Sumário
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Introdução do tema
Finalidade básica do contrato de
seguro: garantir interesses
Nova ordem: a tutela do indivíduo
que contrata
Digressão
temporal
do
pensamento contratual
Sociedade pós-moderna: crise
dos contratos
Novos
paradigmas:
impõem
revisão das bases contratuais
Visão e análise sistemática do
contrato (diálogo das fontes): CF,
CC, CDC, Estatuto do Idoso, etc.
Situações polêmicas encontradas
nas operações do mercado
nacional
Conclusões
Introdução do tema
Risco e incerteza
Se você não sabe ao certo o que acontecerá, mas conhece as
probabilidades, isso é risco, e
Se você não conhece nem mesmo as probabilidades, é incerteza.
(in ADAMS, John. Risco, São Paulo: Senac, 2009, p. 60)
A atividade seguradora não está fundamentada na incerteza, mas
deve se basear em riscos. Se lastreada na incerteza, estará baseada
em mero julgamento e não em cálculos e isso representa risco para
ela.
Finalidade básica do contrato de seguro: garantir interesses
CC/2002
Art. 757. Pelo contrato de
seguro, o segurador se obriga,
mediante o pagamento do
prêmio, a garantir interesse
legítimo
do
segurado,
relativo a pessoa ou a coisa,
contra
riscos
predeterminados.
Parágrafo único. Somente pode
ser parte, no contrato de
seguro,
como
segurador,
entidade
para
tal
fim
legalmente autorizada.
CC/1916
Art. 1.432 – Considera-se
contrato de seguro aquele
pelo qual uma das partes se
obriga para com a outra,
mediante a paga de um
prêmio, a indenizá-la do
prejuízo
resultante
de
riscos futuros, previstos no
contrato.
>>>>
Finalidade básica do contrato de seguro: garantir interesses
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CC/2002
Art. 757. Pelo contrato de
seguro, o segurador se
obriga,
mediante
o
pagamento do prêmio, a
garantir
interesse
legítimo do segurado,
relativo a pessoa ou a
coisa,
contra
riscos
predeterminados.
Parágrafo único. Somente
pode ser parte, no contrato
de
seguro,
como
segurador, entidade para
tal
fim
legalmente
autorizada.
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Imediatismo
na
prestação
obrigacional avençada (Seguradora):
garantia do interesse
Contraprestação
do
Segurado:
pagamento do prêmio
Comutatividade:
sinalágma
>
prestação
e
contraprestação
recíprocas
Riscos predeterminados - a álea
está centrada no risco apenas
Empresarialidade
requerida
pelo
ordenamento - § único do art. 757.
Reflexos
A Seguradora promete não a
indenização
das
consequências
econômicas de um acontecimento
futuro e incerto. Mas garante que
essas consequências não atingirão o
segurado ou que seus efeitos serão
minorados em sobrevindo o sinistro.
Finalidade básica do contrato de seguro: garantir interesses
CC/1916
Art. 1.432 – Considera-se
contrato de seguro aquele
pelo qual uma das partes
se obriga para com a
outra, mediante a paga de
um prêmio, a indenizá-la
do prejuízo resultante de
riscos futuros, previstos
no contrato.
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Transmite a idéia de eficácia
do contrato apenas em
sobrevindo o sinistro
Comutatividade
implícita,
embora tenha prevalecido na
doutrina
a
tipologia
de
contrato aleatório
Nova ordem: a tutela do indivíduo que contrata
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Há nova visão na atualidade e muito mais ampla sobre a finalidade
do contrato de seguro
Seguro: instrumento de garantia para a sociedade
Fontes do Direito securitário, sob a ótica do indivíduo que
contrata o seguro: amplas na contemporaneidade > ordenamento
típico + atípico + princípios gerais do direito > CF; CC/2002; DL 73/66;
CDC; Estatuto do Idoso; Cláusulas do Contrato de seguro, etc. Difere,
portanto, do vetusto princípio do “pacta sunt servanda” - concebido
no século XVIII e adotado pelo CC/1916, assim como pelo
pensamento contratual, inclusive em relação ao contrato de seguro
Dignidade da pessoa humana: pressuposto essencial, vertical e
horizontal. Obrigação de todos. Socialidade > dever social
Necessária digressão no tempo para compreensão da evolução do
pensamento contratual e a concretude do Direito
Digressão temporal do pensamento contratual
1789 – Revolução Francesa – a máxima burguesa > garantia da
propriedade
1804 – Código Civil Francês – Código Napoleão - Dois pilares >
propriedade privada (art. 544) e o “pacta sunt servanda” dos
contratos (voluntarismo das partes celebrantes), artigo 1.134/1.
