DIREITO PENAL IV
Aula 12 - Crimes Hediondos. Lei n.8072/1990
Aspectos Gerais. Parte I.
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OBJETIVOS
Ao final da aula o aluno será capaz de:
● Conhecer o plano de aula.
● Compreender, nos casos concretos apresentados, as
políticas criminais adotadas na Lei n.8072/1990 e sua
necessária subsunção aos princípios norteadores do Estado
Democrático de Direito consubstanciado na Constituição da
República de 1988.
● Compreender, nos casos concretos apresentados, os
conflitos de Direito Intertemporal e seus reflexos na Lei de
Crimes Hediondos
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ESTRUTURA DE CONTEÚDO.
Movimento da Lei e da Ordem e Crimes Hediondos –
confronto com o sistema Penal Garantista consubstanciado na
Constituição da República de 1988. Crimes Hediondos –
Assento Constitucional. Lei n. 8072/1990. Controle de
constitucionalidade
e
alterações
legislativas.
Direito
Intertemporal e a Lei n.11.464/2007 - as denominadas normas
“híbridas”. Critérios de tipificação.
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1. Movimento da Lei e da Ordem e Crimes Hediondos –
confronto
com
o
sistema
Penal
Garantista
consubstanciado na Constituição da República de 1988.
1.1. Movimento da Lei e da Ordem e a Teoria da
Vidraça Quebrada.
Face ao cenário de degradação social e
alto índice de criminalidade vislumbrado
na década de 80, os cientistas políticos
americanos James Q. Wilson e
George Kelling desenvolvem a denominada
“teoria da vidraça quebrada”
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segundo a qual, se “uma vidraça quebrada em um edifício
não é logo reparada, a aparência de abandono e descaso
irá fazer com que os passantes se sintam encorajados a
quebrar outras vidraças, de forma que, em breve, todas as
janelas do edifício estarão também quebradas”.
Desta forma, defendem que a repressão imediata e
severa das menores infrações na via pública, a tolerância
zero para com qualquer tipo de violação da lei, como forma
de controle social penal e prevenção da prática de delitos
mais graves, tendo tal Política criminal sido instituída, no
início da década de 90, pelo prefeito de Nova York,
Rudolph Giuliani.
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Da teoria da Vidraça quebrada e da política criminal de
tolerância zero surge o movimento da Lei e da Ordem como
instrumento de Controle Social Penal no qual o Direito Penal
deixa de ser de Intervenção Mínima e, portanto, preconiza a
criação, pelo Estado, de Leis Simbólicas e que,
consequentemente, restrinjam direitos e garantias fundamentais.
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1.2. A Criação de Leis penais simbólicas.
Nas palavras de Zaffaroni e Nilo Batista têm por
fundamento:
O maior poder do sistema penal não reside na pena, mas sim
no poder de vigiar, observar, controlar movimentos e idéias,
obter dados da vida privada e pública, processá-los, arquiválos, impor penas e privar liberdade sem controle jurídico,
controlar e suprimir dissidências, neutralizar as coalizações
entre desfavorecidos etc
(ZAFFARONI, Eugenio Raul,
BATISTA, Nilo, ALAGIA, Alejandro,
SLOKAR, Alejandro. Direito Penal
Brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003,
p 98)
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1.3.Confronto entre a Função instrumental e simbólica.
Para Pierre Bourdieu: sistemas simbólicos são instrumentos
de comunicação que tem como função política de imposição
ou legitimação da dominação de uma classe sobre outra
(domesticados).
2. Crimes Hediondos: Assento Constitucional e
Momento Histórico.
Art. 5º, XLIII: a lei considerará crimes inafiançáveis e
insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura,o tráfico
ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os
mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se
omitirem.
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2.1. Critérios de tipificação.
O texto legal da Lei n. 8072/1990 não conceituou “crime
hediondo”, tendo o legislador optado pela adoção de um
critério taxativo, no qual selecionou figuras típicas previstas no
Código Penal e as “rotulou” como hediondas.
► Não há que se falar em nova lei
incriminadora, mas, sim, novatio legis in pejus,
na medida em que trouxe uma série de restrições
aos direitos e garantias fundamentais, restrições
estas, que, gradativamente, foram objeto de
alteração face à incidência do
Controle de Constitucionalidade.
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► Para a doutrina, por sua vez, considera-se hediondo, o
delito que se mostre “repugnante, asqueroso, sórdido,
depravado, abjecto, horroroso, horrível” (SILVA, Antônio de
Morais apud FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. 7ed.
