12º CONGRESSO FEBRABAN DE DIREITO BANCÁRIO
VISÃO GERAL DOS RISCOS CONCORRENCIAIS NA
ATIVIDADE BANCÁRIA:
AS ESTRUTURAS
Flavio Augusto Ferreira do Nascimento
Agenda
I.
A Concorrência
II.
Fundamento constitucional e legislação inferior aplicável
III. O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência
(i) O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE)
(ii) As formas de defesa da concorrência
IV. Controle de Estruturas
(i) O risco “gun jumping”
(ii) O risco “contrato associativo”
V. Conflito de competência BACEN / CADE
I.
A Concorrência
• Economia – Ordem econômica - Lei da oferta e demanda – Formação de preço
“Em economia, concorrência corresponde à situação de lucro de um mercado em que os diferentes
produtores/vendedores de um determinado bem e/ou serviço actuam de forma independente face aos
compradores/consumidores, com vista a alcançar um objectivo para o seu negócio – lucros, vendas e/ou quota de
mercado – utilizando diferentes instrumentos, tais como os preços, a qualidade dos produtos, os serviços após
venda. É um estado dinâmico de um mercado que estimula as empresas a investir e a inovar com vista à
maximização dos seus ganhos e ao aproveitamento óptimo dos recursos escassos disponíveis. Um mercado
concorrencial é aquele cujo funcionamento é feito de acordo com o livre jogo da oferta e da procura, sem
intervenção do Estado” (g.n)
http://pt.wikipedia.org/wiki/Concorr%C3%AAncia_%28economia%29
• Disputa entre produtores/vendedores por compradores/consumidores, influenciada,
principalmente, pela qualidade e preço (diferenciação) dos agentes
• Mais concorrência tende a trazer mais bem-estar social (pesquisa, inovação, emprego
e, em especial, preços mais baixos aos consumidores)
• Logo, mercados sem ou com limitada concorrência (monopólios, duopólios,
oligopólios) tendem a gerar prejuízo para a sociedade (diminuição do bem estar social)
II.
Fundamento constitucional e legislação inferior aplicável
•Constituição da República Federativa do Brasil de 1988:
“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na
livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os
ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
....
IV - livre concorrência” (g.n.)
Art. 173. ...
...
“§4º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos
mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros” (g.n)
• Legislação inferior aplicável:
Até 28 de maio de 2012, Lei 8884/94. A partir de 29 maio de 2012, Lei 12.529/11
(Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência; dispõe sobre a
prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica)
III.
O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência
“Art. 3o O SBDC é formado pelo Conselho Administrativo de Defesa
Econômica - CADE e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do
Ministério da Fazenda, com as atribuições previstas nesta Lei.”
AÇÃO DO ESTADO
CONSUMIDOR
– POLÍTICA –
Preços Mais
Baixos
Advocacia da
Concorrência
Controle de
Condutas
Controle de
Estruturas
Concorrência
Eficiência
Econômica
Maior
Escolha
Melhor
Qualidade
III.(i). O Conselho Administrativo de Defesa Econômica
Art. 4o O Cade é entidade judicante com jurisdição em todo o território
nacional, que se constitui em autarquia federal, vinculada ao Ministério
da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, e competências previstas
nesta Lei.
Superintendência-Geral
Analisa todas as operações notificadas ao CADE e investiga condutas
anticompetitivas. Tem competência para aprovar operações que não geram
prejuízos à concorrência e são, consequentemente, aprovados sem restrições
Tribunal Administrativo
Julga: (i) casos envolvendo condutas anticompetitivas, e (ii) operações que
possam ser reprovadas ou objeto de restrições pela Superintendência-Geral.
III.(ii). As formas de defesa da concorrência
Art. 1o Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a
ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de
iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos
consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.
Parágrafo único. A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por
esta Lei.” (g.n)
CADE
Preventivo
Repressivo
Controle de
Estruturas
Controle de
Condutas
IV. Controle de Estruturas
• Art.
88 e segs da Lei 12.529 define os Atos de
Concentração que devem ser previamente submetidos ao
CADE nos termos da Nova Lei
• Lei estabelece os critérios de submissão
(faturamento)
• Operações com Fundos de Investimentos
• Análise
passou a ser prévia: depende da aprovação do
CADE para poder ser consumada
• .Realiza-se um “ato de concentração econômica” quando houver:
 Fusão de duas ou mais empresas e incorporação, por uma ou mais
empresas, de outra(s) empresa(s);
 Aquisição, direta ou indireta, de controle ou de parte de empresa,
bem aquisição de ativos tangíveis ou intangíveis;
 Aquisição de parte de empresa a ser notificada: 20% do capital,
quando empresas não concorrentes; 5% se empresas concorrentes
ou verticalmente relacionadas
 Celebração de contrato associativo, consórcio ou joint venture
• O controle dos atos de concentração será prévio, portanto:
•
até a decisão final do CADE os atos não podem ser consumados
[Consumação = “fechamento” da operação];
•
as condições de concorrência entre as empresas envolvidas
deverão ser preservadas, sob pena de aplicação de sanções
(abaixo).