1896 – Código Civil Alemão (BGB) – fechou o século XIX em
termos de codificação, com extrema sistematização do Direito e
apego ao positivismo do ordenamento
Positivismo do Direito – teoria pura do direito de Hans Kelsen (1934) >
princípio metodológico fundamental: conhecimento dirigido ao direito, sem
qualquer valoração externa (ideologia). Matematização do Direito. Molduras
determinadas pelo ordenamento. “A norma jurídica abrange e apreende
quaisquer fatos apenas na medida em que são conteúdo de normas jurídicas,
quer dizer, na medida em que são determinados por normas jurídicas”.
Positivismo do Direito
>>> a escola positivista reinou absoluta nos séculos XIX e
XX, inclusive no Brasil, numa grande apologia “do Direito para o
Direito”. O positivismo foi ensinado nas Faculdades de Direito
como modelo metodológico a ser seguido pelos operadores do
direito em larga escala e até hoje encontra adeptos ardorosos a tal
pensamento.
Digressão temporal do pensamento contratual
CC/1916 - pensamento contratual vigente, de acordo com os
antecedentes históricos e legais
Contrato de seguro influenciado pelos ideais da Revolução
Francesa > propriedade e voluntarismo > “pacta sunt servanda” >
CC/1916 - Capítulo XIV – artigos 1.432 ao 1.476, sem dúvida os
dispositivos eram inovadores na época
Digressão temporal do pensamento contratual
CC/2002: novos conceitos
Lei Complementar n.º 126/2007 – desmonopolização
consequente abertura do resseguro no Brasil > reflexos
e
Antes disso, contudo, ocorreram mais os seguintes fatos de
importância marcante:
Criação do IRB em 1939
Do Sistema Nacional de Seguros – Decreto-lei n.º 73/1966 > o
papel do Estado na atividade seguradora
1980 - desregulamentação paulatina do setor de seguros
Anos 80 e 90 - período inflacionário > abandono da técnica >
prevalência tão somente do ganho financeiro > consequências
nefastas
Mercado nacional: cenário encontrado nas últimas décadas
Interpretação do contrato: modelo fechado
Sistema fechado > concepção interpretativa dos contratos bastante
conservadora (positivismo do Direito)
Conceito liberal > “pacta sunt servanda”, (século XVIII), nucleado no
dogma da vontade
Código Civil de 1916
Sociedade pós-moderna: crise dos contratos
Primeira crise: produção em série
Segunda crise (em curso): pós-modernidade (a partir do final da IIª Guerra) >
privatizações dos serviços públicos; supremacia dos serviços de massa;
valorização do “ter” - consumismo; globalização; internet; supervalorização do
lazer; etc.
Crise de confiança: A sociedade pós-moderna capitalista passou a aceitar que
pode ser economicamente mais benéfico para os fornecedores causar danos >
Custos e benefícios > Pragmaticamente (e economicamente) causar danos
(contratuais e extracontratuais) aos mais fracos ainda pode valer a pena e o
Direito procura caminhos de resposta a esta crise de desconstrução da boa-fé.
Contraposição a este cenário:
princípio do reconhecimento da hipossuficiência (vulnerabilidade) do
mais fraco
boa-fé objetiva (dever, obrigacional)
Facilitação da defesa do consumidor (inversão do ônus da prova)
sistema microcodificado: CDC (Lei n.º 8.078/90)
>>>> (cont.)
Novos paradigmas: revisão das bases contratuais
(cont....)
