se pode cometer o equívoco de ferir os direitos
fundamentais do cidadão, transformando-o em réu, em processo crime, impondo-lhe, desde logo, um
constrangimento ilegal, em decorrência de uma inaceitável exigência não prevista em lei.
3. O tipo penal do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro é formado, entre outros, por um elemento objetivo, de
natureza exata, que não permite a aplicação de critérios subjetivos de interpretação, qual seja, o índice de 6
decigramas de álcool por litro de sangue.
4. O grau de embriaguez é elementar objetiva do tipo, não configurando a conduta típica o exercício da atividade
em qualquer outra concentração inferior àquela determinada pela lei, emanada do Congresso Nacional.
5. O decreto regulamentador, podendo elencar quaisquer meios de prova que considerasse hábeis à tipicidade da
conduta, tratou especificamente de 2 (dois) exames por métodos técnicos e científicos que poderiam ser
realizados em aparelhos homologados pelo CONTRAN, quais sejam, o exame de sangue e o etilômetro.
6. Não se pode perder de vista que numa democracia é vedado ao judiciário modificar o conteúdo e o sentido
emprestados pelo legislador, ao elaborar a norma jurídica. Aliás, não é demais lembrar que não se inclui entre as
tarefas do juiz, a de legislar.
7. Falece ao aplicador da norma jurídica o poder de fragilizar os alicerces jurídicos da sociedade, em absoluta
desconformidade com o garantismo penal, que exerce missão essencial no estado democrático.
Não é papel do intérprete-magistrado substituir a função do legislador, buscando, por meio da jurisdição, dar
validade à norma que se mostra de pouca aplicação em razão da construção legislativa deficiente.
8. Os tribunais devem exercer o controle da legalidade e da constitucionalidade das leis, deixando ao legislativo a
tarefa de legislar e de adequar as normas jurídicas às exigências da sociedade. Interpretações elásticas do
preceito legal incriminador, efetivadas pelos juízes, ampliando-lhes o alcance, induvidosamente, violam o princípio
da reserva legal, inscrito no art. 5º, inciso II, da Constituição de 1988: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa senão em virtude de lei".
9. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp 1111566/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Rel. p/ Acórdão Ministro ADILSON VIEIRA
MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ), TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/03/2012, DJe
04/09/2012)
177
de alcoolemia, para efeito de caracterização do
crime tipificado neste artigo.”
b. Art. 2º do Decreto n. 6.488/2008
i. “Art. 2o Para os fins criminais de que trata o art.
306 da Lei no 9.503, de 1997 - Código de Trânsito
Brasileiro, a equivalência entre os distintos testes
de alcoolemia é a seguinte:
I - exame de sangue: concentração igual ou
superior a seis decigramas de álcool por litro de
sangue; ou
II - teste em aparelho de ar alveolar pulmonar
(etilômetro): concentração de álcool igual ou
superior a três décimos de miligrama por litro de ar
expelido dos pulmões.”
k. TEORIA DA ACTIO LIBERA IN CAUSA (ação livre em sua causa)
i. CONCEITO
1. A causa da causa é também causa do que foi causado. Isto
é, no caso da embriaguez, despreza-se o momento da
conduta, considerando-se o momento em que o agente
ingeriu o álcool.
a. Assim, a embriaguez não acidental jamais exclui a
imputabilidade do agente, seja ele voluntária, culposa,
completa ou incompleta.
i. A ação foi livre na sua causa, devendo o agente,
por essa razão, ser responsabilizado.
2. CRÍTICA
a. À exceção da embriaguez preordenada, configura uma
espécie de responsabilidade penal objetiva.
Analisa-se a imputabilidade em momento anterior ao da embriaguez.
Imputabilidade
Inimputabilidade
tempo
Momento em que
o agente inicia o
consumo
de
álcool.
Embriaguez.
Crime.
178
44.
POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE (art. 21, CPB)
a. CONCEITO
i. O agente deve ter a possibilidade, a potencialidade, de compreender
o caráter ilícito do fato.
