APOSTILA – TEORIA GERAL DOS RECURSOS – UMA ANÁLISE TEÓRICA E
PRÁTICA DOS SEUS INSTITUTOS
Profª Poliana Moreira Delpupo
1 – CONCEITO DE RECURSO.
Recurso é o remédio processual que a lei coloca a disposição das partes, do M.P. ou de
um terceiro, a fim de que no mesmo processo possa a decisão judicial ser submetida a
novo julgamento, por órgão de jurisdição hierarquicamente superior, em regra, àquele
que a proferiu.
A doutrina costuma dizer, que o recurso tem como conseqüência impedir, evitar a
formação da coisa julgada, onde na verdade o correto é que o recurso adia, retarda a
verificação da preclusão ou da coisa julgada, pois, desde que proferida a decisão
judicial,a preclusão vai inevitavelmente ocorrer; prolatada a sentença de mérito a coisa
julgada é dela decorrência inexorável, vez que estas são conseqüências do princípio da
inevitabilidade da jurisdição.
O recurso é desenvolvido no mesmo processo de modo a distingui-lo das ações
autônomas e dos sucedâneos recursais.
2 – PRINCÍPIOS RECURSAIS:
2.1. – Duplo Grau de Jurisdição:
O princípio do duplo grau de jurisdição visa evitar a possibilidade de haver abuso de
poder por parte do juiz, o que poderia ocorrer se não estivesse a decisão sujeita à revisão
por outro órgão do Poder Judiciário. O homem é um ser sujeito a falhas sendo certa a
possibilidade de questionamento das suas decisões, de modo a garantir o devido processo
legal, atingindo assim a justiça da decisão.
Apesar da discussão doutrinária quanto o caráter explícito ou não do princípio do duplo
grau na CF/88, o que importa na realidade é que nela existem dispositivos que ao menos
comprovam a necessidade de sua existência (art. 5º, LV, art. 92, 102,II e III, da CF/88).
Cabe ressaltar, que o princípio do duplo grau de jurisdição é respeitante única e
exclusivamente as sentenças e acórdão que encerram o processo analisando o mérito.
•
Princípio do duplo grau de jurisdição x sentença que resolve o processo sem
resolução do mérito (art. 515, 3º do CPC).
No caso da apelação de sentença que resolve o processo sem análise de mérito (art.
267 do CPC), que quando provida pelo tribunal “ad quem”, sofre julgamento de
mérito sem que o juiz de primeiro grau houvesse decidido o mérito da causa, quando
se tratar apenas de questão de direito ou sendo de direito e de fato a causa estiver
madura. Aqui, trata-se na verdade de verdadeira exceção ao duplo grau de jurisdição.
Já, se a sentença que extinguiu o processo sem resolução de mérito tratar de matéria
de fato e de direito, e ainda, não estiver madura para o tribunal dar provimento ao
recurso, nesses casos, o seu julgamento terá efeito apenas de cassação da decisão do
juiz de primeiro grau, ou seja, o tribunal na pessoa do seu julgador determina o
retorno dos autos ao juízo “a quo”, a fim de que este profira o julgamento sobre o
mérito, não havendo aqui também que se falar em duplo grau de jurisdição.
•
Súmula impeditiva de recurso (art. 518, par. 1º do CPC)
Esse art. Diz que o juiz não receberá apelação que a sentença esteja em conformidade
com súmula do STJ ou do STF. Isso denomina-se súmula impeditiva de recurso; aqui
temos uma súmula (pela doutrina majoritária somente se for súmula vinculante) que
se for adotada ela impede recurso contra decisão que a adotou.
Cabe ressaltar que há hipóteses em que o art. 518, par. 1º do CPC não se aplica,
mesmo que a apelação se baseie em súmula, as hipóteses são:
a) Se a apelação discutir à aplicação da súmula; pois, o que o par. 1º quer evitar é a
discussão sobre o acerto da existência da súmula; entretanto, caso o juiz não tenha
interpretado corretamente a súmula poderá haver apelação (Distinguishing –
mostrar que o seu caso é distinto daquele que gerou o precedente, ou seja, a
súmula existe, mas não é para ser aplicada ao caso em questão).
b) A apelação também terá que seguir quando for uma apelação para invalidar a
sentença, aqui não se discute súmula, mas sim a invalidação da sentença (erro in
procedendo);
c) Não se aplica também o art. 518, par. 1º do CPC, se na apelação o apelante
apresentar fundamento novo para a superação da súmula (over ruling).
Caso o juiz aplique o art. 518, par. 1º do CPC, caberá agravo de instrumento para o
tribunal.
•
Art. 515, par. 4º do CPC
Na hipótese prevista nesse artigo, ou seja, se o tribunal constatar que a defeito a ser
corrigido, o tribunal poderá corrigir o defeito sem necessidade de baixar o processo, o
próprio sistema de nulidade processual já previa essa possibilidade nas hipóteses de
nulidade sanável.
•
Permissão do julgamento direto do mérito do RE ou REsp (art. 544, 3º do CPC).
O fato de o CPC no seu art. 544, par. 3º, permitir ao STJ e ao STF o julgamento
direto do mérito do RE ou REsp, quando examina e dá provimento a agravo de
instrumento interposto contra indeferimento daqueles recursos, não significa ofensa
ao duplo grau ou supressão de um grau de jurisdição, pois o que o tribunal superior
faz é apenas abreviar o procedimento, por medida de economia processual. Em outras
palavras, quando o STF ou o STJ tiver de dar provimento a agravo de instrumento
contra decisão que indeferiu, no tribunal de origem, o processamento do RE ou REsp,
se do instrumento constarem todos os elementos necessários ao julgamento do
próprio RE ou REsp, o tribunal poderá julgar esses recursos excepcionais, encurtando
o procedimento.
2
Aqui não há ofensa ao duplo grau de jurisdição porque a competência tanto para
julgar o agravo, como o RE ou REsp indeferido, é do próprio tribunal superior, que
apenas adianta por medida de economia e celeridade processual.
•
Reexame Necessário.
Ainda que não seja recurso, se processa no tribunal como tal e, em certa medida, faz
as vezes de, pois toda a matéria decidida na sentença é transladada ao conhecimento
daquele, que pode anulá-la ou reformá-la. Somente após a confirmação da sentença
pelo órgão “ad quem” é que esta terá aptidão para produzir efeitos.
O reexame necessário não tem natureza jurídica de recurso. Faltam-lhe a
voluntariedade, a tipicidade, a dialeticidade, o interesse em recorrer, a legitimidade, a
tempestividade e o preparo, características e pressupostos de admissibilidade dos
recursos.
O procedimento da remessa necessária no tribunal é idêntico ao da apelação; há os
efeitos suspensivo e devolutivo (impróprio) pleno, vale dizer, efeito translativo; a
decisão do tribunal, ainda que confirme a sentença, substitui o julgamento de
primeiro grau (art. 512 do CPC).
É por causa dessas semelhanças que doutrina e jurisprudência têm-se encaminhado
no sentido de admitir o cabimento dos embargos infringentes do acórdão não
unânime proferido em remessa obrigatória, como se houvesse sido em apelação não
unânime, principalmente pelo âmbito da translatividade, que, no caso, é plena.
O tribunal deve também, quando do reexame necessário, apreciar também o agravo
retido, ainda que na falta de apelação das partes ou manifestação do agravante
insistindo no julgamento do agravo. É que o reexame necessário tem translatividade
plena, submetendo ao tribunal toda a matéria levantada e discutida no juízo inferior,
mesmo que a sentença não a haja apreciado por inteiro.
Súmula 45 do STJ – o tribunal não pode agravar, no julgamento da remessa
necessária, a situação da Fazenda Pública, sob o fundamento de que a parte contrária
teria aquiescido a sentença e que, caso se prejudicasse a Fazenda, haveria reformatio
in pejus, proibida pelo sistema recursal brasileiro. Entendemos ser inconstitucional o
teor dessa súmula.
•
Duplo Grau no caso de competência originária dos Tribunais.
Quando a competência originária for de tribunal estadual ou de tribunal federal que
não seja o STF, a CF estabelece o cabimento ou de recurso ordinário constitucional,
dirigido ao STJ ou ao STF (arts. 102, II e 105, II da CF), ou do recurso especial,
destinado ao STJ (art. 105, III da CF), ou, ainda, do extraordinário de competência do
STF, conforme art. 102, III da CF. Estaria, assim garantindo o duplo grau de
jurisdição.
Quanto à competência originária do STF (art. 102, I da CF), aqui não há previsão de
recurso ordinário e regular a outro órgão, já que o STF é a instância máxima no nosso
País. Nesses casos, não se tem o duplo grau atuando em sua plenitude.
3
2.2. – Taxatividade:
•
Recursos no CPC.
A taxatividade dos recursos significa a designação, criando ou regulamentando
recursos, pela lei federal.
Não são só os recursos que se encontram no art. 496 do CPC que são considerados
recursos do próprio CPC. Além dos agravos de instrumento e retido no autos (art. 522
e SS. do CPC), há outros três agravos previstos no CPC fora do art. 522. Na doutrina
já é corrente a denominação de agravo interno para esses “outros agravos”, que são os
seguintes: agravo contra o indeferimento liminar dos embargos infringentes pelo
relator (art. 532 do CPC); agravo contra ato do relator que não admite o A.I., nega
provimento ou reforma o acórdão recorrido por RE ou REsp (art. 545 do CPC);
agravo contra decisão do relator (art. 557, par. 1º do CPC): a) que negar seguimento a
recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou contrário a
súmula ou à jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do STF ou de tribunal
superior (art. 557, caput do CPC); b) que der provimento a recurso, quando a decisão
recorrida estiver em manifesta contrariedade com súmula ou jurisprudência do STF ,
ou de tribunal superior (art. 557, par. 1º-A do CPC). Nestes casos o órgão “ad quem”
para conhecer e julgar o agravo interno, será aquele que tiver competência para o
julgamento do recurso apreciado singularmente pelo relator (órgão colegiado do
tribunal). Estes agravos internos processam-se dentro dos autos (não por instrumento
apartado) e não são retidos. Por esta razão procedimental é que esse recurso é
nominado de “agravo interno”.
A aplicação do art. 557 do CPC supõe que o julgador, ao isoladamente, negar
seguimento ao recurso, confira à parte, prestação jurisdicional equivalente à que seria
concedida acaso o processo fosse julgado pelo órgão colegiado. A ratio essendi do
dispositivo, com redação dada pelo art. 1º da Lei 9756/98, está a desobstruir as pautas
dos tribunais dando preferência a julgamentos de recursos que encerram matéria
controversa. Prevalência do valor celeridade à luz do princípio da efetividade.
Relator, com base no art. 557 do CPC, pode decidir monocraticamente a apelação e a
remessa oficial, sem, todavia, comprometer o duplo grau de jurisdição (REsp
517358-RN, 1ª. Turma do STJ, rel. Min. Luiz Fux, j. 04.09.2003, DJ 20.10.2003, p.
222)
Com isso, podemos afirmar que com o regime jurídico do agravo interno, restou
superada a questão sobre a utilidade do antigo e inconstitucional agravo regimental.
Estes agravos regimentais vêm previstos na grande maioria dos regimentos internos
dos tribunais brasileiros. Essa previsão é inconstitucional por ferir o art. 22, I da CF.
Cabe lembrar, que o recurso adesivo é apenas uma forma de interposição da apelação,
dos embargos infringentes, do RE e do REsp, e não uma espécie recursal.
•
Recursos existentes fora do CPC.
Há leis federais especiais, como a LEF, a LMS, a LJE, a LR, o ECA, que prevêem
outros recursos no processo civil, que não os enumerados no art. 496 do CPC.
Apenas para exemplificar, poderíamos mencionar alguns desses recursos previstos
em leis extravagantes: a) recurso ordinário constitucional para o STF e STJ, que
funciona como verdadeira apelação contra decisões de tribunais inferiores (arts. 102,
4
II e 105, II e LR 33 e 36), hoje já introduzidos no CPC (arts. 539 e 540); b) agravo
inominado da decisão que suspende a execução de medida liminar concedida em
mandado de segurança, e em ação civil pública, a pedido da entidade de direito
público; c) recurso inominado contra sentenças proferidas nos juizados especiais
cíveis.
•
Distinções entre Recursos e Sucedâneos Recursais.
Existem alguns remédios que, por absoluta falta de previsão legal, não são
considerados como recursos, mas tendo em vista a finalidade para a qual foram
criados, fazem as vezes destes e, por esta razão são denominados de seus sucedâneos.
Os mais importantes são o pedido de reconsideração, a correição parcial, a remessa
necessária, etc.
As ações autônomas de impugnação fazem as vezes de recurso (por isso denominadas
sucedâneos recursais), já que se dirigem contra decisões judiciais, as ações
autônomas de impugnação, são exercitadas em processo distinto em relação àquele
que lhe deu origem.
É o caso da ação rescisória, se a decisão já houver transitado em julgado, ou dos
embargos de terceiro, mandado de segurança, habeas corpus e medida cautelar
inominada se a decisão ainda não estivar acobertada pela preclusão.
Todas essas medidas dão início a novo processo e procedimento, em autos apartados,
que receberão sentença, tudo independente da ação originária dita principal.
Ao lado dos recursos e sucedâneos, existem outras medidas que não são nem uma
coisa nem outra. São os incidentes de uniformização da jurisprudência, de declaração
de inconstitucionalidade, de avocação de causas e de reclamação perante o STF.
2.3. – Singularidade.
Esse princípio diz que para cada ato judicial recorrível há um único recurso previsto pelo
ordenamento, sendo vedada a interposição simultânea ou cumulativa de mais outro
recurso visando a impugnação do mesmo ato judicial.
Para fixar-se a abrangência e os limites desse princípio é necessário ter-se em conta a
natureza do ato judicial, o que se faz com a observância do disposto nos arts. 162 e 163
do CPC, para depois saber-se qual o recurso adequado para aquele tipo de decisão
judicial. É evidente que o critério utilizado pelo código para determinar a natureza do
pronunciamento judicial foi o do conteúdo, o da essência desse mesmo pronunciamento.
