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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
COMARCA DE RIO CLARO
FORO DE RIO CLARO
VARA DA FAZENDA PÚBLICA
RUA 7 Nº 830, Rio Claro - SP - CEP 13500-143
SENTENÇA
Processo Digital nº:
Classe - Assunto
Requerente:
Requerido:
1000356-15.2014.8.26.0510
Ação Civil Pública - Violação aos Princípios Administrativos
Ministério Público do Estado de São Paulo
CAMARA MUNICIPAL DE RIO CLARO
Em 06 de outubro de 2014 remeto estes autos conclusos para o Exmo. Dr. ANDRÉ ANTONIO DA
SILVEIRA ALCANTARA-Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Rio Claro-SP, Eu, (a)
Carlos Rogerio Guolo, Escrivão Judicial I, matr. 310.868-9, digitei e subscrevi.
Juiz(a) de Direito: Dr(a). André Antonio da Silveira Alcantara
Vistos etc.,
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO, por seu promotor e no uso de suas atribuições legais, propôs ação civil pública em face
da CÂMARA MUNICIPAL DE RIO CLARO, na pessoa de seu representante legal, alegando, em
síntese, a disposição de cargos no âmbito do legislativo municipal em total afronta às regras
constitucionais, além da ineficiência do senhores vereadores para a solução da questão.
Aduziu o representante do Ministério Público que os cargos
nominados como: Diretor de Biblioteca; Diretor de Compras; Diretor de Transportes; Diretor de
Divisão de Arquivo; Diretor de Recursos Humanos; Diretor de Secretaria; e Diretor de Patrimônio,
não podem ser considerados de comissão, porquanto a inexistência do vínculo de confiança,
consistindo funções técnicas e burocráticas, que devem ser exercidas por funcionários efetivos.
Da mesma
comunicação e arquivo
e procuradores
forma,
os
nominados assessores
de
chefe legislativo e chefe administrativo -, nada
justificaria estabelecê-los como funcionários em comissão.
Ainda, quanto aos funcionários comissionados nos gabinetes
dos vereadores, aqueles que excedem ao número de 2 (dois) acabariam desempenhando funções
típicas de cargos efetivos, cujo ingresso pressupõe concurso público.
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Se impresso, para conferência acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/esaj, informe o processo 1000356-15.2014.8.26.0510 e o código 64DD38.
CONCLUSÃO
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Assim, com fundamento no artigo 37, inciso II, da CF,
pugnou que se imponha a exoneração dos funcionários ocupantes dos cargos comissionados no
Legislativo de Rio Claro
Diretor de Compras, Diretor de Transportes, Diretor de Divisão de
Arquivo, Diretor de Recursos Humanos, Assessor de Comunicação, Assessor de Divisão de
Arquivo, Procurador Chefe Legislativo e Procurador Chefe Administrativo -; a exoneração dos
ocupantes dos cargos cuja ausência do comissionado não trará prejuízo à continuidade do serviço
público e que auferem vencimentos absolutamente incompatíveis com a simplicidade e a utilidade
exoneração dos funcionários que excedam ao número de 2 (dois) por gabinete de cada vereador e
de 5 (cinco) lotados no gabinete da presidência da câmara; e, ainda, que o legislativo municipal se
abstenha de qualquer nomeação de funcionários não efetivos para os cargos aqui questionados (ou
outros criados para o desempenho das mesmas funções), reconhecendo-se a inconstitucionalidade
das Resoluções nº 261/2011 e nº 262/2011, no que se refere à criação e livre provimento destes
cargos. Deu valor à causa. Juntou documentos.
Então, após observada a formalidade consubstanciada no
artigo 2º, da Lei nº 8.437/92, com a manifestação da requerida a respeito, em cognição sumária,
indeferiu-se a tutela antecipada colimada. Contra esta decisão foi tirado recurso de agravo de
instrumento, não provido pelo sodalício.
Citada, a requerida apresentou contestação, suscitando,
preliminarmente, inépcia da petição inicial, porquanto não discriminado o dano passível de
reparação, bem como não é a ação civil pública instrumento para declaração de
inconstitucionalidade de lei municipal. No mérito afirmou a autonomia administrativa e a
competência legislativa para a questão aqui suscitada, salientando a inocorrência da vergastada
inércia, haja vista todas as providências já tomadas. Por fim ressaltou a constitucionalidade dos
cargos impugnados, porquanto de chefia, direção e assessoramento, estariam açambarcados pela
exceção do artigo 37, V, da Constituição Federal, ao dispor sobre o cargo de comissão. Postulou,
assim, a improcedência do pedido. Juntou documentos.