1. A ausência da potencial consciência da ilicitude exclui a
culpabilidade.
b. CRITÉRIO PARA DETERMINAÇÃO DO OBJETO DA CONSCIÊNCIA DA
ILICITUDE
i. FORMAL
1. Para ser imputável, o agente deve conhecer da violação de
alguma norma penal.
a. Crítica
i. Somente os especialistas no Direito saberiam as
normas penais.
ii. MATERIAL
1. Para ser imputável, basta que o agente conheça o caráter
antessocial, injusto e imoral de sua conduta ou a violação de
um interesse.
a. Crítica
i. Esbarra nos tipos penais que não representam
nenhum tipo aos bens jurídicos – frutos de meras
especulações legislativas.
iii. INTERMEDIÁRIO (mais aceito)
1. Para ser imputável, basta que o sujeito conheça ou possa
conhecer, a partir de um juízo geral de sua própria esfera de
pensamento, o caráter ilícito de seu modo de agir.
c. EXCLUSÃO DA POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE
i. ERRO DE PROIBIÇÃO OU ERRO SOBRE A ILICITUDE DO FATO
179
45.
ERRO DE PROIBIÇÃO OU ERRO SOBRE A ILICITUDE DO FATO
i. Art. 21, caput, CPB
1. “Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre
a ilicitude do fato [erro de proibição], se inevitável, isenta de
pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.
(...)”
ii. DESCONHECIMENTO DA LEI
1. O desconhecimento da lei é inescusável.
2. PRESUNÇÃO LEGAL ABSOLUTA
a. Através da publicação no Diário Oficial da União,
presume-se que todos os cidadãos conhecem a lei
penal.
i. Em razão da quantidade e complexidade das leis
penais, existem algumas hipótese em que o seu
desconhecimento acarretará:
1. ATENUANTE DA PENA
a. Art. 65, II, CPB.
2. PERDÃO JUDICIAL
a. Nas contravenções penais (art. 8º, do
Dec.-lei 3.688/1941)
iii. CONCEITO DE ERRO DE PROIBIÇÃO
1. Falsa percepção do agente acerca do caráter ilícito do fato
típico por ele praticado, de acordo com um juízo banal, ou seja,
possível de ser alcançado mediante um esforço simples de sua
consciência.
a. O sujeito conhece a existência da lei, mas desconhece
ou interpreta mal o seu conteúdo.
iv. EFEITOS
1. ESCUSÁVEL, INEVITÁVEL OU INVENCÍVEL
a. O agente, ainda que fizesse um grande esforço, não
poderia evitá-lo.
i. Exclui-se a culpabilidade.
b. Exemplo:
i. Holandês em viagem ao Brasil traz consigo alguns
cigarrinhos de maconha, pensado ser permitido o
sue uso no Brasil.
180
2. INESCUSÁVEL, EVITÁVEL OU VENCÍVEL
a. O agente, com um normal esforço de sua consciência,
teria evitado o erro.
i. Permanece a culpabilidade, mas aplica-se uma
causa de diminuição de pena de 1/6 a 1/3.
1. A redução da pena é obrigatória.
b. Exemplo:
i. Tchê, ribeirinho do Estado do Amazonas, sai à
caça, vindo a matar uma onça. Conforme o caso,
pode-se defender a tese de que era possível
esperar que ele soubesse da proibição de se
casas animais silvestres.
3. CRITÉRIO DE DEFINIÇÃO DO ERRO
a. O perfil subjetivo do agente e não o homem médio.
v. ESPÉCIES DE ERRO DE PROIBIÇÃO
1. DIRETO
a. O agente desconhece o comando de uma norma penal
proibitiva, ou, se o conhece, interpreta-o erroneamente.
b. Exemplo:
i. O credor, sabendo que seu devedor está mudando
para o estrangeiro, entra clandestinamente em sua
casa e pega quanto bens forem necessários para
satisfazer o crédito, acreditando ser lícito “fazer
justiça com as próprias mãos”.
ii. O agente que, intencionalmente, em águas
brasileiras, molesta uma baleia, não sabe que
comete o crime previsto no art. 1º, da Lei
7.643/1987.
