PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO
PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO
Direito
SOCIEDADE EMPRESÁRIA: A SOCIEDADE EM
SOCIEDADE EMPRESÁRIA: A SOCIEDADE EM
CONTA DE PARTICIPAÇÃO
CONTA DE PARTICIPAÇÃO
Autor: Breyner Henrique Oliveira Camargo
Autor: Breyner Henrique Oliveira Camargo
Orientadora: Profª. Msc. Maria de Fátima Martins da
Orientadora: Profª. Msc. Maria de Fátima Martins da
Silva dos Santos
Silva dos Santos
BREYNER HENRIQUE OLIVEIRA CAMARGO
TÍTULO: SOCIEDADE EMPRESÁRIA: A SOCIEDADE EM CONTA DE
PARTICIPAÇÃO
Monografia apresentada ao curso de
graduação
em
Direito
da
Universidade Católica de Brasília,
como requisito parcial para obtenção
do Titulo de Bacharel em Direito.
Orientadora: Profª. Msc. Maria de
Fátima Martins da Silva dos Santos
Brasília
2009
Trabalho de autoria de Breyner Henrique Oliveira Camargo, intitulado
“SOCIEDADE
EMPRESÁRIA:
A
SOCIEDADE
EM
CONTA
DE
PARTICIPAÇÃO”, requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em
Direito, defendida e aprovada, em ___/___/2009, pela banca examinadora
constituída por:
________________________________________
Profª. Msc. Maria de Fátima Martins da Silva dos Santos
Orientadora
________________________________________
________________________________________
Brasília
2009
Dedicatória
Dedico esta à toda a minha família, pelo apoio, incentivo e
compreensão durante toda a minha graduação. Futuramente,
desejo recompensá-los pelos momentos em que faltei e
demonstrar a eles o resultado do meu estudo.
AGRADECIMENTOS
Agradeço a todos aqueles que contribuíram para o resultado final deste trabalho.
Em especial a minha mãe, por todo o conforto e apoio, à Aline pelo amor incondicional
e a todos os meus professores, pois sem eles nada disso seria possível.
Às minhas amigas Eliane e Flávia por toda a cooperação, amizade e
companheirismo durante o tempo em que estive buscando o conhecimento.
À minha professora Maria de Fátima, pelos ensinamentos transmitidos e por
toda a orientação durante este trabalho.
RESUMO
Referência: OLIVEIRA CAMARGO, Breyner Henrique. Título: Comentários sobre a
sociedade em conta de participação. 2009. 76 folhas. Direito Empresarial. Direito –
Universidade Católica de Brasília, Brasília, 2009.
A promulgação do Novo Código Civil trouxe inúmeras inovações para o ordenamento
jurídico brasileiro, especialmente quando se fala de sociedades comerciais. O Código
Civil de 2002 revogou algumas partes do código comercial, trazendo para si a
regulamentação das atividades comerciais, restando ao código comercial o direito
marítimo. O Brasil é um país de grandes diversidades, sendo assim um local muito
propicio à constituição das mais diferentes formas de exploração de atividades
econômicas. Em detrimento desse fator marcante, o legislador brasileiro tenta abordar
num único local as espécies societárias atualmente existentes. A sociedade em conta de
participação tem sua regulamentação integral estipulada pelo Código Civil,
esclarecendo inúmeros pontos obscuros desse instituto. Dadas as peculiaridades desta
espécie societária, ela pode ser um instrumento eficaz na condução de negócios, desde
que constituída com certas cautelas. Este trabalho examina os dispositivos legais
pertinentes no âmbito do direito privado, traça seus contornos precisos e aborda seus
aspectos fiscais relevantes.
Palavras-chave: Sociedades comerciais. Sociedade em conta de participação.
Novo Código Civil.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ................................................................................................... 8
CAPÍTULO I ..................................................................................................... 11
1 A SOCIEDADE COMERCIAL ...................................................................... 11
1.1 CONCEITO ......................................................................................................11
1.2 PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS .................................................................13
1.2.1 Do nome .....................................................................................................13
1.2.1.1 Definição de Firma ou Razão Social.....................................................14
1.2.1.2 Conceito de Denominação....................................................................14
1.2.2 Da nacionalidade ........................................................................................15
1.2.3 Do domicílio...............................................................................................15
1.2.4 Do patrimônio.............................................................................................16
1.2.5 Existência de duas ou mais pessoas.............................................................17
1.2.6 Objeto lícito................................................................................................17
1.2.7 Do contrato social .......................................................................................18
1.2.8 Do capital social .........................................................................................18
1.3 PERSONALIDADE E CAPACIDADE - AQUISIÇÃO.....................................19
1.3.1 Efeitos da personalização............................................................................22
1.3.2 Limites da Personalidade – Início e fim.......................................................26
1.4 CONTRATO SOCIAL E REGISTRO ...............................................................28
1.4.1 Do registro..................................................................................................30
1.5 FORMAS DE CLASSIFICAÇÃO E TIPOS DE SOCIEDADES EMPRESÁRIAS
................................................................................................................................32
1.5.1 Das sociedades de pessoas e de capital........................................................35
1.5.2 Sociedades contratuais e institucionais........................................................38
1.5.3 Tipos societários .........................................................................................40
CAPÍTULO II .................................................................................................... 41
2 – DA SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO .................................. 41
2.1 CONCEITO ......................................................................................................41
2.2 ORIGEM HISTÓRICA .....................................................................................45
2.3 CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO ........48
2.4 CARACTERÍSTICAS E REQUISITOS ............................................................49
2.4.1 Personalidade e Capacidade ........................................................................51
2.4.2 Contrato e Registro .....................................................................................51
2.5 APLICABILIDADE E CABIMENTO...............................................................52
2.6 DOS SÓCIOS....................................................................................................53
2.7 A TRIBUTAÇÃO DA SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO ........55
2.7.1 Legalidade da equiparação da Sociedade em Conta de Participação a uma
Pessoa Jurídica ....................................................................................................59
2.8 DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO ............60
2.9 FALÊNCIA DA SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO..................62
CAPÍTULO III ................................................................................................... 64
3 – A APLICABILIDADE DA SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO
NOS DIAS ATUAIS .......................................................................................... 64
3.1 A QUESTÃO SOCIAL .....................................................................................64
CONCLUSÃO .................................................................................................. 72
REFERÊNCIAS ................................................................................................ 75
8
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objetivo realizar um estudo sobre as
sociedades comerciais com um maior enfoque na sociedade em conta de
participação.
O ordenamento jurídico brasileiro vem sofrendo constantes modificações no
direito societário, exigindo dos aplicadores do direito uma grande atenção quando o
assunto é o Direito Empresarial.
O Código Civil de 2002 estabeleceu a formação de novos tipos societários e
aboliu outros que eram anteriormente utilizados pelo Código Comercial.
Como o Código Civil ainda é relativamente novo, ainda existem pontos
obscuros os quais devem ser objeto de muitos estudos.. Tais fatos contribuem em
grande monta para o texto jurisprudencial e ampliam o campo de atuação dos
doutrinadores.
O atual cenário econômico nacional é muito propício à utilização da
Sociedade em Conta de Participação, posto que essa espécie societária goza de
enorme facilidade, informalidade e rapidez em sua constituição. Assim, percebe-se
que o uso da sociedade em conta de participação tem ganhado um espaço cada vez
maior entre os outros tipos societários.
Ocorre que pouquíssimas são as obras ou teses que tratam da sociedade em
conta de participação. O desconhecimento dessa espécie societária ainda é muito
grande.
A doutrina não é assente quanto á natureza jurídica da sociedade em conta
de participação, não sendo considerada, por alguns doutrinadores, como uma
espécie societária. Vale ressaltar que a sociedade em conta de participação não
dispõe de uma personalidade jurídica própria. Essa característica é essencial à essa
modalidade societária, e nem por isso a Sociedade em Conta de Participação
incorre em ilegalidade, posto que está regulamentada pelo atual Código Civil.
Partindo-se do ponto crucial de que essa sociedade não dispõe de uma
personalidade jurídica própria nem autonomia patrimonial intrínseca a essa
sociedade, posto que esses atributos são unicamente inerentes ao sócio ostensivo,
percebe-se que é de grande necessidade um estudo que aprofunde os
9
conhecimentos acerca da sociedade em conta de participação, principalmente após
a vigência do Código Civil atual.
No primeiro capítulo o objeto de estudo foi focado nas Sociedades
Comerciais, sendo feita uma abordagem geral sobre esse instituto. Partindo do
conceito da Sociedade Comercial, o trabalho segue traçando as principais
características das sociedades, sendo esse um fator de grande importância para a
posterior compreensão do estudo.
Após a exposição das características das sociedades, o presente trabalho
aborda as formas de aquisição e os efeitos da personalidade e capacidade das
sociedades, fazendo uma pequena explanação acerca do contrato social e registro
das sociedades empresárias. O primeiro capítulo é finalizado com um exame das
formas de classificação e os tipos de sociedades empresárias adotados pelo
ordenamento jurídico nacional.
Após essa explanação dos principais pontos das Sociedades Comerciais,
este trabalho se direciona para um estudo sobre a Sociedade em Conta de
Participação.
O segundo capítulo analisa de forma sistemática inúmeros aspectos da
Sociedade em Conta de Participação, começando pelo conceito dessa excepcional,
partindo então para a sua origem histórica, demonstrando ai as bases da Sociedade
em Conta de Participação e de qual sociedade ela se derivou.
Posteriormente a esses dois tópicos, parte-se para a constituição da
Sociedade em Conta de Participação, demonstrando nesse tópico o grau de
informalidade exigido para a criação de tipo societário. O trabalho segue com a
abordagem das características e requisitos dessa sociedade, estabelecendo
diretrizes que diferenciam a Sociedade em Conta de Participação das outras
espécies societárias.
Parte-se então para a aplicabilidade e cabimento dessa sociedade nos dias
atuais e uma breve explanação sobre a figura dos sócios, traçando uma linha que
define a responsabilidade de cada sócio bem como seus direitos e deveres
enquanto compartes dessa sociedade.
É imprescindível que se fale do regime de tributação desse tipo societário,
bem como da forma de dissolução e extinção dela.
10
A falência da Sociedade em Conta de Participação também está inserida
neste trabalho, especificando as peculiaridades dessa sociedade quando se fala em
insolvência.
O último capítulo realiza um estudo sobre a aplicabilidade da Sociedade em
Conta de Participação na atualidade, expondo notícias e matérias que demonstram
como tem se dado o uso dessa sociedade.
Este trabalho se faz necessário à medida que o uso da Sociedade em Conta
de Participação ganha terreno no Brasil e poucos são aqueles que se aventuram a
dissertar sobre esta sociedade. O cenário econômico atual é extremamente propício
à instituição de inúmeras Sociedades em Conta de Participação, sendo de extrema
importância maiores informações sobre esse tema.
11
CAPÍTULO I
1 A SOCIEDADE COMERCIAL
1.1 CONCEITO
Antes de adentrarmos no estudo da sociedade em conta de participação, que
é o objeto desta pesquisa, faz-se necessário traçar algumas considerações sobre as
sociedades empresariais para um melhor entendimento do tema.
Em interpretação ao Código Civil percebe-se que a sociedade comercial é
definida como sendo uma reunião de esforços conjuntos de duas ou mais pessoas
que são denominadas de sócios, os quais viabilizam o direcionamento de esforços
comuns e aplicam os recursos de que dispõem, podendo ser recursos financeiros ou
então um know how, com o objetivo especifico de exercer atividade empresária.
Nesse diapasão, o Código Civil1 assim se posiciona:
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade
econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de
serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão
intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso
de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir
elemento de empresa.
Segundo a doutrina de Gonçalves Neto2 e no que diz respeito á antiga
definição desse instituto, as sociedades comerciais são conceituadas da seguinte
forma:
O termo “sociedade”, ainda nos dias atuais, sugere uma reunião de pessoas
por conta de algum motivo determinante, seja por convivência em uma
____________
1
Código Civil de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>.
Acesso em: 25 abr. 2009.
2
GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Lições de Direito Societário - 2ª ed. -. São Paulo. JUAREZ
DE OLIVEIRA LTDA, 2004. p.7.
12
coletividade, seja pelo escopo de alcançar ou realizar um objetivo
determinado. É precisamente esse o sentido que lhe deu o Código Civil de
1916 ao enunciar, em seu artigo 1.363, que “celebram sociedade as
pessoas que mutuamente se obrigam a combinar seus esforços ou recursos
para lograr fins comuns.”
Percebe-se que essa é uma conceituação incompleta e arcaica. Com o
passar dos anos e devido à evolução das sociedades comerciais não é mais
possível que se defina a sociedade como uma simples espécie do gênero dos
contratos. Esse fato resultou também na inexigência de multiplicidade de pessoas
para a caracterização da sociedade.
Ainda de acordo com Gonçalves Neto3:
Penso que, em sentido amplo e com cunho provisório, pode-se dizer que
sociedade é um negocio jurídico destinado a constituir um sujeito de direito,
distinto daquele ou daqueles que o produziram, com patrimônio e vontade
próprios, para atuar na ordem jurídica como novo ente, como um
organismo, criado para a realização de uma finalidade econômica
específica – ou, mais precisamente, para a prática de atos da vida civil,
necessários a preencher os fins econômicos que justificaram sua
celebração.
Fábio Ulhôa4 estabelece uma grande distinção entre os conceitos de
sociedade empresária e o conceito de empresário. Ele afirma que não é certo
considerar os formadores da sociedade empresária como se fossem os reais
titulares da empresa.
Ainda segundo Fábio Ulhôa5, essa diferença é traçada da seguinte forma:
Sociedade empresária é a pessoa jurídica que explora uma empresa.
Atente-se que o adjetivo “empresária” conota ser a própria sociedade (e não
seus sócios) a titular da atividade econômica. Não se trata, com efeito, de
sociedade empresarial, correspondente à sociedade de empresários, mas
da identificação da pessoa jurídica como o agente econômico organizador
da empresa. Essa sutileza terminológica, na verdade, justifica-se para o
direito societário, em razão do principio da autonomia da pessoa jurídica, o
seu mais importante fundamento. Empresário, para todos os efeitos de
direito, é a sociedade, e não os seus sócios. É incorreto considerar os
integrantes da sociedade empresária como os titulares da empresa, porque
essa qualidade é da pessoa jurídica, e não dos seus membros. [...] Além
dos limites da linguagem técnica, chamam-se “empresários” os sócios da
sociedade empresária. Assim eles se identificam nos círculos sociais, e até
mesmo em instrumentos jurídicos, como escrituras e contratos.
____________
3
GONÇALVES NETO, 2004. p.7.
COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de direito comercial, volume 2 – 9ª ed. – São Paulo. Saraiva, 2006.
p. 5.
5
Ibid., p. 6.
4
13
1.2 PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS
De acordo com Amador Paes de Almeida6, as sociedades comerciais têm de
comprovar certas características para que possam adquirir a personalidade jurídica,
quais sejam: um nome, nacionalidade, domicílio, patrimônio, existência de duas ou
mais pessoas, objeto lícito, contrato social e capital social.
1.2.1 Do nome
Ao adentrar no mundo dos negócios e ficções jurídicas, o novo ente precisa
se destacar dos demais e criar uma forma de individuação, fornecendo uma forma
específica para a sua caracterização, ou seja, um nome.
Na doutrina de Hernani Estrella7, essa identificação ocorre de uma maneira
distinta, a seguir explicitada:
Sendo a sociedade, qualquer que seja a natureza do seu objeto, entidade
autônoma, com existência jurídica distinta da dos seus membros, ela, como
tal, se projeta no plano das relações com terceiros. À vista disto, e por
assemelhação à pessoa humana, precisa identificar-se, fazer-se conhecida
e perfeitamente distinguível em face das congêneres. Isto é possível pelo
nome, que recebe, precisamente, no ato de sua constituição em certo
sentido, assemelhável ao assento de nascimento da pessoa natural.
A doutrina faz uma divisão do nome para as sociedades empresárias em
firma e denominação.
____________
6
ALMEIDA, Amador Paes de. Manual das sociedades comerciais. 17ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
p. 10.
7
ESTRELLA, Hernani. Curso de direito comercial. 1ª ed. São Paulo. Saraiva. 1973. p.53
14
1.2.1.1 Definição de Firma ou Razão Social
Algumas sociedades terão o seu nome definido por meio de uma firma ou
razão social. Segundo Amador Paes8, essa espécie de definição é adotada para as
chamadas sociedades de pessoas, as quais são fundadas com base no
relacionamento pessoal entre os sócios que compõem tal instituição.
A firma deverá ser formada pela combinação dos nomes de todos os sócios,
de alguns deles ou de apenas um dos sócios. Caso haja a necessidade de omissão
do nome de um ou mais sócios, deverá ser acrescentada ao final da razão social a
expressão & CIA.
A firma ou razão social serão atribuídas às sociedades limitadas, às
sociedades em comanditas por ações, às sociedades em nome coletivo e às
sociedades em comandita simples. Para estas duas ultimas espécies societárias
somente pode ser atribuída uma firma ou razão social.
1.2.1.2 Conceito de Denominação
Ainda de acordo com Amador Paes9, a denominação não é inerente às
sociedades de pessoas, sendo que o nome empresarial conterá uma expressão que
não será necessariamente composta pelos nomes dos sócios.
Será usado um nome fantasia, um nome que indique a atividade empresarial
desenvolvida ou uma característica da sociedade comercial. É possível a utilização
de um nome próprio, mesmo que este exista no quadro societário.
A denominação pode ser usada pelas sociedades limitadas, pelas sociedades
em comandita por ações e pelas sociedades anônimas. Ressalta-se que as
sociedades anônimas somente podem fazer uso da denominação para a sua
caracterização perante terceiros.
____________
8
9
ALMEIDA, 2008, p. 10.
Ibid., p. 11.
15
1.2.2 Da nacionalidade
No que diz respeito à nacionalidade, é necessária a afirmação de que uma
pessoa jurídica detém nacionalidade assim como a pessoa física. Existem inúmeras
formas de se determinar a nacionalidade das sociedades empresárias, e como
exemplo tem-se a caracterização da nacionalidade pelo domicílio ou sede da
sociedade comercial, ou então pelo local em que foi constituída tal sociedade (local
em que o contrato social foi levado a registro). A definição da nacionalidade pode se
dar também pelo local em que se constitui o capital social, ou pode ser definida pelo
local onde está fixado o objeto principal das operações da sociedade comercial.
O Brasil adota como critérios para fixação da nacionalidade das sociedades
comerciais aqueles que são fixados pelo domicílio ou sede ou também pelo local em
que foi constituída a sociedade empresária.
1.2.3 Do domicílio
O Código Civil estabelece que o domicílio das pessoas jurídicas de direito
privado é estabelecido de acordo com o local em que são estabelecidas as diretorias
e administrações, ressalvada a eleição de domicílio especial formalmente descrito
no contrato social ou estatuto da pessoa jurídica. Caso a pessoa jurídica disponha
de inúmeros estabelecimentos em locais diferente, cada um desses locais será
considerado como o domicílio para o respectivo ato que ali foi praticado.