Há réplica.
É o relatório.
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das funções que exercem Diretor de Biblioteca, Diretor de Patrimônio e Diretor de Secretaria -; a
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Decido.
De proêmio, os fatos (causa de pedir remota) e os
fundamentos (causa de pedir próxima) estão bem definidos na petição inicial, convergentes ao
pedido declaratório/cominatório (imediato) e ao pedido de exoneração (mediato).
Ora. Por mais que a requerida se esforce em elucubrações, a
funcionários comissionados para os cargos indicados, em afronta à Constituição Federal, o que,
por si só, justificaria a propositura da presente ação civil pública, nos termos do artigo 129, da CF.
Ainda, a inconstitucionalidade pretendida é incidental e
prejudicial ao mérito, porquanto está direcionada à Resolução da Câmara Municipal que criou
cargos em comissão, sobranceira ao texto constitucional, daí se impondo a exoneração. Atente-se à
possibilidade de reconhecer a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, de modo incidental,
no âmbito da ação civil pública. Neste sentido, segue o julgado:
“Ação
Civil
inconstitucionalidade
de
Pública
lei
Declaração
municipal
ou
ato
incidental
de
normativo
Possibilidade”. (Ap. nº 136.844-5; Rel.: Lourenço Abbá Filho; TJESP).
Feitas estas considerações, no sentir deste magistrado, o
processo está suficientemente instruído para seu julgamento antecipado, sendo desnecessária a
produção de outras provas, na forma do artigo 330, inciso I, do CPC.
A propósito disso, o representante do Ministério Público,
com vistas a exoneração dos funcionários ocupantes dos cargos em comissão indicados na petição
inicial, pretende a declaração de inconstitucionalidade, de modo incidente, das Resoluções nº
261/2011 e nº 262/2011.
Cumpre notar que o controle de constitucionalidade, no
nosso sistema vigente, poderá se dar na forma difusa/aberta ou concentrada.
Conforme dizeres de Alexandre de Moraes, controle difuso
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petição inicial é de meridiana clareza ao discorrer acerca das irregularidades na contratação de
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ou aberto “caracteriza-se pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar no caso
concreto a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição
Federal”. Já no controle concentrado “procura-se obter a declaração de inconstitucionalidade
da lei ou do ato normativo em tese, independentemente da existência de um caso concreto”.
Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade também
serão diversos se for por via de ação direta ou por exceção. Enquanto a decisão proferida na ação
partes do processo, nada impedindo que o legislativo, por resolução, após instado pelo Supremo
Tribunal Federal, venha a suspender a execução da lei atacada.
Assim sustentou José Afonso da Silva, no seu “Curso de
Direito Constitucional Positivo”, 15.ª ed., Malheiros, 1998, p. 55, que:
“Em primeiro lugar, temos que discutir a eficácia da
sentença que decide a inconstitucionalidade na via da exceção, e que se
resolve pelos princípios processuais. Nesse caso, a argüição da
inconstitucionalidade é questão prejudicial e gera um procedimento
incidenter tantum, que busca a simples verificação da existência ou
não do vício alegado. E a sentença é declaratória. Faz coisa julgada no
caso e entre as partes. Mas, no sistema brasileiro, qualquer que seja o
tribunal que a proferiu, não faz ela coisa julgada em relação à lei
declarada inconstitucional, porque qualquer tribunal ou juiz, em
princípio, poderá aplicá-la por entendê-la constitucional, enquanto o
Senado Federal, por resolução, não suspender sua resolução, como já
vimos.”
Parafraseando os dizeres do mencionado professor, na
declaração de inconstitucionalidade, por exceção, assim como se pretende nestes autos, observarse-ão as regras de processo, atinentes às questões prejudiciais.