2. INDIRETO OU DISCRIMINANTE PUTATIVA POR ERRO DE
PROIBIÇÃO
a. O agente sabe o caráter ilícito do fato, mas, no caso
concreto, acredita estar agindo sob a guarida de
alguma excludente de ilicitude ou se equivoca
quanto aos seus limites.
b. Exemplo:
i. Tião volta antecipadamente de viagem e, sem
avisar, encontra sua esposa com o Ricardão.
Vendo aquilo, Tião mata sua mulher, acreditando
estar agindo em legítima defesa da honra.
181
ii. Ao ser agredido por Pirilambo, Timóteo se defende,
batendo em seu agressor até que ele desmaie
(agiu com excesso).
3. MANDAMENTAL (só se dá nos crimes omissivos impróprios)
a. O garantidor, em uma situação de perigo, erroneamente
acredita estar livre de seu dever de agir para impedir o
resultado (art. 13, §2º, CPB).
b. Exemplo:
i. Pai de família, válido para o trabalho, mas em
situação de pobreza, abandona o filho menor à
própria sorte, acreditando estar desobrigado a
obrigação de zelar pelo seu filho.
vi. ERRO DE PROIBIÇÃO E CRIME PUTATIVO POR ERRO DE
PORIBIÇÃO
CRIME PUTATIVO POR
ERRO DE PROIBIÇÃO
Sujeito age acreditando na O agente acredita estar
licitude de seu comportamento, cometendo uma infração
mas, na verdade, pratica uma penal, mas, na verdade, o
infração penal.
fato é um indiferente penal.
Exemplo: pai que mantêm
relação sexual com sua filha
maior
de
18
anos,
acreditando cometer o crime
de incesto (fato atípico no
Direito Penal brasileiro).
ERRO DE PROIBIÇÃO
182
46.
ERRO DE TIPO
a. ART. 20, caput, CPB
i. “Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime
[toca somente o tipo penal incriminador] exclui o dolo, mas
permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.”
b. CONCEITO
i. É o erro que recai sobre circunstância essencial (fática) ou
constitutiva (jurídica) do tipo penal.
ii. É o desconhecimento ou falso conhecimento da realidade sobre
um elemento (descritivo ou normativo) do crime.
iii. Falta a consciência (previsibilidade do resultado) exigida pelo dolo.
1. O erro de tipo elimina a congruência entre a parte objetiva e
subjetiva do injusto doloso.
2. Exemplo:
a. Tchê vai ao supermercado e adquire uma erva para fazer
um chá. Contudo, tal erva é prevista na portaria 344 da
Anvisa como droga.
i. Há erro sobre a elementar do tipo “droga”, em
relação ao art. 28, da Lei 11.343/2006.
c. OBJETO DO ERRO
i. É indiferente se o erro recaia sobre:
1. ELEMENTOS DE FATO
a. Exemplo:
i. No crime de denunciação caluniosa (art. 339,
CPB) o gente imputa a alguém uma conduta
criminosa que sabe ser aquele “inocente”. Se o
agente desconhece a inocência há erro sobre
situação fática.
2. ELEMENTOS DE DIREITO
a. Exemplo:
i. No crime de desacato (art. 331, CPB), o particular
ofende a outrem sem saber que este era
funcionário público. Há erro sobre a elementar
do tipo “funcionário público”.
d. ESPÉCIES
i. ESCUSÁVEL, INEVITÁVEL OU INVENCÍVEL
183
1. CONCEITO
a. É o erro que não se origina de culpa (falta de dever
objetivo de cuidado) do agente.
i. Dá-se no caso em que o homem médio também
não evitaria o desconhecimento ou falso
conhecimento da realidade.
2. EFEITOS
a. Exclui o dolo e a culpa, afastando, portanto, a
tipicidade.
ii. INESCUSÁVEL, EVITÁVEL OU VENCÍVEL
1. CONCEITO
a. É o erro que se origina de culpa do agente. Se ele
empregasse a cautela devida, o erro seria evitável.
i. Dá-se quando o homem médio poderia evitar o
erro, uma vez que seria capaz de compreender o
caráter ilícito do tipo penal.