De modo que não importa a forma que o juiz haja dado ao proferir o ato, nem tampouco
o nome que se lhe atribuiu.
Num único ato judicial podem ser decididas várias questões, de teores diversos, sejam
processuais, sejam de direito material. Diz-se que nestes casos, o ato judicial seria
objetivamente complexo, isto é, seria composto por vários dispositivos, cada qual
considerado de per se como uma decisão.
Ex: No caso de o juiz decidir várias questões quando da audiência preliminar e
saneamento do processo (art. 331 do CPC), tais como as preliminares de carência de
ação, de incompetência absoluta, de coisa julgada, etc., aqui estaríamos diante de
decisões tipicamente interlocutórias; em outro ex.: se o juiz decidindo essas mesmas
questões, em lugar de rejeitar a preliminar de carência e designar audiência, acolhe a
referida preambular, estaremos diante de sentença, pois se terá colocado termo ao
5
processo, ainda que sem decisão de mérito (art. 267, VI do CPC). Aqui a decisão do juiz
é objetivamente complexa, já que foram rejeitadas as preliminares de incompetência
absoluta e coisa julgada e, além disso, acolhida a de carência de ação com a consequente
extinção do processo sem resolução do mérito. Pode-se, ainda, dizer que esse mesmo ato
judicial contém duas decisões interlocutórias (as que rejeitaram a incompetência absoluta
e a coisa julgada) e uma sentença, formando um todo indivisível, pois, para efeitos de
recorribilidade, o CPC não autoriza a divisão do ato judicial.
Verifica-se que o legislador deu ênfase à finalidade a que o pronunciamento judicial se
presta, elevando-se a categoria de circunstância determinante na classificação do ato
judicial: ou ele somente resolve questões incidentes no curso do processo, sem, contudo,
extingui-lo e, consequentemente, se qualifica como decisão interlocutória; ou, além de
decidir questões incidentes, também coloca termo ao processo e se qualifica como
sentença.
Não são relevantes para a diferenciação entre decisão interlocutória e sentença, a
apreciação e resolução de questão de mérito, ainda que preliminar ou prejudicial de
mérito (p. ex. prescrição, decadência), sem que se tenha com isto posto termo ao
processo. Logo, se o juiz ao despachar a inicial, verificar que há decadência
relativamente ao co-autor A, mas não ao co-autor B, deve, na mesma decisão, julgar o
pedido improcedente atinente a A (art. 269, IV) e determinar a citação do réu,
imprimindo regular marcha ao processo, que, como se percebe, não se extinguiu. Muito
embora o magistrado julgasse questão de mérito, como o é de decadência, não se trata de
sentença pois o processo não foi extinto.
Com base no ex. acima que estamos diante de uma decisão interlocutória de mérito, é
possível o cabimento de ação rescisória? A resposta é sim, pois, para o cabimento da
rescisória, diferente dos recursos o que importa é a matéria (análise de mérito,
independente de ser por sentença ou decisão interlocutória), ou seja, não se trata de
questionar a natureza do pronunciamento judicial como tal, mas sim se, o que restou por
ele decidido, o foi ou não com autoridade de coisa julgada material.
Já nos recursos, o raciocínio é o inverso do utilizado nas ações rescisórias, pois, nos
recursos é de máxima relevância a perfeita caracterização, classificação e finalidade do
pronunciamento judicial para, então, verificar-se-lhe a adequação recursal.
As exceções que existem em relação ao princípio da singularidade apontadas pela
doutrina e jurisprudência são as seguintes: a) que o acórdão poderá ser impugnado pelos
recursos de RE e REsp, desde que afrontem matéria constitucional e infraconstitucional.;
b) se a sentença for impugnada por embargos de declaração e outro recurso, ou seja, a
sentença for obscura em relação a um ponto, a lei enseja a sua impugnação, em tese pelos
embargos de declaração e pela apelação.
Destaca-se, que a sentença citra petita deve ser corrigida por meio de embargos de
declaração, porque haveria aí omissão do juiz ao julgar. Logo, é inadequado o recurso de
apelação para complementar a decisão relativamente a questão omissa. A sentença extra
ou ultra petita, como não pode ser modificada ou corrigida pelo magistrado que a
proferiu, somente é atacável pelo recurso de apelação: os embargos de declaração seriam
inadequados porque teriam como objetivo a infringência do julgado.
6
2.4. – Fungibilidade:
Fungibilidade significa troca, substituição, ou seja, é saber se é possível a troca de
recurso interposto inadequadamente por outro que seria o correto para atacar determinada
decisão judicial.
•
Requisitos para a fungibilidade recursal no CPC:
•
dúvida objetiva;
Ainda que à primeira vista pareça não haver essa dúvida, já que o código define os
atos recorríveis do juiz (art. 162 do CPC) e, também, estabelece a correlação entre
esses atos e o recurso cabível (arts. 504, 513 e 522 do CPC), casos existem em que o
recorrente se depara com um dilema, não sabendo exatamente de qual recurso deva
lançar mão.
A dúvida deve ser objetiva, isto é, deve estar, normalmente contida em discussões
doutrinárias e jurisprudenciais. Não basta, para caracterizar-se caso de aplicação do
princípio da fungibilidade, que a dúvida esteja incutida no subjetivismo do agente.
Essa dúvida pode ser de três ordens: a) o próprio código designa uma decisão
interlocutória como sentença ou vice-versa, fazendo-o obscura ou impropriamente
(ex. art. 718 que diz ser sentença ato que no curso da execução decide sobre usufruto
de imóvel ou de empresa; art. 395, ato que julga o incidente de falsidade documental,
como sentença); b) a doutrina e/ou jurisprudência divergem quanto à classificação de
determinados atos judiciais e, consequentemente, quanto à adequação do respectivo
recurso para acatá-los (ex. rejeição liminar de reconvenção- art. 318 do CPC ou de
ação declaratória incidental- art. 325 do CPC; remoção de inventariante – art. 997 do
CPC; exclusão de litisconsorte do processo; c) o juiz profere um pronunciamento ao
invés de outro (mais difícil de ocorrer na prática).
•
inexistência de erro grosseiro;
O erro grosseiro poderia ser aferido por algumas circunstâncias objetivas, como, p.
ex., a disposição expressa e induvidosa de lei dizendo qual o recurso cabível, estar a
hipótese pacificada na doutrina e na jurisprudência como ensejando determinado
recurso, etc.
•
tempestividade
Já a má-fé seria de difícil comprovação.
Mas, o fator isolado que mais influenciou na aferição da má-fé, tanto em doutrina
como na jurisprudência, foi, sem dúvida alguma, o prazo. Entendia-se que seria
indicador de boa-fé, excluindo-se a má-fé, o fato de o recorrente interpor o recurso
errado, mas no prazo menor, a fim de demonstrar que não tivera a intenção de
ampliar o prazo recursal com a interposição do recurso errôneo.
7
•
Procedimento da fungibilidade.
Aceita a fungibilidade pelo juiz ou tribunal, como proceder à substituição de um
recurso por outro?
O problema ganha importância na medida em que foi modificado o sistema do agravo
de instrumento, que agora deve ser interposto diretamente no tribunal.
Caso seja interposto o recurso de apelação, cabe tanto ao juízo de origem quanto ao
tribunal ad quem a aplicação do princípio da fungibilidade. Isto porque ambos
possuem competência para apreciar a admissibilidade da apelação. Caso o juízo de
origem receba a apelação como agravo, aplicando a fungibilidade, deverá determinar
que o recorrente prepare os documentos que formarão o instrumento e, depois de
atendida essa providência, encaminhar os autos diretamente ao tribunal para que
proceda de acordo com os arts. 524 e seguintes do CPC.
Caso seja o tribunal que decida receber a apelação como agravo, isto poderá ser feito
pelo relator preparador do recurso ou pelo órgão colegiado competente para julgá-lo.
De qualquer sorte, a conversão da apelação em agravo não trará nenhuma
conseqüência prática, importando tão somente o conhecimento do apelo como
agravo, sendo desnecessário que o tribunal tome qualquer outra providência que não
a de conhecer do recurso como agravo.
No caso do recurso de agravo de instrumento a solução deve ser diferente. O agravo
não pode ser interposto perante o juízo a quo. Portanto, a conversão do A. I. em
apelação é sempre determinada pelo tribunal. Interposto o A.I. diretamente no
tribunal (art. 524 do CPC), cumpre ao relator examinar a sua admissibilidade,
podendo, inclusive, indeferi-lo de plano (art. 557 do CPC). Aplicando a fungibilidade
e recebendo o agravo como apelação, cumpre ao relator intimar o agravante dessa
decisão e enviar as peças que comprovariam o instrumento ao juízo de origem para
que as processem como recurso de apelação.
Caso a apreciação da admissibilidade se dê pelo órgão colegiado e não pelo relator,
não há nenhuma providência prática a ser tomada pelo tribunal. Basta que conheça do
A.I. como apelação, porque todas as peças, bem como as contra-razões do agravado,
já estarão compondo o instrumento, que se encontrará devidamente instruído.
2.5. – Dialeticidade do Recurso.
Para esse princípio o recurso deverá ser dialético, isto é, discursivo. O recorrente deverá
declinar o porquê do pedido de reexame da decisão. Só assim a parte contrária poderá
contra-arrazoá-lo, formando-se o imprescindível contraditório em sede recursal.
A exigência legal da motivação encontra-se no art. 514 II e III, quanto à apelação; arts.
524 e 525, relativamente ao agravo; art. 523, par. 3º, quanto ao agravo retido, art. 536 em
relação aos embargos de declaração; art. 540 quanto ao recurso ordinário; art. 541 quanto
aos recursos especiais e extraordinários. Quanto aos embargos infringentes na ausência
de previsão expressa deve-se seguir as disposições do recurso de apelação.
São as alegações do recorrente que demarcam a extensão do contraditório perante o juízo
ad quem, fixando os limites da jurisdição em grau de recurso.
A inexistência de razões ou pedido de nova decisão realmente não se configura como
causa de nulidade do processo, mas acarreta a sanção de proferir-se juízo de
admissibilidade negativo, não se o conhecendo.
8
A discursividade é inerente, portanto, a todos os recursos previstos pelo ordenamento
jurídico brasileiro. Existe alguma controvérsia a respeito da necessidade de o agravo
retido ser acompanhado das razões. Parece-nos claro que a necessidade realmente existe,
pois que se trata apenas de uma forma de interposição do recurso de agravo, para o qual a
lei exige a fundamentação e o pedido de nova decisão (arts. 524 e 525 do CPC), no
momento da interposição.
O mesmo não ocorre todavia, com a remessa necessária (art. 475 do CPC). Como não
tem natureza de recurso não se exige a dialeticidade, de sorte que o juiz, ao determinar a
subida dos autos em atenção ao duplo grau necessário, não precisa fundamentar nada.
2.6. – Voluntariedade.
O recurso se compõe de duas partes distintas sob o aspecto de conteúdo: a) declaração
expressa sobre a insatisfação com a decisão (elemento volitivo); b) os motivos dessa
insatisfação (elemento de razão ou descritivo).
Essa insatisfação, geradora da vontade de recorrer, nada mais é do que a manifestação do
princípio dispositivo em grau recursal.
Manifestação do princípio da voluntariedade é, por exemplo, o não conhecimento do
recurso, quando houver fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer, tal como a
renúncia ou desistência do recurso, ou ainda, aquiescência à decisão que se pretenda ver
modificada ou invalidada: faltaria a vontade inequívoca de recorrer.
2.7. – Irrecorribilidade em separado das interlocutórias.
O que se pretende evitar com o princípio da irrecorribilidade em separado das
interlocutórias é que se confira efeito suspensivo ao recurso previsto para atacá-las. E é
isto o que, precisamente, ocorre no direito brasileiro, pois o agravo, cabível para
impugnar as decisões interlocutórias, não tem, em regra, efeito suspensivo.
Nem seria bom cogitar-se de que, a cada decisão interlocutória no curso do processo, se
paralisasse todo o procedimento até que fosse cada qual resolvida invidualmente, para,
somente então, o processo retomar o andamento normal. Seria, por assim dizer, admitirse apelação ampla contra cada decisão interlocutória! Esse é o verdadeiro sentido do
princípio da irrecorribilidade em separado das interlocutórias: coibir “apelações” contras
as decisões proferidas no curso do processo.
Somente em casos excepcionais, é de conferir-se efeito suspensivo ao recurso, conforme
autoriza o CPC art. 558, o que configura temperança ao princípio ora analisado.
2.8. – Complementariedade.
Os recursos devem ser interpostos no prazo previsto pelo CPC, juntamente com as razões
do inconformismo. No processo civil não é permitido o expediente de interpor-se o
recurso e, em outra oportunidade mais à frente, deduzir as razões que fundamentam o
pedido de nova decisão, como ocorre no processo penal brasileiro (art. 578 do CPP c/c
arts. 588 e 600 do CPP).
9
Daí dizer-se que há preclusão consumativa quanto à dedução das razões, se estas já não
vieram acompanhando a petição de interposição do recurso. Vale dizer, a parte não
poderá mais praticar o ato processual de fundamentar o recurso por já haver passado a
oportunidade de fazê-lo.
Tal princípio apresenta exceção diante do surgimento de fatos novos, p. ex. O réu
condenado a indenizar perdas e danos, interpõe desde logo o recurso de apelação
pleiteando a reforma da sentença, com o fito de conseguir a improcedência da pretensão
do autor. Este, por sua vez, opõe embargos de declaração contra aquela mesma sentença,
porque o juiz deixara de manifestar-se quanto ao pedido de lucros cessantes, constante do
pedido inicial. Se forem acolhidos e, consequentemente, integrada a sentença para
condenar o réu também naquela verba, o réu não poderá oferecer nova apelação, pois já
havia exercido esse direito; deverá isto sim complementar o recurso já interposto,
aduzindo novos fundamentos e pedindo a reforma da sentença, apenas no que concerne a
matéria que fora objeto da integração, por acréscimo, dessa mesma sentença pelo
acolhimento dos embargos de declaração.
Não poderá apresentar segunda apelação, pois esse direito já fora exercido, havendo-se
operado a preclusão consumativa. Como surgiram fatos novos, já que a sentença sofrera
alteração, poderá somente quanto à parte nova da decisão, aumentar o já interposto
recurso de apelação.
