A união de seres de sexo oposto é inerente à espécie humana, uma vez que esta
se faz necessária para uma vida plena. Essa união tem como objetivo auxiliar na
procriação da casta e proporcionar o bem estar que só a vida a dois apresenta. O
casamento nas épocas remotas era indissolúvel, pois o preceito da religião predominava
no conceito de vida e moral da sociedade, sendo a esposa completamente submissa ao
consorte. Com a modernidade foram alterando-se os costumes e conseqüentemente as
leis da sociedade, sendo que as mulheres passaram a ser independentes e donas de seu
próprio destino, com os direitos equiparados aos homens. Em decorrência dessa mudança
de costumes surge a tão polêmica separação, uma vez que a partir desta, se pode perante
a justiça extinguir o vínculo matrimonial que existe em meio aos consortes. O presente
artigo está relacionado com a separação judicial litigiosa, aquela em que se faz necessária
à intervenção estatal para solucionar os desacordos inerentes ao procedimento. Também
será pautada a questão da guarda dos filhos, afirmando qual a posição do Estado para
amparar esses indivíduos inocentes na contenda. Será alvo igualmente de análise a
questão da permanência ou não do nome de casado, sem deixar de lado a diferenciação
entre separação judicial e divórcio, apresentando suas duas espécies, já que estas se
diferem. Por último, serão apresentadas as causas que podem ensejar o pedido de
separação litigiosa, uma vez que esta obrigatoriamente deverá ser fundamentada para que
seja aceita pelo juiz. De resto, este trabalho tem como objetivo primordial fazer um alerta
acerca dos danos que a separação litigiosa pode acarretar na estrutura familiar, e em
contrapartida buscar uma solução pacífica e amigável para o problema.
A SEPARAÇÃO LITIGIOS A
Conceitua-se Separação Litigiosa como aquela feita por um só um dos cônjuges.
As separações são muito comuns e acontecem de maneira corriqueira na sociedade
contemporânea, sendo a mais comum dessas, a separação de fato. Pode-se definir como
separação de fato aquela que os cônjuges se separam sem a competente regulamentação
da justiça. Simplificando, cada um segue o seu caminho sem a intervenção da justiça. A
vida apresentada por esses cônjuges geralmente impõe certas limitações, já que apesar
de separados de fato, não podem estabelecer uma nova relação conjugal, sendo casado
judicialmente com uma pessoa, mas vivendo com uma
outra com a qual não pode constituir patrimônio e, caso
o faça terá que dividir com seu ex-cônjuge quando a
separação for legalizada judicialmente. “A separação
judicial pode ser litigiosa ou consensual, as demais
hipóteses de dissolução da sociedade conjugal também
provocam o rompimento do vínculo resultante do casamento, ficando os cônjuges
liberados para contrair novas núpcias”. É comum que o cônjuge que foi deixado pelo
parceiro, não vá até a justiça se manifestar de forma amistosa com relação à separação, o
que resultaria em uma relação civil imperfeita entre os ex-cônjuges, pois a outra parte
poderia ter outra família constituída após o término da convivência. Para solucionar esse
impasse a justiça instituiu a possibilidade da separação judicial deferida a partir do pedido
de apenas um dos cônjuges, desde que, a relação de vida em comum esteja rompida há
mais de um ano. Contudo, essa separação não pode ocorrer se os ex-cônjuges, mesmo
separados, continuarem mantendo relações amorosas, sexuais ou atos de reconciliação
nesse período. De acordo com a lei 6.515/77 em seu artigo 5º § 1 “A separação judicial
pode, também, ser pedida se um dos cônjuges provar a ruptura da vida em comum há
mais de um ano consecutivo, e a impossibilidade de sua reconciliação”.
Esta opção de separação caracteriza-se pela ausência de consenso entre os
cônjuges, e em decorrência desse desacordo, o próprio processo judicial seguirá de
maneira bem específica. “A anulação do casamento, o divórcio e a separação judicial
litigiosa far-se-ão pelo procedimento ordinário”. “[...] a separação contenciosa pode ser
pedida a qualquer tempo após a conclusão do casamento, por qualquer um dos cônjuges e
seguirá o procedimento ordinário”. Contudo, existem algumas observações processuais
que devem ser seguidas no andamento da lide, como o fato de ser apresentada pela parte
interessada uma fundamentação, que significa a razão para a separação. Ou seja, a
existência de culpa do outro consorte, demonstrando que ele é o causador da separação.