2. EFEITOS
a. Exclui o dolo, mas permite a punição a título culposo
se prevista em lei.
b. EXCEÇÃO
i. Quando houver a desclassificação para outro
crime, mesmo diante de um erro de tipo, não
haverá a descriminalização da conduta.
1. Exemplo:
a. Tchê insulta Chaves, não sabendo que
este é funcionário público. Ele não
comete o crime de desacato (art. 331,
CPB), mas sim o de injúria (art. 140,
CPB), já que a honra do particular
também é tutelada pela lei penal.
184
e. ERRO DE TIPO E CRIME PUTATIVO POR ERRO DE TIPO
CRIME PUTATIVO POR ERRO DE
TIPO
O indivíduo, desconhecendo os O indivíduo quer praticar um crime,
elementos constitutivos do tipo mas, na verdade, comete um
penal, não sabe que comete um indiferente penal.
Exemplo: Tchê quer praticar o
crime.
crime de tráfico de drogas, e, para
tanto, vende bicarbonato de sódio.
ERRO DE TIPO
f. DESCRIMINANTES23 PUTATIVAS (art. 20, §1º, CPB)
i. Art. 20, §1º, CPB
1. “Art. 20. (...)
§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado
pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se
existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena
quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime
culposo. (...)”
ii. CONCEITO
1. Causa de exclusão da ilicitude que não existe faticamente,
mas tão somente na cabeça do autor de uma infração penal.
a. Exemplo:
i. Policial avista um sujeito apontando uma arma de
fogo para uma criança e efetua um disparo contra
aquele sujeito. Porém, a arma era de brinquedo e
o sujeito estava vendendo a armam para a
criança.
iii. ESPÉCIES
1. ERRO RELATIVO AOS PRESSUPOSTOS DE FATO DE UMA
JUSTIFICANTE
a. Quando estão ausentes os requisitos fáticos que
ensejam alguma excludente de ilicitude.
i. Exemplo:
1. Agente que, ao ver seu desafeto colocando a
mão no bolso, imagina que ele irá sacar
uma arma e, antes disso, aponta seu
revólver e mata seu desafeto que, na
verdade, iria pegar um cigarro.
2. ERRO RELATIVO À EXISTÊNCIA DE UMA CAUSA DE UMA
JUSTIFICANTE (trata-se de erro de proibição)
23
Discriminante é causa que exclui o crime, retirando o caráter ilícito do fato típico. Portanto, discriminante é
sinônimo de causa de exclusão da ilicitude.
185
a. Quando a justificante alegada pelo agente não existe.
i. Exemplo:
1. Charles chega em casa e pega sua esposa
com o Ricardão. Acreditando agir em
legítima defesa da honra (o que não existe)
mata ambos.
3. ERRO RELATIVO AOS LIMITES DE UMA JUSTIFICANTE
(trata-se de erro de proibição)
a. Cuida-se da figura do excesso no exercício de alguma
causa excludente de ilicitude.
i. Exemplo:
1. Fazendeiro que entende ser permitido matar
qualquer posseiro que invada suas terras,
em razão da justificante da legítima defesa.
iv. CLASSIFICAÇÃO DAS ESPÉCIES
Discriminante
putativa
Teoria limitada da
culpabilidade
Erro de tipo
Efeito
Se
for
escusável
(inevitável) exclui o dolo
Erro relativo aos
e a culpa, excluindo,
pressupostos de fato assim, a tipicidade. Se
de uma justificante
for
inescusável
(evitável), afasta-se o
dolo, mantendo a o
crime a título culposo
se houver previsão.
Erro relativo à
existência de uma
Erro de proibição
justificante
Erro relativo aos
limites de uma
Erro de proibição
justificante
Damásio de Jesus,
Autores Francisco de Assis
Toledo.
Teoria normativa da
culpabilidade
Erro de proibição
Efeito
Se
for
escusável
(inevitável)
exclui-se a culpabilidade.