2.9. – “Reformatio in Pejus”
Esse princípio tem por objetivo evitar que o tribunal destinatário do recurso possa decidir
de modo a piorar a situação do recorrente, ou porque extrapole o âmbito de
devolutividade fixado com a interposição do recurso, ou, ainda, em virtude de não haver
recurso da parte contrária. Assim, se a parte contrária também interpõe recurso, não
haverá reforma in pejus se o tribunal acolher qualquer dos recursos de ambas as partes.
Da mesma maneira, como as questões de ordem pública podem ser examinadas a
qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição (art. 267, par. 3º, do CPC), devendo
inclusive ser pronunciadas ex officio pelo juiz ou tribunal, seu exame independe de
alegação da parte ou interessado. Esse exame das questões de ordem pública ocorre em
nome do princípio inquisitório e nada tem haver com o efeito devolutivo do recurso, que
é decorrência do princípio dispositivo. Assim, não haverá reforma para pior proibida se o
tribunal, a despeito de só haver um recurso interposto, decidir contra o recorrente em
razão do exame de uma dessas matérias de ordem pública (há divergência na doutrina e
na jurisprudência quanto a essa posição do Prof. Nelson Nery).
Tecnicamente, só se pode falar em reformatio in pejus se houver efeito devolutivo do
recurso, isto é, manifestação do princípio dispositivo.
Em nosso direito positivo não há regra explícita a respeito da proibição da reformatio in
pejus. Essa proibição, que entre nós efetivamente existe, é extraída do sistema, mais
precisamente da conjugação do princípio dispositivo, da sucumbência como requisito de
admissibilidade e, finalmente, do efeito devolutivo do recurso.
Outra questão debatida no princípio da reformatio in pejus diz respeito a remessa
necessária, cabe lembrar, que a remessa necessária não é recurso, mas condição de
eficácia da sentença e por tal razão estaria incorreto desviar-se o raciocínio de reforma da
sentença sujeita ao duplo grau obrigatório, para que se examinasse sob o ângulo da
reformatio in pejus, instituto que se refere única e exclusivamente aos recursos.
10
2. 10. – Consumação.
No sistema do código revogado (CPC/39- art. 809), a parte poderia variar de recurso,
desde que o fizesse dentro ainda do prazo de interposição. Esse princípio da variabilidade
não foi repetido no código atual. Como a variabilidade se configura em exceção a
preclusão consumativa, deveria constar de texto expresso de lei para que a permitisse.
Isso não acontece na atual sistemática, pois o código não concedeu permissão para evitarse a preclusão recursal consumativa.
No atual CPC uma vez já exercido o direito de recorrer, consumou-se a oportunidade de
fazê-lo, de sorte a impedir que o recorrente torne a impugnar o pronunciamento judicial
já impugnado.
Excetua-se do alcance da preclusão consumativa o fato de haver decisão integrativa,
aclaradora ou modificadora de outra já impugnada, alteração essa provocada pelo
acolhimento de embargos de declaração. Incide aí, o princípio da complementariedade, já
examinado. A parte que já recorrera poderia complementar o recurso interposto, nos
limites do acréscimo sofrido pela decisão impugnada.
Questão interessante diz respeito ao recurso adesivo, lembrando que este é apenas forma
de interposição do recurso em que se a admite, a adesão não pode ser considerada como
recurso diferente e desvinculado daquele que seria o admissível pela via independente. O
adesivo é, por assim dizer, desdobramento do recurso previsto pelo CPC.
Abre-se a possibilidade para a parte interpor o recurso pela forma adesiva, justamente
porque, em princípio, teria concordado com o pronunciamento judicial que lhe fora
parcialmente desfavorável, aquiescendo a ele com a condição de que a parte adversa não
recorresse. Mesmo que haja renúncia expressa ao recurso independente, com a
interposição do recurso pela parte contrária, renasce o direito de recorrer pela via adesiva.
O mesmo não ocorre, todavia, se houver desistência do recurso independente
anteriormente interposto, pois incide a proibição decorrente do princípio da consumação.
3 – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE E JUÍZO DE MÉRITO DOS RECURSOS:
O juízo de admissibilidade é sempre preliminar ao juízo de mérito: a solução do primeiro
determinará se o mérito será ou não examinado.
Quando o órgão judiciário reputa inadmissível um recurso, diz-se que ele não o conheceu
ou não admitiu.
Em regra, reconhece-se ao órgão perante o qual se interpõe o recurso a competência para
verificar-lhe a admissibilidade; nega-se-lhe a competência, ao contrário, para examinarlhe o mérito. É importante frisar que, ressalvado o caso do agravo de instrumento (arts.
524 a 527 do CPC), os recursos são interpostos perante o órgão que proferiu a decisão
recorrida. Assim, o juízo a quo (aquele que proferiru a decisão recorrida) e o juízo ad
quem (que julgará o recurso) têm competência para fazer o juízo de admissibilidade, com
exceção do agravo retido (art. 523 do CPC), do agravo de instrumento contra decisão do
juiz de primeiro grau (arts. 524 a 527 do CPC) e do agravo de instrumento contra
denegação do RE ou REsp (art. 544 do CPC): nesses casos o juízo de admissibilidade
somente é exercido pelo órgão ad quem. A verificação feita pelo primeiro órgão concerne
apenas a existência dos requisitos no momento da interposição do recurso. Escapam a tal
controle as causas de inadmissibilidade supervenientes ao recebimento do recurso cujo
exame fica reservado ao órgão ad quem.
11
No âmbito do tribunal, o juízo de admissibilidade pode ser feito monocraticamente pelo
relator do recurso, contra cuja decisão de inadmissibilidade caberá o recurso de agravo
interno (art. 557, par. 1º do CPC), que submete ao órgão colegiado a apreciação da
admissibilidade do recurso conhecido.
Natureza jurídica do juízo de admissibilidade:
Tendo em vista a premissa aqui estabelecida, segundo o qual o juízo de admissibilidade é
um juízo sobre a validade do procedimento (recursal), adota-se o seguinte
posicionamento sobre a natureza jurídica do juízo de admissibilidade: a) se positivo, será
um juízo declaratório da eficácia, decorrente da constatação da validade do procedimento
(aptidão para a prolação da decisão sobre o objeto posto sob apreciação); b) se negativo,
será um juízo constitutivo negativo, em que se aplica a sanção da inadmissibilidade
(invalidade) ao ato complexo, que se apresenta defeituoso/viciado.
Predomina o entendimento de que o juízo de inadmissibilidade é declaratório negativo,
com eficácia retroativa. O mais notável e notório estudo é o de José Carlos Barbosa
Moreira, senão vejamos:
a) Somente os recursos admissíveis produzem efeitos; b) o juízo de admissibilidade,
positivo ou negativo, tem natureza declaratória; ao proferi-lo, o que faz o órgão
judicial é verificar se estão ou não satisfeitos os requisitos indispensáveis à
legítima apreciação do mérito do recurso. A existência ou inexistência de tais
requisitos é, todavia, anterior ao pronunciamento, que não a gera, mas
simplesmente a reconhece; c) exatamente por conta disso, o juízo de
admissibilidade negativo tem efeitos retroativos à data em que se verificar a causa
da inadmissibilidade.
Há problemas no campo prático quanto à adoção de uma ou outra natureza jurídica.
Adotada a concepção majoritária (natureza declaratória), se o tribunal, p.ex., após três
anos da interposição da apelação, declarar a sua inadmissibilidade, o recurso não terá
produzido qualquer efeito, a sentença já estará imune pela coisa julgada e o prazo da ação
rescisória, que é de dois anos já teria escoado. Enquanto pendente o recurso, não se
poderia ingressar com ação rescisória, pois ainda não havia coisa julgada; não admitindo
o recurso, também não poderia fazê-lo agora pela razão de que a coisa julgada já teria
ocorrido. Perde-se-ia, pela decadência (não exercício em certo prazo), o direito de
rescindir a sentença, sem que tivesse sido possível o exercício desse mesmo direito; não
se exercitou o direito porque não era possível mas,a despeito disso, o direito deixou de
existir por conta do não-exercício.
No julgamento do EResp n. 441.252-CE, rel. Min. Gilson Dipp, j. 29.06.2005,
informativo n. 253 do STJ, decidiu-se por maioria, que o termo inicial para contagem do
prazo decadencial da ação rescisória é do trânsito em julgado da última decisão posta nos
autos no último recurso, ainda que por ele somente se discuta a tempestividade do
recurso anterior.
A jurisprudência vacila em torno do assunto. Afirma-se que o trânsito em julgado não
pode ocorrer enquanto pendente julgamento do recurso, mesmo que, futuramente, este
venha a não ser admitido. Ressalva-se, no entanto, a situação do recurso manifestamente
intempestivo ou incabível, quando o futuro juízo de inadmissibilidade teria, de fato,
12
eficácia retroativa, reconhecendo o órgão judicial o trânsito em julgado desde a data
seguinte ao dies ad quem do prazo para a interposição do recurso.
Esse posicionamento, embora razoável, também gera insegurança, pois feito sem
qualquer respaldo legal; retroage-se a eficácia do juízo de inadmissibilidade em uma
hipótese e não nas demais.
Se o juízo de admissibilidade é um juízo sobre validade; se a invalidação é uma decisão
constitutiva; se os atos processuais defeituosos produzem efeitos até a sua invalidação,
conclusões já expostas e fundamentadas, a solução não pode ser outra: o juízo de
inadmissibilidade é constitutivo negativo e tem eficácia ex nunc, ressalvada expressa
previsão legal que determine a eficácia ex tunc, que a princípio não se reputa
conveniente, tendo em vista que os atos processuais, e o procedimento em particular,
produzem efeitos até que seja decretada a sua invalidade (inadmissibilidade, no caso de
procedimento recursal).
3.1. - Requisitos de Admissibilidade:
Os requisitos de admissibilidade apesar de ser matéria bastante divergente na doutrina
será aqui analisado levando-se em consideração a classificação apresentada pelo prof.
Fredie Didier, que os classificam em dois grupos:
- Requisitos intrínsecos (concernentes a própria existência do poder de recorrer):
cabimento, legitimação, interesse e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder
de recorrer;
- Requisitos extrínsecos (relacionados ao modo de exercício do direito de recorrer):
preparo, tempestividade e regularidade formal.
3.1.1. - Cabimento;
O cabimento nada mais é do que a previsão do recurso e a sua adequação legal,
ou seja, previsto o recurso em lei, cumpre verificar se ele é adequado para
combater aquele tipo de decisão.
3.1.2. - Legitimidade para recorrer:
A legitimidade para recorrer está prevista no art. 499 do CPC.
o Legitimidade das partes;
Quando a lei menciona parte vencida como legitimada para recorrer, quer
referir-se não só a autor e réu, haja ou não litisconsórcio, mas também ao
terceiro interveniente, que, com a intervenção, se tornou parte. O assistente, o
denunciado, o chamado etc. recorrem na qualidade de parte, pois adquiriram
essa qualidade com a efetivação de uma das modalidades interventivas. No
conceito de parte vencida também deve ser incluído aquele sujeito processual
que é parte apenas de alguns incidentes, como á o caso do juiz, na exceção de
suspeição.
13
Há jurisprudência do STJ no sentido de que o recurso interposto apenas pelo
assistente simples não pode ser conhecido, tendo em vista a circunstância de a
atuação do assistente simples estar subordinada à vontade do assistido. Assim,
como o assistido não recorreu, o recurso do assistente simples não poderia
seguir autonomamente, pois seria contrariar a vontade do assistido, que não
recorreu. Assim, por exemplo, STJ 2ª. T., REsp n. 535.937/SP, Rel. Min.
Humberto Martins, j. em 26.09.2006, publicado no DJ de 10.10.2006. É nítido
o caráter secundário do assistente que não propõe nova demanda tampouco
modifica o objeto do litígio. O direito em litígio pertence ao assistido e não ao
interveniente. Não se conhece do recurso especial interposto, tão-somente,
pelo assistente simples. Ausente o recurso especial da assistida. Há um
equívoco na premissa: é possível que apenas o assistente simples recorra. Na
verdade, eis o seu papel: ajudar o assistido. Pode acontecer de o assistido
perder o prazo do recurso; o recurso do assistente evitará a preclusão. É essa,
aliás, a orientação do próprio CPC, que expressamente diz que, revel o
assistido, atuará o assistente como seu gestor de negócios. Ora o dispositivo
se aplica aos demais casos de condutas omissivas do assistido, não apenas a
revelia.
o Legitimidade do Ministério Público;
O Ministério Público pode recorrer na qualidade de parte ou como custos
legis é concorrente com a das partes, mas é primária, ou seja, independe do
comportamento delas (Súmula 99 do STJ)
o Legitimidade do terceiro prejudicado.
Terceiro é aquele que até então não participa do processo. O recurso de
terceiro é uma modalidade de intervenção de terceiro; o terceiro, com o
recurso, passa a fazer parte do processo. O terceiro prejudicado há de ser
titular ou da mesma relação jurídica discutida ou de uma relação jurídica
conexa com aquela deduzida em juízo. Pode-se dizer que todos aqueles que,
legitimados a intervir no processo, não o fizeram, salvo o caso da oposição,
podem recorrer. O litisconsórcio necessário não-citado pode recorrer.
O prazo do recurso de terceiro é o mesmo de que dispõe a parte, iniciando-se
no mesmo momento, inclusive: a data da intimação. Exatamente porque é
terceiro, ele não é intimado; o prazo para o seu recurso conta-se da data em
que a parte foi intimada.
3.1.3. – Interesse em recorrer:
Para que o recurso seja admissível, é preciso que haja utilidade – o recorrente
deve esperar em tese, do julgamento do recurso, situação mais vantajosa do que
aquela em que o haja posto a decisão impugnada – e necessidade – que lhe seja
preciso usar as vias recursais para alcançar este objetivo.
Costuma-se relacionar o interesse recursal a existência de sucumbência ou
gravame, entretanto, devemos ter cuidado com tal afirmativa, pois, o terceiro
14
prejudicado não sucumbe e nem por isso está impedido de recorrer. Temos
também o autor vitorioso no pedido subsidiário que pode recorrer para obter o
principal.