Pontes de Miranda, ao enfrentar a matéria, em seus
“Comentários ao Código de Processo Civil”, 3ª ed., revisados por Sérgio Bermudes, Tomo V,
Forense, 1997, p. 135, dispôs que:
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direta tem efeito erga omnes, por exceção a inconstitucionalidade somente se operará entre as
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“Princípio
constitucional,
referente
a
tribunais,
acertadamente, exige a maioria absoluta para a decretação de
inconstitucionalidade de regra jurídica. Os juízes singulares podem
decretar a nulidade da lei, ou outra regra jurídica, por ser contrária à
Constituição, pois, do que decidirem há sempre recurso. Nem se
poderia excluir a cognição da questão de inconstitucionalidade pelos
tais os enormes inconvenientes práticos que teria, se os juízes
singulares houvessem de sustar os julgamentos. Para se chegar a essa
conclusão, não se precisa de cripto-construção de que se serviu o
Tribunal Federal de Recursos (ato do relator do acórdão de 24 de maio
de 1948, R. de D.R., 14,134 s.):'... o Juízo singular apenas deixa de
aplicar na espécie a lei ordinária para aplicar a Constituição, assim
como deixaria de aplicar regulamento que contrariasse a lei ordinária,
ou uma portaria contrária a um regulamento. A decisão limita-se ao
estabelecimento da hierarquia das leis, sem todavia invalidar o ato
legislativo, senão em frente ao caso julgado'. De modo nenhum. A
decisão do tribunal, por maioria absoluta, não é diferente da decisão do
juiz singular: ambas são constitutivas negativas, in casu, e só in casu;
a decisão do Supremo Tribunal Federal é que tem plus de eficácia,
assim em relação à decisão dos outros tribunais como em relação à
decisão dos juízes,- que é o bastar à deliberação do Senado Federal
quanto à suspensão de execução das leis ou decretos que foram tidos,
por decisão transitada em julgado, como contrários à Constituição”.
Neste diapasão, sob o aspecto processual, pontos são fatos
incontroversos. Uma vez controvertidos, de imediato, os pontos se transformam em questões,
sobre as quais prosseguirá a demanda.
Em um processo observam-se questões processuais,
questões prejudiciais e questão de mérito. Questões processuais são aquelas que, uma vez
conhecidas, impedem a análise do mérito; questões prejudiciais são aquelas que devem ser
conhecidas para a análise do mérito; questão de mérito é a matéria de fundo, efetivamente, o litígio
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juízes singulares; nem seria de admitir-se que se exigisse o per saltum,
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em curso.
Ao discorrer sobre o tema em sua monografia “Conexão por
Prejudicialidade”, Olavo de Oliveira Neto, assim redigiu:
“Nesse passo, podemos dizer que as questões prévias são
um gênero que apresentam duas espécies: as questões preliminares e as
dispensável ou impossível a solução da outra questão, estaremos diante
de uma questão preliminar. Se a solução apenas influenciar na solução
da subseqüente, estaremos diante de uma questão prejudicial. Ou,
como costuma ensinar Thereza Alvim no curso de mestrado da PUCSP,
as
questões
preliminares
são
aquelas que devem, lógica
e
necessariamente, ser decididas antes da questão subseqüente, pois
impedem sua decisão; enquanto as questões prejudiciais são aquelas
que devem, lógica e necessariamente, ser decididas antes da questão
subseqüente, porque influenciam na sua solução”.
No tocante à questão prejudicial, interessante ao caso
vertente, erige da tese de inconstitucionalidade das Resoluções nº 261/2011 e 262/2011, no que
trata da criação dos cargos de comissão, aqui questionados, estabelecendo o que a doutrina
denomina prejudicialidade interna.
Quanto a isso, é do artigo 37, V, da CF que: as funções de
confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargo em
comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais
mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.
De acordo com Hely Lopes Meirelles, cargo em comissão
“é o que só admite provimento em caráter provisório. São declarados em lei de livre nomeação
(sem concurso público) e exoneração (art. 37, II), destinando-se apenas às atribuições de
direção, chefia e assessoramento (art. 37, V).” (in Direito Administrativo Brasileiro, 39ª ed.,
Malheiros, São Paulo, 2013 p. 478).
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questões prejudiciais. Se a solução da questão antecedente pode tornar
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Em verdade, malgrado a denominação conferida ao cargo,
deve-se observar se a função exercida é, efetivamente, de confiança, com atribuições de direção,
chefia e assessoramento. Atividade operacional, de conhecimento técnico, alija o atributo da
confiança peculiar ao cargo comissionado.
Individualizando os cargos questionados, Diretor de
Biblioteca, segundo apurado, atua no atendimento a usuários na retirada de livros e ajuda em
assessoramento no exercício deste mister, exclusivamente operacional, sendo evidente atividade de
bibliotecária, que em realidade deve ser reservada a profissional recrutado pelo sistema de mérito,
cuja nomeação pressupõe concurso público.