Se
for
inescusável
(evitável), permanece o
crime a título doloso ou
culposo, conforme o caso,
com a diminuição de pena
de 1/6 a 1/3.
Erro de proibição
Erro de proibição
Guilherme Nucci, César
Roberto Bitencourt.
v. ERRO DETERMINADO POR TERCEIRO
1. Art. 20, §2º, CPB
a. “Art. 20 (...)
§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o
erro. (...)”
186
2. CONCEITO
a. Hipótese na qual o agente pratica a conduta a partir de
uma falsa percepção da realidade no tocante aos
elementos constitutivos do tipo penal, em decorrência
da ação de um agente provocador.
3. ESPÉCIES DE ERRO
a. DOLOSO
i. Se o agente provocar o erro a título doloso,
responderá pelo crime na respectiva forma
dolosa.
1. Exemplo:
a. Tião pede que seu amigo, Tunico, lhe
arremesse seu celular. Este, contudo,
arremessa o aparelho de Tinoco seu
desafeto.
b. CULPOSO
i. Se o agente provocador provocar o erro por
ausência de dever objetivo de cuidado,
responderá pelo crime na forma culposa, se for
prevista.
1. Exemplo:
a. Sem maiores cautelas, um vendedor
entrega ao seu cliente, para teste
drive, um carro sem freio. No teste
drive, o cliente atropela e mata um
transeunte.
i. Se o erro for escusável
(inevitável) o cliente restará
impune, ao passo que o
vendedor
responderá
por
homicídio culposo.
ii. Se o erro for inescusável
(evitável) o cliente também
responderá pelo resultado.
vi. ERRO DE TIPO ACIDENTAL
1. CONCEITO
a. Quando o erro se dá em relação a elementos diversos
daqueles que constituem o crime, isto é, sobre as
qualificadoras,
agravantes/atenuante,
causas
de
aumento/diminuição de pena.
187
i. Enfim, o erro se dá em relação a fatores
irrelevantes da figura típica.
2. HIPÓTESES
a. ERRO SOBRE A PESSOA OU ERROR IN PERSONA
i. Art. 20, §3º, CPB
1. “Art. 20. (...)
3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o
crime é praticado não isenta de pena. Não
se consideram, neste caso, as condições ou
qualidades da vítima, senão as da pessoa
contra quem o agente queria praticar o
crime.”
ii. CONCEITO
1. Quando o agente confunde a pessoa contra
a qual desejava praticar a infração penal.
Responde como se tivesse acertado a
pessoa contra a qual quis praticar a
infração.
2. Exemplo:
a. Tião desejava matar a filha de sua
enteada de 13 anos. Ele a observa de
longe e, pensando ser ela, efetua
um disparo contra uma pessoa
que, na verdade, era um anão. Ele
responderá pelo homicídio como se
tivesse praticado contra a criança,
incidindo a causa de aumento de
pena do §4º, do art. 121, do CPB.
b. ERRO SOBRE O OBJETO
i. O sujeito crê realizar a conduta sobre um objeto,
mas, na verdade, realiza-a contra outro. Tal fato é
irrelevante para o Direito Penal, respondendo ele
pelo crime dos mesmo modo.
ii. Exemplo:
1. O ladrão pensa furtar um Rolex, mas na
verdade furta uma réplica. Responderá por
furto do mesmo jeito.
c. ERRO SOBRE AS QUALIFICADORAS
188
i. O sujeito age com uma falsa apreensão da
realidade em relação a uma qualificadora do
crime.
ii. Exemplo:
1. O agente furta um carro depois de obter, por
meio de fraude, a chave verdadeira do
automóvel. Acredita praticar o crime de
furto qualificado pelo uso de chave falsa
(art. 155, §4i, III, CPB), mas, na verdade,
responderá
por
furto
sem
essa
qualificadora.
a. Não se afasta o dolo ou culpa,
desaparecendo
apenas
a
qualificadora.
d. ERRO SOBRE O NEXO CAUSAL OU ABERRATIO
CAUSAE
i. CONCEITO
1. É o engano relacionado à execução do
crime, que efetivamente determina o
resultado pretendido pelo agente. Ocorre
quando o agente, acreditando já ter
produzido o resultado, pratica uma
conduta com finalidade diversa, mas é
essa última que produz o resultado
desejado
inicialmente.
