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23 de Junho de 2015
Guia do CADE traz parâmetros e recomendações para evitar gun jumping
Em 20.5.2015, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”) lançou o “Guia para Análise da Consumação Prévia de Atos
de Concentração Econômica” (“Guia”) com o objetivo de orientar o mercado sobre o que pode e o que não pode ser feito pelas Partes
envolvidas em operações de fusões e aquisições, entre outras1, antes de obterem a sua aprovação pelo CADE.
A prática que ficou conhecida como gun jumping significa “queimar a largada” e consumar operação econômica sujeita ao dever legal
de notificação ao CADE e/ou trocar informações concorrencialmente sensíveis antes das Partes obterem a aprovação pelo CADE2.
Caso isso venha a ocorrer, as Partes estão sujeitas a uma multa pecuniária que pode variar de R$ 60.000,00 a R$ 60.000.000,00, além
da nulidade dos atos praticados e a abertura de processo administrativo pelo CADE para investigar possível infração à ordem
econômica decorrente da prática.
Este documento foi preparado pela Equipe de Direito Antitruste e Econômico de Stocche Forbes Advogados no formato da tabela
abaixo que resume as questões abordadas pelo Guia e as principais recomendações feitas pelo CADE.
Note-se que o Guia traz recomendações (sem caráter vinculante) e não pretende esgotar o tema, sendo necessário avaliar em cada
caso a existência de focos de risco de gun jumping e os meios adequados para neutralizá-los.
Tendo em vista a natureza e a extensão dessas recomendações, acreditamos que elas devem provocar importantes adaptações na
condução de operações de fusões e aquisições, joint ventures, contratos associativos, consórcios, entre outras, no Brasil.
1
Joint ventures, contratos associativos, consórcios, entre outras operações, cf. art. 90 da Lei 12.259/2011.
O art. 88. §§ 3º e 4º da Lei nº 12.529/2011 estabelece que os atos descritos acima “não podem ser consumados antes de apreciados [pelo CADE]” e “[a]té a decisão final sobre a operação, deverão ser
preservadas as condições de concorrência entre as empresas envolvidas.” De acordo com o art. 108, § 2º do Regimento Interno do CADE, “[a]s partes deverão manter as estruturas físicas e as condições
competitivas inalteradas até a apreciação final do CADE, sendo vedadas, inclusive, quaisquer transferências de ativos e qualquer tipo de influência de uma parte sobre a outra, bem como a troca de informações
concorrencialmente sensíveis que não seja estritamente necessária para a celebração do instrumento formal que vincule as partes.”
2
01
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GUIA PARA ANÁLISE DA CONSUMAÇÃO PRÉVIA DE ATOS DE CONCENTRAÇÃO
O QUE PODE SER CONSIDERADO GUN JUMPING?
QUESTÕES ABORDADAS
PRINCIPAIS RECOMENDAÇÕES DO CADE
Pode configurar gun jumping: o compartilhamento desnecessário e abusivo de informações concorrencialmente sensíveis
(i.e., informações específicas - por exemplo, não agregadas - sobre o desempenho das atividades-fim das partes envolvidas na
operação).
Troca de Informações

Exemplos de informações concorrencialmente sensíveis: custos; nível de capacidade e planos de expansão; estratégias
de marketing; preços e descontos; clientes e fornecedores; salários de funcionários; termos de contratos com
fornecedores/clientes; informações não públicas sobre marcas e patentes e/ou sobre P&D; planos de aquisições
futuras; estratégias competitivas, etc.
Podem configurar gun jumping: direitos e obrigações contratuais que possam implicar a integração prematura das
atividades econômicas das partes envolvidas na operação.
Cláusulas Contratuais


Exemplos de cláusulas contratuais problemáticas: cláusulas de anterioridade da data de vigência do contrato, que
impliquem alguma integração entre as partes; cláusulas de não concorrência prévia (à aprovação do CADE); cláusulas
de pagamento antecipado e não reembolsável de contraprestação da operação; cláusulas que permitam a ingerência
prévia e direta de uma das partes sobre decisões estratégicas de outra, entre outras.
Exceções: pagamento de sinal, depósito em conta escrow e cláusulas de break-up fees não configuram gun jumping.
Pode configurar gun jumping: a adoção de providências anteriores à aprovação pelo CADE, que tenham como resultado a
consumação efetiva de ao menos uma das etapas da operação.
Providências Anteriores à
Aprovação pelo CADE