Diretor de Compras tem como atividade a realização de
compras de materiais, contratação de serviços, controle de qualidade dos produtos adquiridos e
realização de licitações.
São serviços desprovidos das características de direção,
chefia ou assessoramento, não justificando o comissionamento.
Diretor de Transportes, consta que atua na orientação e
coordenação de motoristas, agendamento de viagens e de manutenção dos veículos, bem como
controle de combustível. Aí, salta-se aos olhos função operacional, de controle, em detrimento do
comissionamento.
Diretor da Divisão de Arquivo, sua função consiste
supervisionar, coordenar, orientar as tarefas técnicas e administrativas de sua divisão, além de
promover e organizar a manutenção do sistema de arquivamento. Estranha-se que nesta função
dirige um único funcionário, aliado ao fato de que seria meramente burocrática.
Diretor de Recursos Humanos fica encarregado da
elaboração da folha de pagamento, coordenação de funcionários da guarda mirim, copa, limpeza,
manutenção e segurança; ainda o controle de férias, afastamento etc, de servidores. Conquanto
admite-se certo comando na atividade, não pode assim admitir como de direção, chefia ou
assessoramento.
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pesquisas, organização da biblioteca e descarte de livros. Nada apresenta de direção, chefia ou
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Diretor de Secretaria, segundo apurado esta atividade é
desempenhada com o escopo meramente fiscalizador, não exigindo maiores conhecimentos e
destreza do seu ocupante, pelo que alija o sentido do comissionamento.
Diretor de Patrimônio, a este cabe o controle e catalogação
dos bens que integram o patrimônio do legislativo municipal, função meramente burocrática, por
Assessor de Comunicação e Assessor de Divisão de
Arquivo, quer-se crer, são cargos técnico e burocrático, respectivamente, nada denotando de
chefia, direção e, efetivamente, assessoramento, este na concepção legal do termo.
Procurador
Chefe
Legislativo
e
Procurador
Chefe
Administrativo exercem funções técnicas, burocráticas e operacionais cujos cargos devem ser
preenchidos por servidores efetivos. “... E como é cediço, salvo situação de emergência e
excepcionalidade, de que não se cogita, a atividade de advocacia pública, inclusive a assessoria
e a consultoria de corporações legislativas, deve ser reservada a profissionais recrutados em
certame público ...” (ADI nº 2088000-54.2014.8.26.0000).
Em situação bastante similar ao aqui enfrentado, foi
decidido que:
“DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Anexo I,
Parte I, da Lei Complementar nº 13 de 28 de janeiro de 2013. Cargos
de provimento em comissão que não retratam atribuições de
assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas,
operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores
investidos em cargos de provimento eletivo. Alegada violação de
dispositivos da Constituição Estadual (arts. 98 a 100, 111, 115, I, II e
V, e art. 144). Violação caracterizada. Funções que não justificam a
necessidade de vínculo de confiança, a ensejar regime extraordinário
de livre nomeação e exoneração, além da submissão ao regime
celetista. Ação que se julga procedente, para o fim de declarar a
inconstitucionalidade parcial da norma impugnada, com relação aos
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isso, também sem sentido o comissionamento.
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cargos especificamente indicados, bem como a incompatibilidade de
todos os cargos em comissão com o regime celetista. Modulação de
efeitos
pelo
prazo
de
180
dias.
(DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE nº 2083741-16.2014.8.26.0000; Rel.:
PÉRICLES PIZA; TJESP).
De outra banda, no que diz respeito aos indicados cargos de
atribuições, vinculando-as à função de direção, chefia e assessoramento. Neste aspecto, acrescendose ao duvidoso cabimento da disposição sobre cargos de comissão por resoluções, o entendimento
que prevalece é no sentido de que:
“Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei Complementar
nº 95, de 23 de agosto de 2013, do Município de Euclides da Cunha
Paulista. Criação de cargos de provimento em comissão sem adequada
descrição das respectivas atribuições, e que não correspondem a
funções de direção, chefia ou assessoramento em sentido estrito.
Cargos que, em realidade, devem ser reservados a profissionais
recrutados pelo sistema de mérito. Afronta os artigos 98, 99, 100, 111,
115, II e V, e 144, da Constituição Federal do Estado de São Paulo
reconhecida. Ação julgada procedente, com modulação de efeitos.”
(AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
nº
2088000-54.2014.8.26.0000; Rel.: ROBERTO MORTARI; TJESP);
“Ademais, verifica-se que a lei aludida não traz em seu
bojo as descrições dos cargos criados, curial para averiguação da
compatibilidade com o sistema constitucional, não bastando, para
tanto, atribuir-lhes meros nomes de 'coordenadores1', 'diretor' e
'chefe', não sanando o vício de descrição por meio de decreto, uma vez
que a Constituição Bandeirante, em simetria com a Federal, exige lei,
em sentido formal para a definição dos cargos em comissão.” (ADI nº
0223305-20.2009.8.26.0000).
Nesta linha Marçal Justen Filho, in Custo de Direito
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diretores, as resoluções questionadas não são tão precisas na descrição das correspondentes
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Administrativo, Saraiava, 2005, pg. 581, sustentou que: “... A criação e a disciplina do cargo
público faz-se necessariamente por lei no sentido de que a lei deverá contemplar a disciplina
essencial e indispensável. Isso significa estabelecer o núcleo das competências, dos poderes, dos
deveres, dos direitos, do modo de investidura e das condições do exercício das atividades.
Portanto, não basta uma lei estabelecer, de modo simplista, que 'fica criado o cargo de servidor
público', Exige-se que a lei promova a discriminação das competências e a inserção dessa
posição jurídica no âmbito da organização administrativa, determinando as regras que dão
Da mesma forma, em cotejo com o rigoroso e detalhado
trabalho de apuração encetado pelo representante do Ministério Público, forçoso concluir que
quando há mais de 2 (dois) funcionários comissionados por gabinete, aí excedendo, acabam
exercendo funções operacionais e burocráticas, sem qualquer vínculo de confiança, por isso
deveriam ser preenchidos por funcionários efetivos.
Neste ponto, não se pode fechar os olhos ao fato de que as
funções exercidas por estes comissionados em gabinetes acabam sendo bastante similares a de
funcionários concursados e efetivos, mas com vencimentos, expressivamente, superiores. Por
conseguinte, a limitação, não forma indicada na petição inicial, é medida que se impõe, como
forma de adequação à ordem constitucional, bem como de inibir maior prejuízo ao erário público
municipal.
Enfim, a inércia da requerida, por seus edis, na
regularização da situação noticiada, salta-se aos olhos, com expedientes procrastinatórios
verificados desde o ano de 2010, demonstrando, pese embora a “casa das leis municipais”, total
falta de interesse na sua efetiva resolução, nos exatos termos do que determina a Constituição
Federal.
Posto isso, uma vez reconhecida a inconstitucionalidade das
Resoluções nº 261/2011 e nº 262/2011, no que dispõem a criação dos cargos de comissão, aqui
questionados, julgo PROCEDENTES os pedidos constantes desta ação pública proposta pelo
Ministério Público do Estado de São Paulo em face da Câmara Municipal de Rio Claro, o que se
faz com fulcro no artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil.
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identidade e diferenciam a referida posição jurídica ...”.
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Em consequência, determina-se à requerida, pelo seu
presidente: a exoneração, IMEDIATA, dos funcionários ocupantes dos seguintes cargos
comissionados no legislativo de Rio Claro: Diretor de Compras, Diretor de Transportes, Diretor de
Divisão de Arquivo, Diretor de Recursos Humanos, Diretor de Biblioteca, Diretor de Patrimônio,
Diretor de Secretaria, Assessor de Comunicação, Assessor de Divisão de Arquivo, Procurador
Chefe Legislativo e Procurador Chefe Administrativo; a exoneração, IMEDIATA, dos
funcionários comissionados que excedam ao número de 2 (dois) por gabinete de cada vereador e
funcionários não efetivos para os cargos indicados na petição inicial, ou, ainda, outros criados para
o desempenho das mesmas funções. Dado o caráter mandamental deste pronunciamento, na
hipótese de recalcitrância, como medida de apoio, incidirá multa de R$ 500.000,00 (quinhentos
mil reais).
Não se denotando sequer indícios de má-fé processual,
deixo de dispor sobre a sucumbência.
Não presentes as hipóteses legais, afasta-se e litigância de
má-fé. Diante do desfecho desta demanda, na guisa de eficácia, proceda-se à remessa necessária.
P.R.I.C.
Rio Claro, 06 de outubro de 2014.
DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006,
CONFORME IMPRESSÃO À MARGEM DIREITA
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