O artigo 7510 do Código Civil e seus parágrafos estabelecem algumas regras a
respeito do domicílio:
Art. 75. Quanto às pessoas jurídicas, o domicílio é:
I - da União, o Distrito Federal;
II - dos Estados e Territórios, as respectivas capitais;
III - do Município, o lugar onde funcione a administração municipal;
____________
10
Código Civil de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>.
Acesso em: 25 abr. 2009.
16
IV - das demais pessoas jurídicas, o lugar onde funcionarem as respectivas
diretorias e administrações, ou onde elegerem domicílio especial no seu
estatuto ou atos constitutivos.
o
§ 1 Tendo a pessoa jurídica diversos estabelecimentos em lugares
diferentes, cada um deles será considerado domicílio para os atos nele
praticados.
§ 2o Se a administração, ou diretoria, tiver a sede no estrangeiro, haver-se-á
por domicílio da pessoa jurídica, no tocante às obrigações contraídas por
cada uma das suas agências, o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a
que ela corresponder.
Ao se tratar de sociedades comerciais com sede em países estrangeiros,
Amador Paes de Almeida11 dispõe o seguinte:
Em se tratando de sociedade sediada no estrangeiro, haver-se-á por
domicílio, no tocante às obrigações contraídas por cada uma de suas
agências, o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela
corresponder.
1.2.4 Do patrimônio
Como característica inerente e necessária para que se configure a
personalidade jurídica, a sociedade empresária deve apresentar um patrimônio
próprio.
O patrimônio da sociedade comercial é tido como um complexo único de bem
móveis e imóveis que são passíveis de qualquer tipo de avaliação pecuniária
patrimonial e que não se confunde com o capital social, que é definido como o
montante inicial investido no momento em que foi constituída a sociedade
empresária.
Cabe ressaltar que esse patrimônio da sociedade comercial é completamente
autônomo e não se confunde com o patrimônio dos sócios, sendo que estes não
detêm nenhum direito sobre o patrimônio da sociedade.
O TJDFT12 proferiu a seguinte decisão com base na jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça:
____________
11
12
ALMEIDA, 2008, p. 10.
Tribunal de Justiça do DF. Disponível em: <www.tjdft.jus.br>. Acesso em: 14 abr. 2009.
17
AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO - PENHORA DE BENS E DAS
COTAS DOS SÓCIOS/DEVEDORES - EMPRESA QUE NÃO FIGURA
COMO
DEVEDORA.
1. Os bens de empresa que não integra o pólo passivo de execução não
podem ser excutidos. Entretanto, as cotas sociais dos proprietários podem
ser penhorados para garantir dívida em processo na qual figurem como
devedores.
Jurisprudência
do
STJ.
2. Agravo Provido.(20040020086498AGI, Relator SANDRA DE SANTIS, 6ª
Turma Cível, julgado em 17/02/2005, DJ 14/04/2005 p. 97).
1.2.5 Existência de duas ou mais pessoas
No entendimento de Fábio Ulhôa13, a sociedade empresária é uma pessoa
jurídica que acontece em decorrência da união de pessoas que conjugam esforços
únicos para a consecução de um fim comum.
A equiparação das empresas individuais às pessoas jurídicas na seara
tributária não tem de forma alguma o objetivo de transformá-las em entes coletivos,
mas sim criar embasamento para a tributação dessas empresas.
As pessoas que estejam dispostas a exercer a atividade comercial e constituir
uma sociedade devem ser capazes, a despeito do que dispõe o Código Civil em seu
artigo 972: “Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno
gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos.”
1.2.6 Objeto lícito
O escopo principal da união dos sócios ao constituir uma sociedade comercial
é o exercício do comércio e a obtenção de lucro, ou seja, um fim econômico,
lucrativo e determinado. Necessariamente esse fim deve ser lícito. O artigo 5º (dos
direitos e garantias fundamentais) da Constituição Federal em seu inciso XVII
estabelece que “é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de
caráter paramilitar”.
____________
13
COELHO, 2006, p. 5.
18
Washington de Barros Monteiro14, tratando da licitude das sociedades
comerciais, nos ensina que:
Não podem, de tal arte, adquirir personalidade jurídica própria entidades de
fins imprecisos, física ou legalmente impossíveis, imorais ou contrárias à
ordem pública e aos bons costumes estabelecidos pela sociedade.”
1.2.7 Do contrato social
O contrato social é objeto intrínseco e característica de cunho existencial para
as sociedades empresárias. Amador Paes de Almeida15 trata do contrato com a
seguinte definição:
Contrato é o ato jurídico em virtude do qual duas ou mais pessoas se
obrigam a dar, fazer ou não fazer alguma coisa, sendo considerado como o
mútuo consenso de duas ou mais pessoas sobre o mesmo objeto.
No que diz respeito ao contrato social em si, o artigo 98116 do Código Civil traz
a seguinte disposição:
Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente
se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade
econômica e a partilha, entre si, dos resultados.
1.2.8 Do capital social
Podendo ser também chamado de fundo social, o capital social é resultante
tanto da concorrência dos sócios quanto de uma subscrição pública, neste ultimo
caso em se tratando de sociedade por ações.
____________
14
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 7ed. São Paulo: Saraiva, 1958. p. 4.
ALMEIDA, 2008, p. 13.
16
Código Civil de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>.
Acesso em: 25 abr. 2009.
15
19
Discorrendo sobre o tema, Carvalho de Mendonça17 traz o seguinte
ensinamento no que diz respeito ao capital social, definindo alguns pontos
essenciais à compreensão desse instituto:
É da essência da sociedade empresária a constituição de capital, fundo
autônomo à disposição dos seus órgãos administrativos para a realização
dos fins previstos no ato institucional. O capital social representa a
totalidade, expressa em dinheiro, dos contingentes realizados ou
prometidos pelos sócios, com aquela destinação: é o fundamentum
societatis; é o seu sangue.
É dever de cada sócio contribuir com bens passiveis de liquidação ou ainda
contribuir com dinheiro, na medida de sua participação na sociedade. Nesse sentido,
o capital social compreende a soma de todos os bens da sociedade e não se
confunde com o patrimônio dos sócios.
Ainda no tocante ao capital social, Carvalho de Mendonça18 explicita o
seguinte:
O capital social é o fundo originário e essencial da sociedade, fixado pela
vontade dos sócios; é o monte constituído para a base das operações. O
fundo social é o patrimônio da sociedade no sentido econômico, a dizer, a
soma de todos os bens que podem ser objeto de troca, possuídos pela
sociedade; compreende não somente o capital social, como tudo que a
sociedade adquirir e possuir durante a sua existência.
1.3 PERSONALIDADE E CAPACIDADE - AQUISIÇÃO
Na doutrina de Gonçalves Neto19, um dos principais objetivos da criação de
uma sociedade comercial é a obtenção de lucro através de uma entidade com
personalidade própria e distinta da dos sócios. Essa entidade visa facilitar a prática
de atos ou negócios jurídicos voltados à consecução de certos fins econômicos e
lucrativos por ela pretendidos. É nesse sentido que o ordenamento jurídico pode ou
não atribuir personalidade jurídica à essa entidade.
____________
17
CARVALHO DE MENDONÇA, J.X. Tratado de direito comercial brasileiro. 7 ed. Rio de Janeiro.
Forense. 1956. p. 52.
18
Ibid., p. 50.
19
GONÇALVES NETO, 2004. p.9.
20
Bulgarelli20
faz
referência
às
inúmeras
teorias
que
circundam
a
personificação:
Para explicar o fenômeno da personificação de grupos sociais (sociedades,
associações) ou patrimônios (fundações, etc.), elaboram-se, ao correr dos
anos, várias teorias, como a da ficção, seguida principalmente por Savigny,
Windscheid e outros, que partem do conceito de que só o homem pode ser
sujeito de direitos, e a entendem por isso como uma pura criação
intelectual; a da vontade, de Litelmann, atribuindo-lhe a condição de
criadora do sujeito; assim, na corporação a vontade é complexa, distinta da
simples vontade de seus membros e diversa da sua soma nas fundações, a
vontade dos que deram aos bens certo destino e que se objetiva
destacando-se da pessoa que a criou, e por isso tornando-se em
personalidade autônoma.
Embora
o
ordenamento
brasileiro
atribua
personalidade
jurídica
às
sociedades em geral, teoricamente a criação de uma pessoa jurídica não é fator
decisivo para caracterizar uma sociedade comercial, posto que em inúmeras
legislações alheias à legislação brasileira, tal como a alemã, somente se atribui
personalidade jurídica às sociedades de capital. As sociedades de pessoas não
detêm esse atributo, mas nem por isso se eximem dos direitos e obrigações
especificadas no ordenamento jurídico.
Gonçalves Neto21, à respeito da atribuição ou não de personalidade jurídica
para as sociedades, assim se posiciona:
Nesse ponto, devo registrar que sigo a doutrina que sustenta o caráter
atributivo da personalidade. Ao contrário do que sustentam alguns
tratadistas, o direito não reconhece a existência de uma pessoa jurídica
como realidade fática para regular-lhe a atuação, mas outorga
personalidade a certos centros de imputação de interesses para que atuem
na prática dos atos da vida civil à semelhança da pessoa natural, tanto que
o faz em relação a alguns, deixando de fazê-lo em relação a outros aos
quais, às vezes, em maior ou menor grau, concede algumas das faculdades
inerentes à personalidade – e não todas – como no caso da herança, da
massa falida, do condomínio etc.
Tanto o Código Civil de 1916 quanto o Código Civil de 2002 adotaram essa
posição e outorgou a qualidade de pessoa jurídica a algumas entidades escolhidas
pelo legislador e negou essa personalidade às outras.
Percebe-se que a personalidade jurídica é uma ficção jurídica, cuja existência
decorre da lei, sendo que a existência das pessoas jurídicas de direito privado deflui
____________
20
21
BULGARELLI, Waldirio. Sociedades Comerciais. – 10 ed. – São Paulo. ATLAS, 2001. p. 28.
GONÇALVES NETO, 2004, p.17
21
da inscrição de seus atos constitutivos no registro civil de pessoas jurídicas ou na
junta comercial.
Amador Paes de Almeida22 afirma que adquirida a personalidade jurídica,
inúmeras conseqüências serão inerentes às sociedades. Dentre estas é motivo de
destaque que a sociedade se tornará um sujeito capaz de direitos e obrigações,
podendo estar em juízo e realizar negócios jurídicos. Depois de personalizada a
sociedade se tornará um ente único e com individualidade, não podendo ser
confundida com a pessoa dos sócios que a constituem. Também vale ressaltar que
a sociedade responderá ilimitadamente, até o valor de seu patrimônio, pelas
obrigações contraídas e que a sociedade poderá também modificar a sua estrutura
jurídica.
Ruggiero23 faz uma abordagem geral acerca da aquisição da personalidade
jurídica:
Difere desta concepção a daquelas que, afastando igualmente a idéia de
uma ficção, consideram as pessoas jurídicas como entes ideais, criados
pela vontade, mas que nem pela sua natureza puramente ideal são
inexistentes. Assim como a vontade pode dar vida às relações jurídicas, da
mesma forma pode criar entes que não são imaginários ou fictícios, mas
entidades que existem efetivamente. Ao sujeito natural representado pelas
pessoas jurídicas, não é a vontade da associação ou do fundador que é o
sujeito, mas a entidade que por essa vontade foi criada, e que tem uma
existência efetiva, posto que apenas ideal. Pelo contrário, outras doutrinas
têm uma base decididamente realista. Uma delas, defendida energicamente
por Ihering, afirma que o sujeito se deve procurar sempre nos homens.
Qualquer instituição destina-se sempre necessariamente à vantagem dos
indivíduos, de determinadas pessoas físicas ou grupos de pessoas. São
dois sujeitos, as pessoas jurídicas de tipo corporativo, os seus membros, e,
nas outras fundações, os destinatários do patrimônio, ou seja, a série de
indivíduos em benefício dos quais os bens foram destinados, como os
doentes de um hospital, os pobres de determinada casa de caridade etc.
outra teoria, cujo paladino mais autorizado foi Brinz, rejeita a idéia da
necessidade de um sujeito representado sempre por pessoas físicas e
reconhecendo o complexo de bens destinados a um fim, como um
organismo independente; eleva à categoria de sujeito de direito este
organismo patrimonial, isto é: o patrimônio enquanto se destina ao fim ou ao
patrimônio final (Zwschermogen). No entanto, contra a teoria de Ihering,
pode-se objetar que ela tem mais aplicação a uma simples associação do
que a uma corporação, que a unidade orgânica do todo se contrapõe
nitidamente aos membros em separado, e que a atribuição da qualidade de
sujeitos aos membros da corporação ou aos destinatários do patrimônio
destrói ou pelo menos atenua a individualidade do todo, como organismo
separado e diverso dos componentes. Contra a teoria de Brinz, pode-se
dizer que nem sempre há um patrimônio no qual se personifique o sujeito,
____________
22
23
ALMEIDA, 2008. p. 13.
RUGGIERO, Roberto de. Instituições de direito civil. São Paulo. Saraiva. 1957. p.43.
22
podendo existir pessoas jurídicas que não o possuam, posto que tenham
capacidade para ter.
Michel Virally24 ao explicar os fundamentos da personificação parte
principalmente da idéia de representação. Assim, ele informa que a representação
surgiu para compensar as deficiências e ocultar aqueles que estão impedidos de
exercer pessoalmente os atos da vida jurídica.
1.3.1 Efeitos da personalização
A partir do momento que a sociedade comercial adquire personalidade
jurídica, inúmeras conseqüências derivam dessa personalização, objetivando
direitos e deveres ao novo ente.
Assim, os sócios não deverão ser considerados os titulares dos direitos ou os
devedores das prestações relacionadas ao exercício da atividade econômica, sendo
a própria pessoa jurídica considerada como titular de tais direitos e deveres.
Fábio Ulhôa25 estabelece três fatores que agem como conseqüências da
personalização da sociedade: a titularidade obrigacional, a titularidade processual e
a responsabilidade patrimonial.
Com foco na titularidade obrigacional, Fábio Ulhôa26 nos traz o seguinte
ensinamento:
Em relação à titularidade obrigacional, note-se que os vínculos de obrigação
jurídica, contratuais ou extracontratuais, originados da exploração da
atividade econômica aproximam terceiros (fornecedores, consumidores,
empregados, locador, fisco etc.) e a pessoa jurídica da sociedade
empresária. [...] Assim, por exemplo, constituída uma sociedade limitada, e
sendo necessária a locação de imóvel para a instalação do estabelecimento
empresarial, a locatária será a pessoa jurídica da sociedade, e não os seus
sócios, ou o sócio-gerente. [...] Quem participa da relação é a pessoa
jurídica da sociedade, como credora ou devedora, e, apenas em situações
excepcionais, tratadas em normas específicas (como, p. ex., no caso de
responsabilização tributária do gerente da sociedade limitada), entendem-se
os efeitos da mesma relação à esfera subjetiva de quem agiu pela
sociedade empresária.
____________
24
VIRALLY,Michel. La Pensée juridique. L.G.D.J. 1960. p. 26.
COELHO, 2006. p.13.
26
COELHO, loc. cit..
25
23
No tocante à titularidade processual, o referido autor27 estabelece os
fundamentos a seguir descritos:
Quanto à titularidade processual, a personalização da sociedade
empresária importa a definição da sua legitimidade para demandar e ser
demandada em juízo. [...] Se, por exemplo, não é pago o aluguel do imóvel
em que se encontra o estabelecimento empresarial de uma sociedade
anônima, o locador terá ação de despejo por falta de pagamento contra esta
e não contra os acionistas, nem mesmo o acionista controlador.
Os Tribunais do Distrito Federal28 mantêm o seguinte posicionamento acerca
dos efeitos gerados pela aquisição da personalidade jurídica e com relação à
titularidade processual:
PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - EXTINÇÃO DO
PROCESSO - ILEGITIMIDADE PASSIVA - ATOS PRATICADOS POR
PESSOA
JURÍDICA
VERBA
HONORÁRIA.
01. " É parte ilegítima para figurar no lado passivo da ação o DiretorPresidente de Sociedade Civil, quando a titularidade do interesse que
resiste à pretensão deduzida é da pessoa jurídica" (APC 44.102/97, Rel.
Des.
Edson
Smaniotto).
02. Em caso de extinção do processo, sem exame de mérito, os honorários
advocatícios devem ser arbitrados de acordo com a regra contida no art. 20,
§
4º,
do
CPC.
03. Apelação parcialmente provida. Unânime.(19990150039215APC,
Relator ROMEU GONZAGA NEIVA, 5ª Turma Cível, julgado em
04/12/2000, DJ 04/04/2001 p. 43).
PROCESSUAL CIVIL. CONDIÇÕES DA AÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM. COOPERATIVA. SÓCIO PRESIDENTE. PERSONALIDADES
JURÍDICAS
DISTINTAS.
A personalidade jurídica da Cooperativa, pessoa jurídica de direito privado,
não se confunde com a de seu presidente. Assim, nas demandas que dizem
respeito à pessoa jurídica, a pertinência subjetiva da ação, ou seja, a
titularidade do interesse em conflito é desta, não da pessoa física que a
representa.
(19980110563738APC, Relator ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO,
3ª Turma Cível, julgado em 07/02/2000, DJ 31/05/2000 p. 26)
ADMINISTRATIVO
E
CONSTITUCIONAL.
CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA - SERVIDORES DO DETRAN. LEGITIMIDADE DE
PARTE. CORREÇÃO DA PETIÇAO INICIAL. AUTONOMIA POLÍTICA DO
DISTRITO
FEDERAL
RESTITUIÇÃO
DE
CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS.
PRESCRIÇÃO
PARCIAL.
1. O Detran/DF, autarquia com personalidade jurídica própria é parte
legítima para responder a ação em que seus servidores buscam redução e
____________
27
28
COELHO, 2006. p. 14.
Tribunal de Justiça do DF. Disponível em: <www.tjdft.jus.br>. Acesso em: 14 abr. 2009.
24
devolução
de
contribuição
previdenciária.
2. "O autor ou o exeqüente pode corrigir, mesmo após a citação, equívocos
ou erros, bem como esclarecer dúvidas da inicial. O que não pode é alterála"
(cf.
RT.567/144).
3. O Distrito Federal detém autonomia política e competência tributária,
sendo incorreta a aplicação automática de leis federais aos seus servidores
públicos.
As deduções nos vencimento dos servidores com base nas Leis nº8.688/93
e na Medida Provisória nº560/94 são indevidas porque essas normas não
foram
adotadas
pelo
Distrito
Federal.
A lei Distrital nº260/92 que autorizou a criação do "Instituto de Previdência e
Assistência dos Servidores do Distrito Federal" depende de
regulamentação.
4. Os servidores do Distrito Federal, incluídos os integrantes da sua
administração indireta, devem contribuir para a previdência social nos
limites estabelecidos pela lei local correspondente. Isso faz indevida a
cobrança de valores acima da alíquota de 6%, a título de contribuição
previdenciária com base em normas federais não recepcionadas.
5. Recurso parcialmente provido para reconhecer prescritas as prestações
que antecedem a 05 anos da propositura da ação. (20020110587749APC,
Relator ANTONINHO LOPES, 6ª Turma Cível, julgado em 29/08/2005, DJ
20/10/2005 p. 111).