Não se pode recorrer apenas para se discutir o fundamento da decisão; é preciso
discordar da conclusão a que chegou o órgão jurisdicional. Não há utilidade na
discussão sobre os fundamentos, sem alterar a conclusão, pois a motivação não
fica imutável pela coisa julgada material (art. 469 do CPC).
Há uma situação que excepciona a regra acima mencionada, que ocorre nos casos
em que a coisa julgada é secundum eventum probationis (mandado de segurança,
ações coletivas versando sobre direitos difusos ou coletivos, ação popular, etc.),
não há coisa julgada se o juízo de improcedência se fundamentar na falta de
prova; se a improcedência fundar-se na inexistência de direito, há coisa julgada
material. Assim, há interesse recursal do réu, p. ex., em impugnar o fundamento
de uma decisão, mesmo concordando com a decisão de improcedência: ele pode
desejar que a improcedência seja por inexistência de direito, e não por falta de
prova, porque isso lhe traria o benefício da coisa julgada material.
3.1.4. – Tempestividade:
O recurso deve ser interposto dentro do prazo previsto em lei. O termo inicial do
prazo recursal é o da intimação da decisão (art. 506 do CPC). O prazo para a
interposição do recurso é peremptório, insuscetível, por isso, de dilação
convencional.
A tempestividade do recurso é aferida pela data do protocolo (Súmula 216 do
STJ). Se o recurso for apresentado em protocolo diverso, somente vindo a ser
apresentado depois do prazo em protocolo correto, deverá ser tido como
intempestivo. O que importa é que tenha, dentro do prazo, sido apresentado, ainda
que em juízo ou em foro diverso. O STJ no REsp 690.545/ES disse que a
jurisprudência tolera o erro no encaminhamento do recurso, quando é entregue
em cartório diverso daquele em que tramita o processo; não é esse o caso, quando
o recurso é deixado na Contadoria do Foro, que evidentemente não tem atribuição
para esse feito.
Ao julgar o REsp 690.545/ES, a 3ª. Turma do STJ asseverou que “A
jurisprudência tolera o erro no encaminhamento do recurso, quando é entregue
em cartório diverso daquele em que tramita o processo; não é esse o caso, quando
o recurso é deixado na Contadoria do Foro, que evidentemente não tem atribuição
para esse efeito.
o Redução de prazos para a interposição de recursos;
Recurso inominado nos Juizados – 10 dias e no ECA 10 dias, salvo nos casos
do agravo de instrumento e embargos de declaração.
15
o Extensão de prazos para a interposição dos recursos;
A Fazenda Pública e ao Ministério Público, computa-se em dobro o prazo
para recorrer, já os defensores públicos tem prazo em dobro para recorrer e
para responder ao recurso (art. 5º, par. 5º da Lei 1.060/50).
O STF na súmula 641 diz que não se conta em dobro o prazo para recorrer,
quando só um dos litisconsortes haja sucumbido. Tal enunciado sumular não
se aplica, contudo, no prazo para embargos de declaração, pois esse recurso
não depende de sucumbência.
o Termo “a quo” da contagem do prazo recursal;
O prazo para a interposição do recurso é contado a partir do dia útil
imediatamente seguinte à intimação da decisão, que na maior parte das vezes
se dá através da publicação do pronunciamento no Diário da Justiça e a sua
correspondente circulação, seja periódico Estadual ou Federal, com a exclusão
do dia da veiculação (art. 184 do CPC). Se a publicação ocorreu num dia de
sábado (dia não útil para a prática de atos processuais internos), a intimação é
considerada como efetivada na segunda-feira, em sendo dia útil, com o início
da contagem do prazo recursal a partir da terça-feira, se não for hipótese de
feriado nacional ou jurídico. Essa a interpretação a que chegamos através da
leitura do par. 2º do art. 184 do CPCe do art. 240 da mesma codificação.
Embora o sábado seja considerado dia útil pelo CPC, em vista da
interpretação do seu art. 175, já demonstramos que apenas se admite a prática
dos denominados atos externos nesse dia, como o excepcional cumprimento
do mandado de citação e penhora para evitar o perecimento do direito
material em disputa.
Quando a decisão é prolatada em audiência, tem início a contagem do prazo
recursal a partir do primeiro dia útil seguinte à ocorrência do ato, no qual se
deu a intimação das partes e dos seus advogados acerca do conteúdo do
pronunciamento que desagrada a um dos litigantes.
Se a decisão for proferida pelo tribunal, destacamos que logo após a sessão de
julgamento é feita uma publicação no Diário da Justiça como o resumo da
decisão, ou seja, com a sua ementa. O prazo para a interposição do recurso
não é contado da publicação da ementa, devendo a parte sucumbente aguardar
a publicação da decisão sob a forma de acórdão, com a íntegra ou com os
principais trechos do pronunciamento, possibilitando-lhe conhecer seus
termos, daí fluindo o prazo para o ingresso do recurso cabível.
A regra não é a mesma se o julgado for proferido pelo Colegiado Recursal, no
âmbito dos Juizados Especiais Cíveis (art. 46), pois, aqui não há publicação
do acórdão no Diário da Justiça, mas apenas da súmula do julgado. O prazo
pra recorrer de decisões prolatadas pelos Colegiados Recursais começa a fluir
da data da sessão de julgamento, não da publicação da decisão no Diário da
Justiça, sob a forma de acórdão, de ementa ou de enunciado.
Ainda no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis, se a decisão for manifestada
pelo 1º grau de jurisdição, através de sentença judicial, a contagem do prazo
tem início a partir da ciência da sentença, não da juntada do AR – Aviso de
Recebimento – ou do mandado de intimação aos autos, conforme
16
entendimento que nos parece majoritário, com o propósito de garantir a
celeridade da demanda, resguardando os princípios dos Juizados.
Em todos os casos, a fluência do prazo recursal, somente tem início a partir da
intimação do advogado da parte, conforme disposição do art. 242 do CPC,
através da publicação da decisão no Diário da Justiça, pelo correio, pelo
oficial de justiça ou pessoalmente, na hipótese do comparecimento
espontâneo do profissional em cartório. Nos casos de a intimação de
aperfeiçoar pelo correio ou através do oficial de justiça, o prazo para a
interposição do recurso somente começa a fluir da data da juntada do aviso de
recebimento ou do mandado judicial aos autos, com a exclusão do dia do
início e a inclusão do dia do término do prazo (art. 184 do CPC).
Em sendo promovida a intimação do advogado e da parte, a última ocorrida
em momento posterior, anotamos que o início do prazo começa a fluir da
intimação do profissional, tendo em vista que representa a parte em juízo,
segundo clara interpretação do art. 36 do CPC.
o Intimação pessoal como condição para a fluência do prazo recursal;
Em algumas hipóteses, a lei determina que a intimação da decisão deve ser
realizada pessoalmente, afastando a regra acima exposta.
O art. 236, par. 2º do CPC diz que a intimação do Ministério Público, em
qualquer caso, será feita pessoalmente.
Igual privilégio é concedido ao defensor dativo da parte qualificada como
pobre na forma da lei, estabelecendo o par. 5º do art. 5º da Lei 1.060/50 que o
profissional em referência é pessoalmente intimado de todos os atos do
processo.
Nesses casos, o prazo para a interposição do recurso apenas é contado a partir
da intimação pessoal, e não da publicação do pronunciamento no Diário da
Justiça.
A União Federal também é contemplada com o tratamento diferenciado,
dispondo o art. 38 da LC n. 73/93 que as intimações dos membros da
Advocacia Geral da União e dos Procuradores da Fazenda Nacional devem
ser realizadas pessoalmente. Não obstante o privilégio aqui o prazo começa a
fluir da data da intimação pessoal do representante da declinada pessoa
jurídica de direito público, não da juntada do mandado aos autos.
O prazo recursal da União começa a fluir a partir da intimação pessoal de seu
representante legal, e não da juntada aos autos do respectivo mandado
cumprido, a teor dos arts. 240 e 242, caput, do CPC. Precedentes. Recurso
não conhecido (REsp 573807-RJ, 5ª Turma do STJ, rel. Mi. Felix Fischer,
REsp 490503-RJ, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca).
o Interposição do recurso antes do início do prazo e as suas conseqüências
jurídicas;
O STF já afirmou que recurso interposto antes do prazo é intempestivo,
entretanto, no final de 2004, a Corte Especial do STJ, no EREsp n. 492.461,
considerou possível a interposição de recursos contra decisões monocráticas
ou colegiadas antes da publicação dessas decisões na imprensa oficial. Em
17
junho de 2005, o STF proferiu decisão admitindo como tempestivo o recurso
interposto antes da fluência do prazo
o Justa causa na interposição do recurso fora do prazo legal;
O art. 507 do CPC diz que, se durante o prazo para a interposição do recurso,
sobrevier o falecimento da parte ou de seu advogado, ou ocorrer motivo de
força maior, que suspenda o curso do processo, será tal prazo restituído em
proveito da parte, do herdeiro ou do sucessor, contra quem começará a correr
novamente depois da intimação.
O obstáculo natural deve ser comprovado, não apenas alegado nos autos, tão
logo cesse a causa que o impôs, requerendo a parte a restituição do prazo para
a prática do ato, no quantitativo remanescente, contado a partir do
deferimento. A parte pode também protocolizar a peça recursal após o
afastamento da causa impeditiva, suscitando a justa causa como matéria.
Cabe lembrar, que nos casos em que o advogado contrata uma empresa para a
prestação de serviços de recortes de jornal que contenham intimações em seu
nome, bem como, no caso de acompanhamento de andamento processual por
site nos Fóruns e Tribunais, a jurisprudência inclina-se a dizer que o serviço
disponibilizado as partes e seus advogados é tão-somente complementar,
devendo os advogados que representam o autor e o réu acompanhar o
andamento da demanda através do comparecimento ao cartório, verificando in
loco e de forma direta as datas de juntada de mandados aos autos, assim como
os demais acontecimentos processuais de relevo.
Não constitui motivo relevante para impedir o início da fluência do prazo
recursal o atraso no envio do recorte ao advogado, porquanto a justiça nada
tem a ver com as organizações que se encarregam desse mister, até porque o
conhecimento do ato judicial se dá pela simples publicação no órgão oficial
(art. 236 do CPC) (AGA 52721-SP, 2ª Turma do STJ, rel. Min. Américo Luz,
j. 21.09.1994, p. 28743).
Não se caracteriza justa causa impeditiva do protocolamento de recurso, se no
último dia do prazo um dos quatro advogados constituídos, em virtude de mal
súbito, deixa de protocolar a apelação, já que todos tinham condição formal
para tal, sequer sendo necessário o substabelecimento. Recurso não conhecido
(REsp 97680-SP, rel. Min. Francisco Peçanha Martins, j. 15.04.1999, DJ
28.06.1999, p. 76).
o Interposição de recurso por fac-símile e por correio eletrônico (e-mail).
Essa prática não acarreta qualquer prejuízo em relação ao cumprimento dos
prazos, pois a parte está autorizada a entregar os originais, em cartório, no
máximo, no prazo de cinco dias contados da data do término do prazo que
tinha para praticar o ato (art. 1º da Lei Federal 9.800/99).
O STJ, inclusive entende possível a interposição de A.I. por fac-símile,
desacompanhado das peças que deveriam compor esse mesmo instrumento,
devendo os originais conter a integralidade das cópias obrigatórias.
Já quanto a interposição de recursos por correio eletrônico a matéria é
divergente, o relator Ministro Paulo Gallotti, ao julgar o Agravo Regimental
18
nos Embargos de Declaração no RESp no. 916.506/RN (6ª Turma do STJ),
entendeu que o correio eletrônico (e-mail) não pode ser considerado similar
ao fac-símile para efeito de aplicação do art. 1º da Lei 9.800/99, não
admitindo a interposição de recurso por e-mail. Nos termos da Resolução n. 2,
de 24/04/07 que disciplina o recebimento de petição eletrônica no âmbito do
STJ, somente se permite tal forma de ajuizamento, nos processos de
competência originário do Ministro Presidente, no habeas corpus e nos
recursos em habeas corpus. Não foi esse o entendimento manifestado na
Sessão de Dissídios Individuais do TST (SDI-1), que entendeu possível a
interposição do recurso por correio eletrônico, fundamentando-se na
prerrogativa constitucional da ampla defesa e na aplicação da Lei 9.800/99,
que tem caráter geral e alcança o e-mail, desde que apresentado o original no
prazo de até cinco dias após o fim do prazo recursal.
3.1.5. – Regularidade formal:
Para que o recurso seja conhecido, é necessário, também, que preencha
determinados requisitos formais que a lei exige; que observe a forma segundo a
qual o recurso deve revestir-se.
Assim, deve o recorrente, p. ex., sob pena de inadmissibilidade de seu recurso: a)
apresentar as razões, impugnando especificadamente as razões da decisão
recorrida; b) juntar as peças obrigatórias no A.I.; c) juntar, em caso de recurso
especial fundado na divergência jurisprudencial, a prova da divergência, bem
como transcrever trechos do acórdão recorrido e do aresto paradigma; d) afirmar,
em tópico ou item preliminar do recurso extraordinário, a existência de
repercussão geral; e) formular pedido de nova decisão (error in iudicando) ou de
anulação da decisão recorrida (error in procedendo); f) o agravo retido interposto
contra decisão proferida em audiência deve ser interposto oralmente.
3.1.6. - Inexistência de fato extintivo ou impeditivo do poder de recorrer:
o Desistência e Renúncia ao recurso.
A revogação do recurso chama-se desistência. A desistência do recurso pode
ser parcial ou total, e pode ocorrer até o início do julgamento (até a prolação
do voto). O recorrente pode desistir por escrito em sustentação oral.
A desistência pressupõe recurso já interposto; se o recurso ainda não foi
interposto, e o interessado manifesta vontade de não interpô-lo, o caso é de
renúncia.
Em caso de litisconsórcio unitário, a desistência do recurso somente é eficaz
se todos os litisconsortes desistirem.