CC/2002 (boa-fé objetiva - dever-anexo; função social)
Estatuto do Idoso/2003 (Lei n.º 10.741/2003)
 Reflexos: (i) mudanças radicais dos conceitos relativos ao contrato de seguro; (ii)
da atividade seguradora; e (iii) de como fazer seguro. Não se pode mais
pretender fazer seguro como se fazia anteriormente. A atividade não comporta
amadorismo e exige profissionalismo extremo (empresarialidade - § único,
757, CC/2002)
Os novos paradigmas limitam a vontade e a atividade da
Seguradora, segundo os padrões exigidos e eleitos pela sociedade
consumidora. Não se opõem à autonomia da vontade, mas ao
individualismo soberano
Relativização dos contratos - deslocou da vontade para a lei - Função
social dos contratos - Diálogo das fontes > sistematização interpretativa
do Direito >>>
A livre iniciativa está sujeita a um valor social. Sistema
constitucional põe o “ser” antes do “ter”
Paradigma da essencialidade >>>
Decisão do STF na ADIN n.º 319-4, julgada em 1993, a qual versou sobre a
constitucionalidade da Lei n.º 8.039/90 (mecanismos de controle sobre os
reajustes das mensalidades escolares): “Portanto, embora um dos
fundamentos da ordem econômica seja a livre iniciativa, visa aquela a
assegurar a todos existência digna, em conformidade com os ditames da
justiça social (...). Ora, sendo a justiça social a justiça distributiva (...) e
havendo a possibilidade de incompatibilidade entre alguns dos princípios
constantes dos incisos desse art. 170, se tomados em sentido absoluto,
mister se faz, evidentemente, que se lhes dê sentido relativo, para que se
possibilite a sua conciliação a fim de que, em conformidade com os ditames
da justiça distributiva, se assegure a todos (...) existência digna (...).
Essas conclusões se justificam ainda mais quando a atividade econômica diz
respeito à educação, direito de todos e dever do Estado (...)”. Relator
Ministro Moreira Alves (parte do voto).
Contratos: nova hermenêutica
Paradigma da essencialidade
Inovação proposta: o enfoque existencial (em lugar do enfoque
patrimonial)
Bens classificados a partir do vínculo de acessoriedade
estabelecido com a pessoa que deles se utiliza: bens
existencialmente essenciais, úteis e supérfluos. Reflete na nova
teoria contratual, diferentemente do que acontecia na teoria
clássica
Afeta drasticamente a atividade seguradora, especialmente no
segmento de seguros de pessoas e nos seguros de massa (nos
microsseguros será mais contundente ainda)
Código de Defesa do Consumidor
CDC – objetivo - visa conclamar o Fornecedor às boas práticas, antes
mesmo de sancioná-lo em razão das más práticas
Não pode valer a pena causar danos a consumidores. A nova ordem
impede essa prática
CDC – Lei n.º 8.078, de 11.09.1990. Novo paradigma, fundado na boafé e na confiança. Vinte e um anos de vigência (marco regulatório,
inclusive nas operações de seguros no Brasil)
CDC (cont.)
Práticas e cláusulas abusivas (art. 39). Do elenco de cláusulas
abusivas (art. 56 do Decreto n.º 2181/97)
“STJ – O fato de ter sido aprovada a cláusula abusiva pelo órgão
estatal instituído para fiscalizar a atividade da seguradora não impede
a apreciação judicial de sua invalidade – REsp 229078/SP, j.
09.11.1999, DJ 07.02.2000”
Da Oferta (art. 30). Informações completas, inclusive o preço (art.31).
Conhecimento prévio do conteúdo (art. 46) >>>
Contrato de adesão (art. 54)
Facilitação da defesa: hipossuficiência; RC objetiva; inversão do ônus
da prova; desconsideração da pessoa jurídica > ver art. 50 do CC/2002 e
28 do CDC
Há interação e compatibilização do microssistema jurídico
consumerista com os demais ordenamentos nacionais
Conhecimento prévio do conteúdo das apólices
(condições de coberturas contratuais)
Seguradora emite apólices de seguros de massa e coloca as
Condições Contratuais à disposição dos Segurados, no seu site
Art. 46 do CDC: “Os contratos que regulam relações de consumo não
obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de
tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos
instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de
seu sentido e alcance”.