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. DISCUSSÃO ATINENTE
AOS LIMITES DA CÂMARA LEGISLATIVA DO DISTRITO FEDERAL PARA
RESIDIR
EM
JUÍZO.
A Câmara Legislativa do Distrito Federal, porque não tem personalidade
jurídica, não pode residir em juízo, ressalvando-se a hipótese de defesa da
autonomia do Poder. Assim não ocorre quando o bem da vida em disputa é
cômputo do tempo de serviço prestado às Forças Armadas, para todos os
fins de direito.(20010020033459MSG, Relator ROMÃO C. OLIVEIRA,
Conselho Especial, julgado em 18/02/2003, DJ 16/09/2003 p. 111).
Já no que condiz ao quesito da responsabilidade patrimonial, Fábio Ulhôa29
informa que:
Finalmente, a questão da responsabilidade patrimonial, de maior
importância que as duas anteriores. Muito embora alguma doutrina ensine o
inverso (Correia, 1975:240/251), da personalização da sociedade
empresária segue-se a separação dos patrimônios desta e de seus sócios.
[...] Não existe comunhão ou condomínio dos sócios relativamente aos bens
sociais; sobre estes os componentes da sociedade empresária não
exercem nenhum direito, de propriedade ou de outra natureza. [...] No
patrimônio dos sócios, encontra-se a participação societária, representada
pelas quotas da sociedade limitada ou pelas ações da sociedade anônima.
A participação societária, no entanto, não se confunde com o conjunto de
bens titularizados pela sociedade, nem com uma sua parcela ideal.
Percebe-se que o autor trata do princípio da autonomia patrimonial, princípio
este que é elemento fundamental do direito das sociedades. Em decorrência desse
____________
29
COELHO, 2006. p. 11.
25
princípio, é estabelecido que os sócios componentes da pessoa jurídica societária
não devem responder pelas obrigações da sociedade, excetuando-se alguns casos
previstos em lei.
O Tribunal de Justiça do DF30 já se posicionou sobre o assunto nos seguintes
termos:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. RESPONSABILIDADE
PATRIMONIAL. DOAÇÃO PELA DEVEDORA DE TODAS AS SUAS
COTAS SOCIAIS A UMA FILHA. "SUSPEITA DE MANOBRA" PARA
IMPEDIR
A
PENHORA.
1. A responsabilidade patrimonial (ou executiva) visa a garantir o
cumprimento
das
obrigações;
2. Responsabilidade patrimonial não significa sujeição patrimonial dos bens
do devedor às medidas executivas de maneira a torná-los indisponíveis,
pois o patrimônio das pessoas está sempre in fieri, sujeito a modificações
(acréscimos
e
diminuições);
3. Apenas quando constatado que o devedor dispôs de seu patrimônio com
o propósito de frustrar a realização do direito alheio (cumprimento de
obrigação) os atos de disposição ficam sujeitos à revogação. "Suspeita de
manobra fraudulenta" não equivale a fraude à execução. Neste caso basta
o juiz decretar a ineficácia da alienação, não no primeiro;
4. Doação pela devedora das cotas sociais para uma de suas filhas em
20.06.1995, antes do ajuizamento da execução (06.12.1995). Registros nas
Juntas Comerciais do Distrito Federal e de Goiás em 23.05.2002 e
06.08.1996, respectivamente. Validade da disposição. Posterior penhora
tornada
insubsistente;
5.
Agravo
de
instrumento
conhecido
e
provido.
Unânime.
(20030020103049AGI, Relator WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR, 2ª Turma
Cível, julgado em 03/05/2004, DJ 09/06/2004 p. 39).
Ao discorrer sobre o assunto, Fábio Ulhôa31 traz uma informação de grande
respaldo comercial:
A partir da afirmação do postulado jurídico de que o patrimônio dos sócios
não responde pos dívidas da sociedade, motivam-se investidores e
empreendedores a aplicar dinheiro em atividades econômicas de maior
envergadura e risco. Se não existisse o princípio da separação patrimonial,
os insucessos na exploração da empresa poderiam significar a perda de
todos os bens particulares dos sócios.
Assim, caso não existisse esse princípio, um grande sentimento temerário
surgiria entre os grandes investidores, que estariam à mercê de falhas empresariais
que poderiam significar o fim de todo o patrimônio adquirido.
____________
30
31
Tribunal de Justiça do DF. Disponível em: <www.tjdft.jus.br>. Acesso em: 14 abr. 2009.
COELHO, 2006. p. 7.
26
1.3.2 Limites da Personalidade – Início e fim
É assente na doutrina que o início da personalização da sociedade
empresária se dá com o efetivo registro na Junta Comercial, sendo que o próprio
Código Civil, em seus artigos 45, 985 e 1.150 estabelece certas formalidades para a
constituição da pessoa jurídica.
Os artigos 45, 985 e 1.15032 do Código Civil assim estabelecem:
Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado
com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida,
quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo,
averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato
constitutivo.
Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no
registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e
1.150).
Art. 1.150. O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro
Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a
sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá
obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples
33
adotar um dos tipos de sociedade empresária.
Em se tratando da segurança jurídica gerada por essa formalidade,
Gonçalves Neto34 informa que o sistema é eficaz posto que o registro dá publicidade
ao concebimento de um novo ente jurídico, possibilitando aos agentes econômicos e
financeiros e ao próprio Estado uma maneira efetiva de fiscalizar e controlar as
obrigações que envolvem este novo ente.
No entanto, é visível uma certa incongruência na conceituação legal. A partir
do momento que os sócios se unem e passam a atuar conjuntamente na exploração
da atividade econômica, já é possível que se considere a existência da
personalidade jurídica.
Fábio Ulhôa35, ao dissertar acerca da melhor sistemática que disciplina esta
característica, prescreve que:
____________
32
Código Civil de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>.
Acesso em: 25 abr. 2009.
33
Idem.
34
GONÇALVES NETO, 2004. p.35.
35
COELHO, 2006. p.11.
27
[...] a melhor sistemática de disciplina da matéria não é a legal, que
identifica no registro o ato responsável pela personalização da sociedade
empresária, mas a compreensão de que o encontro de vontade dos sócios
já é suficiente para dar origem a uma nova pessoa, no sentido técnico de
sujeito de direito personalizado.
O término da personalização da sociedade comercial se corrobora após um
complexo procedimento dissolutório, podendo este procedimento ser judicial ou
extrajudicial. É de grande valia ressaltar que a inatividade pura e simples da
sociedade não significa de maneira alguma o fim da personalidade jurídica. Esse
procedimento incorre em graves conseqüências para sócios se feito erroneamente,
visto que os sócios responderão diretamente perante os credores caso esse
procedimento seja feito de forma irregular e em desobediência aos preceitos
estabelecidos pelo direito.
O Tribunal de Justiça do DF36, já decidiu nos seguintes termos:
SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA.
RESPONSABILIDADE
DOS
SÓCIOS.
ENCERRAMENTO
DAS
ATIVIDADES
SEM
OBSERVÂNCIA
DAS
IMPRESCINDÍVEIS
FORMALIDADES LEGAIS. ATO PRATICADO COM VIOLAÇÃO
EXPRESSA DE COMANDOS NORMATIVOS DISCIPLINADORES DO
PROCEDIMENTO DE DISSOLUÇÃO DAS SOCIEDADES EM GERAL.
LEGITIMIDADE RECONHECIDA AOS SÓCIOS PARA RESPONDEREM,
SOLIDÁRIA E ILIMITADAMENTE, POR ATOS DA PESSOA JURÍDICA
QUE
TEVE
DECRETADA
SUA
FALÊNCIA.
I - A sociedade por cotas de responsabilidade limitada que tem paralisadas
suas atividades mediante simples fechamento de portas da empresa, sem
atenção alguma às formas contratual e legalmente estabelecidas para sua
dissolução, revela, de modo claro e inequívoco, o proceder fraudulento dos
que
a
integram
como
sócios.
II - A incontroversa venda, pelo sócio-gerente, da quase totalidade do
patrimônio da empresa, sem que liquidação patrimonial tivesse sido
realizada e sem que pagos tenham sido os credores, aliada à circunstância
da ausência do registro de baixa que decorre do encerramento de suas
atividades, constitui elemento a mais a caracterizar a ocorrência de fraude,
atraindo, assim, a responsabilidade solidária e ilimitada não apenas do
sócio-gerente, mas de todos os sócios da empresa que teve decretada sua
falência e que deixou não inadimplidas obrigações diversas.
III - Obrigações pendentes a que deve responder não apenas a massa
falida, mas igualmente os sócios que integravam a pessoa jurídica à época
do ilegal encerramento de suas atividades. Necessária atração para os
sócios da responsabilidade pelas obrigações contraídas em nome da
sociedade frente ao conjunto probatório reunido aos autos, o qual
demonstra a inequívoca prática de atos violadores do contrato e da lei.
IV - Recurso conhecido e improvido. Sentença mantida por seus próprios
fundamentos.
____________
36
Tribunal de Justiça do DF. Disponível em: <www.tjdft.jus.br>. Acesso em: 14 abr. 2009.
28
(20050110996047APC, Relator DIVA LUCY IBIAPINA, 6ª Turma Cível,
julgado em 18/03/2009, DJ 22/04/2009 p. 157).
Este procedimento dissolutório compreende três fases bem distintas: a
dissolução, a liquidação e a partilha.
A dissolução nada mais é do que a extinção da sociedade. De acordo com
Amador Paes37, a dissolução é o processo pelo qual se dá o fim da sociedade
comercial, é a exteriorização da vontade dos sócios em deixar de exercer a atividade
empresária. A liquidação é tida como a transformação do ativo da sociedade em
dinheiro, é a apuração do ativo após o pagamento de todas as dívidas.
Após a dissolução e a liquidação do patrimônio da sociedade empresária
procede-se à partilha. A partilha é a divisão do saldo resultante da diferença entre
ativo e passivo. Esse saldo resultante será dividido entre os sócios na medida do
capital social de cada um.
Segundo Carvalho de Mendonça38:
Dissolvida, entra a sociedade na fase da liquidação. Esta compreende a
conclusão das operações iniciadas antes da dissolução, o reconhecimento
ou verificação do valor exato do ativo, a transformação deste ativo em
dinheiro, de modo que o patrimônio da sociedade se torne inteiramente um
capital em espécie, e o pagamento aos credores, para ser partilhado o
saldo entre os sócios.
1.4 CONTRATO SOCIAL E REGISTRO
Fato notório nos contratos das sociedades empresárias e característica que o
diferencia dos outros tipos de contratos abrangidos pelo ordenamento jurídico é a
ausência de vontades antagônicas entre as partes. Com exceção do contrato
conjugal, as partes dos contratos em geral estão sempre em lados opostos, um
querendo o contrário do que o outro quer. Num contrato de compra e venda, umas
das partes almeja um bem enquanto a outra parte busca o dinheiro, a liquidação do
objeto possuído. Percebe-se que as partes têm interesses divergentes.
____________
37
38
ALMEIDA, 2008. p. 76.
CARVALHO DE MENDONÇA,1956. p. 18.
29
Ocorre que nos contratos das sociedades empresárias as partes estão
buscando um fim único e de interesse de ambas as partes: lucro. As partes aplicarão
seus esforços conjuntos para a obtenção, pura e simples, de lucro.
Acerca
desse
assunto Carvalho
Mendonça39
demonstra a
seguinte
observação:
Os sócios cooperam para o escopo comum e, em lugar dos interesses
antagônicos ou opostos, que se observam nos outros contratos, no de
sociedade, todos os sócios se esforçam para o mesmo resultado, no qual
estão empenhados.
Ao estabelecer obrigações recíprocas para os sócios, o contrato social é
caracterizado como oneroso, sinalagmático e bilateral.
Rousseau40, quando trata do contrato social, informa que todos os homens
nascem livres e iguais e objetiva o Estado como sendo parte de um contrato no qual
os indivíduos não renunciam aos seus direitos naturais, e sim entram em acordo
para a defesa e proteção desses direitos.
A doutrina aponta alguns pressupostos para a constituição da sociedade: a
pluralidade de sócios e a affectio societatis.
Segundo Gonçalves Neto41, a pluralidade de sócios nada mais é do que a
existência de dois ou mais agentes que componham o quadro societário da
instituição empresária. Em contrapartida, é admitida em vários paises a existência
de uma sociedade unipessoal, ou seja, aquela que é composta unicamente por um
sócio.
A affectio societatis tem como significado a intenção e vontade de atuar ou
participar de uma sociedade comercial, objetivando a realização de um
empreendimento comum. Essa vontade deve ser duradoura, não podendo ser volátil
e temporária.
Gonçalves Neto42 se posiciona de uma maneira interessante a respeito desse
quesito:
____________
39
CARVALHO DE MENDONÇA, 1956. p. 49.
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. São Paulo. Abril cultural. 1978. p.46.
41
GONÇALVES NETO, 2004. p. 53.
42
Ibid.,p. 54.
40
30
Contudo, a affectio societatis, no meu modo de ver atual, não é pressuposto
algum, nem mesmo para a manutenção da sociedade entre seus sócios ao
longo de sua existência. Se o fosse, os sócios em maioria poderiam alijar os
detentores da minoria do capital a qualquer tempo, impedindo-os de
participar dos bons negócios que se descortinassem para o futuro. Só
motivo justo, devidamente caracterizado, permite a exclusão de sócio; e por
motivo justo há de se entender aquele que está a afetar a vida em
sociedade. O sócio prestador de capital, sem participar da administração,
não interfere na vida social e não pode ser desligado da sociedade pela só
vontade da maioria.
A doutrina não é pacífica quanto ao fato de que a affectio societatis seja um
pressuposto para a existência de uma sociedade, sendo notável que a vontade das
partes nem sempre constitui pressuposto para a manutenção da sociedade
empresarial.
1.4.1 Do registro
Como já dito anteriormente, para que seja concretizado o registro da
sociedade não basta um simples documento entre as partes. Esse documento deve
ser levado ao Registro Público de empresas mercantis para que seja registrado.
Dessa forma, é indiscutível que a regularidade da sociedade empresária tenha como
pressuposto imprescindível o registro na Junta Comercial.
Caso o acordo de vontade entre os sócios não seja escrito, ou o seja e não
haja o efetivo registro na junta comercial a sociedade estará em situação irregular e
não terá personalidade jurídica. Enquanto perdurar essa situação de irregularidade –
falta de registro do contrato social – a respectiva sociedade será regida pelo regime
das sociedades comuns.
Fábio Ulhôa43 disciplina ensina que:
[...] Mas a sociedade empresária irregular deveria ser considerada já um
sujeito de direito personalizado, tendo em vista o conceito de
personalização, que é o de atribuição genérica de aptidão para os atos
jurídicos. A relevância da discussão diz respeito à subsidiariedade da
responsabilidade dos sócios pela sociedade irregular.
____________
43
COELHO, 2006. p.11.
31
É válido ressaltar que uma grande sanção atribuída às sociedades irregulares
é a responsabilidade ilimitada dos sócios, cabendo um questionamento sobre a
forma de tal responsabilização: subsidiária ou direta.
Ainda de acordo com Fábio Ulhôa44, quando se trata da responsabilidade
subsidiária, é fato certo que os credores precisam usar de todos os meios possíveis
para atingir primeiramente o patrimônio social da empresa. Esgotadas as formas que
pudessem atingir o patrimônio social, os credores podem executar os bens
particulares dos sócios que fazem parte da empresa. Isso é a responsabilidade
subsidiária, a qual pressupõe que os credores devem primeiramente tentar
satisfazer a obrigação junto ao devedor principal para depois executar os devedores
subsidiários, que são os sócios.
No segundo caso, da responsabilidade direta, os credores têm a alternativa
de buscar a satisfação de seus direitos diretamente no patrimônio particular dos
sócios, independentemente da existência de bens no patrimônio social da empresa.
Fábio Ulhôa45, externando seus pensamentos sobre o tema, traz o seguinte
ensinamento:
[...] se a sociedade empresária irregular é pessoa jurídica, a
responsabilidade dos sócios será ilimitada e subsidiária, se
despersonalizada, ao contrário, será ilimitada e direta. Como visto, em
razão do direito vigente, a personalização se inaugura com o registro do ato
constitutivo na junta comercial, e, portanto, para ser coerente, o sistema
legal deveria dar sustentação à segunda alternativa. Desse modo, todos os
sócios da sociedade empresária irregular deveriam ser responsabilizados,
pelas obrigações sociais de forma direta, não se exigindo dos credores
sociais o anterior exaurimento do patrimônio dela.
Ocorre que a lei trata diferentemente os sócios da sociedade empresária,
enquanto não regularizado o registro, atribuindo responsabilidade
subsidiária à generalidade dos sócios e direta somente ao que se
apresentar como seu representante (CC/02, arts. 988 e 990). Observe-se
que, na sociedade registrada regularmente, a responsabilidade dos sócios
será sempre subsidiária, mesmo que ilimitada. Isto é, tirando o sócio que
atua como representante da sociedade empresária irregular, em todas as
demais situações, a regra é a da subsidiariedade. Ora, se é subsidiária a
responsabilidade dos sócios na expressiva maioria das vezes, então a
sociedade empresária deveria ser considerada uma pessoa jurídica ainda
que antes do seu registro regular.
____________
44
45
COELHO, 2006. p.13.
Ibid. p.10.
32
1.5 FORMAS DE CLASSIFICAÇÃO E TIPOS DE SOCIEDADES EMPRESÁRIAS
Segundo Waldirio Bulgarelli46, atualmente existem várias formas de se
classificar os tipos societários, dentre os quais são passíveis de destaque a
classificação histórica, a da responsabilidade e a das sociedades de pessoa ou de
capital.
Para o referido autor, a classificação histórica é aquela adotada pela maioria
das legislações e consiste em usar a denominação em função dos tipos. A
classificação que prioriza a responsabilidade consiste em dividir os tipos societários
em detrimento do grau de responsabilidade dos sócios, existindo as classificações
das sociedades de responsabilidade limitada, ilimitada ou mista. A última
classificação, que trata das sociedades de pessoa e de capital visa a alterabilidade
do capital e as classifica como sendo de capital variável e de capital invariável.
Eunápio Borges47, ao tratar da classificação em razão da responsabilidade
dos sócios, traz a seguinte opinião:
Todas essas sociedades se classificam, conforme a extensão da
responsabilidade pessoal assumida pelos sócios, em três grupos: de
responsabilidade limitada, de responsabilidade ilimitada e de
responsabilidade mista. Fique bem claro que em cada uma delas o que
varia é o grau de responsabilidade dos sócios. A responsabilidade da
sociedade, de qualquer tipo, como a responsabilidade de qualquer pessoa,
natural ou jurídica, é sempre ilimitada. O patrimônio da sociedade responde,
em sua totalidade, pelo pagamento de suas obrigações. Dir-se-á, então,
que o valor do patrimônio constitui um limite para a responsabilidade da
sociedade, uma vez que, absorvido este, a sociedade como tal, nada mais
poderá paga, mas tal limite não é de ordem jurídica. Pura questão material,
ou de fato, como acontece com qualquer pessoa natural que,
evidentemente, embora deva muito mais, não poderá pagar senão a quantia
correspondente ao valor dos bens que possuir. Feita esta advertência que
tanto tem de elementar como de relevante, voltemos à classificação: I –
Sociedades de responsabilidade ilimitada são aquelas nas quais todos os
sócios, sem exceção, respondem ilimitadamente, pelas obrigações
contraídas pela sociedade. No caso do direito pertencem a essa classe: a)
as sociedades em nome coletivo; b) as sociedades irregulares de qualquer
tipo. II – Sociedades de responsabilidade limitada são aquelas nas quais
todos os sócios respondem limitadamente pelas obrigações da sociedade.