O procedimento recursal extingue-se em razão da desistência. Não se trata de
extinção por inadmissibilidade, mas, sim, pela revogação do recurso. A
desistência não extingue o procedimento recursal se houver outro recurso
pendente de análise; o procedimento deve prosseguir, agora com o objeto
litigioso menor. Também não haverá extinção do procedimento recursal no
19
caso de desistência parcial. Nem sempre há extinção do processo após a
desistência do recurso, como acontece nos casos de desistência do agravo de
instrumento, p. ex.
A desistência impede uma nova interposição do recurso de que se desistiu,
mesmo se ainda dentro do prazo. Esse recurso uma vez renovado, será
considerado inadmissível, pois a desistência é fato impeditivo que, uma vez
verificado implica inadmissibilidade do procedimento recursal. Perceba,
então, a diferença: a desistência não extingue o procedimento recursal por
inadmissibilidade, mas, uma vez interposto novamente o recurso revogado,
esse novo procedimento recursal, e não o primeiro, será havido por
inadmissível.
O poder de desistir do recurso é especial (e deve constar expressamente na
procuração outorgada para o advogado). Se a desistência implicar a extinção
do processo, com decisão de mérito desfavorável ao recorrente (desistência da
apelação contra sentença de mérito, p. ex.), além do poder de desistir ao
advogado deve ter sido outorgado, também, o poder de disposição do direito
material discutido (transigir), sem o qual a desistência, nesse caso, será
ineficaz em relação ao suposto representado.
Não podemos confundir desistência do processo com desistência do recurso,
senão vejamos:
a) A desistência do processo extingue-o sem julgamento do mérito, ao passo
que a desistência do recurso pode implicar a extinção do processo com
julgamento de mérito ou sem julgamento do mérito, a depender do
conteúdo da decisão recorrida, como também pode não implicar a
extinção do processo.
b) A desistência do processo precisa ser homologada pelo juiz, o que não
acontece na desistência do recurso;
c) A desistência do processo depende do consentimento do réu, se já houve
resposta; na desistência do recurso, o consentimento é dispensado.
O recurso extraordinário e especial quando têm por objeto uma questão
respectiva em várias causas, serão submetidos à técnica do julgamento dos
arts. 543-B e 543-C, ambos do CPC. Significa que, em casos repetitivos, um
ou alguns dos recursos são escolhidos para julgamento pelo STF ou STJ,
ficando os demais sobrestados, no aguardo de tal julgamento. É o que se
chama de julgamento por amostragem. Realizado o julgamento pelo STF ou
STJ, os demais recursos devem ter o mesmo destino daquele que foi
destacado para julgamento.
Se selecionado um recurso para julgamento, quando já pronto para ser levado
a debate no órgão do STF ou STJ, pode o recorrente desistir dele? Em outras
palavras, é eficaz a desistência de recurso destacado, por amostragem, para
julgamento? A desistência do recurso, como se viu, produz efeitos imediatos
(CPC, art. 158), não necessitando de homologação judicial, nem de
concordância da parte contrária (CPC, art. 501). É dizer: não se pode, em
princípio, rejeitar a desistência, pois não se pede a desistência; simplesmente
se desiste e a desistência produz efeitos imediatos.
Há, contudo, um detalhe a ser observado.
20
Quando se seleciona um dos recursos para julgamento, instaura-se um novo
procedimento. Esse procedimento incidental é instaurado por provocação
oficial e não se confunde com o procedimento principal recursal, instaurado
por provocação do recorrente. Passa, então, a haver, ao lado do recurso, um
procedimento específico para julgamento e fixação da tese que irá repercutir
relativamente a vários outros casos repetitivos. Quer isso dizer que surgem,
paralelamente, dois procedimentos: a) o procedimento recursal, principal,
destinado a resolver a questão individual do recorrente; e, b) o procedimento
incidental de definição o precedente ou a tese a ser adotada pelo tribunal
superior, que haverá de ser seguida pelos demais tribunais e que repercutirá na
análise dos demais recursos que estão sobrestados para julgamento. Este
último procedimento tem uma feição coletiva, não devendo ser objeto de
desistência, da mesma forma que não se admite a desistência em ações
coletivas (Ação civil pública e Ação direta de inconstitucionalidade, por
exemplo). O objeto desse incidente é a fixação de uma tese jurídica geral,
semelhante ao de um processo coletivo em que se discutam direitos
individuais homogêneos. Trata-se de um incidente com objeto litigioso
coletivo.
Quando o recorrente, num caso como esse, desiste do recurso, a desistência
deve atingir, apenas, o procedimento recursal, não havendo como negar tal
desistência, já que, como visto, ela produz efeitos imediatos, não dependendo
de concordância da outra parte, nem de autorização ou homologação judicial.
Ademais, a parte pode, realmente, precisar da desistência para que se realize
um acordo, ou se celebre um negócio jurídico, ou por qualquer outro motivo
legítimo, que não necessita ser declinado ou justificado. Demais disso, o
procedimento recursal é, como se sabe, orientado pelo princípio dispositivo.
Tal desistência, todavia, não atinge o segundo procedimento, instaurado para
definição do precedente ou da tese a ser adotada pelo tribunal superior.
Em suma a desistência não impede o julgamento, com a definição da tese a
ser adotada pelo tribunal superior, mas tal julgamento não atinge o recorrente
que desistiu, servindo, apenas, para estabelecer o entendimento do tribunal, a
influenciar e repercutir nos outros recursos que ficaram sobrestados.
Em determinada questão repetitiva, foram selecionados para julgamento no
STJ dois casos, contidos no REsp 1.058.114 e REsp 1.063.343. Em tais casos,
o recorrente desistiu dos recursos, mas o STJ negou a desistência. Em tais
casos, o STJ rejeitou a desistência do recurso, não fazendo a distinção ora
proposta. Parece mais adequado, como visto, entender que há revogação do
recurso, pela desistência, mas deve realizar o julgamento no tocante ao
procedimento instaurado com a seleção dos recursos para definição da tese
pelo STJ.
A renúncia é sempre anterior à interposição do recurso, mas não se admite a
renúncia antes do momento em que o direito de recorrer seria exercitável –
não se admite renúncia anterior à prolação da decisão que poderia ser
impugnada.
É possível que se renuncie ao direito de recorrer de forma independente,
reservando-se o direito de interpor recurso adesivo. Ou seja: é possível que a
parte renuncie apenas ao direito de recorrer independentemente, sem que o
faça em relação ao direito de recorrer adesivamente. Havendo litisconsórcio
21
unitário, a renúncia somente será eficaz se todos os litisconsortes a ela
anuírem.
Se após a renúncia, o recurso for interposto, será considerado inadmissível,
pois a renúncia é fato extintivo do direito de recorrer.
Não se confunde a renúncia com a aceitação ou a aquiescência à decisão,
embora ambas importem inadmissibilidade de recurso eventualmente
interposto. A aceitação é o ato por que alguém manifesta a vontade de
conformar-se com a decisão proferida. Pode ser por escrito ou tácita. A
aceitação tácita consiste na prática, sem reserva alguma, de um ato
incompatível com a vontade de recorrer (art. 503, par. único do CPC), p. ex.
pedido de prazo para cumprir a condenação ou o cumprimento espontâneo de
sentença ainda não exeqüível. Não se configura como aceitação o
cumprimento forçado de uma decisão liminar, o que não impede o direito de
interpor o recurso adequado (agravo de instrumento, p. ex.), justamente
porque a parte tem o dever de cumprir, com exatidão, os provimentos
mandamentais e o de não criar embaraços à efetivação de provimentos finais
ou antecipatórios (art. 14, V do CPC).
Havendo litisconsórcio unitário para que a aceitação seja eficaz, todos os
litisconsortes unitários devem comportar-se nesse sentido.
Admite-se aceitação parcial ou total. A aquiescência pode ocorrer antes ou
depois do recurso interposto. Embora o texto fale somente em parte, também
o terceiro pode aquiescer com a decisão.
A aceitação e a renúncia implicam preclusão lógica do direito de recorrer.
3.1.7. – Preparo:
O preparo consiste no adiantamento das despesas relativas ao processamento do
recurso. A sanção para a falta de preparo oportuno dá-se o nome de deserção.
Em razão do disposto no par. 4º do art. 515 do CPC, não se deve mais conhecer a
imediata deserção. A ausência de preparo constitui, a toda evidência, um vício
sanável. Assim, em aplicação ao citado par. 4º do art. 515 do CPC, o recorrente
deve ser intimado antes de se aplicar a pena de deserção, a fim de que possa, no
prazo que lhe for fixado, efetuar o preparo. Não efetuado, deve-se reconhecer a
deserção. Diversamente, cumprida a diligência, prosseguirá o julgamento do
recurso.
Há recursos que dispensam preparo: o agravo retido, os embargos infringentes de
alçada, o agravo de instrumento contra decisão que nega seguimento a recurso
especial ou extraordinário, os recursos no ECA, o agravo interno e os embargos
de declaração.
O valor do preparo é o da soma, quando for o caso, da taxa judiciária e das
despesas postais (porte de remessa e porte de retorno dos autos).
O preparo é feito mediante o recolhimento de custas em guia própria. O
preenchimento equivocado da guia não deve acarretar a deserção, se restar
evidente que a parte recolheu as custas. Deve-se, no particular, aplicar o princípio
da instrumentalidade das formas: não se atendeu a forma, mas a finalidade foi
atingida, aproveitando-se o ato e tendo-o como corretamente praticado. Ex. a
parte preenche na guia de recolhimento o número errado do processo ou de seu
CPF ou CNPJ.
22
Nos Juizados Especiais Cíveis é possível a efetivação do preparo do recurso
contra a sentença em até 48 horas após a sua interposição (art. 42 da Lei
9.099/95).
Na Justiça Federal permite-se a efetivação do preparo da Apelação ou do recurso
ordinário constitucional, dentro do prazo de 05 dias após a interposição do
recurso.
São dispensados de preparo os recursos interpostos pelo Ministério Público,
União, Estados, Municípios, e respectivas autarquias, e pelos que gozam de
isenção legal, como o beneficiário da justiça gratuita.
• Isenções subjetivas;
Nos casos de isenções subjetivas, o recolhimento das custas não é exigido em
atenção à pessoa que utiliza o recurso, por condição pessoal sua (art. 511, par. 1º
do CPC): São dispensados de preparo os recursos interpostos pelo Ministério
Público, pela União, pelos Estados e Municípios e respectivas autarquias, e pelos
que gozam de isenção legal.
Além das pessoas indicadas, inclui-se o chamado pobre na forma da lei (art. 3º,
inc. I da Lei 1.060/50, devendo ser anotado que o estado de pobreza pode ser
revelado depois de o processo ter sido sentenciado, já na fase recursal.
A assistência jurídica integral aos necessitados, garantia de dignidade
constitucional, tem por desiderato possibilitar o acesso à justiça aos
economicamente hipossuficientes, sendo de rigor a observância dos preceitos
legais afirmativos dessa franquia democrática. Deferido o benefício da justiça
gratuita, resulta inexigível o prévio preparo do recurso interposto pelo
necessitado, que permanecerá isento de custas e encargos de sucumbência
enquanto persistir o estado de pobreza. Recurso especial conhecido e provido
(REsp 245663-MG, 6ª Turma do STJ, Rel. Min. Vicente Leal, j. 22/02/2000, DJU
20.3.2000).
O recorrente pode, na peça recursal, requerer a concessão dos benefícios da
assistência judiciária, deixando de recolher as custas processuais correspondentes,
entretanto, assim comportando-se, assume o risco de deparar com o
reconhecimento da deserção do recurso, na hipótese de o benefício lhe ser
negado, em vista do esgotamento da oportunidade para recolher as custas, que
deveria ter coincidido com o ato de interposição (REsp 434784-MG, 4ª Turma do
STJ, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, j. 18/11/2003, p. 259).
As pessoas legitimadas à propositura da ação civil pública também não se
submetem ao pagamento das custas recursais, m vista da redação do art. 18 da Lei
n. 7347/85.
A isenção foi estendida às fundações em vista da redação do art. 4º, inciso I da
Lei n. 9289/96, assim assentado: art. 4º São isentos de pagamento de custas: I – a
União, os Estados, os Municípios, os Territórios Federais, o Distrito Federal e as
respectivas autarquias e fundações.
23
• Isenções objetivas;
Aqui o dever de recolher as custas recursais é afastado em decorrência do tipo de
recurso utilizado, pouco importando quem dele se utiliza. Eventualmente,
podemos assistir a uma hipótese que seja subjetiva e objetiva ao mesmo tempo.
Como espécies de isenções objetivas, temos a catalogação dos seguintes recursos:
embargos de declaração, agravo retido, embargos infringentes, podendo os
Regimentos Internos dos Tribunais, contudo afastar a regra isencional, agravos
regimentais, com a ressalva esposada na letra anterior, e agravos de instrumento
visando ao destrancamento de recurso especial ou de recurso extraordinário.
Os recursos previstos no ECA são isentos de preparo (art. 198, I do ECA).
• Momento do recolhimento das custas e da comprovação nos autos;
O art. 511 do CPC demonstra que o recolhimento das custas e a sua comprovação
deve-se dar no ato de interposição do recurso, vale dizer, no momento em que é
apresentado para o devido protocolo. O recolhimento das custas após o
mencionado ato, mesmo que sobejem dias para a interposição do recurso, resulta
a aplicação da pena de deserção, conforme entendimento pacífico da
jurisprudência pátria.
O fato de a parte não ter recolhido as custas importa em preclusão temporal; o
fato de ter recolhido as custas após a interposição do recurso, mas ainda dentro do
prazo recursal, qualifica-se como preclusão consumativa. Nas duas situações,
assistiremos ao não-recolhimento do recurso, pela sua deserção, já que
recolhimento fora do prazo é considerado como ato processual inexistente.
Alguns julgados do STJ sobre preparo dos recursos vêm admitindo que o
preenchimento do requisito de admissibilidade do preparo, seja efetivado não no
ato de sua interposição, mas no dia seguinte, na hipótese de protocolização do
recurso no último dia do prazo, após o horário de encerramento de expediente
bancário, chegando-se a conclusão de que o encerramento deste expediente antes
do término forense impõe restrição à prática do ato processual, no caso do ato de
recorrer.