• Penas/Sanções:
•
nulidade da operação;
•
multa, de valor não inferior a R$ 60 mil ou superior a R$ 60 milhões;
•
abertura de processo administrativo para apurar pratica de cartel.
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IV (i) – O risco gun jumping
• “Queimar a largada” – Consumação antes da aprovação do CADE
• CADE lançou em 20/5 guia Guia que estabelece diretrizes sobre gun jumping.
• Visa orientar e dar transparência (segurança jurídica), embora não seja vinculante
(situações não taxativas e análise caso a caso).
• 3 Partes: (i) Definição de gun jumping, (ii) como minimizar riscos e (iii) punições.
 (i) Trocas de informações entre os agentes econômicos envolvidos em um AC.
Due diligence (admitida): Não compartilhar informações concorrencialmente sensíveis,
salvo se agregadas e em bases históricas. Avalia-se a extensão da troca e o abuso.
 (ii) Definição de cláusulas contratuais que regem a relação entre agentes econômicos.
Não podem levar à integração prematura das partes
 (iii) Atividades das partes antes e durante a implementação do AC.
Não pode haver consumação efetiva sequer de parte da operação
• Até o momento, 5 casos de gun jumping foram julgados pelo CADE:
Partes
Critérios
Multa/Contribuição
OGX/Petrobrás
•
•
•
•
•
•
Se houve má-fé (intenção)
Tamanho das partes (faturamento)
Irrelevância quanto a existir ou não preocupação concorrencial
Situação econômica da parte não é relevante
Gun jumping sempre é grave
Análise baseada no contrato
Acordo de R$ 3 milhões
UTC/Aurizônia
•
•
•
•
•
Gun jumping
sempre é grave
.
Boa-fé e intenção: controle pré-existente
Houve consumação?
Tamanho das partes (faturamento) e da operação (valor)
Análise baseada no contrato
Acordo de R$ 60 mil.
UTC/Potióleo
• Tamanho das parte: faturamento
• Análise baseada no contrato
Acordo de R$ 60 mil
Fiat/Chrysler
•
•
•
•
•
Acordo de R$ 600 mil
Brasfrigo/Goiás
Verde
• Análise em processo administrativo para apuração de AC
• Constatação de transferência de ativos e outros
• Análise baseada no contrato
Irrelevância quanto a existir ou não preocupação concorrencial
Intenção (boa-fé, submissão voluntária)
Gun jumping sempre é grave
Tamanho das partes
Análise baseada no contrato
Acordo de R$ 3 milhões
• Em 22/05, foi encaminhado ao Tribunal mais um caso: GNL Gemini/Companhia de Gás
de Minas Gerais
IV (ii) – Risco Contrato Associativo
RESOLUÇÃO Nº 10
Art. 1º Esta resolução disciplina as hipóteses de notificação da celebração de contrato
associativo, de que trata o inciso IV do artigo 90 da Lei 12.529 de 2011.
Art. 2º Respeitados os critérios objetivos estabelecidos no artigo 88 da Lei nº 12.529, de
2011, e para fins do disposto nesta lei, consideram-se associativos quaisquer contratos
com duração superior a 2 (dois) anos em que houver cooperação horizontal ou vertical
ou compartilhamento de risco que acarretem, entre as partes contratantes, relação de
interdependência.
§ 1o Para fins do disposto no caput deste artigo, considera-se que há cooperação
horizontal ou vertical ou compartilhamento de risco que acarretam relação de
interdependência:
I - nos contratos em que as partes estiverem horizontalmente relacionadas no objeto
do contrato sempre que a soma de suas participações no mercado relevante afetado
pelo contrato for igual ou superior a vinte por cento (20%); ou
II – nos contratos em que as partes contratantes estiverem verticalmente
relacionadas no objeto do contrato, sempre que pelo menos uma delas detiver trinta
por cento (30%) ou mais dos mercados relevantes afetados pelo contrato, desde que
preenchida pelo menos uma das seguintes condições:
a) o contrato estabeleça o compartilhamento de receitas ou prejuízos entre as
partes;
b) do contrato decorra relação de exclusividade.
§ 2º Para fins dos incisos I e II deste artigo, consideram-se partes contratantes as
entidades diretamente envolvidas no negócio jurídico sendo notificado e os respectivos
grupos econômicos, conforme definição do artigo 4º da Resolução nº 2, de 29 de maio
de 2012.
§ 3º Os contratos com duração inferior a dois anos devem ser notificados nos termos
desta Resolução quando, mediante sua renovação, o período de 2 (dois) anos for
atingido ou ultrapassado.
V. Conflito de competência BACEN/CADE
• Competência BACEN - Lei 4.595/64 - art. 10 (autorização para fusão,
incorporação, transformação, alienação de capital) e 18§2º (regular as
condições de concorrência)
• Circular 3590/2012 e Comunicado DENOR 22.366/2012 (atos de
concentração)
• Competência CADE – Lei 12.529/11 (não há isenção antitruste)
• Parecer da AGU (vincula toda a administração) – Competência do BACEN
• Situação processual
• Resultado para a indústria: 2 Guichês
OBRIGADO!
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(11) 5019-8338 – (11) 97535-4853