Só temos dois tipos de sociedade de responsabilidade limitada: a) as
sociedades anônimas; b) as sociedades por quotas de responsabilidade
limitada. III – Sociedades por quotas de responsabilidade mista são todas
____________
46
BULGARELLI, p. 28.
BORGES, João Eunápio. Curso de Direito Comercial Terrestre. Rio de Janeiro: FORENSE,
1959., p. 35.
47
33
aquelas em que há duas espécies de sócios, uns que respondem
ilimitadamente e outros que ou não têm qualquer responsabilidade de
ordem pecuniária ou respondem limitadamente pelas obrigações sociais.
São eles: sociedades em comandita simples, sociedades em comandita por
ações; sociedades de capital e indústria.
Gonçalves Neto48 utiliza outra forma de classificação das sociedades
empresárias. Ele as divide em dois grandes grupos: um grupo com a característica
principal que envolve a amplitude dos vínculos societários que envolvem os sócios e
um outro grupo que leva em conta a natureza do objeto que elas visam realizar.
Com relação a esse último grupo, o autor frisa que o Código Civil de 2002 ao
tentar unificar o regime jurídico das sociedades acabou por distinguir as sociedades
personificadas das não personificadas e suprimiu a divisão antes existente entre
sociedades civis e comerciais. Ao tomar essa posição, o Código Civil adotou uma
nova forma de classificar as sociedades, atentando para uma classificação quanto
ao objeto, subdividindo-as em empresárias e não empresárias.
Ainda segundo o referido autor, as divisões das sociedades são as seguintes:
a) as sociedades do ponto de vista da amplitude dos vínculos; b) as sociedades
vistas a partir do objeto social.
Para o referido autor e quando se trata da amplitude dos vínculos, as
sociedades podem ser caracterizadas como universais e particulares.
A sociedade universal é tratada pelo artigo 1.369 do Código Civil de 1916, o
qual considerou esta sociedade da seguinte forma: “É universal a sociedade, quer
abranja todos os bens presentes, ou todos os futuros, quer uns e outros na sua
totalidade, quer somente a dos seus frutos e rendimentos.”
A sociedade particular é tratada nos artigos 1.370 e 1.37149 do Código de
1916, trazendo a seguinte redação:
Art. 1.370. A sociedade particular só compreende os bens ou serviços
especialmente declarados no contrato.
Art. 1.371. Também se considera particular a sociedade constituída
especialmente para executar em comum certa empresa, explorar certa
indústria, ou exercer certa profissão.
____________
48
GONÇALVES NETO, 2004. p.7.
Código Civil de 1916. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/L3071.htm>. Acesso
em: 25 abr. 2009.
49
34
O citado autor afirma que essa é uma classificação que já é considerada
obsoleta.
Agora, quanto ao objeto, as sociedades dividiam-se sociedades civis e
sociedades comerciais. Segundo a doutrina tradicional, eram civis as sociedades
que tivessem por objeto social a prática de atos civis. Já as sociedades comerciais
eram consideradas como aquelas que tivessem seus objetivos voltados para o
exercício de algum tipo de atividade comercial.
Gonçalves Neto50 traz a seguinte opinião sobre a insuficiência dessa
classificação:
De qualquer modo, esse critério de separação não era suficiente, porquanto
as sociedades por ações reputavam-se comerciais, qualquer que fosse seu
objeto, e, em linha oposta, reputavam-se civis as sociedades cooperativas,
mesmo tendo finalidade eminentemente mercantil e auferindo resultados
positivos (sobras) com subseqüente rateio entre seus associados. Ou seja,
a distinção, nesses casos, era feita em razão da estrutura, e não do objeto.
Por outro lado, as sociedades com atividades civis e mercantis não
permitiam fácil enquadramento, prevalecendo na doutrina, como critério
distintivo, para efeito de sua classificação, o da atividade predominante, a
impor uma análise da situação de fato para sua ulterior classificação.
Também era esse critério fático que orientava a determinação da natureza
das sociedades com objeto civil, mas dedicadas ao exercício de atividade
mercantil.
Para complicar, alguns autores, a partir do disposto no artigo 2º da Lei n.
51
8.934, de 1994 , passaram a sustentar que todas as sociedades que se
revestiam da forma mercantil deviam ser consideradas comerciais. Tratavase de uma visão equivocada, já que, ao determinar que fossem arquivados
no Registro Público de Empresas Mercantis todos os atos constitutivos de
sociedades de forma mercantil, independentemente do objeto, o legislador
simplesmente definiu o local de registro dessas sociedades, sem determinar
que llhes fosse aplicado o registro jurídico próprio das sociedades
comerciais.
[...] Procurando contornar esses problemas, o vigente Código Civil separou
as sociedades em empresárias e simples (ou não empresárias). Considerou
empresárias aquelas que exercem atividade própria de empresário, isto é,
atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens e
de serviços; e, simples, as demais. Excluiu do âmbito das empresárias as
que têm por fim o exercício de atividades intelectuais e, independentemente
do objeto, reputou empresárias as sociedades por ações e simples as
cooperativas.
____________
50
GONÇALVES NETO, 2004. p. 142.
Os atos das firmas mercantis individuais e das sociedades mercantis serão arquivados no Registro
Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, independentemente de seu objeto, salvo as
exceções previstas em lei.
51
35
Inúmeros autores, dentre os quais se destaca Fábio Ulhôa52, classificam as
sociedades em sociedades de pessoas e de capital e sociedades contratuais e
institucionais.
1.5.1 Das sociedades de pessoas e de capital
Gonçalves Neto53 ensina que esse critério é aquele que considera o grau de
dependência da sociedade em relação às qualidades subjetivas dos sócios, fator
que está intrinsecamente ligado às condições para a alienação da participação
societária, penhorabilidade e as conseqüências ligadas à morte de algum dos
sócios.
Segundo esse critério, a sociedade pode ser de pessoas ou de capitais,
sendo que é imprescindível a existência desses dois critérios para que se tenha uma
sociedade, de modo que essa caracterização trata da prevalência de um sobre o
outro.
Assim, em algumas sociedades a realização do objeto social depende
fundamentalmente dos atributos particulares e individuais de cada sócio, enquanto
que nas outras sociedades essa realização não está intimamente ligada aos sócios
e suas características subjetivas. Nas sociedades de pessoas, a pessoa do sócio
tem maior valia para a sociedade do que a contribuição material que este pode
oferecer para a sociedade, ou seja, os sócios são escolhidos pelas suas qualidades
subjetivas. Já nas sociedades de capital a recíproca não é verdadeira, posto que
essas qualidades do sócio não importam à sociedade e são irrelevantes para o
futuro sucesso ou insucesso da atividade explorada pela sociedade.
Fábio Ulhôa54 traz um exemplo que demonstra com muita segurança essa
diferença:
Imagine-se que dois amigos se associam para dar início a uma sociedade
de prestação de serviços de desenvolvimento e implantação de logiciários
____________
52
COELHO, 2006. p. 5.
GONÇALVES NETO, 2004. p. 142.
54
COELHO, op. cit., p. 5.
53
36
(programas de computador). Adquirem equipamentos, instalam-nos na casa
de um deles e passam a visitar empresas à procura de clientes. Trata-se,
inegavelmente, de uma sociedade de pessoas, uma vez que o seu
desenvolvimento depende da capacitação dos sócios para o negócio. Se
eles são competentes no que se propõem a fazer, se conhecem informática
e o mercado correspondente, se são trabalhadores e honestos, a sociedade
tem meios para progredir; caso contrário, a tendência é o fracasso. Agora,
pense-se na subscrição de ações de um grande banco, ato pelo qual
determinada pessoa se torna sócia da instituição financeira. Ora, as
qualidades subjetivas desse acionista não interferem de forma nenhuma
com o desempenho da sociedade bancária. Se é honesto ou desonesto,
trabalhador ou indolente, se entende ou não do mercado financeiro, isso
não interessa absolutamente para a realização do objeto social. O único
fator a considerar, no ingresso dessa pessoa no quadro de acionistas, é a
contribuição material dada para a sociedade. Trata-se por isso, de uma
sociedade de capital.
Pois bem, nas sociedades em que prepondera o fator subjetivo, a cessão
da participação societária depende da anuência dos demais sócios. Como
os atributos individuais do adquirente dessa participação podem interferir na
realização do objeto social, é justo e racional que seu ingresso na
sociedade fique condicionado à aceitação dos outros sócios, cujos
interessem podem ser afetados. Já em relação às sociedades de capital, a
regra é a inversa, ou seja, o sócio pode alienar sua participação societária a
quem que seja, independentemente da anuência dos demais, porque as
características pessoais do adquirente não atrapalham, não têm como
atrapalhar o desenvolvimento do negócio.
Essa natureza da sociedade tem grande importância quando se fala de
alienação da participação societária, de penhorabilidade pro dívida particular do
sócio e com relação à sucessão do sócio devido à morte deste.
Quando se fala das sociedades de pessoas, sabe-se que as quotas de cada
sócio são impenhoráveis por dívida particular deste.
Fábio Ulhôa55 ensina que:
De fato, como a garantia do credor é o patrimônio do devedor, e as quotas
sócias integram esse patrimônio, é, em principio, cabível a sua execução
para a satisfação de obrigação particular do sócio. A execução importará,
muito provavelmente, a venda em juízo do bem penhorado e a mudança de
sua titularidade, dando-se a substituição do sócio devedor pelo arrematante.
A vedação da penhora se justifica na medida em que o adjudicatário, na
hasta judicial, tornarse-ia necessariamente sócio, a despeito de seus
atributos, o que viria a interferir nos interesses dos demais membros da
sociedade. Obstar a constrição judicial das quotas das sociedades de
pessoas é o meio de preservar tais interesses (outro meio é a exclusão do
novo sócio da gestão da empresa).
Por outro lado, a morte de sócio pode acarretar a dissolução parcial da
sociedade de pessoas. Com o falecimento, os bens do morto são
transferidos aos seus sucessores, herdeiros ou legatários, ou ao cônjuge
sobrevivente, em caso de meação. Os novos titulares das quotas sociais
passam à condição de sócios da sociedade empresária. Evidentemente, se
os demais concordam com o ingresso na sociedade do sucessor do sócio
____________
55
COELHO,2006. p. 6.
37
morto, ou de seu cônjuge, e estes desejam dela participar, não se opera a
dissolução parcial, ainda que o contrato assim o estabeleça. Entretanto, se
os sócios remanescentes não desejam o ingresso na sociedade do
sucessor ou do meeiro do sócio morto, porque consideram que isso não
atende aos seus interesses, eles podem impedi-lo, por meio da dissolução
parcial.
O Tribunal de Justiça do Distrito Federal56 já se posicionou acerca da penhora
de cotas sociais nos seguintes termos:
COMERCIAL E PROCESSO CIVIL. COTAS SOCIAIS. PENHORA.
A cota somente será penhorável se houver, no contrato social, cláusula pela
qual possa ser ela cessível a terceiro, sem a anuência dos demais
integrantes, o que caracterizaria o ente como sociedade de capital, não de
pessoas.
Agravo provido. Unânime.(20010020012776AGI, Relator VALTER XAVIER,
1ª Turma Cível, julgado em 07/05/2001, DJ 05/09/2001 p. 36).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL E COMERCIAL.
EXECUÇÃO CONTRA A PESSOA JURÍDICA. PENHORA DE COTAS DE
SOCIEDADE
DE
RESPONSABILIDADE
LIMITADA.
1 - A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, em
conformidade com precedentes do egrégio Superior Tribunal de Justiça,
admite a penhora das cotas sociais de que seja titular sócio de sociedade
por responsabilidade limitada em caso de execução por dívida particular
deste,
o
que
não
se
verifica
nos
presentes
autos.
2 - Agravo desprovido.(20060020107913AGI, Relator CRUZ MACEDO, 4ª
Turma Cível, julgado em 29/11/2006, DJ 11/01/2007 p. 66).
COMERCIAL E PROCESSO CIVIL. COTAS SOCIAIS. PENHORA.
A cota somente será penhorável se houver, no contrato social, cláusula pela
qual possa ser ela cessível a terceiro, sem a anuência dos demais
integrantes, o que caracterizaria o ente como sociedade de capital, não de
pessoas.
Agravo provido. Unânime.(20010020012776AGI, Relator VALTER XAVIER,
1ª Turma Cível, julgado em 07/05/2001, DJ 05/09/2001 p. 36).
Percebe-se assim a complexidade do assunto em tela, cabendo grande
ressalva quanto à impossibilidade da existência desse instituto junto às sociedades
de capital, pois não se pode obstar a entrada das pessoas a quem as quotas sociais
foram atribuídas em razão da sucessão por morte de um dos sócios.
Algumas espécies societárias podem ser sociedades de pessoas ou de
capital: as sociedades em nome coletivo, comandita simples e limitada. Já as
____________
56
Tribunal de Justiça do DF. Disponível em: <www.tjdft.jus.br>. Acesso em: 14 abr. 2009.
38
sociedades anônimas e em comandita por ações serão sempre sociedades de
capital.
1.5.2 Sociedades contratuais e institucionais
Fábio Ulhôa57 estabelece que esse critério de classificação é restrito ao
regime de constituição e dissolução do vínculo societário, classificando as
sociedades em contratuais ou institucionais.
As sociedades contratuais, como o próprio nome diz, são aquelas constituídas
por um contrato entre os sócios. Assim, o vínculo que é estabelecido entre os sócios
decorre de um contrato entre as partes e em conseqüência disso a relação entre os
sócios é, em parte, explicada pelo direito contratual.
As sociedades institucionais também são formuladas por um ato de
manifestação de vontade entre os sócios, só que esta manifestação não dispõe de
uma natureza contratual. Consequentemente, os dispositivos aplicados aos
contratos não servem para que se compreenda e estude os direitos e obrigações
dessa sociedade.
Fábio Ulhôa58 diz que se enquadram nas sociedades contratuais as
sociedades em nome coletivo, em comandita simples e as limitadas. Já as
sociedades anônimas e em comandita por ações são consideradas institucionais.
O citado autor59 traz alguns exemplos que servem para uma melhor
compreensão desse conceito:
[...] Considerem-se as seguintes questões: o herdeiro de uma participação
societária está obrigado a integrar a sociedade? Quando a sociedade é por
prazo indeterminado, o sócio pode exigir sua retirada a qualquer tempo,
com a devolução do investimento? As respostas dependem da classificação
da sociedade. Sendo esta contratual, a constituição e a dissolução seguem
regras próximas à do regime jurídico dos contratos. Assim, como ninguém é
obrigado a contratar, em termos de principio geral, o herdeiro das quotas de
uma sociedade limitada, se quiser, pode deixar de ingressar nela, exigindo
a apuração de haveres (opera-se, então, a dissolução parcial). Nessa
____________
57
COELHO, 2006. p. 6.
COELHO, loc. cit.
59
COELHO, loc. cit..
58
39
hipótese a sociedade lhe pagará o valor das quotas e prosseguirá com os
outros sócios. Em relação à segunda pergunta, deve-se levar em conta o
principio geral dos contratos, de que ninguém pode ser obrigado a contratar
para sempre.
Vê-se que aqui o referido autor60 se ateve às sociedades contratuais para
responder às duas perguntas. Ocorre que se essas sociedades fossem institucionais
as respostas seriam completamente diversas daquelas apresentadas, conforme se
vê a seguir:
[...] O herdeiro da ação necessariamente passa a integrar o quadro de
acionistas. Se não o deseja, pode negociar suas ações, vendendo-as a
interessados no investimento. Mas para isso ele precisa tornar-se ainda que
por pouco tempo, um membro da sociedade. Em outros termos, o vínculo
societário não pode ser desfeito mediante o reembolso da participação
societária, porque não tem a natureza de um contrato. E, por fim, mesmo
nas sociedades anônimas por prazo indeterminado, a nenhum acionista é
possível, por ato unilateral de vontade, liberar-se, a qualquer tempo, do
vínculo jurídico que o une aos demais, como se verifica nas sociedades
limitadas sem prazo.
Temos, então, que as sociedades serão caracterizadas como contratuais
caso sejam constituídas por um contrato, e serão institucionais se forem
formalizadas por outro ato de vontade que não seja contratual. A diferença marcante
está restrita á aplicação ou não do regime do direito contratual nas relações entre os
sócios.
Para as sociedades contratuais, é o contrato social o documento que
disciplina e regula todas as relações entre os sócios, conquanto que para as
sociedades institucionais é o estatuto social o documento que rege as relações entre
os sócios. A norma jurídica que regula estas sociedades também difere de uma para
a outra, sendo o Código Civil aplicável para as sociedades contratuais e a Lei das
sociedades por ações – Lei nº 6.404/76 – aplicável para as sociedades institucionais.
____________
60
COELHO, 2006. p. 6.
40
1.5.3 Tipos societários
Atualmente, o quadro das sociedades é composto pelas seguintes
sociedades:
1) As sociedades em comum;
2) As sociedades em conta de participação;
3) As sociedades simples;
4) As sociedades em nome coletivo;
5) A sociedade em comandita simples;
6) A sociedade limitada;
7) A sociedade anônima;
8) A sociedade em comandita por ações;
9) A sociedade cooperativa;
41
CAPÍTULO II
2 – DA SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO
2.1 CONCEITO
A sociedade em conta de participação é um tipo societário não personificado,
que é classificada pelo atual código civil como sendo uma sociedade empresária.
Normalmente ela é constituída por meio de contrato social, contrato este que não é
registrado perante a junta comercial e nem perante o cartório de registro de títulos e
documentos, justificando assim a característica de ser uma sociedade não
personificada.
Amador Paes61 afirma que a sociedade em conta de participação é uma
sociedade sui generis, apresentando diversas características que a distingue dos
demais tipos societários.
No entendimento de Gonçalves Neto62:
A sociedade em conta de participação é uma sociedade em comandita a
meio caminho de sua evolução. Ela possui um sócio (ou mais de um) que
gerencia a sociedade e que é ilimitadamente responsável pelas obrigações
sociais e outro ou outros que só contribuem para a formação do capital
social, respondendo, apenas, pela realização do valor dessa contribuição.
Esse tipo societário configura uma exceção ao contrato social que origina a
pessoa jurídica, visto que esse contrato não é levado ao registro pelos sócios. Por
esse motivo vários doutrinadores negam a esse modelo societário o caráter de
sociedade com personalidade jurídica.
Segundo Amador Paes de Almeida63:
____________
61
ALMEIDA, 2008. p. 10.
GONÇALVES NETO, 2004. p.177.
63
ALMEIDA, op.cit. p.116.
62
42
[...] Assim, enquanto o registro dos nomes dos nomes dos sócios em
comandita consagrava o surgimento da pessoa jurídica, determinados
contratos de comenda permaneciam sem registro, constituindo-se a
sociedade em conta de participação.