O preparo deve ser comprovado no ato de interposição do recurso especial, sob
pena de deserção. Agravo a que se nega provimento (REsp 531387-PE, 3ª Turma
do STJ, rel. Min. Castro Filho, j. 06.04.2004, DJ 26.04.2004, p. 169). No mesmo
sentido: Conforme reiterada jurisprudência desta Eg. Corte, a comprovação do
pagamento do preparo na apelação deve ser feita no ato de interposição do
referido recurso, sob pena de deserção. Como preceituado no art. 511 do CPC,
tem-se que o recolhimento das custas está atrelado, de forma indissociável, ao do
oferecimento do recurso, sendo inviável a dilação do lapso temporal para o seu
pagamento. Agravo interno desprovido (AGREsp 573748-RJ, 5ª Turma do STJ,
rel. Min. Gilson Dipp, j. 17.02.2004, DJ 22.03.2004, p. 357).
Nega-se provimento ao agravo regimental, em face das razões que sustentam a
decisão recorrida, sendo certo que a Colenda Corte Especial deste Tribunal já
assentou o entendimento no sentido de que protocolado o recurso após o
encerramento do expediente bancário, ter-se-á como tempestivo o preparo
efetuado no primeiro dia útil seguinte ao da interposição. É que o encerramento
do expediente bancário antes do forense importa em obstáculo a justificar o não
24
atendimento do que é imposto pelo art. 511 do CPC (AGREsp 134885-RS, 1ª
Turma do STJ, rel. Min. Francisco Falcão, j. 07.12.2000, DJU 26.03.2001). No
mesmo sentido REsp 304784-DF; EDREsp 169603-MG.
• Regras de afastamento do art. 511 do CPC e recolhimento a menor e
complementação;
A regra relativa ao preparo no ato da interposição não se aplica ao recurso de
apelação interposto nos autos de demandas que têm curso perante a Justiça
Federal. Na hipótese o prazo para a comprovação nos autos é de cinco dias,
fluindo a partir da interposição do remédio processual.
Consoante a jurisprudência iterativa desta Eg. Corte, ocorre a deserção
quando a complementação do preparo, após a intimação da parte para esse
fim, não for efetuada no prazo de cinco dias (art. 511, par. 2º do CPC).
Recurso Especial conhecido e provido (REsp 582020-RJ, 2ª Turma do STJ,
rel. Min. Francisco Peçanha Martins, j. 17.02.2004, DJ 29.03.2004, p. 223).
Também não se aplica a regra de recolhimento imediato das custas – no ato de
interposição, relativamente aos processos que tramitam perante os juizados
especiais, aqui o recolhimento das custas e a juntada do comprovante ao
processo far-se-ão nas 48 horas seguintes a interposição da espécie, sendo o
referido prazo contado minuto a minuto, conforme a regra do art. 132, par. 4º
do CPC.
A insuficiência no valor do preparo implicará deserção, se o recorrente,
intimado, não vier a supri-lo no prazo de cinco dias (art. 511, par. 2º). Essa
intimação pode ser feita tanto pelo juízo a quo, quanto pelo juízo ad quem.
O art. 519 do CPC prevê a possibilidade de relevação da deserção, em casos
de apelação, quando o recorrente provar o justo impedimento (greve bancária,
enchente, dúvida escusável quanto à exigência de preparo para a interposição
do recurso, como acontece em alguns tribunais, que exigem o preparo para o
agravo interno, que não o possui como visto). Embora o dispositivo diga
respeito à apelação, aplica-se a todos os recursos.
A decisão que concede prazo para o recorrente efetuar o preparo é
irrecorrível, entretanto, contra a decisão que denega o pedido de relevação da
deserção cabe A.I., se a decisão for do órgão a quo e agravo interno se for do
órgão ad quem, através de seu relator.
• Recolhimento da multa pela litigância de má-fé como requisito específico
de admissibilidade do recurso.
Na situação que envolve conduta procrastinatória, observamos que o
parágrafo único do art. 538 do CPC textualiza a regra de que a interposição do
recurso principal fica condicionada ao depósito do valor correspondente à
multa imposta, qualificando o depósito como requisito específico de
admissibilidade do recurso principal, somando-se a todos os requisitos gerais.
Assim é que, no assunto atinente ao preparo, temos de anotar que o
recolhimento regular das custas pode vir acompanhado do valor
correspondente à multa imposta, de modo que o só depósito das custas, sem a
efetivação do recolhimento da multa, impõe obstáculo à tramitação regular do
25
recurso, que deixará de ser conhecido em vista do não-preenchimento de
requisito específico, de nada importando que a parte tenha providenciado o
recolhimento das custas recursais.
Se no juízo de admissibilidade, restar evidente que o recurso não é cabível,
sendo, aliás, protelatório, caberá a fixação de uma multa, destinada a punir a
conduta desleal da parte (art. 17 do CPC). Tal multa somente pode ser
imposta pelo órgão que exerce o juízo definitivo de admissibilidade, não
sendo possível de ser aplicada pelo órgão que exerce o juízo provisório de
admissibilidade. Em outras palavras, o juízo a quo, que exerce o exame
provisório de admissibilidade, não dispõe de competência para reconhecer o
caráter protelatório do recurso e aplicar multa ao recorrente. A aplicação de
multa pelo juízo a quo invade competência do juízo ad quem. Nesse sentido,
conferir o julgado proferido pelo STF no AI 414.648 ED-AgR e no AI
417.007 ED-AgR-SP, ambos da relatoria do Ministro Joaquim Barbosa
(Informativo STF n. 452, de 11 a 15 de dezembro de 2006).
O afastamento da exigência de custas não isenta a Fazenda Pública, o M.P,
etc. do pagamento do valor da multa imposta pela litigância de má-fé.
Não obstante a Fazenda Pública esteja dispensada de prévio depósito de
custas e emolumentos, que serão pagos ao final pela parte vencida, a teor do
disposto nos arts. 511, par. 1º e 27 do CPC, esse privilégio não abrange a
multa prevista no art. 557, par. 2º, do Estatuto Processual Civil, por se tratar
de instituto de natureza diversa. Inaplicabilidade do art. 1º-A da Lei 9494/97,
pois a sanção imposta pelo CPC não se confunde com o depósito prévio, este
relativo a custas e despesas processuais (AGA 518521-SP, 2ª Turma do STJ,
rel. Min. Franciulli Neto, j. 04.03.2004, DJ 14.06.2004, p. 199).
3.2. – Juízo de Mérito.
O mérito do recurso é a pretensão recursal, que pode ser a invalidação, reforma,
integração ou esclarecimento (esses últimos exclusivos dos embargos de declaração).
Compõe-se o mérito do recurso da causa de pedir recursal e da respectiva pretensão.
O mérito do recurso não pode coincidir com o mérito da causa. É possível que uma
questão seja de admissibilidade da causa e, ao mesmo tempo, seja uma questão de mérito
do recurso. Jamais uma mesma questão pode ser de admissibilidade e de mérito em
relação a um mesmo procedimento. Na prática, não se costuma tomar o cuidado de
atentar para essa sutileza. A legitimidade ad causam é uma condição da ação – questão de
admissibilidade da causa -, mas pode ser questão de mérito de um recurso em que se
discuta a ilegitimidade de uma das partes.
A causa de pedir recursal: o error in procedendo e o error in judicando.
Chama-se de error in iudicando o equívoco de juízo, pedindo-se em conseqüência a
reforma da decisão.
O objeto do juízo de mérito, no recurso, identifica-se (ao menos qualitativamente) com o
objeto da atividade cognitiva no grau inferior de jurisdição. Não se pode confundir error
in judicando com erro na apreciação do mérito da causa. O vício de juízo também pode
ocorrer na aplicação do direito processual, a ensejar reforma e não invalidação. P. ex.: O
26
tribunal ad quem constata a ocorrência de litispendência, não obstante o juiz de primeiro
grau ter rejeitado a preliminar. Sob o ponto de vista formal, a decisão interlocutória está
perfeita, pelo que é válida. No entanto, o defeito reside no conteúdo do julgado. Essa é a
razão que explica a necessidade da reforrna da decisão. Realmente, ao julgar o agravo de
instrumento, o tribunal ad quem dá provimento ao recurso para reformar a decisão e
extinguir o processo. Não há cassação na hipótese, já que o vício está no fundo, e não na
forma.
Chama-se de error in procedendo o vício de atividade, que revela um defeito da decisão,
apto a invalidá-la. Denuncia-se o vício de atividade, pleiteando-se invalidação da
decisão. O vício é de natureza formal, invalidando o ato judicial, ao dizendo respeito ao
conteúdo desse mesmo ato.
Se a decisão judicial contiver mais de um capítulo (decisão objetivamente complexa:
uma decisão formalmente única, mas substancialmente complexa, por conter mais de
uma decisão), nada impede que, no recurso se alegue error in procedendo em relação a
um capítulo (p. ex. não houve motivação ou decisão extra petita) e error in judicando m
relação ao outro. Deverá nesse caso o tribunal analisar o erro de forma para em seguida
não sendo reconhecido aquele analisar o erro de julgamento.
O julgamento rescindente é o que, acolhendo a alegação de error in procedendo, invalida
a decisão recorrida, determinando que se profira novo julgamento no juízo a quo. Há
hipóteses, entretanto, que, acolhida alegação de error in procedendo, não é necessária a
devolução dos autos à primeira instância, pois a sanação da invalidade pode dar-se no
mesmo juízo ad quem. É o que ocorre na apelação contra sentença extra ou ultra petita:
nessas hipóteses, basta o tribunal desconsiderar o excedente, apagando-o, que se retifica a
decisão recorrida, validando-a sem a necessidade de o juízo a quo proferir nova sentença.
É aplicação da regra do aproveitamento dos atos processuais: não se deve anular todo o
ato se apenas uma parte da decisão está nula e essa parte pode ser consertada sem
prejuízo das demais (art. 248 do CPC). Esse entendimento restou, aliás, melhor
explicitado pelo legislador, ao inserir um par. 4º ao art. 515 do CPC, prevendo
expressamente essa possibilidade de aproveitamento os atos processuais no âmbito
recursal.
Já o julgamento substitutivo é o que, acolhendo ou não error in iudicando, ou não
acolhendo error in procedendo, opera a substituição da decisão recorrida pela decisão que
julgou o recurso, exatamente porque não podem subsistir duas decisões com o mesmo
objeto. Só se pode falar de julgamento substitutivo se o recurso for conhecido. É o que
afirma o art. 512 do CPC: O julgamento proferido pelo tribunal substituirá a sentença ou
a decisão recorrida. Eventual ação rescisória deve dirigir-se contra a última decisão (a
que substituiu por último).
4 – EFEITOS DOS RECURSOS:
A interposição do recurso impede o trânsito em julgado da decisão. O recurso prolonga a
litispendência, agora em nova instância.
Quando o recurso for conhecido, não há discussão: a data do trânsito em julgado é a data
do trânsito em julgado da última decisão. Quando o recurso não for conhecido, há três
soluções: a) o trânsito em julgado retroage à data da interposição do recurso ou à data em
que se verificou o fato que impediu o seu julgamento de mérito; b) o trânsito em julgado
retroage à data da expiração do prazo recursal (recurso intempestivo) ou à data da
27
interposição do recurso incabível; nos demais casos de inadmissibilidade, a data do
trânsito em julgado é a do trânsito em julgado da última decisão; c) a data do trânsito é a
data do trânsito em julgado da última decisão, sempre. A terceira corrente, não obstante
os problemas que podem surgir parece a concepção que está mais de acordo com o
princípio da segurança jurídica. Em decisão recente o STJ aderiu a esse posicionamento
(EResp n. 441.252-CE, rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 29/06/2005).
4.1. – Efeito Devolutivo.
O efeito devolutivo é comum a todos os recursos. É da essência do recurso provocar o
reexame da decisão – é isso que caracteriza a devolução.
No entanto, há quem, como Barbosa Moreira, entenda que não há efeito devolutivo
quando o julgamento do recurso “caiba ao mesmo órgão que proferiu a decisão recorrida,
entretanto atualmente, tem entendido alguns doutrinadores que o efeito devolutivo
decorre da interposição de qualquer recurso, equivalendo a um efeito de transferência da
matéria ou de renovação do julgamento para outro ou para o mesmo órgão julgador.
A extensão do efeito devolutivo significa precisar o que se submete, por força do
recurso, ao julgamento do órgão ad quem. A extensão do efeito devolutivo determina-se
pela extensão da impugnação: tantum devolutum quanto appelatum. O recurso não
devolve ao tribunal o conhecimento de matéria estranha ao âmbito do julgamento
(decisão) a quo. Só é devolvido o conhecimento da matéria impugnada(art. 515 do CPC).
Sobre o tema, convém ressaltar , as normas que cuidam da apelação funcionam como
regra geral (arts. 515 a 517 do CPC). A extensão do efeito devolutivo determina o objeto
litigioso, a questão principal
Do procedimento recursal. Trata-se de uma dimensão horizontal.
A profundidade do efeito devolutivo determina as questões que devem ser examinadas
pelo órgão ad quem para decidir o objeto litigioso do recurso. A profundidade identificase com o material que há de trabalhar o órgão ad quem para julgar. Para decidir, o juiz a
quo deveria resolver questões atinentes quer ao fundamento do pedido, quer ao da defesa.
A decisão poderá apreciar todas elas, ou se omitir quanto a algumas delas. Em que
medida competirá ao tribunal a respectiva apreciação? Trata-se da dimensão vertical do
recurso.
O par. 1º do art. 515 diz que serão objeto da apreciação do tribunal todas as questões
suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro.
Conforme verifica-se os parágrafos do art. 515 do CPC, é amplíssima, em profundidade,
a devolução das questões. Não se cinge as questões efetivamente resolvidas na decisão
recorrida: abrange também as que nela poderiam tê-lo sido. Nisso se compreendem: a)
questões examináveis de ofício; b)questões que, não sendo examináveis de ofício,
deixaram de ser apreciadas, a despeito de haverem sido suscitadas abrangendo, aqui, as
questões acessórias (ex. juros legais), incidentais (ex. litigância de má-fé), questões de
mérito e outros fundamentos do pedido e da defesa.