O
agente
responde pelo crime que deu casa, da
forma como deseja.
a. Cuida-se de erro relacionado a relação
de causalidade.
i. O erro é irrelevante para o
Direito penal, pois, ao afinal o
agente quis o resultado e o
conseguiu.
2. Exemplo:
a. “A” quer matar “B”. Para tanto efetua 2
disparos contra seu desafeto. Para
ocultar o cadáver, “A” atira o corpo de
“B” em um rio. Dias depois, encontrase o corpo e se conclui que “B”
morreu por asfixia provocada por
afogamento. “B” responderá pelo
rime que cometeu da forma como
queria ter cometido, isto é por
homicídio
qualificado
pelo
emprego de veneno.
189
e. ERRO NA EXECUÇÃO OU ABERRATIO ICTUS
i. Art. 73, CPB
1. “Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no
uso dos meios de execução, o agente, ao
invés de atingir a pessoa que pretendia
ofender, atinge pessoa diversa, responde
como se tivesse praticado o crime contra
aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º
do art. 20 deste Código. No caso de ser
também atingida a pessoa que o agente
pretendia ofender, aplica-se a regra do art.
70 deste Código.”
ii. CONCEITO
1. É o erro na execução em relação à pessoa a
ser atingida pela conduta típica. O agente
não se engana quanto a pessoa que deseja
atacar, mas por erro na execução, acerta
pessoa diversa. Responderá como se
tivesse acertado a pessoa contra quem
desejava o resultado.
a. Aqui o erro pessoa VS pessoa.
2. Exemplo:
a. Tchê deseja matar a filha de sua
enteada. Fica a observando de longe
e efetua dois disparos contra ela.
Contudo, por falta de habilidade no
manuseio do revólver, Tchê se
atrapalha e acerta um anão que lá
passava. Responderá pelo crime
como se ele fosse cometido contra
a criança. Se tanto a criança quanto
o anão fossem acertados, Tchê
responderia por ambos os crimes em
concurso formal (art. 70 CPB).
iii. ESPÉCIES
1. COM UNIDADE SIMPLES OU COM
RESULTADO ÚNICO (1ª parte do art. 73,
CPB)
a. O agente atinge somente a pessoa
diversa daquela pretendida, em razão
de erro na execução.
190
i. Responde como se o crime
tivesse sido cometido contra a
vítima virtual.
2. COM UNIDADE COMPLEXA OU COM
RESULTADO DUPLO (2ª parte do art. 73,
CPB)
a. O agente atinge a vítima pretendida e
outra pessoa.
i. Responde por ambos os crimes
em concurso formal (art. 70,
CPB).
b. ATENÇÃO
i. Se o agente, com uma só ação,
comete 2 ou mais crimes
dolosamente, responderá por
ambos os crimes (concurso
formal impróprio – art. 70, 2ª
parte, do CPB).
f. RESULTADO
DIVERSO
DO
PRETENDIDO,
ABERRATIO DELICTI OU ABERRATIO CRIMINIS
i. Art. 74, CPB
1. “Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior,
quando, por acidente ou erro na execução
do crime, sobrevém resultado diverso do
pretendido, o agente responde por culpa, se
o fato é previsto como crime culposo; se
ocorre também o resultado pretendido,
aplica-se a regra do art. 70 deste Código.”
ii. CONCEITO
1. Por acidente ou erro na execução do crime,
sobrevém resultado diverso do pretendido.
a. Aqui o erro é crime VS crime.
iii. ESPÉCIES
1. COM UNIDADE SIMPLES OU COM
RESULTADO ÚNICO (1ª parte do art. 74,
CPB)
a. O agente atinge somente bem jurídico
diverso do pretendido. Responderá
pelo crime efetivamente cometido
191
na modalidade culposa, caso exista
a previsão.
i. Exemplo:
ii. Tunico quer quebrar a
vidraça da loja de Tinoco.