Assim dispõe o Código Civil em seus artigos 992 e 99364:
Art. 992. A constituição da sociedade em conta de participação independe
de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito.
Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a
eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere
personalidade jurídica à sociedade.
Conforme o explicitado, é cabível dizer que a essa espécie de sociedade não
se reservam as prerrogativas que o Direito Civil disponibiliza àquelas sociedades
que consolidaram sua personalidade jurídica, impossibilitando-as de realizar
negócios jurídicos em nome da empresa.
Consoante a esse entendimento João Eunápio Borges65 especifica que esse
tipo societário não poderia se revestir e tampouco constituía uma sociedade
verdadeira por não possuir personalidade jurídica, sendo que esta característica é
essencial a todo e qualquer modelo societário regular existente no ordenamento
jurídico brasileiro.
Assim se posiciona João Eunápio Borges66 acerca do tema:
Se o principal sentido da expressão sociedade é o de pessoa jurídica
gerada pelo respectivo contrato, dizer-se que a sociedade em conta de
participação não é pessoa jurídica é o mesmo que afirmar-se que ela não é
uma sociedade mercantil no genuíno sentido desta expressão. Sobretudo
depois que o Código Civil afirmou serem pessoas jurídicas as sociedades
mercantis. [...] valendo ressaltar que a participação é um simples contrato
entre as partes [...] Hoje, porem fixado não apenas em doutrina mas em
nossa lei o conceito da personalidade jurídica das sociedades mercantis,
força é excluir a sociedade em conta de participação do número de
sociedade propriamente ditas. Embrião de sociedade, sociedade frustra ou
larvada, tentativa ou arremedo de sociedade, será ela o que quiser, menos
uma verdadeira sociedade.
____________
64
Código Civil de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>.
Acesso em: 10 abr. 2009.
65
BORGES, 1959., p. 102-3.
66
Ibid., p. 104.
43
Waldirio Bulgarelli67 informa que devido ao caráter oculto dessa sociedade, a
falta de um patrimônio social próprio, a inexistência de firma, razão ou denominação
social inerente a essa sociedade e também que a inexigência das formalidades
legais que são necessárias às outras sociedades, inúmeros doutrinadores negam à
sociedade em conta de participação o caráter de sociedade empresarial. Outra parte
da doutrina defendia que, a despeito de estar desprovida de patrimônio próprio, a
sociedade em conta de participação enquadrava-se perfeitamente ao conceito de
sociedade. Característica marcante desse conceito é o emprego de recursos ou
esforços para um fim comum, qual seja, exerce a atividade empresária.
Em algumas situações, a sociedade em conta de participação tem seus
limites confundidos com os limites de outros institutos do direito privado. Nesse
sentido, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal68 tem se posicionado da seguinte
maneira:
SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO - AUSÊNCIA DE
ATIVIDADE ECONÔMICA - CONSÓRCIO - IMÓVEL - ANULAÇÃO DE
CONTRATO - DEVOLUÇÃO INTEGRAL DAS PARCELAS PAGAS - DANO
MORAL NÃO CONFIGURADO - JUSTIÇA GRATUITA - HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS
JUROS
MORATÓRIOS.
1 - Trata-se de consórcio e não sociedade em conta de participação o
contrato que prevê a formação de um fundo, mediante contribuições de
diversas pessoas, administrado pela ré e que renderia a entrega, a cada
sócio, do bem almejado, conforme a ordem de ingresso na sociedade.
2 - Aplicável o Código de Defesa do Consumidor, as prestações devem ser
devolvidas na integralidade.
3 - A quebra do contrato, com os aborrecimentos pertinentes, não autoriza a
condenação por danos morais.
4 - A parte beneficiária da justiça gratuita deve suportar as custas
processuais e honorários advocatícios, pois sujeita-se ao princípio da
sucumbência. A condenação deve constar da sentença mas sobrestada,
nos
termos
do
artigo
12
da
Lei
1.060/50.
5 - Com o advento do novo Código Civil os juros moratórios são fixados em
1%
(um
por
cento)
ao
mês
artigo
406
do
CC.
6 - Apelos providos parcialmente.(20040110184798APC, Relator SANDRA
DE SANTIS, 6ª Turma Cível, julgado em 02/05/2007, DJ 31/05/2007 p. 183).
CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. SOCIEDADE EM CONTA DE
PARTICIPAÇÃO. AUSÊNCIA DE ATIVIDADE ECONÔMICA. NÃO
PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. SOCIEDADE COMERCIAL NÃO
CARACTERIZADA. NATUREZA JURÍDICA DE CONTRATO DE
CONSÓRCIO, VISANDO AQUISIÇÃO DE BEM IMÓVEL. RELAÇÃO DE
CONSUMO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
DEVOLUÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS. SENTENÇA MANTIDA.
____________
67
68
BULGARELLI, 2001. p. 49.
Tribunal de Justiça do DF. Disponível em: <www.tjdft.jus.br>. Acesso em: 14 mar. 2009.
44
1. Restando demonstrado, pela documentação anexada aos autos, que na
sociedade civil formada entre as partes, denominada de "sociedade em
conta de participação", não existe o efetivo exercício de atividade comercial,
mas apenas a administração de recursos dos aderentes, denominados
sócios ocultos, visando à aquisição de bem imóvel, forçoso é reconhecer-se
a existência de um consórcio irregular, e não de sociedade comercial.
2. Uma vez tendo a parte aderente desistido de prosseguir na sociedade, ou
mais propriamente, no grupo de consórcio, impõe que lhe sejam devolvidas
de
imediato
as
parcelas
pagas,
devidamente
corrigidas.
Decisão: Negado provimento. Unânime.(20040710097343ACJ, Relator
JESUÍNO RISSATO, Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais
Cíveis e Criminais do D.F., julgado em 09/05/2006, DJ 14/06/2006 p. 158).
Esse instituto é considerado pelo atual Código Civil como uma sociedade não
personificada, tendo sua codificação nos artigos 991 a 996 do Código Civil de 2002.
Sua existência é verificada quando duas ou mais pessoas, que sejam físicas ou
jurídicas, se juntam com o intuito de criar uma sociedade cuja atividade especificada
no contrato social será exercida somente pelos sócios ou sócios ostensivos, que
responderá e se responsabilizará individual e exclusivamente perante terceiros. Os
demais sócios que não estejam exercendo diretamente a atividade empresária serão
titulares de direitos inerentes aos resultados da empresa, tais como a divisão de
lucros e a repartição dos prejuízos.
Nesse contexto, assim se posiciona o STJ69:
DUPLICATA. EMISSÃO POR FORNECEDORA DE MOBILIÁRIO CONTRA
O PROPRIETÁRIO DE UNIDADE AUTÔNOMA DE EDIFÍCIO. SOCIEDADE
EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. RESPONSABILIDADE PERANTE
TERCEIROS. SÓCIO OSTENSIVO.
"Na sociedade em conta de participação o sócio ostensivo é quem se obriga
para com terceiros pelos resultados das transações e das obrigações
sociais, realizadas ou empreendidas em decorrência da sociedade, nunca o
sócio participante ou oculto que nem é conhecido dos terceiros nem com
estes nada trata. ” (REsp nº 168.028-SP).
Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.
(REsp 192.603/SP, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA,
julgado em 15/04/2004, DJ 01/07/2004 p. 197).
____________
69
Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/SCON/>. Acesso em: 15 abr.
2009.
45
2.2 ORIGEM HISTÓRICA
De acordo com a doutrina de Fabio Ulhôa, ele estabelece que a sociedade
em conta de participação (SCP) originou-se na transição entre a idade média e a
idade moderna, tendo suas bases na sociedade em comandita, que se originou dos
contratos de comenda marítima. Vale ressaltar que o contra de comandita era tido
como um contrato público enquanto que a conta de participação era oculta. 70
No contrato de comandita existiam duas partes bem definidas: o commandans
e os tractador. O commandans colocava à disposição do tractador recursos
financeiros que serviriam para cobrir os gastos das viagens marítimas, servindo
assim ao escopo de render ao commandans certa quantia em dinheiro e burlar a lei
canônica, que na época vedava qualquer tipo de cobrança de juros. O commandans
permanecia oculto durante toda a negociação enquanto que o tractador se
responsabilizava pelas negociações e as fazia como se fosse em seu nome.
Inúmeros doutrinadores entendem que a sociedade em conta de participação
é uma evolução da sociedade em comandita, já que as duas tem sua base
principiológica formada em fatores semelhantes.
Nesse
sentido
dispõe
Amador
Paes
de
Almeida71
que
“traços
inequivocamente comuns com a sociedade em comandita simples levaram
consagrados autores à conclusão de que a sociedade em conta de participação
constitui uma derivação daquela”.
O uso da sociedade em conta de participação é motivado pelo fator
desmoralizante com que o exercício do comércio era tido pelos romanos,
viabilizando assim o uso da sociedade em conta de participação e repassando a
pessoa de boa índole e da confiança dos nobres da época uma quantia em dinheiro
para que essa pessoa pudesse comerciar.
Amador Paes de Almeida72 assim dispõe:
[...] para ela concorrendo circunstancias as mais diversas, dentre as quais
cumpre destacar a necessidade de a nobreza permanecer oculta no
exercício do comércio, considerado pelos romanos profissão infamante.
____________
70
COELHO. 2006. p. 19.
ALMEIDA, 2008. p.115.
72
Ibid., p.116.
71
46
Assim, mais fácil e inquestionavelmente mais seguro confiar a determinada
pessoa certas somas em dinheiro, para que esta, em seu próprio nome e
risco, exercesse o comércio.
Do ponto de vista de Waldemar Ferreira73, a sociedade em conta de
participação originou-se da seguinte forma:
De acordo se acharam muitos historiadores do instituto em que aquele
contrato do comércio marítimo (a comenda) se bipartiu em: a) o bilateral,
em que os vínculos entre o capitalista e o mercante eram mais estreitos e
no qual este assumia o papel ostensivo e preponderante de dono do
negócio, dominus negotii, deixando aquele oculto, como que na penumbra;
e b) o unilateral, em que a atividade deste era seu trabalho apenas e
consistia a fase mais simples e primitiva do contrato. O contrato bilateral,
tornando-se a bem dizer público, tornou-se mais plástico e se acomodou
melhor às contingências do negócio, que o originou, adquirindo a forma
societária, de que teria resultado a sociedade em comandita. O contrato
unilateral se conservou em sua forma primitiva, à ilharga daquele outro,
praticando-se paralelamente com ele, mas sem manifestação exterior,
oculto, desconhecido de terceiros, somente vigorando nas relações entre os
contratantes; e foi o da participatio.
Segundo Ferreira74, no ano de 1673 a Ordenança Francesa consolidou a
Sociedade em conta de participação como sendo uma sociedade anônima e em
1808 a sociedade em conta de participação foi recepcionada pelo Código Francês
com o nome de associação em conta de participação. Em 24 de julho de 1867 a
associação em conta de participação passou a fazer parte da Lei das Sociedades
Comerciais, mais especificamente nos artigos 55 a 65. Posteriormente esses artigos
foram modificados por uma nova lei editada em 24 de junho de 1921 juntamente
com o decreto de 9 de agosto de 1953.
Em 1829 a sociedade espanhola formaliza a existência jurídica da sociedade
em conta de participação.
Já o Código Português somente recepcionou esse instituto em 1833, também
sob a denominação de associação em conta de participação, verificando-se prévia
menção a esse instituto no livro Do contrato mercantil.
Após a edição do Código Português com a existência da associação em conta
de participação, esse instituto foi adicionado ao direito brasileiro por meio do Código
Comercial nos artigos 325 a 328.
____________
73
74
FERREIRA, Waldemar. Tratado de direito comercial. São Paulo: Saraiva,1964. p. 34.
Ibid., p. 64.
47
O Código Comercial75 brasileiro conceitua a sociedade em conta de
participação da seguinte forma:
Art. 325 - Quando duas ou mais pessoas, sendo ao menos uma
comerciante, se reúnem, sem firma social, para lucro comum, em uma ou
mais operações de comércio determinadas, trabalhando um, alguns ou
todos, em seu nome individual para o fim social, a associação toma o nome
de sociedade em conta de participação, acidental, momentânea ou
anônima; esta sociedade não está sujeita às formalidades prescritas para a
formação das outras sociedades, e pode provar-se por todo o gênero de
provas admitidas nos contratos comerciais (artigo nº. 122).
O Código Comercial já explicitava a figura do sócio ostensivo e do sócio
oculto, ressaltando que somente o sócio ostensivo se responsabilizava perante
terceiros e que os sócios ocultos ou participantes eram obrigados perante os sócios
ostensivos ou entre eles mesmos.
A falência do sócio ostensivo também é tratada pelo Código, ficando evidente
que os sócios ocultos podiam requerer do sócio ostensivo todos os investimentos
incorporados na sociedade.
Nesse diapasão, o Código Comercial sistematizou os artigos 326, 327 e 32876,
abaixo transcritos:
Art. 326 - Na sociedade em conta de participação, o sócio ostensivo é o
único que se obriga para com terceiro; os outros sócios ficam unicamente
obrigados para com o mesmo sócio por todos os resultados das transações
e obrigações sociais empreendidas nos termos precisos do contrato.
Art. 327 - Na mesma sociedade o sócio-gerente responsabiliza todos os
fundos sociais, ainda mesmo que seja por obrigações pessoais, se o
terceiro com quem tratou ignorava a existência da sociedade; salvo o direito
dos sócios prejudicados contra o sócio-gerente.
Art. 328 - No caso de quebrar ou falir o sócio-gerente, é lícito ao terceiro
com quem houver tratado saldar todas as contas que com ele tiver, posto
que abertas sejam debaixo de distintas designações, com os fundos
pertencentes a quaisquer das mesmas contas; ainda que os outros sócios
mostrem que esses fundos lhes pertencem, uma vez que não provem que o
dito terceiro tinha conhecimento, antes da quebra, da existência da
sociedade em conta de participação.
Em estudo mais aprofundado a respeito das origens da sociedade em conta
de participação, percebe-se que a atual estrutura da sociedade em conta de
____________
75
Código Comercial. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L0556-1850.htm
>. Acesso em: 25 abr. 2009.
76
Idem.
48
participação originou-se em grande parte na Itália, derivando da marinha mercante e
dos contratos de comenda.
É visível também que naquela época esse tipo de sociedade tinha como
escopo principal disfarçar e acobertar os crimes de usura que eram fortemente
combatidos àquela época.
2.3 CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO
O Código Civil não exige formalidades para a constituição da sociedade em
conta de participação, podendo ela ser constituída por meio de contrato particular ou
escritura pública, estatuto social ou ainda sem tipo algum de formalização de sua
constituição perante a sociedade.
Nessa espécie societária existem dois tipos de sujeitos que estão
subordinados á essa sociedades como sócios, quais sejam, os sócios ostensivos e
os sócios participantes ou ocultos. O sócio ostensivo é aquele responsável pela
sociedade empresária, é aquele que aparece perante a sociedade. É o sócio
ostensivo que detém a personalidade jurídica para se obrigar diante de terceiros
alheios á sociedade, configurando para a sociedade em conta de participação a
personalidade que é atribuída ao sócio ostensivo. O sócio ostensivo é tido como o
gerente mas que faz uso de uma empresa individual e concretiza negócios com
terceiros em seu próprio nome.
O sócio participante ou oculto pode ser composto por mais de uma pessoa
física ou jurídica, que partilhará dos lucros e também das dívidas atribuídas á
sociedade empresária, seguindo fielmente o que for disposto no contrato firmado
entre os dois tipos de sócios. Os sócios participantes não responderão pelos atos da
empresa perante a sociedade ou terceiros, eles somente tem responsabilidade para
com o sócio ostensivo nos limites estabelecidos pelo contrato e até o limite da
importância colocada à disposição do sócio ostensivo.
Ensina Gonçalves Neto77:
____________
77
GONÇALVES NETO, 2004. p.177.
49
[...] O primeiro é chamado sócio ostensivo, porque é quem realiza os
negócios (à semelhança do comanditado), fazendo-o, porém (já aí
diversamente do comanditado), em seu nome pessoal e, portanto,
vinculando-se pessoalmente. O segundo é denominado sócio oculto, que se
assemelha ao comanditário como um simples investidor, que fornece ou se
obriga a fornecer recursos para que o sócio ostensivo exerça sua atividade
ou realize os negócios em proveito comum, conforme entre ambos ajustado;
do comanditário difere, no entanto, porque sua condição de sócio, como o
próprio nome indica, não é revelada.
Por força do caráter especial desse tipo de sociedade, a sua constituição se
dá por meio de um contrato de participação, contrato este que não exige qualquer
tipo de formalidade. É suficiente para sua existência a mera declaração de vontade
de duas ou mais pessoas, sendo que a existência da sociedade em conta de
participação pode ser provada por qualquer meio de prova admitido no direito.
Exemplos de prova da existência são certidões, correspondências, livros de registro,
etc.
É inerente da natureza dessa sociedade que ela seja oculta e exista
somente entre os sócios que dela fazem parte. Diante de terceiros é o sócio
ostensivo que aparece e concretiza os mais diversos tipos de negócios em seu
próprio nome, aglutinando a responsabilidade dos negócios à sua pessoa.
Por não deter uma personalidade jurídica própria a sociedade em conta de
participação não faz uso de livros comerciais e de registro de suas negociações, e
por esse fato os lançamentos das operações e negociações dessa espécie
societária devem ser feitos nos livros do sócio ostensivo.
2.4 CARACTERÍSTICAS E REQUISITOS
O especialista em direito comercial, Carlos Guimarães de Almeida78, foi capaz
de exteriorizar as características das sociedades em conta de participação,
conforme segue abaixo:
____________
78
ALMEIDA, Carlos Guimarães de. A virtuosidade da sociedade em conta de participação. São
Paulo. RDM. 2003. p. 195.
50
1) Não é pessoa jurídica, não tem autonomia patrimonial, e não aparece
juridicamente aos olhos do publico, como está dito na Lei nº 66.532 da
França, art. 419, no Código Civil Italiano, art. 2555, e no Código Comercial
português, art. 226;
2) Conseqüentemente é uma sociedade ad intra, sem relações jurídicas
com terceiros, em relação aos quais na realidade, não existe tal;
3) Não tem firma social, nem denominação, ou sinal mediante ao qual
apareça exteriormente (Código Comercial art. 325). O gerente usa a sua
firma individual ou da denominação da sua própria sociedade, quando é
pessoa jurídica na realização de seus negócios sociais, daí dizerem alguns
autores que é forma de sociedade anônima;
4) Não tem sede ou domicílio especial, embora possam os sócios
convencionar uma sede para servir de centro de operações e estabelecer o
foro par as ações judiciais;
5) Não tem capital nem patrimônio social, conquanto entre os sócios haja
e/ou possa haver um patrimônio social;
6) Não está sujeita às formalidades prescritas para a existência das outras
sociedades comerciais, inclusive o registro;
7) A publicidade de sua existência ou o fato de não ser clandestina ou
secreta e, ao contrario, ser conhecida por terceiros, com os quais
transacione ou contrate o sócio ostensivo, não a desnatura;
8) O caráter oculto da sociedade não desaparece se um sócio participante
age como mandatário do sócio ostensivo, sem revelar sua qualidade de
sócio;
9) Não tem legitimatio ad causam nem ad processum para estar em Juízo,
ativa ou passivamente;
10) Não pode ser declarada falida. Somente o sócio ostensivo pode incorrer
em falência, e pela mesma razão não pode invocar os favores da existência
da concordata, quando era vigente;
11) Sua liquidação resume-se a uma simples prestação de contas, amigável
ou judicial.