Nelson Nery denomina de efeito translativo aquilo que Barbosa Moreira identifica como
profundidade do efeito devolutivo e acrescenta: sempre que o tribunal puder apreciar
uma questão fora dos limites impostos pelo recurso, estar-se-á diante de uma
manifestação deste efeito (razão pela qual ele inclui a remessa das questões de ordem
pública à apreciação do ad quem, manifestando-se ou não o recorrente sobre elas, como
exemplo do efeito translativo).
28
O efeito devolutivo determina os limites horizontais do recurso; o efeito translativo, os
verticais. O efeito devolutivo delimita o que se pode decidir; o efeito translativo, o
material com o qual o ad quem trabalhará para decidir a questão que lhe foi submetida. O
efeito devolutivo (extensão) relaciona-se ao objeto litigioso do recurso (a questão
principal do recurso); o efeito translativo (profundidade do efeito devolutivo) relacionase ao objeto do conhecimento do recurso, às questões que devem ser examinadas pelo
órgão ad quem como fundamentos para a solução do objeto litigioso recursal.
Com isso vemos que o efeito devolutivo limita o efeito translativo, que é o seu aspecto
vertical: o tribunal poderá apreciar todas as questões que se relacionarem àquilo que foi
impugnado – e somente àquilo. O recorrente estabelece a extensão do recurso, mas não
pode estabelecer a sua profundidade.
4.2. – Efeito Suspensivo:
O efeito suspensivo é uma qualidade do recurso que adia a produção dos efeitos da
decisão impugnada assim que interposto o recurso, qualidade essa que perdura até que
transite em julgado a decisão sobre o recurso.
A decisão que ainda não havia produzido efeitos, porque não prolatada, continua a não
produzi-los pelo efeito suspensivo do recurso, pois a eficácia não preexiste à interposição
do recurso que não pode, por certo, suspendê-la. Na verdade a suspensividade diz mais
de perto com a recorribilidade, do que propriamente com o recurso. De conseqüência,
somente pode atribuir-se efeito suspensivo ao recurso se a decisão impugnada for
recorrível, e, mais, se para o recurso respectivo se estipular o regime da suspensividade.
Dizemos que a suspensividade respeita mais propriamente à recorribilidade porque o
efeito suspensivo, na prática, tem início com a publicação da sentença e perdura no
mínimo até que se escoe o prazo para a parte ou interessado recorrer. Assim, durante o
prazo para a interposição do recurso, já existe, em certa medida, o efeito suspensivo que
se prolongará até o julgamento do recurso efetivamente interposto, ao qual a lei confira
efeito suspensivo.
Do contrário, a entender-se o início do efeito suspensivo apenas depois de efetivamente
interposto o recurso, a decisão poderia produzir efeitos nesse prazo e tornar não efetivo o
efeito suspensivo do recurso que vier a ser interposto. Essa condição suspensiva se opera
antes mesmo da interposição do recurso. Para os recursos previstos na lei sem efeito
suspensivo, o raciocínio não se aplica e a decisão, tão logo é publicada, passa a produzir
efeitos, ensejando inclusive sua execução provisória (art. 587 do CPC).
O efeito suspensivo do recurso, portanto, tem início com a publicação da decisão
impugnável por recurso para o qual a lei prevê efeito suspensivo, e termina com a
publicação da decisão que julga o recurso.
•
Recursos que têm efeito suspensivo;
No sistema recursal do Código de Processo Civil Brasileiro, a regra é o recebimento dos
recursos nos efeitos suspensivos e devolutivo. A apelação, recurso ordinário por
excelência, é recebida no duplo efeito (suspensivo e devolutivo), exceto nos casos
enumerados no art. 520 do CPC e na hipótese descrita na primeira parte do art. 1184
(sentença que decreta a interdição). São também recebidos no duplo efeito os embargos
de declaração (art. 538 do CPC) e os embargos infringentes (art. 530 do CPC). O efeito
29
interruptivo dos embargos de declaração refere-se ao prazo para a interposição de outros
recursos. O efeito suspensivo, à eficácia da decisão embargada. Quanto aos embargos
infringentes, a suspensividade fica limitada ao âmbito de abrangência do voto vencido,
que ensejou a interposição desse recurso. Os recursos de agravo (art. 522 do CPC),
extraordinário (art. 102, III da CF) e especial (art. 105, III da CF) são recebidos somente
no efeito devolutivo (arts. 497 e 542, par. 2º do CPC).
O recurso ordinário constitucional (arts. 102, II e 105, II da CF) não é recebido no efeito
suspensivo. Primeiro, porque o art. 540 do CPC determina que seja aplicada ao recurso
ordinário as regras do CPC relativas à admissibilidade e o procedimento da apelação,
inconfundíveis com os efeitos da interposição do recurso. Segundo, porque não necessita
de efeito suspensivo, já que cabível apenas do acórdão que denega mandado de
segurança (ou habeas corpus), decisão essa de caráter declaratório negativo, insuscetível
de ter esses efeitos negativos suspensos. Denegado o writ, não subsiste a liminar, de sorte
que nem poderia ser dado efeito suspensivo ao recurso ordinário para manter-se eficaz a
liminar, já que incide na espécie a súmula 405 do STF, que diz ficar sem efeito a liminar,
quando denegatória a ordem.
Os embargos de divergência (art. 546 do CPC), como são cabíveis no RE e REsp, que
são recebidos apenas no efeito devolutivo (art. 542, par. 2º do CPC), têm também esse
único efeito, sendo desprovidos de suspensividade. Entretanto, se o acórdão embargado
tiver dado provimento ao RE ou REsp, os embargos de divergência serão recebidos no
efeito devolutivo e suspensivo.
Por exceção, pode o relator conceder efeito suspensivo ao recurso de agravo de
instrumento (art. 527, III do CPC), no caso de a decisão impugnada haver decretado
prisão civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e
em outros casos dos quais possa resultar lesão grave grave e de difícil reparação, sendo
relevante a fundamentação (art. 558 do CPC). A concessão excepcional do efeito
suspensivo ao agravo pelo relator só pode ocorrer a requerimento da parte, vedada a
suspensão ex officio.
Outra exceção é prevista no CPC art. 558 parágrafo único, que estende à apelação a
mesma possibilidade. Assim, quando a apelação tiver de ser recebida apenas no efeito
devolutivo (art. 520 do CPC), pode o juiz, no primeiro grau, ou o relator, no tribunal,
conceder o efeito suspensivo a requerimento do apelante, se ocorrer uma das
circunstâncias apontadas no caput do art. 558 do CPC.
•
Impugnação parcial e efeito suspensivo;
Entendemos ser possível a execução definitiva de parte da sentença já transitada em
julgado, em se tratando de recurso parcial, desde que observadas certas condições: a)
cindibilidade dos capítulos da decisão; b) autonomia entre a parte da decisão que se
pretende executar e a parte objeto da impugnação; c) existência de litisconsórcio não
unitário ou diversidade de interesses entre os litisconsortes, quando se tratar de recurso
interposto por apenas um deles.
Há independência quando há dois pedidos distintos, cumulados no mesmo processo,
referente a dois contratos celebrados entre as partes. Havendo apelação da sentença
apenas quanto à resolução do contrato x, por exemplo, a parte da sentença que resolveu o
contrato y é desde já provisoriamente executável, pois transitou em julgado pela inação
da parte que dela não recorreu.
30
Tratando-se de litisconsórcio unitário, entretanto, a execução da sentença quanto ao
litisconsórcio que não recorreu é inadmissível, em face da tão-só possibilidade de a
decisão sobre o recurso poder produzir efeito expansivo subjetivo, atingindo-o (art. 509
do CPC), nada obstante não haja interposto recurso.
Cabe ao juiz de primeiro grau, ou ao órgão ad quem quando o processo se encontrar no
tribunal, aferir de ofício se é ou não caso de deferir pedido de execução da parte da
decisão que não foi impugnada.
Não se pode, contudo, confundir o efeito suspensivo parcial da decisão judicial
impugnada com a antecipação parcial dos efeitos da tutela de mérito quando houver
contestação parcial da pretensão. Quando, por exemplo, o autor pede 200 e o réu contesta
apenas parte do pedido, dizendo-se devedor de 100, essa metade incontrovertida pode
gerar a antecipação por incidência
•
Concessão “ex officio” do efeito suspensivo;
Como se trata de regra processual, de ordem pública, o efeito suspensivo deve ser
atribuído ao recurso por ato de ofício do juiz, independentemente de requerimento da
parte ou interessado.
Apenas no tocante ao recurso de agravo, a nova sistemática impõe ao relator atribuir
efeito suspensivo somente a requerimento da parte (art. 558 do CPC), de modo que
somente nesse caso não pode haver pronunciamento ex officio sobre a atribuição de
efeito suspensivo ao agravo. Aliás, é correta a disposição legal, pois a regra geral sobre o
recurso de agravo é o seu recebimento no efeito somente devolutivo (art. 497 do CPC),
sendo o efeito suspensivo exceção.
Há outra exceção contemplada pelo art. 558 parágrafo único, que estende a possibilidade
de o juiz de primeiro grau, ou o relator no tribunal, conceder efeito suspensivo ao recurso
de apelação, nos casos do art. 520 do CPC. Pela mesma razão, esse efeito suspensivo
excepcional à apelação só pode ser concedido a requerimento da parte, sendo defeso, ao
magistrado concedê-lo de ofício.
Essa decisão sobre os efeitos em que é recebido o recurso integra o juízo de
admissibilidade dos recursos. Portanto, na ocasião em que o juiz proferir a decisão de
recebimento ou indeferimento do processamento do recurso, deve também pronunciar-se,
ex officio, sobre os efeitos em que o está recebendo. O juízo positivo de admissibilidade,
isto é, a decisão que recebe o recurso no primeiro grau, é hoje, revogável. Portanto,
havendo o juízo a quo se equivocado quanto aos efeitos em que recebeu o recurso, pode
reformar a decisão, no particular, de ofício ou por petição simples da parte, desnecessária
a interposição de recurso para tanto.
Pode assim agir porque a decisão sobre os efeitos em que é recebido o recurso é tarefa de
que o juiz deve desincumbir-se ex officio, de sorte que independe de pedido da parte. Daí
a razão pela qual a parte pode, por petitio simplex, solicitar a modificação dessa parte da
decisão sobre a admissibilidade do recurso. Caso o juiz tenha recebido o recurso em
efeito diverso daquele determinado pela lei, caberá contra esse ato mandado de
segurança.
•
Medida cautelar na fase recursal;
Sendo interposto o recurso e recebido este no efeito suspensivo, compete ao juiz da causa
julgar a medida cautelar se o objeto desta não tiver sido devolvido a instância recursal.
31
Caso contrário, compete ao relator do recurso no tribunal apreciar a liminar da ação
cautelar (art. 800, parágrafo único do CPC), competindo ao órgão colegiado o julgamento
do mérito da ação. Isto porque não tem o magistrado a quo competência para praticar
atos de sequência do procedimento, obstada pela incidência do efeito suspensivo do
recurso.
Quando, ao revés, se tratar de recurso recebido apenas no efeito devolutivo, e não no
suspensivo, compete ao juiz a quo julgar ação cautelar incidente, já que o efeito
devolutivo não impede o prosseguimento do processo.
Na hipótese de decisão final, de única ou última instância, de juízo singular (RE-CF 102
III) ou de tribunal (RE e REsp-CF 102 III e 105 III), puder trazer perigo de dano
irreparável ou de difícil reparação à parte ou interessado (periculum in mora), é possível
pleitear-se a concessão de medida cautelar que suspenda a eficácia da decisão, até final
julgamento do RE ou do REsp, desde que se comprove a plausibilidade do provimento
do recurso excepcional (fumus boni iuris).
A medida cautelar deverá ser dirigida ao STF ou STJ, conforme o caso, porquanto o
tribunal a quo não tem competência para inovar no processo, depois de haver entregado a
prestação jurisdicional, conforme expressamente determina o art. 800, parágrafo único do
CPC.
Como, entretanto, o art. 800, parágrafo único do CPC, confere essa competência ao
tribunal ad quem (no caso, STF e STJ) se e quando já tiver sido interposto o recurso
excepcional, a medida cautelar deverá ser apreciada pelo tribunal de origem (a quo)
quando ainda não tiver sido interposto o recurso. Interposto efetivamente, a competência
para a concessão da liminar e do julgamento da cautelar é, ex vi legis, do STF ou do STJ.
A lei não exige que o recurso tenha sido admitido ou recebido para o processamento para
que o tribunal ad quem seja competente para apreciar e decidir a cautelar.
Dada a situação de urgência, avaliada em cada caso concreto, a medida cautelar é em tese
cabível, ainda que o recurso não tenha sido, ainda interposto.
Apesar do disposto no art. 800 do CPC, parágrafo único, o STF sumulou entendimento
em outro sentido: STF 634: “não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida
cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de
juízo de admissibilidade na origem”; STF 635: “Cabe ao Presidente do Tribunal de
origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do
seu juízo de admissibilidade”.
•
Sentença que julga ações conexas;
No caso de apelação interposta contra sentença que julga ações conexas, para as quais a
lei estabelece regime recursal diverso, no que respeita aos efeitos em que deva ser
recebido o recurso. Muito embora a decisão seja incindível para os efeitos de identificarse o recurso contra ela cabível, entendemos que o recurso efetivamente interposto deva
ser recebido em efeitos diferentes quanto aos capítulos que compõem a decisão recorrida.
Deve o magistrado receber a apelação, único recurso cabível contra sentença, mas dar
efeito suspensivo à parte da sentença que o comportar, e dar efeito meramente devolutivo
ao capítulo da sentença que assim o reclamar. A cisão do julgamento em capítulos,
portanto, somente pode ser considerada para atribuir-se os efeitos suspensivo e
devolutivo ao recurso interposto contra decisão judicial.
É o caso por exemplo, de sentença que julga: a) ação cautelar juntamente com a
principal; b) alimentos com separação judicial; c) despejo por falta de pagamento com
32
consignação em pagamento; d) ação principal e reconvenção; e) ação principal e ação
declaratória incidental; f) oposição e ação principal, etc.