Revista dos Tribunais: São Paulo, 2011, p 166).
Art. 1o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos
tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940
- Código Penal, consumados ou tentados:
I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de
grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e
homicídio qualificado (art. 121, § 2o, I, II, III, IV e V);
II - latrocínio (art. 157, § 3o, in fine);
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III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2o);
IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159,
caput, e §§ lo, 2o e 3o);
V - estupro (art. 213, caput e §§ 1o e 2o);
VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1o, 2o, 3o e 4o);
VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1o).
VII-A – (VETADO)
VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de
produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273,
caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B, com a redação dada pela Lei no
9.677, de 2 de julho de 1998).
Parágrafo único. Considera-se também hediondo o crime de
genocídio previsto nos arts. 1o, 2o e 3o da Lei no 2.889, de 1o de
outubro de 1956, tentado ou consumado.
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3. A Lei n. 8072/1990 e seu Controle de Constitucionalidade:
alterações legislativas.
3.1. Direito Intertemporal e a Lei n.11.464/2007 - as
denominadas normas “híbridas”.
Tal discussão tem relevância no que concerne à
vedação à progressão de regimes, inicialmente prevista no
art.2º, da Lei n.8072/1990, sua posterior alteração pela Lei
n.11464/2007 e, consequente, conflito
de Direito Intertemporal.
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Sobre o tema, interessante apresentar a teoria do Professor da
Faculdade de Direito do Porto, Taipa de Carvalho, segundo a
qual, através da realização de uma hermenêutica teleológicomaterial, no caso de conflito de leis penais no tempo, deve-se
diferenciar normas processuais penais materiais e normas
processuais formais.
► Para Taipa de Carvalho, as normas “híbridas” ou “mistas”,
embora , formalmente sejam processuais, seu conteúdo é de
natureza material, razão pela qual devem ser aplicadas das
regras de Direito Penal no caso de Conflito de Leis Penais no
Tempo.
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Qual a relevância do tema para a Lei de
Crimes Hediondos?
Os critérios adotados para a progressão de regimes
de cumprimento de pena aos condenados por
crimes hediondos ou equiparados perpetrados antes
da entrada em vigor da Lei n.11464/2007.
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Redação original da Lei
n.8072/1990
Art. 2º Os crimes hediondos,
a prática da tortura, o tráfico
ilícito de entorpecentes e
drogas afins e o terrorismo
são
insuscetíveis
de:
[...]
§ 1º A pena por crime
previsto neste artigo será
cumprida integralmente em
regime fechado.
Redação dada pela Lei
n.11464/2007
[...]
§ 1o A pena por crime
previsto neste artigo será
cumprida inicialmente em
regime fechado.
§ 2o A progressão de regime,
no caso dos condenados aos
crimes
previstos
neste
artigo, dar-se-á após o
cumprimento de 2/5 (dois
quintos) da pena, se o
apenado for primário, e de
3/5
(três
quintos),
se
reincidente.
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Da referida alteração passamos a ter problemas em relação
ao disposto no art.112, da Lei de Execuções Penais (Lei
n.7210/1984), segundo o qual:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em
forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e
ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo
diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam
a
progressão.
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EM SÍNTESE:
Com a entrada em vigor da lei n.8072/1990, passou a ser
vedada a progressão de regimes aos condenados pela prática
de delitos hediondos. Em 1997, com o advento da Lei n.9455 foi
concedida a progressão de regimes aos condenados pelos
crimes de tortura e, segundo o verbete de súmula n. 698 do
Supremo Tribunal Federal, por força do princípio da
especialidade, somente a estes seria possível a progressão de
regimes.
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A celeuma a respeito era tanta em decorrência dos
princípios da dignidade da pessoa humana, individualização
das penas, proporcionalidade, dentre outros, que a Lei de
Crimes Hediondos foi alterada, vindo a permitir a referida
progressão, desde que, preenchidos determinados requisitos
específicos. Desta forma, o entendimento dominante é no
sentido de que a lei n.11464/2007 configura novatio legis in
mellius.
Desta forma, pode-se auferir que a questão versa
sobre o confronto entre a alteração legislativa ocorrida na Lei
n. 8072/1990, segundo a qual, passou a ser permitida a
progressão de regimes de cumprimento de pena para os
condenados a crimes hediondos e equiparados,
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todavia,
a nova redação estabeleceu prazo diverso daquele
previsto na lei de execuções penais (1/6 de cumprimento de
pena), a saber: cumprimento de, no mínimo 2/5 de pena se o
apenado for primário e, 3/5, se reincidente.