“STJ. Contrato de seguro. Não recebimento das
condições gerais de seguro que contém cláusulas limitativas de
cobertura. Código de Defesa do Consumidor. 1. Afirmando o Acórdão
recorrido que a empresa autora não recebeu as condições gerais de
seguro, que contém cláusulas limitativas da cobertura, não pode a
seguradora escusar-se do pagamento, presente a disciplina do CDC,
que não foi atacada no Recurso Especial. REsp 268.642/SP, Rel. Min.
Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, julgado em
30.05.2001, DJ 20.08.2001, p. 462”.
CC/2002: função social do contrato de seguro
Posição dos Tribunais:
“De fato, a interpretação do contrato de seguro dentro desta
perspectiva social autoriza e recomenda que a indenização prevista
para reparar os danos causados pelo segurado a terceiro seja por
este diretamente reclamado da seguradora. Assim, sem se afrontar
a liberdade contratual das partes - as quais quiseram estipular uma
cobertura para a hipótese de danos a terceiros - maximiza-se a
eficácia social do contrato com a simplificação dos meios jurídicos
pelos quais o prejudicado pode haver a reparação que lhe é devida.
Cumprem-se o princípio constitucional da solidariedade e garante-se
a função social do contrato”.
[trecho do voto da Ministra Nancy Andrigui no REsp
444.716-BA, 3ª Turma, v. u., 11.05.2004, Superior Tribunal de Justiça STJ] >>> 788 CC/2002 – determina apenas para seguros RC obrigatórios
>>> Supervalorização da pessoa humana em
detrimento do objeto material do contrato
Direitos do Idoso
Plano de Saúde – Reajuste por mudança de faixa etária –
Inadmissibilidade - Consumidor conveniado há mais de 10 anos –
Inteligência do art. 15, parágrafo único, da Lei n.º 9.656/98. AgIn
493.787-9 – 13ª Câmara Cível – TJMG – j. 02.06.2005 – v. u. Rela.
Des. Hilda Teixeira da Costa.
>> Parágrafo único. É vedada a variação a que alude o caput para
consumidores com mais de sessenta anos de idade, que
participarem dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art.
1º, ou sucessores, há mais de dez anos. (Lei n.º 9.656/98)
Interpretação Sistemática do contrato de seguro
Sistema aberto (misto) - outra concepção
Interconexão normativa - Diálogo das Fontes - Papel central e
paradigmático da Constituição Federal
Código Civil
de 2002
Código de Defesa
do Consumidor - 1990
Estatuto do Idoso
2003
Constituição
Federal - 1988
DL 73/1966 e outras
fontes do Direito
Novos paradigmas: interpretação dos contratos de
seguros
Cláusulas e Princípios Gerais de Direito: boa-fé objetiva; função social do
contrato (art. 421 do CC/2002); dignidade da pessoa humana. Diálogo das
fontes > parametrizam a liberdade de contratar. Prestígio da boa-fé
Pelo CDC o risco empresarial não é compartilhado com o consumidor >
empresarialidade pelo CC/2002 (757,§ único). Seguradora não é amadora.
Desiguais são tratados de forma desigual. Dos princípios da política de
consumo > art. 4º do CDC
Tutela da expectativa do consumidor: ética, boa-fé, segurança jurídica. Há
responsabilidade civil da Seguradora pela quebra da confiança (3ª via entre
RC contratual e extracontratual). O CDC tem esse viés de garantir
expectativas (oferta – art. 30 e publicidade – art. 36; adesão 54)
Princípio da continuidade/manutenção do contrato: art. 51, XI
O ganho e a perda não podem estar sujeitos a um gabarito único
predeterminado. Princípio da igualdade substancial (3º, III, CF) > justiça
social e distributiva; combate ao lucro exagerado.
Deveres-anexos: lealdade, probidade, eticidade, honestidade, transparência,
boa-fé objetiva.
Situações polêmicas encontradas nas operações do
mercado nacional
Seguro de Doenças Graves - DG - Vida
• Idade mínima de adesão ao programa de cobertura = 18 anos
• Idade máxima de adesão ao programa = 50 anos
• Idade máxima de permanência no programa = 60 anos. O referido limite
não está claramente demonstrado no texto da apólice.