•
Sentença e cassação de liminar;
O provimento de improcedência do pedido é juridicamente incompatível com a
manutenção da liminar, de sorte que, decretada a improcedência, ipso facto perde a
eficácia a liminar, independentemente de haver ou não interposição de recurso.
É irrelevante, ainda, o fato de o juiz na sentença não cassar expressamente a liminar, de
todo desnecessário porque da improcedência do pedido decorre como corolário a
insubsistência da liminar.
As mesmas conseqüências podem ser extraídas da sentença que extingue o processo sem
julgamento de mérito (art. 267 do CPC), que implica o decreto judicial de que o autor
não tinha direito de ver o seu pedido apreciado pelo mérito. A insubsistência da liminar
nesse caso é decorrência natural da extinção do processo sem conhecimento do mérito.
Quando a sentença for de procedência do pedido, sua impugnabilidade por recurso com
efeito suspensivo não faz cessar a eficácia da liminar concedida no processo. Concedida
a liminar e, posteriormente, julgado procedente o pedido, é porque o magistrado
vislumbrou não apenas o fumus boni iuris, mas a existência mesma do direito, razão pela
qual, a liminar tem de continuar a produzir os seus efeitos, desde que subsista o
periculum in mora. Silente a sentença sobre a revogação ou manutenção da liminar, devese entender como mantida a medida e subsistentes os motivos que a autorizaram. O efeito
suspensivo, no caso, impede a execução da sentença quanto aos outros temas objeto da
decisão.
No caso de liminar impugnada e sentença irrecorrida, o fato de o agravante, diante da
superveniência da sentença deixar de apelar não impede o conhecimento e julgamento do
agravo. Não é nnnecessário que recorra da sentença, burocraticamente, apenas para
manifestar seu desejo de ver o agravo julgado. Quando o interpôs já quis que o agravo
fosse julgado pelo mérito. A reiteração é desperdício de atividade processual. Não
apelando da sentença ocorrerá a preclusão da faculdade de impugná-la por recurso de
apelação. Mas não a coisa julgada, que somente se verificará quando o recurso de agravo
pendente for efetivamente julgado. A sentença é condicional, vale dizer produzirá efeitos
plenos se desprovido o agravo.
Situação diferente ocorre quanto as medidas liminares de caráter antecipatório, como por
exemplo as dos arts. 273, 461 e 928 do CPC. Nestes casos a superveniência de sentença
de mérito não depende da manutenção ou da cassação da liminar antecipatória, já que
ambas – liminar e sentença – decidirão sobre a mesma matéria (mérito ou efeito dele
decorrente). Se a interlocutória (liminar antecipatória) aprecia o mérito ou algum de seus
efeitos e a sentença de mérito também, são decisões da mesma classe, razão porque a
sentença absorve a liminar antecipatória.
Com efeito, quando o agravo tiver sido interposto contra decisão que apreciou o pedido
de medida liminar de caráter antecipatório, é necessário que sejam feitas algumas
observações.
I – Se a medida não tiver sido negada, o agravo objetiva a concessão da liminar:
sobrevindo sentença, haverá carência superveniente de interesse recursal, pois o
agravante não mais terá interesse na concessão da liminar porquanto já houve sentença, e
ele terá de impugnar a sentença que, por haver sido prolatada depois de cognição
exauriente, substitui a liminar que fora concedida mediante cognição sumária.
33
II – Se a liminar tiver sido concedida, o agravo objetiva a cassação da liminar: a ) se a
sentença superveniente for de improcedência do pedido, a liminar estará cassada, ainda
que a sentença não haja consignado expressamente essa cassação, aplicando-se ao caso a
solução preconizada no STF 405; b) se a sentença superveniente for de procedência, terá
absorvido o conteúdo liminar, ensejando ao sucumbente a impugnação da sentença e não
mais da liminar, restando prejudicado o agravo por falta superveniente de interesse
recursal (ver art. 520 VII do CPC).
•
Mandado de segurança para dar efeito suspensivo a recurso que não tem;
O mandado de segurança não pode ser utilizado para dar efeito suspensivo a recurso que
não o tem.
No entanto, se configurados os requisitos estabelecidos no art. 5º, LXIX da CF, pode a
parte obter a segurança, não para dar efeito suspensivo ao recurso, mas para sustar os
efeitos do ato jurisdicional impugnado. O alvo do mandado de segurança será o próprio
ato jurisdicional, passível, em tese, de recurso recebido no efeito meramente devolutivo.
Daí ser, nesses casos, prescindível a interposição do recurso para impetrar-se a
segurança. A exigência que alguns tribunais têm feito, de que seja efetivamente
interposto o recurso para poder ser deferida a segurança, é desprovida de sentido e ofende
indiretamente o texto constitucional que enumera, de forma exclusiva, quais são os
requisitos para a impetração do mandado de segurança.
•
Medida cautelar para sustar os efeitos de decisão judicial recorrível;
É óbvio que, em caso urgente, pode o relator ou o colegiado conceder medida liminar
inaudita altera pars. Mas, de toda a sorte, é preciso que sejam observados os trâmites
processuais exigidos para a ação cautelar.
Para que se possa obter a cautelar, no entanto, é preciso que comprove a existência da
plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni iuris) e a irreparabilidade ou difícil
reparação desse direito (periculum in mora) caso a decisão produza efeitos, requisitos
exigidos para a concessão de toda e qualquer medida cautelar.
•
Efeito suspensivo a requerimento da parte;
Os arts. 527, III e 558 do CPC permitem que, ao apreciar o recurso de agravo de
instrumento, o relator o receba, excepcionalmente, no efeito suspensivo, desde que o
agravante expressamente o requeira, atendidos os pressupostos mencionados nas
referidas normas legais.
O agravo pode ser recebido no efeito suspensivo no caso de prisão civil, adjudicação,
remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em outros casos dos
quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação.
•
Sentença que confirma a antecipação da tutela.
Não se pode receber toda a apelação no efeito meramente devolutivo, se se puder cindir a
sentença por capítulos. O que o art. 520, VII do CPC determina é que a tutela antecipada
continue a produzir efeitos, escopo que se pode alcançar dando à apelação efeito somente
34
devolutivo, apenas na parte em que interessar à continuação dos efeitos a tutela
antecipada.
A regra também tem aplicação quando a tutela antecipada tiver sido concedida na própria
sentença. A apelação eventualmente interposta será recebida no efeito devolutivo quanto
à parte que concedeu a tutela, e no duplo efeito quanto ao mais.
Julgado improcedente o pedido, a tutela antecipada anteriormente concedida fica sem
efeito, independentemente de o juiz a revogar expressamente na sentença. Isto porque é
incompatível com o decreto de improcedência, feito depois de cognição exauriente, a
manutenção de decisão contrária, dada em juízo de cognição sumária. A sentença de
improcedência reconheceu, depois de ampla produção de prova, que o autor não tinha
mesmo razão, motivo por que será com ela incompatível a decisão que, mediante
cognição superficial, concedeu a tutela antecipada afirmando a plausibilidade de o autor
ter razão.
A súmula 405 do STF diz: “Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no
julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os
efeitos da decisão contrária”.
4.3. – Efeito Expansivo.
Em regra, a interposição do recurso produz efeitos apenas para o recorrente. O recurso
interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os
seus interesses (art. 509 do CPC). A regra só se aplica ao litisconsórcio unitário, pois nos
outros casos a comunicação de efeitos do recurso aos co-litigantes omissos não se impõe,
pela desnecessidade da uniformidade da disciplina.
Assim, vemos que o que denomina efeito expansivo do recurso não é uma conseqüência
natural do julgamento de um recurso, mas uma regra própria do litisconsórcio unitário,
aplicável no âmbito recursal.
4.4. - Efeito Translativo.
O exame das questões de ordem pública, ainda que não decididas pelo juízo a quo
tranfere-se ao tribunal. Da mesma forma, ficam transferidas para o tribunal ad quem as
questões dispositivas que deixaram de ser apreciadas pelo juízo de primeiro grau, nada
obstante tenham sido suscitadas e discutidas no processo.
Opera-se o efeito translativo no recursos ordinários (apelação, agravo, embargos
infringentes, embargos de declaração e recurso ordinário constitucional), mas não nos
recursos excepcionais (recurso extraordinário, recurso especial e embargos de
divergência).
Não há efeito translativo nos recursos excepcionais (extraordinário, especial, embargos
de divergência) porque seus regimes jurídicos estão no texto constitucional que diz serem
cabíveis das causas decididas pelos tribunais inferiores (arts. 102, III e art. 105, III da
CF). Caso o tribunal não tenha se manifestado sobre questão de ordem pública, o acórdão
somente poderá ser impugnada por ação autônoma (ação rescisória), já que incidem na
hipótese as súmulas 282 e 356, que exigem o prequestionamento da questão
constitucional ou federal suscitada, para que seja conhecido o recurso constitucional
excepcional.
Além disso, a lei autoriza o exame de ofício das questões de ordem pública a qualquer
tempo e grau de jurisdição (art. 267, par. 3º do CPC). Ocorre que a instância dos recursos
35
extraordinário e especial não é ordinária, mas excepcional, não se lhe aplicando o texto
legal referido.
4.5. – Efeito Substitutivo.
Segundo o art. 512 do CPC, a decisão a respeito do mérito recurso substitui
integralmente a decisão recorrida. Assim, somente se poderá cogitar de efeito substitutivo
do recurso quando este for conhecido e julgado pelo mérito, pois do contrário não terá
havido pronunciamento da instância recursal sobre o acerto ou desacerto da decisão
recorrida. Conhecido o recurso, pelo juízo de admissibilidade positivo, passando-se ao
exame do mérito recursal, haverá efeito substitutivo do recurso quando: a) em qualquer
hipótese (error in iudicando ou in procedendo) for negado provimento ao recurso; b) em
caso de error in iudicando, for dado provimento ao recurso.
A substituição pode ser total ou parcial, ocorrendo esta quando a impugnação é parcial ou
quando o tribunal se limita a conhecer parcialmente do recurso. Somente quanto a parte
conhecida é que existirá o efeito substitutivo do recurso. No mais, remanesce integra a
parte da decisão que não sofreu impugnação ou cuja parte do recurso não foi conhecida
pelo tribunal.
4.6. – Efeito Regressivo ou Efeito de Retratação ou Efeito Diferido.
Trata-se do efeito que autoriza o órgão a quo a rever a decisão recorrida, como ocorre,
por exemplo, no agravo de instrumento, na apelação contra sentença que indefere a
petição inicial (art. 269 do CPC) e na apelação em causa propostas com base no ECA; no
caso do art. 285-A do CPC. Não deixa de ser uma dimensão do efeito devolutivo.
5 – TUTELA ANTECIPADA NO PROCEDIMENTO RECURSAL.
A urgência na obtenção de tutela diferenciada, entre as quais ressalta a antecipação da
tutela, pode ocorrer tanto no primeiro grau de jurisdição quanto no procedimento
recursal. É possível adiantar-se a tutela, mesmo na fase do procedimento recursal.
Exemplo que ocorre com muita freqüência é o adiantamento da tutela no recurso no
recurso de agravo, denominado também de efeito ativo do agravo.
Esse adiantamento pode ser tanto de algum efeito decorrente do provimento do agravo,
quanto ao próprio mérito da pretensão recursal.
Negada a liminar e interposto agravo contra essa decisão interlocutória negativa, o
agravante pode necessitar da providência para evitar, por exemplo, perecimento do
direito. É possível que o tribunal, ao receber o agravo de instrumento, adiante
imediatamente a providência pedida como mérito do agravo ou algum de seus efeitos.
Essa decisão antecipatória pode ser proferida pelo relator, que é o juiz preparador do
recurso de agravo, do órgão colegiado competente para julgar o recurso, que pode manter
ou revogar a decisão provisória do relator.
Ainda que se admita que o agravo tem procedimento expedito no tribunal, o regime
jurídico dado pelo CPC a esse recurso não prevê a antecipação pelo relator, mas apenas a
concessão de efeito suspensivo ao agravo, suspendendo-se a eficácia da decisão agravada
enquanto não for julgado o agravo. Essa omissão da lei quanto ao procedimento do
agravo faz com que se torne necessária a utilização do instituto da tutela antecipada, do
36
art. 273 do CPC, para evitar-se o perecimento de eventual direito do agravante, ou
mesmo quando houver manifesto propósito protelatório do agravado.
É como se o relator estivesse dando provimento ao agravo, provisoriamente, em virtude
da urgência ou do mero propósito protelatório da parte contrária.
Negar-se ao relator a possibilidade de adiantar a tutela de mérito do agravo é admitir-se a
existência de hipóteses em que há urgência e que o sistema de recursos do processo civil
brasileiro seria idôneo para garantir ao litigante a efetiva prestação da tutela jurisdicional.
Seria admitir-se, portanto, possibilidade de impetração de mandado de segurança contra
ato judicial, objetivando a concessão da liminar.
Quando os autos ainda estiverem no primeiro grau de jurisdição, o pedido de antecipação
de tutela deve ser dirigido ao tribunal (art. 800, parágrafo único do CPC). Caso não haja
regulamento no regimento interno a respeito da matéria, deverá ser sorteado relator para
apreciar o pedido de tutela antecipada, comunicando-se a decisão ao juiz da causa.
A utilização de sucedâneos recursais para a obtenção dessas tutelas de urgência no
segundo grau de jurisdição (mandado de segurança, medidas cautelares, etc.) tem sido
criticada pela doutrina, já que as leis de reforma do CPC tiveram e têm tido a
preocupação de dar maior efetividade aos institutos processuais, havendo sido deliberada
a intenção do legislador evitar a impetração indiscriminada e inadequada de mandado de
segurança contra ato judicial.
BIBLIOGRAFIA:
OBS: Essa apostila foi elaborada, a partir dos seguintes livros:
DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de Direito Processual
Civil. 7 ed. Salvador: Jus Podivm, 2009, v. 3;
MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil. 4 ed. São Paulo:
Atlas, 2009, v. II;
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 13 ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2006, v. 5;
NERY JR., Nelson. Teoria Geral dos Recursos. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2004.
37