Exemplos de providências problemáticas: transferência e/ou usufruto de ativos; exercício de direito de voto ou de
influência relevante sobre decisões estratégicas da contraparte; recebimento de lucros ou outros pagamentos vinculados
ao desempenho da contraparte; desenvolvimento de estratégias conjuntas de vendas ou marketing; integração de força de
vendas; licenciamento de uso de propriedade intelectual; desenvolvimento conjunto de produtos; indicação de
membros em órgão de deliberação; interrupção de investimentos, etc.
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GUIA PARA ANÁLISE DA CONSUMAÇÃO PRÉVIA DE ATOS DE CONCENTRAÇÃO
PROCEDIMENTOS PARA MINIMIZAR OS RISCOS DE GUN JUMPING
QUESTÕES ABORDADAS
PRINCIPAIS RECOMENDAÇÕES DO CADE
Protocolo Antitruste
É recomendável que: as partes envolvidas na operação se comprometam a adotar, até a decisão final do CADE, os
procedimentos indicados abaixo, entre outros destinados à prevenção da ocorrência de gun jumping. Tais procedimentos
devem estar consolidados em documento específico.
É recomendável que: comitês específicos (clean teams e comitês executivos) sejam criados para participarem das negociações
de operações que (i) possam resultar em elevados índices de concentração de mercado; (ii) exijam a troca de um volume
substancial de informações concorrencialmente sensíveis (vide item “Troca de Informações”) entre as partes durante as
negociações; e/ou (iii) despertem outras preocupações concorrenciais (“Operações Complexas”).
Clean Team
Clean Team e Comitê
Executivo


Composição: funcionários e/ou consultores independentes, em regime de exclusividade ou prioridade.
Competência: enviar, receber, reunir, analisar e tratar informações relativas à operação; e elaborar relatórios no que se
refere à sua viabilidade.
Comitê Executivo
 Composição: executivos das empresas envolvidas na operação.
 Competência: rever relatórios preparados pelo clean team e discutir entre si o futuro processo de integração entre as
empresas envolvidas na operação.
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GUIA PARA ANÁLISE DA CONSUMAÇÃO PRÉVIA DE ATOS DE CONCENTRAÇÃO
PROCEDIMENTOS PARA MINIMIZAR OS RISCOS DE GUN JUMPING
QUESTÕES ABORDADAS
PRINCIPAIS RECOMENDAÇÕES DO CADE
É recomendável que: a troca de informações concorrencialmente sensíveis (vide item “Troca de Informações”) ocorra
única e exclusivamente por intermédio de um clean team.
Acesso às Informações

O clean team deve ser o único canal de comunicação com os funcionários das empresas envolvidas na operação, para
fins de solicitação e recebimento de informações.
O clean team deve estar proibido de divulgar informações de uma empresa para os funcionários de outra.
Confidencialidade
É recomendável que: todos os membros dos comitês criados para as negociações da operação se comprometam a preservar
o absoluto sigilo das informações que tenham sido ou venham a ser compartilhadas, por meio da assinatura de um termo de
confidencialidade.
Tratamento de Informações
É recomendável que: todas as informações concorrencialmente sensíveis (vide item “Troca de Informações”) que se
façam necessárias para a análise da viabilidade da operação passem por processos de agregação, anonimização e defasagem
temporal (de no mínimo 3 meses de sua ocorrência) antes de serem circuladas entre os envolvidos nas negociações.
É recomendável que: sejam organizadas reuniões específicas apenas entre os membros do comitê executivo para tratar do
futuro processo de integração das empresas envolvidas na operação.
Parlor Room

Essas reuniões devem ser registradas e supervisionadas por membro independente, para evitar a troca de
informações concorrencialmente sensíveis (vide item “Troca de Informações”) ou que as discussões entre os
membros do comitê resultem em alguma forma de ingerência de uma empresa sobre outra ou de coordenação entre
elas.
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GUIA PARA ANÁLISE DA CONSUMAÇÃO PRÉVIA DE ATOS DE CONCENTRAÇÃO
PENALIDADES POR GUN JUMPING
QUESTÕES ABORDADAS
PRINCIPAIS RECOMENDAÇÕES DO CADE
Fatores agravantes e atenuantes: respeitados os limites legais (R$ 60 mil e R$ 60 milhões), os seguintes fatores, dentre
outros, serão levados em consideração no cálculo da multa:

Multas




Nulidade dos Atos
Praticados
Instauração de Processo
Administrativo
situação da operação: se houve ou não notificação ao CADE; se a notificação foi espontânea ou se ocorreu após o
CADE tomar conhecimento de sua existência; se a consumação ocorreu antes ou após a notificação ao CADE.
impacto da operação sobre a concorrência: se há ou não sobreposição horizontal e/ou integração vertical;
natureza da decisão sobre o mérito da operação: aprovação com ou sem restrições; ou reprovação do negócio.
tempo: entre a prática de gun jumping e a decisão final do CADE sobre a operação; e
porte econômico do infrator.
Para determinar se atos já consumados deverão ser desfeitos ou não, o CADE levará em consideração, dentre outros, os
seguintes fatores:



tempo: entre os atos já consumados e a decisão final do CADE sobre a operação;
proporcionalidade da medida; e
possibilidade ou não de convalidação dos atos praticados.
Sem prejuízo das penalidades descritas acima (multa e nulidade), o CADE poderá determinar a abertura de processo
administrativo para investigar possível infração à ordem econômica decorrente da prática de gun jumping. Em caso de
condenação neste processo, a empresa estará sujeita, além de outras penas, a multa que pode variar de 0,1% a 20% do valor
do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido no exercício anterior à instauração do processo
administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida,
quando for possível sua estimação.
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Para mais informações, favor entrar em contato com:
FABRICIO A. CARDIM DE ALMEIDA
E-mail: [email protected]
ANA PAULA PASCHOALINI
E-mail: [email protected]
MARCELA JUNQUEIRA CESAR PIROLA
E-mail: [email protected]
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