De acordo com a Lei 6.515/77 que rege sobre a separação judicial em seu art. 5º “A
separação judicial pode ser pedida por um só dos cônjuges quando imputar ao outro
conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violação dos deveres do
casamento e tornem insuportável a vida em comum”. Entretanto, a separação litigiosa
poderá a qualquer momento do processo convolar-se em uma separação consensual.
Com relação aos deveres do casamento, cabe ao juiz avaliar a culpa do cônjuge.
Dessa forma é cabível afirmar que fica ao juízo crítico do magistrado, a definição se houve
ou não culpa do cônjuge na separação, o que pode variar de caso a caso. Segundo o art.
1.556 do Código Civil “são deveres de ambos os cônjuges:
I - fidelidade recíproca; II-vida em comum, no domicílio
conjugal; III-mútua assistência; IV-sustento, guarda e
educação dos filhos, V-respeito e consideração mútuos”. A
infração
de
algum
desses
deveres
podem
dar
sustentáculo para um pedido no judiciário de separação
litigiosa. Com relação à dicção referida, defere-se o poder
discricionário do juiz na avaliação da separação por culpa de um dos cônjuges. Cabe ao
magistrado, em cada caso concreto, definir se houve conduta desonrosa ou grave violação
dos deveres do casamento. Em qualquer hipótese, deve também estar comprovado que os
fatos tornaram insuportável a vida em comum. Existem doutrinas que classificam a
separação quanto as suas causas que são peremptórias e facultativas. A primeira se trata
daquelas que após ocorrência tornam obrigatória à decretação por si só, sem a
necessidade de apreciação valorativa do juiz. As facultativas podem ser descritas como
aquelas que não tornam obrigatória a decretação da separação, primeiro é necessário que
o juiz faça uma análise valorativa de cada caso. Somente se o juiz chegar à convicção que
tais causas tornaram insuportáveis a vida em comum é que ocorrerá a decretação da
separação.
Nesse caso a separação pode ser concedida como uma espécie de precaução para
determinada situação de desavença, pois se as partes continuassem com a relação
matrimonial estariam expostos a diversas formas de conflito, como expresso no art. 5º da
lei 6.515/77, que dispõe sobre a dissolução da sociedade conjugal. Dessa forma, se o
cônjuge inocente certifica que o outro cometeu alguma falta grave, dispõe do direito de
pedido de divórcio através da alegação da insuportabilidade da vida em comum, já que
não teria mais clima harmônico e respeito mútuo, requisito básico para a continuidade da
relação entre os cônjuges.
Nos casos de ruptura da vida compartilhada em decorrência de moléstias mentais
É primordial a análise minuciosa pelo magistrado no que se refere a separação
consubstanciada em grave doença mental, porquanto, far-se-á necessária a total
convicção de que a doença impossibilite a continuidade da vida conjugal. Além disso, se
faz indispensável à comprovação expedida pela medicina legal que não há a possibilidade
de extirpação ou melhoria da doença de acordo com a medicina contemporânea. Essa
norma “(...) tem pequeno alcance, porque com a sistemática da Constituição de 1988, se o
casal estiver separado há mais de dois anos, poderá ser requerido o divórcio direto, sem a
necessidade de ser alegada e causa de moléstia mental do outro cônjuge, superando-se a
questão”. Nossa legislação impôs uma série de requisitos
para que ocorra a decretação da separação proveniente
de doença mental grave do cônjuge. Esses requisitos são
os seguintes: · Doença mental grave; · Cura improvável; ·
Manifestação da doença após o casamento; · Duração da
moléstia por mais de dois anos; · Impossibilidade da vida
em comum. Se por acaso a sentença da separação
judicial for concedida através de alguns desses requisitos, não implicará a maneira como o
casamento foi executado, com comunhão parcial ou total de bens, em decorrência de um
não pedido de divórcio pelo cônjuge enfermo ele terá direito aos bens remanescentes que
tenha levado para o casamento, além de que, conforme for o regime celebrado na aliança,
também terá direito à metade dos bens que foram adquiridos durante a perduração do
matrimônio. Com relação aos filhos sua guarda ficará na responsabilidade do cônjuge que
apresentar uma perfeita condição psíquica. Entretanto, fica a critério subjetivo do juiz
decidir quem deve ou não ficar responsável pelos filhos, já que se o magistrado observar
certa exposição da criança à insegurança, pode transmitir sua guarda a outra pessoa que
atenda as qualificações, mas isso deve ser verificado caso a caso.