Segundo o referido autor79, existem alguns requisitos que devem ser
verificados para que seja afirmada a existência da sociedade em conta de
participação. Tais requisitos devem estar presentes para que haja a existência válida
de tipo de sociedade. O primeiro requisito é encontrado perante a vontade de duas
ou mais pessoas, físicas ou jurídicas, com o escopo de concentrar seus esforços e
recursos para a obtenção de um fim societário e o exercício da atividade empresária.
O segundo requisito é justificado pela necessidade de um capital social próprio, o
qual pode ser chamado de fundo social para esta espécie societária. O capital social
____________
79
ALMEIDA, 2003. p. 195.
51
é definido como a soma dos valores de contribuição de cada sócio, valor que é
limitado de acordo com a vontade dos sócios. Por fim, o terceiro requisito é
verificado a partir da participação nos lucros e prejuízos da sociedade empresária
em virtude da atividade econômica praticada pelo sócio ostensivo.
2.4.1 Personalidade e Capacidade
Segundo Gonçalves Neto80, a sociedade em conta de participação não dispõe
de personalidade e capacidade jurídica, pois na verdade ela é um mero contrato
para uso interno entre os sócios.
A personalidade jurídica é inerente ao sócio ostensivo, que disporá de fundos
disponibilizados pelo sócio participante, aplicando-os e usando-os em seu próprio
nome.
Em razão desses fatores, a sociedade em conta de participação não tem
autonomia patrimonial, não aparecendo juridicamente aos olhos do público.
O sócio ostensivo responderá junto aos credores como se tivesse feito os
negócios unicamente em seu nome, sendo ele o detentor da capacidade que
circunda esse tipo societário.
2.4.2 Contrato e Registro
O contrato que constitui a sociedade em conta de participação não deve ser
levado ao conhecimento público. Os atos constitutivos dessa sociedade não
necessitam de arquivamento perante a junta comercial nem em qualquer outro órgão
público de registro. Caso o contrato seja, de alguma maneira, registrado, esse fato
será totalmente irrelevante, posto que de acordo com o artigo 993 do Código Civil
este contrato somente produz efeito entre os sócios.
____________
80
GONÇALVES NETO, 2004. p. 35.
52
Gonçalves Neto81 traz um exemplo que externa a sociedade em conta de
participação:
[...] J. Silva & Cia., dedicada ao comércio de tecidos, ajusta com Pedro e
com Paulo uma sociedade em conta de participação para a aquisição de um
determinado lote de fazendas, cada qual contribuindo com 1/3 do custo,
sendo J. Silva & Cia. o sócio ostensivo e os outros dois os sócios ocultos.
As fazendas são adquiridas por J. Silva & Cia., sendo por ela vendidas no
seu estabelecimento. O vendedor das fazendas mantém negócio apenas
com J. Silva & Cia., ignorando que o mesmo tem sociedade para aquisição
dessas mercadorias. De sua parte, os compradores que comparecerem ao
estabelecimento dessa empresa e as adquirem no varejo também não têm
ciência da sociedade, tratando com a vendedora J. Silva & Cia.
É bem perceptível que esse contrato não tem valor algum para terceiros,
vinculando somente as partes incluídas nesse contrato. Por esse e outros motivos, a
sociedade em conta de participação foi tratada pelo Código Civil de 2002 como uma
espécie de sociedade não personificada.
2.5 APLICABILIDADE E CABIMENTO
A sociedade em conta de participação já existe perante o mundo jurídico há
muito tempo. Ela teve ápices de utilização e por algum tempo foi esquecida e
inutilizada.
Ocorre que o cenário financeiro e econômico atual vem propiciando uma
verdadeira reviravolta nesse quadro. Rubens Requião82 traz um importante
ensinamento nesse sentido:
[...] Hoje, dadas as condições econômicas reinantes, as sociedades em
conta de participação estão revivendo. Capitalistas emprestam seus capitais
a comerciantes, para aplicação em determinadas operações, repartindo-se
o lucro ao final. É comum nos negócios momentâneos de importação, ou
quaisquer outros negócios que envolvam aplicação imediata de expressivos
capitais.
____________
81
82
GONÇALVES NETO, 2004. p.178.
REQUIÃO, Rubens. Curso de direito Comercial. 24ª ed. Vol. I. São Paulo. Saraiva. 2000. p. 374.
53
Durante muitos anos, a sociedade em conta de participação dispunha de uma
vantagem enorme perante as outras espécies societárias: do ponto de vista tributário
ela não existia, propiciando um exercício menos oneroso da atividade comercial.
Essa vantagem não perdurou por muito tempo, pois em 1986, por meio do
Decreto-Lei nº 2.303 a sociedade em conta de participação foi equiparada à uma
pessoa jurídica comum para os efeitos de tributação pelo imposto de renda.
2.6 DOS SÓCIOS
Atualmente existem dois tipos societários que se enquadram na sociedade
em conta de participação: o sócio ostensivo e o sócio participante, também
denominado sócio oculto.
O sócio ostensivo é tido como a própria sociedade, pois alem de atuar como
administrador do negócio ele também se responsabiliza por todos os atos
praticados, tendo em vista que pratica tais atos em seu próprio nome e não em
nome da sociedade, já que esta não possui personalidade jurídica própria. É o sócio
ostensivo quem está obrigado nas relações com terceiros que foram realizadas em
decorrência da sociedade empresarial. Tal responsabilidade não é inerente ao sócio
participante, até mesmo porque ele não aparece perante terceiros e não negocia
com eles.
Dispõe Sérgio Campinho83 a respeito da falta de publicidade do sócio
participante:
Perante terceiros a sociedade não se apresenta. Somente o sócio ostensivo
é quem aparece, realizando as transações em seu nome próprio e
assumindo os riscos do malogro da empreitada negocial. Os riscos do sócio
ostensivo são ilimitados; já os do oculto são limitados. Os terceiros não
terão ação contra o sócio oculto, mas somente em face do ostensivo.
Todavia, se o sócio oculto vier a tomar parte nas relações do sócio
ostensivo com terceiros, passa ele a responder solidariamente com o
ostensivo pelas obrigações em que intervier.
____________
83
CAMPINHO, Sérgio. O direito da empresa á luz do novo código civil. São Paulo. Saraiva. 2003.
p. 83.
54
O sócio oculto, também chamado de sócio participante ou investidor não
exerce nenhum poder de gerência ou administração perante a sociedade comercial.
É de extrema importância ressaltar que o sócio participante deve exercer com
grande empenho a função de fiscalizar e acompanhar todas as ações do sócio
ostensivo, sendo vedado ao sócio participante atrair para si as competências do
sócio ostensivo, pois se o sócio participante agir dessa maneira ele estará se
incumbindo da responsabilidade pelos atos praticados e responderá solidariamente
pelos negócios da sociedade.
O TJDF84 disciplina a matéria de fiscalização da escrituração contábil feita
pelo sócio ostensivo:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO.
1. Razoável a pretensão do sócio oculto de conhecer a escrituração contábil
da sociedade em conta de participação a fim de acompanhar o investimento
por ele realizado e, eventualmente, postular os direitos correlatos.
2. Ademais, trata-se de procedimento acautelatório que tem o propósito de
assegurar provas.
3.
Recurso
conhecido
e
não-provido.
Unânime.
(20010110382337APC, Relator WALDIR LEÔNCIO C. LOPES JÚNIOR, 2ª
Turma Cível, julgado em 28/10/2002, DJ 19/02/2003 p. 40).
Sérgio Campinho85 traça, com grande clareza didática, a distinção entre os
sócios existentes nessa sociedade:
A sociedade em conta de participação congrega duas espécies de sócios: o
sócio ostensivo e o sócio oculto ou participante. O primeiro é aquele a quem
compete explorar, em nome individual e sob sua própria e exclusiva
responsabilidade, o objeto definido no contrato de participação. O sócio
oculto, geralmente prestador de capital, tem por escopo a participação nos
resultados da exploração do objeto, sem, contudo, assumir riscos pelo
insucesso do empreendimento junto a terceiros. Os seus riscos são
dimensionados e se limitam à prestação pela qual se obrigou junto ao sócio
ostensivo, nos termos exclusivos do contrato.
A obrigação do sócio oculto somente existe junto ao sócio ostensivo, por meio
do contrato que deu existência à sociedade em conta de participação.
A
remuneração dos sócios investidores ocorre na proporção do investimento que cada
um fez.
____________
84
85
Tribunal de Justiça do DF. Disponível em: <www.tjdft.jus.br>. Acesso em: 14 abr. 2009.
CAMPINHO, 2003. p. 83.
55
Para que se compreenda a responsabilidade dos sócios da sociedade em
conta de participação é necessário um prévio conhecimento no tocante à relação
existente entre os sócios.
O STJ86 assim se posiciona acerca da responsabilidade do sócio participante:
COMERCIAL.
SOCIEDADE
EM
CONTA
DE
PARTICIPAÇÃO.
RESPONSABILIDADE PARA COM TERCEIROS. SÓCIO OSTENSIVO. Na
sociedade em conta de participação o sócio ostensivo é quem se obriga
para com terceiros pelos resultados das transações e das obrigações
sociais, realizadas ou empreendidas em decorrência da sociedade, nunca o
sócio participante ou oculto que nem é conhecido dos terceiros nem com
estes nada trata. (STJ, RT VOL.:00797 PG:00212).
É notável que a responsabilidade do sócio oculto está restrita á relação entre
ele e o sócio participante. Esta responsabilidade somente se aplicará aos terceiros
envolvidos na relação caso o sócio oculto participe diretamente da negociação.
2.7 A TRIBUTAÇÃO DA SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO
O ordenamento jurídico brasileiro tem o costume de personalizar as pessoas
e as coisas para exigir-lhes tributos. Essa personalização, geralmente, é feita
através da vinculação de um CPF ou um CNPJ.
A Receita Federal passou a interferir nas relações das sociedades em conta
de participação, atribuindo um número de CNPJ ao contrato de vontade realizado
entre as partes.
No entanto, a atribuição de CNPJ a uma sociedade não configura a existência
de personalidade jurídica.
Fernado Scaff87 afirma que a sociedades em conta de participação, para fins
unicamente tributários, são equiparadas às pessoas jurídicas e devem ser tributadas
na mesma forma que as demais sociedades.
____________
86
Superior Tribunal De Justiça. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/>. Acesso em: 25 abr.
2009.
87
SCAFF, Fernando Facury. A tributação dos consórcios de empresas. Incidências fiscais
normais e refis. Revista dialética de direito tributário nº 157. 2008. pp. 101a 106.
56
O sistema fiscal em vigor que tributa as sociedades em conta de participação
explica que os sócios dessa entidade, sejam eles participantes ou ostensivos,
devem se submeter ao mesmo tratamento dispensado aos acionistas em geral.
Dessa forma, caso existam lucros a serem repartidos entre os sócios, a tributação
desse lucro será da mesma forma que são tributadas quaisquer outras sociedades.
O regulamento de imposto de renda determina que a sociedade em conta de
participação seja equipara a uma pessoa jurídica. Os artigos 148 e 14988 desse
regulamento determinam que:
Art. 148. As sociedades em conta de participação são equiparadas às
pessoas jurídicas (Decreto-Lei nº 2.303, de 21 de novembro de 1986, art.
7º, e Decreto-Lei nº 2.308, de 19 de dezembro de 1986, art. 3º).
Art. 149. Na apuração dos resultados dessas sociedades, assim como na
tributação dos lucros apurados e dos distribuídos, serão observadas as
normas aplicáveis às pessoas jurídicas em geral e o disposto no art. 254, II
(Decreto-Lei nº 2.303, de 1986, art. 7º, parágrafo único).
Fernando Scaff89 traz a seguinte explicação quando se trata de tributação da
sociedade em conta de participação:
Quem regerá a forma de escrituração das operações será o sócio
ostensivo, permitindo a legislação que essa operação seja realizada em
seus próprios livros ou em livro especifico onde as operações da SCP
sejam contabilizadas. Nesse diapasão, a apuração dos resultados, mesmo
que escriturados nos mesmos livros fiscais do sócio ostensivo, deverá ser
feita de forma a evidenciar a segregação das atividades, de tal modo que o
tributo seja apurado separadamente. Dessa maneira, pode ocorrer de a
apuração própria do IR do sócio ostensivo ser enquadrada obrigatoriamente
sob o regime de Lucro Real, e a operação da SCP em que esse mesmo
sócio ostensivo é “o sócio aparente”, via a ser apurada pelo lucro
presumido.
Deve-se ressaltar que a regência do modelo fiscal para fins de IR será do
sócio ostensivo, e não do sócio oculto. Assim, constitui opção do sócio
ostensivo determinar se a escrituração se dará nos mesmos livros fiscais,
ou em livros segregados; ou mesmo se esta ocorrerá através do regime de
Lucro Real ou de Lucro Presumido. A responsabilidade perante o Fisco será
sempre do sócio ostensivo.
O regulamento de imposto de renda incumbe ao sócio ostensivo a
responsabilidade tributária de fonte. Nesses termos, caso exista qualquer tributação
de imposto de renda nos lucros dos sócios, caberá ao sócio ostensivo a retenção na
fonte desse imposto de renda devido.
____________
88
Regulamento do Imposto de Renda. Disponível em:
http://www.receita.fazenda.gov.br/Legislacao/rir/L2Parte1.htm>. Acesso em: 27 abr. 2009.
89
SCAFF, 2008. p. 101a 106.
57
Como a contabilidade da sociedade em conta de participação está inserida na
contabilidade do sócio ostensivo, um fato comum e não defeso pela atual legislação
ocorrerá. Dentro de um único CNPJ – sócio ostensivo – poderá ocorrer uma
tributação através do lucro real de uma das contas e outra tributação através do
lucro presumido.
A instrução normativa do secretário da Receita Federal nº 179/8790, trata das
normas de tributação da sociedade em conta de participação e assim dispõe sobre o
assunto:
O Secretário da Receita Federal, no uso de suas atribuições e tendo em
vista o disposto no artigo 7º do Decreto-lei nº 2.303, de 21 de novembro de
1986 e no artigo 3º do Decreto-lei nº 2.308, de 19 de dezembro de 1986,
RESOLVE:
1. Os resultados das sociedades em conta de participação - SCP, deverão
ser apurados, em cada período-base, com observância das disposições do
artigo 16 da Lei nº 7.450, de 23 de dezembro de 1985, e demais normas
fiscais aplicáveis às pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real,
inclusive quanto à correção monetária das demonstrações financeiras.
2. Compete ao sócio ostensivo a responsabilidade pela apuração dos
resultados, apresentação da declaração de rendimentos e recolhimento do
imposto devido pela sociedade em conta de participação.
3. A escrituração das operações da SCP poderá, a opção de sócio
ostensivo, ser efetuada nos livros deste ou em livros próprios da referida
sociedade.
3.1 - Quando forem utilizados os livros do sócio ostensivo, os registros
contábeis deverão ser feitos de forma a evidenciar os lançamentos
referentes à SCP.
3.2 - Os resultados e o lucro real correspondentes à SCP deverão ser
apurados e demonstrados destacadamente dos resultados e do lucro real
do sócio ostensivo, ainda que a escrituração seja feita nos mesmos livros.
3.3 - Nos documentos relacionados com a atividade da SCP, o sócio
ostensivo deverá fazer constar indicação de modo a permitir identificar sua
vinculação com a referida sociedade.
4. Não será exigida a inscrição da SCP no Cadastro Geral de Contribuintes
do Ministério da Fazenda - CGC/MF.
5. O lucro real da SCP será informado e tributado na mesma declaração de
rendimentos do sócio ostensivo.
5.1 - Não será incluído na declaração de rendimentos o prejuízo fiscal
apurado pela SCP, o qual poderá ser compensado com os lucros da mesma
nos 4 (quatro) períodos-base subseqüentes.
5.2 - Não será permitida a compensação de prejuízos e lucros entre duas
ou mais SCP, nem entre estas e o sócio ostensivo.
5.3 - O imposto e a contribuição para o Programa de Integração Social - PIS
serão pagos juntamente com o imposto e a contribuição para o PIS devidos
pelo sócio ostensivo, através do mesmo DARF.
5.4 - Os demais tributos federais e a contribuição para o FINSOCIAL
correspondentes à SCP serão, também, pagos em nome do sócio
ostensivo.
____________
90
IN SRF 179/87. Disponível em: <http://www.fiscosoft.com.br/indexsearch.php?PID=5192>. Acesso
em: 25 abr. 2009.
58
5.5 - A opção para aplicação do imposto em investimentos regionais e
setoriais incentivados, correspondente à SCP, será efetuada pelo sócio
ostensivo, em sua própria declaração de rendimentos.
5.5.1 - Os certificados do investimento (CI) correspondentes à SCP serão
emitidos em nome do sócio ostensivo.
6. Os valores entregues ou aplicados na SCP, pelos sócios pessoas
jurídicas, deverão ser por eles classificados em conta do ativo permanente,
de conformidade com o disposto no artigo 179, item III, da Lei nº 6.404, de
15 de dezembro de 1976, estando sujeitos aos critérios de avaliação
previstos na referida Lei nº 6.404/76 e no Regulamento do Imposto de
Renda aprovado pelo Decreto nº 85.450, de 4 de dezembro de 1980
(RIR/80).
6.1 - Os valores entregues pelos sócios, pessoas jurídicas, somados aos
valores entregues pelos sócios, pessoas físicas, constituirão o capital da
SCP, que será registrado em conta que represente o patrimônio líquido
desta.
7. Os lucros recebidos de investimento em SCP, avaliado pelo custo de
aquisição, ou a contrapartida do ajusto de investimento avaliado por esse
método, não serão computados na determinação do lucro real dos sócios,
pessoas jurídicas, das referidas sociedades.
8. Os rendimentos pagos pela SCP, bem como os lucros por elas
distribuídos serão tributados na fonte, nos termos da legislação aplicável às
demais pessoas jurídicas.
8.1 - O imposto incidente na fonte, na forma deste item, terá nos
beneficiários dos rendimentos, o mesmo tratamento dado ao imposto retido
na fonte pelas demais pessoas jurídicas.
9. O ganho ou perda de capital na alienação de participação em SCO será
apurado segundo os mesmos critérios aplicáveis a alienação de
participação societária em outras pessoas jurídicas.
É visível que compete ao sócio ostensivo o dever de registrar, de forma
destacada, as operações da sociedade em conta de participação e elaborar todas as
declarações fiscais inerentes a essa instituição, recolhendo os tributos que são
devidos.
Um fator de grande relevância que jamais pode ser esquecido é que em
hipótese alguma o lucro da sociedade em conta de participação poderá ser
compensado na contabilidade do sócio ostensivo. Cada uma das sociedades deverá
escriturar a sua tributação e cálculos de impostos separadamente.