Segurada adere ao seguro aos 45 anos de idade e se mantém no programa de
cobertura, pagando o prêmio anual correspondente. Ao completar 60 anos de
idade, ou seja, 15 anos após a sua adesão ao referido seguro, ela recebe uma
notificação da Seguradora informando-a de que o seguro não mais será
renovado, uma vez que ela (a segurada) atingiu a idade limite de permanência
no seguro.
Os novos paradigmas contratuais prevalecentes admitem este tipo de
procedimento?
Situações polêmicas encontradas nas operações do
mercado nacional
Seguro de Perda de Existência Independente - PEI
• Riscos: a pessoa segurada deverá estar total ou permanente
incapacitada para realizar, de maneira independente, quatro ou mais
atividades da vida diária que são as seguintes: banhar-se; vestir-se;
realizar atos de higiene pessoal; locomover-se por meios próprios;
continência (intestinal e urinária); alimentar-se.
• Prazo de carência do produto: 8 meses
• Idades de ingresso: mínima 18 anos; máxima 60 anos
• Idade máxima de permanência no seguro: 70 anos
 Analisado o produto, segundo a legislação e o pensamento contratual
vigente, qual o diagnóstico crítico e eventual sugestão de conformidade?
Situações polêmicas encontradas nas operações do
mercado nacional
Abuso do Direito - art. 187 do CC/2002. Cláusula geral > dolo ou
culpa. Ao Judiciário cabe avaliar as condutas a partir de paradigmas
estabelecidos pelo ordenamento. Interesse público. Boa-fé objetiva
[in MIRAGEM, Bruno. Abuso do Direito: proteção da confiança e
limite do exercício das prerrogativas jurídicas no Direito Privado,
Rio de Janeiro: Forense, 2009].
Seguro de roubo de cartão de crédito oferecido pelos Bancos aos
usuários do serviço, p. exemplo > de quem é o interesse segurável,
diante da falta de segurança oferecida pelo serviço?
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao
exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim
econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Situações polêmicas encontradas nas operações do
mercado nacional
Planos de saúde – seguradoras deixam de operar com seguros
individuais, na medida em que os coletivos, aparentemente, não estão
sujeitos ao regramento do CDC
Seguros aeronáuticos – atendimento demorado em caso de acidentes
aéreos
Seguro de vida – cosseguro sem conhecimento prévio do Segurado.
Seguradoras alegam não existir solidariedade
Seguro de Automóvel – disparidade de valor do prêmio na
intermediação, via corretor de seguros, sem transparência da comissão
paga pelo consumidor. Art. 31 do CDC. Transparência requerida.
Seguro de Vida - readequação dos prêmios de seguros em apólices
contratadas há décadas. Aprovação da Susep. Abuso de direito.
Quebra da efetividade social do contrato. Quebra da confiança.
Quebra da solidariedade. Quebra da expectativa. Empresarialidade
requerida pela lei. A natureza jurídica inquestionável de contrato cativo e
relacional do seguro de vida. >>>
Situações polêmicas encontradas nas operações do
mercado nacional
Seguro de Vida (continuação)
A álea é perfeitamente quantificável na atividade seguradora. A
lei exige o requisito da empresarialidade. Não é atividade para
amadores. Incerteza vs. risco.
Análise sistêmica da situação na Seguradora: (i) lucratividade
global nas suas operações e não apenas em relação àquele produto
(justiça distributiva); (ii) possibilidade da Seguradora compensar as
perdas experimentadas com um determinado produto através da
comercialização de outros novos produtos (nova massa segurada).
 A Seguradora “vendeu” e “garantiu” tranquilidade cativa.
 O contrato de seguro não pode ser analisado de maneira
apartada da realidade social brasileira. Ser segurado no Brasil,
especialmente através de seguro de massa, pode não representar
necessariamente o mesmo dogmatismo encontrado em outros países
muito mais desenvolvidos. O Direito é uma realidade social e local.
Situações polêmicas encontradas nas operações do
mercado nacional
Seguro Vida - Suicídio – art. 798 CC/2002
“Também observa o Min. Relator que há certa confusão entre a premeditação
ao suicídio por ocasião da contratação com premeditação ao próprio ato. Uma
coisa é a contratação causada pela premeditação ao suicídio e outra, diferente,
é a preparação do ato suicida; assim, o que permite a exclusão de cobertura é a
primeira hipótese, o que não se verifica no caso dos autos; visto que não há
prova alguma da premeditação da segurada em matar-se, caberia então à
seguradora comprová-la. Após essas considerações, entre outras, conclui o
Min. Relator que, salvo comprovação da premeditação, no período de carência
(dois anos), não há que se eximir o segurador do pagamento do seguro de vida.