A controvérsia tem como ponto nodal a decisão proferida
pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, em sede de Habeas
Corpus, na qual o art. 2º, § 1º da Lei 8.072/90, que vedava o
cumprimento
progressivo
da
pena,
foi
declarado
inconstitucional, tendo recebido nova redação pela Lei
11.464/07, sendo estabelecidos novos critérios para a
progressão que,
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segundo entendimento dos Tribunais Estaduais e Superiores,
para os crimes praticados antes da vigência da Lei 11.464/07
a obtenção da progressão de regime ocorrerá na forma do art.
112 da L.E.P., mais benéfico, ou seja, a Lei 11.464/07, no que
concerne à progressão de regimes, vem sendo considerada
novatio legis in pejus de modo a não retroagir para atingir
fatos praticados antes de sua vigência.
À Guisa de exemplificação, vejamos
o
caso concreto da nossa
semana de aula.
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Caso concreto
Alex Sandro, companheiro de Belízia, foi preso em flagrante
delito, tendo sido sua prisão convertida em preventiva, por ter
sido surpreendido por Belízia, mediante denúncia de uma
vizinha - Cláudia, em sua cama, despido, ao lado de Bianca,
filha de Belízia de 13 anos. Em sede de investigação
preliminar, foram colhidos relevantes indícios da materialidade
e autoria em desfavor do paciente pela prática de delitos
contra a dignidade sexual, bem como, consoante depoimento
prestado pela ofendida perante a autoridade policial restou
demonstrado que Alex Sandro a submetia a práticas sexuais
desde seus seis anos de idade, sendo que, a partir dos nove
anos, era compelida à conjunção carnal, sempre no horário
em que sua genitora estava trabalhando.
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Salientou que sofria constantes ameaças, caso as práticas
chegassem ao conhecimento de terceiros. Disse que, certo dia,
sua mãe voltou do trabalho mais cedo e o surpreendeu. O
referido relato restou confirmado pelos dizeres de sua genitora
e por Cláudia.
Inconformado com a manutenção da prisão preventiva, bem
como pelo indiciamento como incurso nas condutas de
estupro, atentado violento ao pudor e estupro de vulnerável
contra a filha de sua companheira, inpetrou habeas corpus
perante o Tribunal de Justiça.
Ante o exposto, face às recentes alterações legislativas do
Sistema Penal, analise as condutas de Alex Sandro, bem como
a incidência dos institutos repressores da Lei n. 8072/1990.
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Ainda, sobre o tema, para fins de análise dos
nossos casos concretos, vide o disposto na Súmula
Vinculante n.26, a saber:
PARA EFEITO DE PROGRESSÃO DE
REGIME NO CUMPRIMENTO DE PENA POR CRIME
HEDIONDO, OU EQUIPARADO, O JUÍZO DA EXECUÇÃO
OBSERVARÁ A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º DA
LEI N. 8.072, DE 25 DE JULHO DE 1990, SEM PREJUÍZO
DE AVALIAR SE O CONDENADO PREENCHE, OU NÃO, OS
REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO BENEFÍCIO,
PODENDO DETERMINAR, PARA TAL FIM, DE MODO
FUNDAMENTADO,
A
REALIZAÇÃO
DE
EXAME
CRIMINOLÓGICO.
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Posteriormente, a fim de sanar quaisquer dúvidas, o
Superior Tribunal de Justiça sumulou o Verbete n.471, que teve
por precedentes o Habeas Corpus (HC) 134.518, de relatoria
do ministro Og Fernandes, que apontou a inconstitucionalidade
da vedação da progressão de regime. O mesmo foi reforçado
pelo desembargador convocado Celso Limongi, no HC 100.277,
o qual também destacou a inaplicabilidade nos crimes
anteriores à Lei n. 11.464/07. O ministro Felix Fischer
considerou, em decisão no HC 147.905, que se tornou
impossível aplicar essa regra a partir do momento que o STF
decidiu que a não progressão era inconstitucional. No HC
83.799, a ministra Maria Thereza de Assis Moura teve o mesmo
entendimento, destacando que a Lei de Crimes Hediondos
ganhou novos parâmetros para progressão do regime.( STJ,
notícias, disponível em 01/03/2011).
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Súmula 471, STJ, de 28/02/2011:
Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados
cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se
ao disposto no art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução
Penal)
para
a progressão de regime prisional.
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