Contudo,
quanto
arremessa a pedra, ela
acerta a cabeça de
Anastácia. Responderá
Tunico
por
lesão
corporal culposa.
2. COM
UNIDADE
COMPLEXA
OU
RESULTADO DUPLO (2ª parte do art. 74,
CPB)
a. A conduta do agente atinge o bem
jurídico pretendido e também outro
diverso, culposamente. Aplica-se a
pena do crime mais grave
aumentada de 1/6 a ½ (art. 70,
CPB).
i. ERRO DE TIPO VS ERRO DE PROIBIÇÃO
Erro de tipo
O agente desconhece a
situação fática, o que
lhe impede o saber de
Causa
um ou mais elementos
do tipo penal. Não sabe
o que faz.
-
Erro de proibição
O agente conhece a
realidade fática, mas não
compreende o caráter
ilícito da sua conduta.
Sabe o que faz, mas não
sabe o que viola a lei
192
Efeito
Escusável: exclui o
dolo e a culpa.
Inescusável: exclui o
dolo, mas permite a
punição a titulo de
culpa caso existente.
penal.
Escusável:
exclui
a
culpabilidade.
Inescusável: nas afasta a
culpabilidade, mas permite
a diminuição da pena, de
1/6 a 1/3.
193
47.
EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA
a. CONCEITO
i. Expectativa da sociedade de que o agente se comporte conforme a
lei.
1. Verifica-se a situação na qual o crime ocorreu.
a. É necessário que ele tenha ocorrido em circunstâncias
normais, nas quais era de se esperar do agente um
comportamento conforme a lei.
b. CAUSAS EXCLUDENTES DE CULPABILIDADE OU DIRIMENTES
i. CAUSAS SUPRALEGAIS
1. ESPÉCIE
a. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA
i. CONCEITO
1. Dirimente supralegal que se dá em situações
anormais, nas quais não era de se esperar
um comportamento diverso por parte do
agente.
2. Exemplo:
a. Mãe solteira que, em razão da greve
das
creches
públicas
e
do
desconhecimento da vizinhança, sai
para trabalhar deixando seu filho
pequeno em casa que vem a subir no
criado, cai e fratura o braço.
ii. APLICABILIDADE
1. Tanto nos crimes dolosos quanto nos
culposos.
ii. CAUSAS LEGAIS
1. ESPÉCIES
a. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL
i. Art. 22, CPB
1. “Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação
irresistível ou em estrita obediência a
ordem, não manifestamente ilegal, de
194
superior hierárquico, só é punível o autor
da coação ou da ordem.”
ii. CONCEITO
1. Dirimente que atua quando há o emprego de
grave ameaça para que alguém faça ou
deixe de fazer alguma coisa.
a. Quando o sujeito comete o fato típico e
ilícito sob coação moral irresistível
não há culpabilidade em face da
inexigibilidade de conduta diversa.
i. Exemplo:
ii. O sujeito constrange a
vítima sob ameaça de
morte, a assinar um
documento falso.
iii. COAÇÃO FÍSICA IRRESISTÍVEL
1. O aspecto volitivo do agente não é
viciado, mas sim suprimido, passando ele
a atuar como um instrumento da vontade do
agente.
a. Aqui, exclui-se a conduta (já ela não é
livre) e, por consequência, a
tipicidade.
iv. REQUISITOS
IRRESISTÍVEL
DA
COAÇÃO
MORAL
1. AMEAÇA DO COAUTOR
a. Promessa real de mal grave e iminente
direcionada à pessoa do coagido ou a
pessoas íntimas a ele.
i. Se a ameaça for feita à pessoa
estranha, pode-se tentar excluir
a culpabilidade a partir da
inexigibilidade
de
conduta
diversa.
2. INEVITABILIDADE
DO
PERIGO
NA
POSIÇÃO EM QUE SE ENCONTRA O
COAGIDO
a. Se o perigo puder ser evitado pela
atuação do coagido ou pela força
policial, na haverá a dirimente.