A SEPARAÇÃO DE CORPOS
O uso do nome As questões pertinentes ao uso ou não do nome do ex-cônjuge na
separação litigiosa apresenta-se de forma muito polêmica, pois de acordo com o artigo
1578 do Código Civil em seu caput “o cônjuge declarado culpado da ação de separação
judicial perde o direito ao uso do nome do outro, desde que expressamente requerido pelo
cônjuge inocente...”. Embora pareça fácil a solução desse dilema, existem alguns
requisitos para a não utilização do nome do ex-cônjuge que estão expressos nos incisos I,
II e III do mesmo artigo, sendo eles: · Prejuízo para a identificação. (O que ocorre no caso
de pessoas que conseguiram a fama em decorrência do nome). · Manifesta distinção entre
o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida. (Filhos que foram
registrados somente com o nome de um cônjuge). · Dano grave reconhecido da decisão
judicial. (No caso de o cônjuge provar que sofrerá dano com a perda do nome). No tocante
ao cônjuge que foi considerado como inocente na separação, possuirá o direito de optar se
quer ou não continuar com o nome de seu ex-cônjuge. Pois, esta alteração poderia
provocar transtornos para sua pessoa. Além de tudo, poderá perder parte de sua
identidade, sendo sujeito à reformulação de todos os seus documentos, contas em bancos
etc. e para complicar ainda mais a situação ser obrigado a carregar uma cópia autenticada
da certidão de casamento averbada com a separação.
Essas regras são referidas a separação judicial, pois no
divórcio as regras são outras.
Com relação à separação judicial é expressa o
protecionismo do Estado para com os filhos na
separação judicial. Portanto, fica a cabo da força estatal (representado pelo juiz) escolher
quem é mais recomendado para ter a guarda dos filhos, fruto da relação entre os cônjuges.
No caso de o juiz chegar a conclusão que nenhum dos cônjuges tem condições de ficar
com a guarda dos filhos, estes podem ser encaminhados para a guarda de terceiros. O juiz
“decretando o divórcio ou a separação judicial litigiosa proposta com base em graves
infrações dos deveres conjugais que torne insuportável a vida em comum, sem que haja
acordo quanto à guarda dos filhos, esta será atribuída a quem revelar melhores condições
para exercê-la”. No caso de situações em que ocorrerá a separação por conta de uma
ruptura da vida em comum por mais de um ano, de acordo com a legislação nacional
geralmente se estabelece que os filhos continuem sob a tutela de quem ficaram esse
tempo, evitando assim que a demanda se foque na guarda dos filhos. O cônjuge que não
ficou com a guarda dos filhos tem direito assegurado de visitá-los (C. Civil, art. 1589). E, se
não houver a existência de acordo entre os pais, caberá ao juiz estipular o horário e os
dias de visita. Finalizando a discussão sobre o assunto, o que cabe aos filhos menores
também se estende aos filhos maiores incapazes. [...] poderão as partes estabelecer a
regulamentação de visita aos filhos (...). Ainda que tal disposição seja facultativa, o juiz
deverá negar a homologação do processo à separação, se contrariarem os interesses dos
filhos e de qualquer um dos cônjuges, como seria a hipótese de deslocamento cansativo
das crianças ou visitas por tempos alongados.
O DIVÓRCIO
O divórcio pode ser definido como a dissolução de um casamento, a completa
extirpação do vínculo matrimonial, proporcionando aos ex-cônjuges o direito de se casar
perante a justiça uma outra vez. Com a finalização do divórcio está extinto toda e qualquer
obrigação de um ex-cônjuge para com outro inerente ao casamento. É permitido que uma
pessoa se divorcie várias vezes, pois a lei se omite quanto a esse assunto e, de acordo
com o princípio da legalidade, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer nada
senão em virtude de lei”. A postulação do divórcio pode ocorrer após certo período de
tempo, um ano após a ação de separação, não importando de que forma seja ela ou se o
titular da ação foi culpado ou não pela separação. Só não se decretará o divórcio se ainda
não houver sentença definitiva de separação judicial, ou se
esta não tiver decidido sobre partilha dos bens (lei do
divórcio, art.31). No caso a separação judicial por mútuo
consentimento, de mais de três anos, dispõe sobre a
partilha de bens do casal. Retardamento na ultimação do
inventário não constitui por isso óbice judicial a decretação
do divórcio. (Vencido o Des. Pinto Coelho. Ac. 7ª C.C., de 5.12.78. Ap. Cível 7.224. Reg.