O artigo 515 do regulamento de imposto de renda reza que “O prejuízo fiscal
apurado por Sociedade em Conta de Participação - SCP somente poderá ser
compensado com o lucro real decorrente da mesma SCP.” Já o parágrafo único
desse mesmo artigo complementa a sua explicação: “É vedada a compensação de
prejuízos fiscais e lucros entre duas ou mais SCP ou entre estas e o sócio
ostensivo.” Assim, os prejuízos fiscais da sociedade em conta de participação não
poderão ser compensados em outra sociedade.
A fim de evitar qualquer cogitação de fraude, elisão ou sonegação fiscal
recomenda-se aos usuários da sociedade em conta de participação o uso de um
59
livro caixa próprio para o sócio ostensivo e outro livro auxiliar, o qual conterá os
registros de numerários da sociedade em conta de participação. A adoção dessa
prática facilitará a separação das atividades inerentes ao sócio ostensivo e as
atividades que são próprias da sociedade em conta de participação.
Outra prática que otimiza o controle e a fiscalização da sociedade em conta
de participação é a adoção de marca identificadora desta. Poderá constar nas notas
fiscais, livros de registros e outros documentos inerentes a essa sociedade alguma
marca que a identifique, como por exemplo, escrever SCP em seus documentos.
2.7.1 Legalidade da equiparação da Sociedade em Conta de Participação a uma
Pessoa Jurídica
Inúmeros doutrinadores censuram a equiparação da sociedade em conta de
participação a uma pessoa jurídica, justificando essa crítica ao afirmar que o
Decreto-Lei nº. 2.303/86 estaria afrontando o ordenamento jurídico e estava também
desnaturando a essência jurídica desse instituo societário. Essa parte da doutrina
afirma que é inerente á essa sociedade a ausência de personalidade jurídica, e que
a tributação deve recair de forma individual sobre os sócios.
Afirmam que mesmo não estando eivado de ilegalidade o referido decreto,
os doutrinadores explicam que as disposições supervenientes do Código Civil teriam
revogado tacitamente o Decreto-Lei 2.303/86, tendo em vista que a matéria foi
tratada por inteiro no novo Código Civil.
Contextualizando esse tema, Fábio Piovesan91 materializa o seguinte
ensinamento:
Todo fato gerador de obrigação tributária deve ter conteúdo econômico que
atribua capacidade contributiva ao sujeito passivo da respectiva obrigação,
sem a qual não há substância de onde ser subtraída a arrecadação em
favor do erário público.
[...] Todavia, em relação a tais fatos já juridicizados, uma outra norma legal
pode depois lhes atribuir conseqüência jurídica diversa, agora na seara
____________
91
BOZZA, Fábio Piovesan. Sociedade em conta de participação: Natureza, regime jurídico e
tributação pelo imposto de renda. Revista dialética de direito tributário nº 145. 2007. p. 36a 39.
60
tributária. É por isso que o direito tributário assume a natureza do que já se
chamou de direito de superposição, pois ele toma aquele fato, tal como já
está trabalhado pelo direito anterior, como substrato para a incidência
tributária. Isto é, o fato gerador é um fato jurídico que se constitui a partir de
um fato que já era jurídico para outros efeitos de direito.
[...] a lei tributária é absolutamente livre para fixar o tratamento fiscal aos
atos e fatos do direito privado, como, por exemplo, para dar o mesmo
tratamento tributário a atos que tenham identidades diferenciadas do direito
privado. Contudo, estes atos sempre serão identificados de acordo coma as
normas deste ramo do Direito, que lhes dão identidade única perante todos
os demais segmentos do mesmo ordenamento jurídico.
Isso tem como significado que, para fins exclusivamente tributários, uma
pessoa física que exerça individualmente atividade comercial pode ser tratada como
sendo um contribuinte pessoa jurídica, sem que a natureza jurídica dessa pessoa
física seja alterada.
Assim, não há fato que impeça o legislador de considerar os negócios
efetuados pela sociedade em conta de participação como uma entidade jurídica
autônoma, excluindo daí a personalidade dos sócios, com objetivos únicos para fins
fiscais.
2.8 DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO
A dissolução da sociedade em conta de participação se opera de modo que
as relações entre os sócios que fazem parte do contrato se liquidam por um mero
ajuste informal de contas sobre os lucros e prejuízos decorrentes dos negócios
empreendidos.
Caso seja realmente imprescindível o uso da liquidação dessa sociedade,
esta se dará conforme o especificado nos artigos 914 a 91992 do Código de Processo
Civil, conforme se vê a seguir:
Art. 914. A ação de prestação de contas competirá a quem tiver:
I - o direito de exigi-las;
II - a obrigação de prestá-las.
____________
92
Código Processual Civil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Leis/L5869.htm>.
Acesso em: 09 abr. 2009.
61
Art. 915. Aquele que pretender exigir a prestação de contas requererá a
citação do réu para, no prazo de 5 (cinco) dias, as apresentar ou contestar a
ação.
o
§ 1 Prestadas as contas, terá o autor 5 (cinco) dias para dizer sobre elas;
havendo necessidade de produzir provas, o juiz designará audiência de
instrução e julgamento; em caso contrário, proferirá desde logo a sentença.
§ 2o Se o réu não contestar a ação ou não negar a obrigação de prestar
contas, observar-se-á o disposto no art. 330; a sentença, que julgar
procedente a ação, condenará o réu a prestar as contas no prazo de 48
(quarenta e oito) horas, sob pena de não Ihe ser lícito impugnar as que o
autor apresentar.
o
§ 3 Se o réu apresentar as contas dentro do prazo estabelecido no
o
parágrafo anterior, seguir-se-á o procedimento do § 1 deste artigo; em caso
contrário, apresentá-las-á o autor dentro em 10 (dez) dias, sendo as contas
julgadas segundo o prudente arbítrio do juiz, que poderá determinar, se
necessário, a realização do exame pericial contábil.
Art. 916. Aquele que estiver obrigado a prestar contas requererá a citação
do réu para, no prazo de 5 (cinco) dias, aceitá-las ou contestar a ação.
§ 1o Se o réu não contestar a ação ou se declarar que aceita as contas
oferecidas, serão estas julgadas dentro de 10 (dez) dias.
o
§ 2 Se o réu contestar a ação ou impugnar as contas e houver necessidade
de produzir provas, o juiz designará audiência de instrução e julgamento.
Art. 917. As contas, assim do autor como do réu, serão apresentadas em
forma mercantil, especificando-se as receitas e a aplicação das despesas,
bem como o respectivo saldo; e serão instruídas com os documentos
justificativos.
Art. 918. O saldo credor declarado na sentença poderá ser cobrado em
execução forçada.
Art. 919. As contas do inventariante, do tutor, do curador, do depositário e
de outro qualquer administrador serão prestadas em apenso aos autos do
processo em que tiver sido nomeado. Sendo condenado a pagar o saldo e
não o fazendo no prazo legal, o juiz poderá destituí-lo, seqüestrar os bens
sob sua guarda e glosar o prêmio ou gratificação a que teria direito.
O processo de liquidação da sociedade em conta de participação se dá dessa
forma por força do artigo 996 do Código Civil o qual afirma que “Aplica-se à
sociedade em conta de participação, subsidiariamente e no que com ela for
compatível, o disposto para a sociedade simples, e a sua liquidação rege-se pelas
normas relativas à prestação de contas, na forma da lei processual.”
O parágrafo único desse artigo explicita que no caso de existência de mais de
um sócio ostensivo, as contas deverão ser prestadas e julgadas num mesmo
processo.
62
2.9 FALÊNCIA DA SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO
A sociedade em conta de participação, por sua informalidade e por ser uma
instituição sui generis, não pode ser considerada insolvente e nem ter a sua falência
decretada por não ser portadora de uma personalidade jurídica própria.
Como a sociedade em conta de participação não tem sua existência fora da
pessoa do sócio ostensivo, ela não pode ser atingida pelo instituto da falência.
A falência do sócio ostensivo pode ser requerida por aqueles aos quais a lei
atribui tal direito. Não cabe aos sócios ocultos requererem, enquanto sócios ocultos,
a falência do sócio ostensivo. Eles somente poderão requerer essa falência se a
fizerem na condição de credores.
Ao discorrer sobre a falência da sociedade em conta de participação, Sérgio
Campinho93 afirma que:
Quem poderá incorrer em falência será o sócio ostensivo, empresário
individual ou sociedade empresária, que se obriga direta e pessoalmente
perante terceiros, ainda que no interesse da realização do objeto do
contrato de participação. [...] Qualquer credor do sócio ostensivo poderá
requerer-lhe a falência, sendo irrelevante se o crédito surgiu do
desempenho do objeto do contrato de participação ou do exercício de outra
atividade a que também se dedique. Como empresário, o sócio ostensivo
estará sujeito ao requerimento de falência por parte de seus credores.
Inclusive, o sócio oculto, na qualidade de credor do sócio ostensivo, poderá
requerer-lhe a falência, da mesma forma que qualquer outro credor. [...]
Resolvido o contrato, dever-se-á proceder à liquidação da respectiva conta
e, sendo apurado saldo em favor do sócio oculto, este constituirá crédito
quirografário em seu proveito, devendo, assim, proceder a sua habilitação
no passivo falimentar. [...] O sócio oculto, por sua vez, se empresário,
também poderá incorrer em falência. Qualquer credor particular poderá
requerer a sua falência. Se requerida e declarada a falência do sócio oculto,
o fato poderá vir a influir no contrato de participação.
A falência da sociedade em conta de participação vem regulada pelo Código
Civil nos parágrafos 2º e 3º do artigo 99494, conforme se percebe a seguir pelo texto
da lei:
____________
93
CAMPINHO, 2003. p. 89.
Código Civil de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>.
Acesso em: 25 abr. 2009.
94
63
o
§ 2 A falência do sócio ostensivo acarreta a dissolução da sociedade e a
liquidação da respectiva conta, cujo saldo constituirá crédito quirografário.
§ 3o Falindo o sócio participante, o contrato social fica sujeito às normas que
regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido.
Desse modo, caso ocorra a falência do único sócio ostensivo, esse fato
acarretará na dissolução da sociedade em conta de participação e a liquidação da
conta referente a essa sociedade. Quando existir mais de um sócio ostensivo e
somente um deles incorrer em falência, não haverá a liquidação e a sociedade em
conta de participação continuará com os outros sócios ostensivos.
Incorrendo em falência o sócio participante, a sociedade em conta de
participação continuará existindo e o contrato que rege a sociedade ficará sujeito às
normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido.
64
CAPÍTULO III
3 – A APLICABILIDADE DA SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO NOS
DIAS ATUAIS
3.1 A QUESTÃO SOCIAL
Por ser uma sociedade atípica, a sociedade em conta de participação foge da
normalidade e regramento impostos à maioria dos tipos societários. Como já visto
anteriormente, ela não está sujeita a uma forma especial, não tem firma ou razão
social, não se relaciona com ninguém alem dos sócios, não tem personalidade
jurídica, não tem patrimônio, não tem sede social, não se liquida e não está sujeita à
falência. Enfim, ela é constituída sem grandes formalidades.
A sociedade em conta de participação pode servir ao seu propósito desde que
usada mediante a boa-fé dos usuários. Nesse sentido, o site que disponibiliza
inúmeros assuntos sobre poupança e investimentos traz a seguinte informação95:
Compra com poupança prévia
A terceira forma de aquisição, com a formação de poupança prévia, pode
ser efetuada através dos sistemas de consórcio imobiliário, de construção
em condomínio, das sociedades em conta de participação, de cooperativas
sociais ou profissionais, de arrendamento residencial e de aplicação em
títulos de capitalização.
Na modalidade de consórcio imobiliário, o consorciado contribui
mensalmente com parcela em valor determinado, constituindo, dessa forma,
uma poupança dedicada à compra da moradia. Nesse sistema, os
consorciados compõem grupos onde a soma das parcelas pagas é
suficiente para que um dos integrantes do grupo, escolhido por sorteio,
receba o valor total contratado para a aquisição do imóvel. Conforme o
montante arrecadado, a administradora do consórcio poderá, também,
contemplar outros consorciados, através do sistema de lances. Convém
ressaltar que a administradora cobra a chamada taxa de administração e
que, após a contemplação, o consorciado passa a ser devedor do grupo e
para isso, prestará as garantias contratuais e pagará prestações mensais
sujeitas à incidência de juros e atualização monetária.
____________
95
Cartilha do FGTS. Disponível em: < http://www.cartilhafgts.com/>. Acesso em: 26 abr. 2009
65
Forma-se a Sociedade em Conta de Participação - SCP quando uma
determinada pessoa jurídica admite como sócios um grupo de pessoas
físicas ou jurídicas, com o objetivo específico de promover uma
incorporação imobiliária ou apenas a construção. A integralização do fundo
social pode ser efetuada à vista, ou em parcelas mensais e uma vez
concluído o empreendimento as unidades residenciais são atribuídas aos
sócios "ocultos" em pagamento das contribuições sociais ou vendidas a
terceiros, atribuindo-se, neste caso, o lucro proporcional para cada um
deles.
A aplicação em títulos de capitalização vinculados à aquisição da moradia
própria é também uma forma de poupança que proporciona o pagamento
de juros e atualização monetária, além da possibilidade de contemplação
por sorteio mensal de montante apurado pela multiplicação do valor da
parcela pelo número de parcelas contratadas. Essa modalidade de
poupança não conta com a garantia do Governo Federal e é tributada pelo
Imposto de Renda.
No sistema cooperativo um grupo formado por pessoas com afinidades
profissionais ou sociais, adquire o terreno e os integrantes se quotizam para
a construção do imóvel a preço de custo. Concluída a obra, as unidades
residenciais construídas serão atribuídas a cada um dos cooperados.
Convém ressalvar que os cooperados são os responsáveis e beneficiários
do empreendimento e que, portanto, deverão fiscalizar o andamento e a
consecução da obra. Deve ser evitada a participação em grupos
dissociados de afinidade profissional ou social, formados por sociedades
empresariais revestidas sob a capa de cooperativa, criadas com o objetivo
de incorporar e construir e que, nesse caso, transferem indevidamente para
o adquirente todas as suas responsabilidades decorrentes do exercício da
atividade.
Através do PAR - Programa de Arrendamento Residencial o interessado
contrata o arrendamento do imóvel residencial por prazo determinado, com
cláusula de opção pela aquisição do imóvel ao final do contrato, por valor
residual correspondente, geralmente, a 20% do preço de arrendamento
atualizado monetariamente.
A aquisição pelo sistema de construção em condomínio nada mais é que a
formação de um grupo de interessados em adquirir um terreno e edificar
unidades residenciais, pelo preço de custo, mediante o pagamento mensal
de parcelas pelos integrantes. A arrecadação dos recursos para a
construção funciona de maneira semelhante ao consórcio, mas deste se
distancia pela inexistência de sorteios ou lances, uma vez que os
participantes receberão suas unidades ao mesmo tempo, quando da
conclusão das obras.
Essa informalidade da sociedade em conta de participação tem desvirtuado a
sua função social e consequentemente vem colaborando para grandes fraudes. Para
corroborar o entendimento, expõe-se a seguinte publicação96:
Sociedades em conta de participação são usadas para fraude
O Procon, o Ministério Público e várias entidades de classe e de proteção
ao consumidor estão divulgando um alerta sobre o uso fraudulento de
contratos de sociedades em conta de participação para a oferta e
comercialização de bens imóveis e veículos. O comunicado destaca que
____________
96
Expresso da notícia.Disponível em:
<http://expressodanoticia.com.br/index.php?pagid=OEBjvml&id=24&tipo=WJ2Bt&esq=OEBjvml&id_m
at=355>. Acesso em 20 Abril. 2009.
66
este tipo de sociedade é desvirtuada e a empresa passa a captar valores
sem oferecer qualquer garantia ou sem obter aprovação dos órgãos
competentes.
Nesses contratos, o consumidor imagina estar adquirindo um determinado
bem, mas, na verdade, está se tornando sócio oculto de um
empreendimento. Prevista no artigo 326 do Código Comercial, a sociedade
em conta de participação é formada para a prática de comércio, atividade
que é exercida em nome de apenas um dos sócios, o chamado sócio
ostensivo. Os demais sócios, denominados ocultos, não aparecem nos
negócios.
Nesses tipos de sociedades, todos os investimentos que constituem o fundo
social são entregues em confiança ao sócio ostensivo. A constituição
dessas sociedades não precisam obedecer a formalidades, uma vez que o
contrato não pode ser registrado, a fim de evitar a divulgação dos nomes
dos sócios ocultos.
As empresas que estão sendo denunciadas se valem de características
peculiares deste tipo de sociedade para captar recursos dos consumidores
e escapar à aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor e
das regras que regulamentam a captação de poupança popular. O sócio
ostensivo (gerente), que deve ser comerciante, é na realidade um
fornecedor de serviços e o sócio oculto um consumidor, nos termos do
CDC, destaca o alerta divulgado pelo Procon. Naturalmente, como em
todos os negócios lesivos ao consumidor, as condições oferecidas pelo
sócio ostensivo aparentam ser, à primeira vista, muito vantajosas, ocultando
as fraudes.
Grandes golpes são aplicados ludibriando terceiros de boa-fé que
desconhecem a figura da sociedade em conta de participação. Consórcios de
automóveis e imóveis residenciais são constantemente usados como fachada para
fraudes.
Para melhor esclarecer o assunto, destaca-se a seguinte notícia publicada em
97
jornal :
Novo golpe em compra parcelada
O anúncio oferece carros, motos e imóveis por uma módica entrada e com
longo prazo de pagamento, prestações baixas, sem juros, sem consulta ao
SPC e à Serasa e sem comprovação de renda. O consumidor paga a
entrada e várias prestações até que, no prazo prometido pela empresa,
descobre que nada vai receber. Ao ler o contrato, verifica que entrou em
uma sociedade em conta de participação e não terá ressarcimento do que
foi pago. Este golpe está crescendo em todo o Brasil. No Rio, o Procon e a
Delegacia Especial de Crimes contra o Consumidor (Decon) recebem
reclamações contra várias empresas. Eliane Caetano da Rocha é uma das
muitas vítimas que procuraram o Procon nos últimos meses para reclamar
do golpe. Ela conta que chegou à AM Brasimóvel por meio de um anúncio
de jornal:
— Queria comprar uma casa para mim e uma para minha enteada e eles
prometiam crédito com condições muito boas, sem consulta à Serasa e sem
____________
97
SAMPAIO, Nádia; DAMASCENO, Natanael. Novo golpe em compra parcelada. Monitor das
fraudes. Disponível em:< http://www.fraudes.org/clipread.asp?CdClip=51>. Acesso em 20 Abril.
2009.
67
fiador. Bastava dar uma entrada com 5% do valor dos imóveis. Paguei
cerca de R$ 3 mil pelos dois contratos e não vi mais o dinheiro.
Eliane cancelou o contrato de aluguel informalmente, mas a enteada chegou
a pagar mil reais pela rescisão do contrato do aluguel e desmontou todo seu
apartamento para a mudança que não saiu. Só uma semana depois de os
contratos terem sido assinados, a empresa disse que elas teriam que entrar
numa fila:
— Desisti no ato, mas minha enteada ainda pagou uma parcela de R$ 292.