195
3. CARÁTER IRRESISTÍVEL DA AMEAÇA
a. Além de grave, o mal prometido deve
ser irreversível.
i. A aferição é feita no caso
concreto, levando em conta as
condições pessoais do agente.
4. PRESENÇA DE AO MENOS 3 PESSOAS
a. Deve-se ter o coator, o coagido e a
vítima.
b. Exemplo:
i. Gerente de banco que, com a
família sequestrada, abre o
cofre do banco, em razão da
ameaça de mal aos seus entes.
Tem-se: o gerente (coagido),
bandidos (coator) e o banco
(vítima).
c. EXCEÇÃO
i. É possível a presença de só
duas pessoas, quando o coator
também atua como vítima.
ii. Exemplo:
iii. Em razão de grave e
irresistível ameaça para
praticar crime no futuro, o
coagido, em razão do
medo e sem outra forma
de agir, mata o coator.
iv. Não é legítima
defesa, pois não
há
uma
agressão atual
ou iminente.
v. EFEITOS
1. Afasta a culpabilidade do coagido, mas não
do coator.
2. RESPONSABILIDADE DO COATOR
196
a. Responde pelo crime praticado pelo
coagido, mais pelo crime de tortura
(art. 1º, I, “b”, Lei 9.455/1997)
3. COAÇÃO MORAL RESISTÍVEL
a. Se a coação moral for resistível, o
coator terá a pena agravada (art. 62,
II, CPB), e o coagido a pena atenuada
(art. 65, III, “a”, 1ª parte, CPB).
vi. TEMOR REVERENCIAL
1. É o fundado receio de decepcionar a quem
se deve grande respeito.
a. Não se equipara à coação moral, pois
não há ameaça, mas mero receio.
b. OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA
i. CONCEITO
1. Dirimente
que
ocorre
quando
um
funcionário público subalterno pratica uma
infração penal e decorrência de ordem, não
manifestamente ilegal, emitida por seu
superior.
ii. FUNDAMENTOS
1. IMPOSSIBILIDADE, NO CASO CONCRETO,
DE CONHECER A ILEGALIDADE DA
ORDEM
2. INEXIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA
iii. REQUISITOS
1. ORDEM NÃO MANIFESTAMENTE ILEGAL
a. É a de aparente legalidade.e, face da
crença de licitude que tem o
funcionário público subalterno ao
obedecer as ordem de seu superior.
i. Mistura
erro
de
proibição
(desconhecimento do caráter
ilícito
do
fato)
com
inexigibilidade
de
conduta
diversa (não se pode exigir do
197
subordinado
diverso).
comportamento
b. SE A ORDEM FOR LEGAL NÃO HÁ
CRIME.
2. ORDEM ORIGINÁRIA DE AUTORIDADE
COMPETENTE
a. A ordem deve emanar de uma
autoridade legalmente competente.
i. A
ordem
de
autoridade
incompetente,
no
caso
concreto, pode resultar erro de
proibição invencível.
3. RELAÇÃO DE DIREITO PÚBLICO
a. A dirimente em questão só atua nas
relações hierárquicas de Direito
Público.
i. Não é admitida no campo
privado, por falta de previsão de
severa punição àquele que
descumpre
ordem
não
manifestamente ilegal de seu
superior.
4. PRESENÇA DE TRÊS PESSOAS
a. O mandante da ordem (superior
hierárquico),
seu
executor
(subalterno) e a vítima do crime por
este praticado.
5. CUMPRIMENTO ESTRITO DA ORDEM
a. O executor não pode, por conta
própria, extrapolar os limites da ordem
que lhe foi dada.
iv. EFEITOS
1. Afasta a culpabilidade do subalterno, mas
não do superior hierárquico.
2. ORDEM MANIFESTAMENTE ILEGAL
a. Subalterno e superior hierárquico
respondem pelo crime. O primeiro
198
goza de uma atenuante (art. 65, III,
“c”, CPB), já o segundo de uma
agravante (art. 62, III, 1ª parte, CPB).