Em 6.4.79, Rel, Des. Rubens Rodrigues Silva. Ementário do TJRJ ano 1, p 118, nº 559).
4.1 Divórcio direto A Constituição Federal de 1988 é de fato a lei que efetivou de verdade a
criação do divórcio direto, divórcio este que dispensa a separação judicial, desde que os
cônjuges estejam separados de fato há mais de dois anos consecutivos. Contudo, esse
prazo deve ser contínuo e não pode ser interrompido, de acordo com a Lei 6515/77, art. 40
modificada pela lei 7.841/89. O divórcio direto diferencia-se do indireto, porque resulta de
um estado de fato, autorizando a conversão direta da separação de fato por mais de dois
anos, desde que comprovada, em divórcio, sem que haja partilha de bens (CC, art. 1581) e
previa separação judicial, em virtude constitucional (CF, art. 226, § 6º, regulamentado pela
lei 6.115/77, art. 40 e parágrafos, alterado pela lei nº7.841/89, arts 2º e 30; CC, art. 1580, §
2º). É de relevância o relato de que essa modalidade de divórcio pode ser pedida sem a
declaração de culpa de qualquer um dos cônjuges. A doutrinadora é contrária ao divórcio
direto, pois seguindo a ideologia da autora, o juiz sem a alegação de culpa de um dos
cônjuges não teria como resolver demais questões que permeiam o processo, como por
exemplo, a guarda dos filhos. E, como decorrência dessa impossibilidade a não
decretação da dissolução do vínculo matrimonial. Apesar das oposições a doutrina de uma
maneira geral assim como as jurisprudências vêm aceitando o divórcio direto na forma
litigiosa. Mas o juiz não está impedido de rever as causas culposas da separação, pois a
resolução de questões correspondentes ao divórcio necessita de tal identificação.
Divórcio indireto O divórcio indireto pode ser entendido como o divórcio
convencional, aquele que só pode ser requerido depois de passado um ano da separação
judicial, não importando se a separação foi litigiosa ou consensual. A contagem de tempo
se inicia a partir da data de transitada em julgado a sentença do juiz na decretação legal
da separação judicial do casal. Contudo, também se admite que a contagem que prazo se
inicie com a decisão que concedeu medida cautelar correspondente ao caso da separação
judicial, onde for determinada ou presumida a separação dos cônjuges. Nesse caso o
divórcio surge como um meio de compor uma situação de fato, refletida em uma
separação judicial, conseguida em procedimento de jurisdição voluntária ou a fim de um
processo, há um ano, contado não só do transito em julgado da sentença que homologou
ou decretou, mas também da que concedeu a medida
cautelar correspondente, autorizando o cônjuge a
ausentar-se do lar conjugal, ou constatando que o
outro consorte já havia se ausentado.
Admitindo-se a separação judicial, deverá a
parte interessada propor uma separação consensual à
outra parte, pois dessa forma acarretará menos
transtornos no trâmite do processo de separação, e, caso o casal tenha filhos frutos da
relação conjugal, deve-se preservar a criança e procurar um meio menos doloroso no
desquite, pois, este dá origem a uma mudança na estrutura familiar da criança. Dessa
forma, é necessário que se implante um mecanismo que dê apoio aos litigantes na
separação, sempre incentivando a pacificação da lide, para que o casal possa entrar em
acordo, concedendo a separação amigável e evitando seqüelas irreparáveis na sua
relação futura e a adaptação dos filhos a tal mudança. A grande problemática se norteia na
violação dos deveres conjugais, pois a parte inocente na maioria dos casos, por se
encontrar ofendida, requerer-se-á da separação. Contudo, é expressiva a possibilidade da
outra parte oferecer resistência a tal medida, o que ocasiona a impetração com o pedido
de separação litigiosa e todas as suas conseqüências catastróficas na estrutura familiar.
Patrícia C.M.Ozaki, Advogada das Ascampus- Esalq/USP, [email protected].
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Obra coletiva, colaboração de Giselle de Melo Braga, Ana Paula Alexandre e Heliete Aurora Mussalan. 8. ed. São Paulo:
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