Fomos ao Procon e de lá fomos encaminhadas ao Juizado de Pequenas
Causas. O problema, no entanto, ainda não teve uma solução.
Para o mercado é como se esta sociedade não existisse
Outra vítima da AM Brasimóvel que procurou a ajuda do Procon é Rosilene
de Paula Ferreira. Ela também foi atraída por um anúncio de jornal e pagou
mil reais de entrada para a compra de um apartamento:
— Prometeram que o crédito seria liberado em 45 dias, o que não
aconteceu. Paguei seis parcelas de R$ 166. Quando vi que não ia receber
crédito algum, procurei a empresa pedindo o cancelamento do contrato e o
meu dinheiro de volta. No início eles impuseram uma série de exigências,
mas logo disseram que não iriam pagar nada porque não tinham dinheiro.
Danielle Briggs Peçanha, subsecretária de Defesa do Consumidor, explica
que sociedade em conta de participação é prevista no novo Código Civil,
artigos 991 a 996. Este tipo de sociedade não tem personalidade jurídica
própria, não precisa ser registrada na junta comercial e não está sujeita à
fiscalização de qualquer órgão público. Tem por finalidade ser usado por
empreendedores que querem levantar capital para seu negócio e se juntam
para realizar o fim almejado. O sócio ostensivo assume, sem limites, todas
as obrigações em seu nome:
— Para o mercado é como se esta sociedade não existisse, exatamente por
ser uma sociedade secreta, não passando de um contrato para uso interno
entre os sócios.
Segundo a delegada Terezinha Pereira Gomes, titular da Decon, há várias
investigações em curso sobre casos de estelionato sob o disfarce de
sociedades em conta de participação. Entre as empresas investigadas
constam a EB Leite Participações, a Premium Cooperativa de Crédito, a
Lógica Habitacional Ltda, a Little Samia Representações, a JAC Passos
Representações, a Arafran, a Rio Minas Representação de Consórcio, a
RAK Representação, a Sampra Representações, Classe A Habitacional e a
Riocred. Todas as empresas sob investigação estão fechadas.
— O esquema é capaz de ludibriar qualquer cidadão que não esteja
familiarizado com o golpe. Por isso é importante que, antes de assinar
qualquer contrato de compra de bens, os pretendentes procurem sempre a
orientação de um advogado. E para que tenham ainda mais segurança,
convém procurar informações sobre a empresa, não fechar qualquer
negócio por telefone e jamais fazer um depósito sem conhecer quem está
contratando — orienta a delegada.
Este golpe é uma variação da cota sorteada do consórcio, no qual o
consumidor é atraído pela oferta de um carro, deposita um dinheiro e não
recebe o bem prometido. Entre outros, foram denunciados por este golpe os
consórcios Crediauto, Santa Inês, Uticar, todos liquidados pelo Banco
Central. O Crediauto foi constituído por Marcos José da Silva Neto e Elaine
Reis da Conceição. E nos outros consórcios constam os nomes de Marcos
Antonio da Silva (irmão de Marcos José) e Eneida Reis da Conceição (irmã
de Elaine). Já na MAS Intermediação de Negócios e Empreendimentos,
cujo nome fantasia é Riocred, uma das sociedades em conta de
participação, constam como participantes Thereza Jesus Chagas da Silva
(mãe de Marcos José) e Malibuá Alves de Souza.
Quando o golpe esgota o mercado em uma cidade, os estelionatários
mudam o negócio para outra região. Salete Fátima do Nascimento,
defensora pública de defesa do consumidor de Dourados (MS), diz que este
68
tipo de golpe já chegou no Mato Grosso do Sul e lá são as empresas Invest
Brasil e Rodocasa que estão atuando.
A sociedade em conta de participação também é constantemente usada para
lesar o erário público, ocultando a pessoa que está por trás de um grande esquema
fraudulento. Em se tratando dessa matéria, o jornal Tribuna de Betim expôs o
seguinte fato98:
Deputado federal investigado Ciro Pedrosa (PV/MG) é sócio oculto da
Neogás
Betimgate: Ação na Justiça expõe esquema de participação acionária do
deputado federal Ciro Pedrosa, irmão do prefeito de Betim.
Foi distribuída no dia 06 de junho deste ano na 3º Vara Cível de Betim Ação
de Prestação de Contas, processo nº 002707125101-4, contra o deputado
federal Ciro Pedrosa (PV-MG), irmão do atual prefeito de Betim, Carlaile
Pedrosa, na qual revela que a empresa Infrater Engenharia Ltda, de sua
propriedade, é sócia da empresa GNV Box Logística em Gás Natural S/A,
que por sua vez é sócia oculta da empresa Neogás do Brasil S/A, grande
comercializadora de gás na região de Betim.
Segundo consta na ação, a empresa GNV Box foi criada para desenvolver
uma parceria com a empresa Neogás, desenvolvendo projeto que atende a
clientela da Falgo Empreendimentos e Participações S/A em Minas Gerais.
Valendo-se de posição estratégica no mercado, Infrater, muito interessada
nos lucros que poderiam advir do contrato de Sociedade em Conta de
Participação realizado entre a empresa GNV Box e Neogás, logrou ser
admitida na sociedade com participação de 85% das ações da companhia
de
capital
fechado
criada
para
tal
fim.
Apesar de não reconhecer como válida a forma como a Infrater adquiriu sua
participação acionária, tal discussão será realizada através de ação própria
tentando anular a forma como a empresa arrebatou sua participação
acionária.
Por imposição do sócio Infrater, que arrebatou 85% da participação
acionária do empreendimento, construído com suor unicamente dos sócios
originais e idealizadores do projeto, foi nomeado para presidente da
empresa Ciro Francisco Pedrosa, atual deputado federal pelo PV de Minas
Gerais, irmão do prefeito de Betim, Carlaile Pedrosa, que acumulou as
funções de administrador da Infrater e da GNV Box.
Apesar de ter entrado para o empreendimento sem qualquer esforço, pelas
portas dos fundos, através de dívida cuja natureza e validade será discutida
no processo, Ciro Pedrosa administrou a empresa até o ano de 2007.
Em setembro de 2006, por não concordar com a forma como estava sendo
conduzida a administração da sociedade, em especial do contrato de
Sociedade em Conta de Participação, a Falgo aviou correspondência a Ciro
Pedrosa e a Eduardo Tameirão, administradores da GNV Box e Neogás,
para que prestassem contas e efetuassem as disposições do contrato de
Sociedade em Conta de Participação existente entre as empresas.
A resposta da Neogás foi no sentido de que todas as informações estariam
sendo prestadas a Ciro Pedrosa, Réu na presente ação.
Em virtude das desavenças entre os sócios, pois a Falgo não concorda com
a forma como o Réu administra seus negócios, começou a pressão para
____________
98
Tribuna de betim. Disponível em:
<http://www.tribunadebetim.com/html/modules/news/article.php?storyid=1160&keywords=placebo>.
Acesso em 20 Abril. 2009.
69
auditar a contabilidade da empresa, pois ao que tudo indicava, não havia o
devido
controle
das
operações
realizadas.
O Réu se negou a prestar as contas a contento, tendo inclusive realizado
manobra societária para tentar esvaziar o poder de diretor do representante
da Falgo junto à GNV Box, achando que poderia se esquivar da obrigação
de prestar contas.
Não restou alternativa à Falgo, senão requerer a prestação de contas
judicial.
Sendo assim, o Réu terá a oportunidade de demonstrar publicamente toda
a honestidade, ética e zelo que diz ter na condução dos seus negócios.
Atualmente, a GNV Box é administrada pelos senhores Davson do Prado,
Eduardo
Sérgio
Gomes
e
Wellington
de
Aguiar
Souza.
Davson do Prado é responsável pela prestação de contas da prefeitura de
Betim. E faz parte também da ONG IJORBET, investigada por desvio de
verbas da prefeitura de Betim juntamente com o prefeito, e seu irmão
deputado federal Ciro Pedrosa.
Abaixo, outro exemplo de fraude e desvirtuamento da sociedade em conta de
participação99:
Sociedades em conta de participação são usadas para fraude.
Contratos buscam escapar do Código do Consumidor O Procon, o
Ministério Público e várias entidades de classe e de proteção ao
consumidor estão divulgando um alerta sobre o uso fraudulento de
contratos de sociedades em conta de participação para a oferta e
comercialização de bens imóveis e veículos. O comunicado destaca que
este tipo de sociedade é desvirtuada e a empresa passa a captar valores
sem oferecer qualquer garantia ou sem obter aprovação dos órgãos
competentes.
Nesses contratos, o consumidor imagina estar adquirindo um determinado
bem, mas, na verdade, está se tornando sócio oculto de um
empreendimento. Prevista no artigo 326 do Código Comercial, a sociedade
em conta de participação é formada para a prática de comércio, atividade
que é exercida em nome de apenas um dos sócios, o chamado sócio
ostensivo. Os demais sócios, denominados ocultos, não aparecem nos
negócios.
Nesses tipos de sociedades, todos os investimentos que constituem o fundo
social são entregues em confiança ao sócio ostensivo. A constituição
dessas sociedades não precisa obedecer a formalidades, uma vez que o
contrato não pode ser registrado, a fim de evitar a divulgação dos nomes
dos sócios ocultos.
As empresas que estão sendo denunciadas se valem de características
peculiares deste tipo de sociedade para captar recursos dos consumidores
e escapar à aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor e
das regras que regulamentam a captação de poupança popular. O sócio
ostensivo (gerente), que deve ser comerciante, é na realidade um
fornecedor de serviços e o sócio oculto um consumidor, nos termos do
CDC, destaca o alerta divulgado pelo Procon. Naturalmente, como em
todos os negócios lesivos ao consumidor, as condições oferecidas pelo
sócio ostensivo aparentam ser, à primeira vista, muito vantajosas, ocultando
as fraudes.
____________
99
Jus Brasil. Disponível em: < http://www.jusbrasil.com.br/noticias/3637/sociedades-em-conta-departicipacao-sao-usadas-para-fraude>. Acesso em 20 Abril. 2009.
70
Algumas pessoas se valem da figura da sociedade em conta de participação
para justificar monstruosos acréscimos em seus patrimônios. Percebe-se claramente
que essa não foi a real intenção do legislador ou instituir a sociedade em conta de
participação, tentando inovar o ordenamento jurídico brasileiro.
Devido ao grande grau de informalidade depreendido dessa espécie
societária, existe uma grande complexidade e dificuldade para que sejam apurados
os fatos que envolvam essa sociedade.
Em pertinência ao tema, a Folha de São Paulo veiculou a seguinte
reportagem100:
Em 4 anos, patrimônio de Chinaglia aumenta 179%
O patrimônio do deputado federal Arlindo Chinaglia (PT-SP), 57, candidato
a presidente da Câmara dos Deputados, cresceu 179% entre 2002 e 2006,
já descontada a inflação. Entre os três candidatos, foi de longe o que teve
melhor desempenho - Aldo Rebelo (PC do B-SP) anotou 45,6% e Gustavo
Fruet
(PSDB-PR),
41,5%.
Em valores nominais, Chinaglia saltou de R$ 157,4 mil, em 2002, para R$
607,8 mil em junho de 2006. Foi o maior aumento real entre os três
deputados em valor absoluto.
Por e-mail, Chinaglia disse que seu patrimônio teve "um aumento de R$
387,1 mil" entre o final de 2002 e final de 2005 (a declaração entregue à
Justiça Eleitoral é de julho de 2006).
Segundo o deputado, os seus rendimentos no mesmo período foram de "R$
774,1 mil".
Pelos números do deputado, ele teria que ter poupado aproximadamente
mais da metade do salário líquido (na Câmara, são R$ 12,9 mil brutos).
De 2002 a 2006, o patrimônio do presidente Luiz Inácio Lula da Silva
cresceu 59% fora a inflação --um terço do aumento de Chinaglia. O Planalto
diz que Lula consegue economizar seu salário porque o cargo banca as
despesas pessoais.
Parlamentares, como Chinaglia, não têm o mesmo privilégio. O
desempenho do petista foi expressivo entre 2002 e 2006, mas mínimo entre
1998 e 2002. Passou de R$ 123,3 mil para R$ 157,4 mil. Considerando a
inflação do período, o deputado pode até ter perdido patrimônio no mandato
anterior.
Uma pequena parte do crescimento de 2006, R$ 29 mil, é justificada pela
atualização do valor de um apartamento. Descontado esse valor, o
crescimento real ainda fica em 168%.
Numa curta e única entrevista à Folha sobre o assunto, na última sexta,
Chinaglia disse que nos últimos quatro anos não obteve nenhum ganho
adicional com herança ou indenização nem obteve outro tipo de renda.
Viveu apenas do salário.
"Estou começando a fazer o levantamento de quanto recebi líquido. Posso
depois olhar com precisão. Nesses quatro anos, se as informações estão
corretas, recebi líquido mais de 600 e tantos mil reais. Tem a ver, então,
com quanto gastei ou não gastei", disse Chinaglia, que deixou a resposta
pela metade e, no sábado, enviou um e-mail.
O bem mais valioso de Chinaglia foi adquirido em 2005. Ele se tornou dono
de metade de um posto de gasolina em Osasco (SP), embora a propriedade
____________
100
Valente, Rubens. Em 4 anos, patrimônio de Chinaglia aumenta 179%. Folha de São Paulo. São
Paulo. 29 Jan. 2007. Disponível em:
< http://www1.folha.uol.com.br/folha/brasil/ult96u89025.shtml>. Acesso em 20 Abril. 2009.
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não esteja registrada em seu nome na Junta Comercial ou em cartórios da
cidade.
Chinaglia informou à Justiça Eleitoral ter R$ 150 mil em "sociedade em
conta de participação", mas não especificou o negócio. Ele assinou um
instrumento particular sem registro formal com o candidato derrotado ao
governo paulista em 2006 pelo PSDC, Antônio da Cunha Lima, ex-deputado
federal, que tem outros quatro postos em São Paulo.
Advogados consultados pela reportagem, ligados tanto ao PT quanto ao
PSDB, disseram que a falta de registro em cartório ou Junta Comercial da
propriedade do posto, em tese, não configura ilegalidade. Mas observaram
que a transparência foi prejudicada.
Na declaração de bens entregue à Justiça Eleitoral, Chinaglia escreveu
manter R$ 150 mil em "sociedade em cota de participação" com Lima, mas
não especificou o objetivo da sociedade nem identificou corretamente o exdeputado.
Cunha Lima é citado apenas nominalmente na declaração, sem qualquer
outra identificação adicional, como o número de CPF (Cadastro de Pessoa
Física). Localizado pela Folha após uma pesquisa com cinco homônimos, o
ex-parlamentar disse que Chinaglia pagou sua participação no Auto Posto
Chicão à vista, em cheque.
Indagado se, no registro da empresa na Junta Comercial, Chinaglia aparece
como dono, Cunha Lima negou. Segundo ele, o dono da empresa, no
papel, é sua holding ADCL Distribuidora de Combustíveis. "Não, não é. Na
Junta sou eu e uma empresa minha. Por cota de participação, ele
[Chinaglia] é dono daquele negócio [específico da holding]", afirmou.
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CONCLUSÃO
No primeiro capítulo foi feita uma abordagem sobre as sociedades em geral,
conceituando e estabelecendo os limites que caracterizam as sociedades
empresárias existentes no ordenamento jurídico pátrio.
A legislação brasileira é bem rica quanto à quantidade de sociedades
existentes no Brasil, compreendendo uma grande variedade de espécies societárias
que podem ser usadas em diversas situações.
O Direito Societário tem um grande campo de atuação na legislação
brasileira, tendo em vista que grande parte da população está alocada nos setores
primário e terciário do comércio.
A grande variedade de tipos societários estabelecidos pelo código demonstra
bem que a legislação tenta se adequar á realidade social em que ela está
compreendida.
As sociedades empresárias são de grande importância para o direito
brasileiro, sendo elas objeto de estudo para vários doutrinadores. Geralmente elas
ensejam a criação de um ente fictício, uma pessoa jurídica. Essa pessoa jurídica não
existe fisicamente, ela é uma ficção jurídica detentora de inúmeros direitos e deveres
que estão disciplinados pelo Código Civil.
O segundo capítulo está restrito à abordagem da Sociedade em Conta de
Participação, e exterioriza pontos de grande importância quando se fala dessa
sociedade.
Fazendo um estudo histórico das origens da sociedade em conta de
participação, a qual se originou de uma derivação da sociedade em comandita, é
perceptível que o empreendedor que queira estabelecer uma sociedade em conta de
participação deve estar bem informado sobre as peculiaridades desse instituto.
No presente trabalho foi demonstrado que a sociedade em conta de
participação é tida pelo Código Civil como uma sociedade regular e que sua
utilização é adequada às inúmeras profissões e atividades comerciais hoje
existentes.
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A Sociedade em Conta de Participação é provida de legalidade, e mesmo não
sendo considerada como uma sociedade por parte da doutrina, o Código Civil
classifica-a como uma sociedade empresária.
Essa é uma sociedade não personificada, e mesmo estando no capítulo
destinado, no Código Civil, às sociedades irregulares, ela não é uma sociedade
irregular, posto que a falta de registro dos seus atos constitutivos é plenamente
autorizada pelo Código. Isso a torna uma instituição única, que foge em muito aos
padrões estabelecidos para as outras sociedades empresárias.
Enquanto que existe uma forte exigibilidade por parte da lei para que os atos
constitutivos sejam registrados, esse requisito é dispensado para a Sociedade em
Conta de Participação, criando um grande grau de informalidade para as relações
que envolvem esse tipo societário.
É essencial ao bom funcionamento dessa sociedade que os sócios que
componham o quadro societário da sociedade em conta de participação estejam
bem esclarecidos no tocante aos seus direitos e deveres perante a sociedade
empresária.
O Código Civil é bem claro ao estabelecer que o sócio participante não deve
intervir na gestão empresarial do sócio oculto, e caso isso venha a ocorrer ele
poderá ser responsabilizados pelos atos em que ele participou. Ao sócio participante
somente cabe o direito de fiscalização da atividade exercida pelo sócio ostensivo.
Quando se trata da dissolução e falência dessa espécie societária percebe-se
claramente o quanto ela é única, dispondo de procedimentos únicos que são
inerentes a ela. Isso torna essa sociedade uma instituição sui generis, a qual dispõe
de inúmeras formas de uso por aqueles que pretendem adentrar no mundo das
sociedades empresárias.
O capítulo final deste trabalho traz à tona uma questão de relevante valor
social, que é a aplicabilidade da Sociedade em Conta de Participação. Essa questão
não é reservada somente a essa espécie societária, sendo própria de todas as
sociedades.
Partindo do pressuposto de que a grande maioria das sociedades
empresárias necessita da constituição de uma pessoa jurídica, percebe-se que essa
pessoa fictícia pode ser usada para acobertar grandes fraudes.
O legislador criou a pessoa jurídica para facilitar o exercício da atividade
comercial. No entanto, empreendedores inescrupulosos estão desvirtuando a
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finalidade social das sociedades empresárias, banalizando assim a instituição
societária.
Os usos da Sociedade em Conta de Participação ganham proporções cada
vez maiores, visto que a informalidade e o menor rigor aplicado a essa sociedade é
quesito apreciado pelos empreendedores.
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