Diante do exposto, a Turma prosseguindo o julgamento, por maioria, deu
provimento ao recurso. REsp 1.077.342-MG, Rel. Min. Massami Uyeda,
julgado em 22/6/2010”.
Dessa forma, o fato de o suicídio ter ocorrido no período de carência previsto
pelo CC/2002, por si só, não acarreta a exclusão do dever de indenizar, já que o
disposto no art. 798, caput, do referido código não afastou a necessidade da
comprovação inequívoca da premeditação do suicídio.
Situações polêmicas encontradas nas operações do
mercado nacional
Embriaguez de segurada morta em queda não exime seguradora
da indenização - [in Consultor Jurídico, de 18/01/2010]
A simples relação entre a embriaguez da vítima e a queda fatal sofrida por ela
não é, por si só, suficiente para excluir a responsabilidade da seguradora do
pagamento da indenização prevista no contrato de seguro de vida. A posição
foi assumida pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e
obriga a Chubb do Brasil Companhia de Seguros ao pagamento de R$ 510 mil
à filha da vítima do acidente.
Para o relator, ministro João Otávio de Noronha, a recusa da seguradora em
pagar o seguro exige a comprovação de que houve voluntário e consciente
agravamento do risco por parte do segurado. O ministro ressaltou que poderia
ser reconhecida a perda da cobertura somente nos casos em que este
agravamento fosse condição determinante para a ocorrência do acidente. Ou
seja, para livrar-se da obrigação, a seguradora deve provar que a
embriaguez causou, efetivamente, o acidente.
Conclusões
Função social do contrato
Limitação do controle estatal sobre as bases contratuais. Objetivo da
fiscalização e controle > solidez e liquidez do sistema em prol dos
consumidores
Carência de formação especializada e de aparato técnico multidisciplinar.
O mercado precisa alcançar nível de excelência na prestação dos seus
serviços, ainda não alcançado
Empresarialidade: segurador profissional e não amador
Fundo comunitário: mutualismo vs. relação bilateral. “Estamos assistindo
ao lento mas seguro declínio de uma concepção individualística do
processo e da justiça”, in Mauro Cappelletti, Revista de Processo n.º 5, RT,
1977, p. 156.
Aceitação compulsória de riscos, uma vez atendidos os pressupostos
erigidos pela Seguradora – CDC, art. 39, II
Responsabilidade civil pela confiança: tutela da expectativa
Princípio da onerosidade excessiva, não aplicável sobre os contratos
aleatórios
Conclusões (cont.)
Princípio da igualdade substancial
Justiça distributiva
Limites da autonomia da vontade. Relativização dos contratos
Risco mensurável pela moderna ciência. A álea é medida e quantificada
Princípio da proibição do retrocesso em relação ao CDC, CF 5º, XXXII
Princípio máximo da preservação da dignidade da pessoa humana
País desenvolvido = mercado de seguro desenvolvido
Acesso à Justiça: sinal de desenvolvimento e de completo Estado
Democrático de Direito
O Judiciário precisa conhecer o contrato de seguro e sua importância
para a sociedade moderna
Novo marco regulatório: Projeto de Lei n.º 3.555/2004 ou Substitutivo. O
CC/2002, por si só, não contempla toda a vasta regulamentação
necessária para o contrato de seguro privado
Socialidade do seguro: dever social, paz social, reequilíbrio diante das
perdas e danos reflexos
Conclusões (cont.)
Novos riscos: carência de estudos sistematizados (mudanças
climáticas; organismos geneticamente modificados; exames genéticos;
nanotecnologia; riscos ambientais; etc.)
Revisão das bases contratuais hoje comercializadas. Necessidade
premente
Fundo garantidor do segurado (similar ao FGC do sistema financeiro)
Não se pode mais fazer seguros como se fazia anos atrás.
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Polido e Carvalho Consultoria em
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