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Direito Processual Civil. Resposta do réu: contestação, exceções,
reconvenção, revelia e direitos indisponíveis
Pedro Paulo
Da Resposta do Réu: regularmente citado, o réu terá 15 dias para oferecer sua
resposta. Nessa fase, o réu poderá tomar três atitudes: manter-se inerte, reconhecer
juridicamente o pedido, responder a demanda.
Manter-se Inerte: o réu é citado, entretanto, deixa transcorrer o prazo para a
resposta, não se manifestando no processo (revelia).
Reconhecer Juridicamente o Pedido: quando o réu reconhece o pedido, há uma
desconsideração dos fatos e fundamentos, passando-se à análise tão-somente do pedido, ou
seja, o reconhecimento jurídico do pedido é uma resposta do réu que aceita a pretensão do
autor. Discute-se exclusivamente se o réu pode ou não se submeter à prestação que está
sendo deduzida pelo autor. O Juiz não poderá manifestar-se ao contrário do desejo do réu.
Essa hipótese de reconhecimento jurídico do pedido, entretanto, só ocorrerá nos casos em
que se permite transação, ou seja, não se reconhece o pedido quando se tratar de matéria
indisponível ou nas hipóteses em que a lei processual não autorizar. Não se pode confundir
essa figura com a confissão, tendo em vista que, na confissão, o réu admite como
verdadeiros os fatos alegados pelo autor, não significando que os fundamentos e o pedido
estejam corretos.
Responder à Demanda: os meios processuais de que o réu pode dispor para
responder a demanda são: contestação, exceção, reconvenção. Cada modalidade de resposta
tem uma finalidade diversa, podendo o réu oferecer, das três, as que ele quiser. Até mesmo
as três modalidades poderão ser oferecidas pelo réu, se este quiser. O oferecimento de uma
espécie de resposta independe do oferecimento das demais, o que faz com que o réu possa
fazer todas as combinações possíveis entre as três espécies.
Prazo para Resposta do Réu: regra geral, dentro do procedimento comum
ordinário, o prazo para responder será de 15 dias. Em algumas hipóteses, entretanto, a lei
permite o prazo em quádruplo (ex.: Fazenda Pública) ou o prazo em dobro (ex.:
litisconsórcio passivo em que os litisconsortes estiverem representados por patronos
diferentes).
Conta-se o prazo, regra geral, da juntada do mandado de citação. No caso de
litisconsórcio, o prazo é contado da juntada do último mandado.
Classificação: as respostas podem ser classificadas em dois tipos: defesas
processuais e defesas de mérito.
A) Defesas Processuais: sempre que o réu apresentar uma defesa processual, estará
afirmando que o autor não preenche os requisitos legais para que a demanda seja julgada.
As defesas podem ser:
A.1) peremptórias: se o Juiz acolher a tese de defesa, o processo deverá ser extinto,
ou seja, não há condições de desenvolvimento válido do processo em razão do vício
processual apontado (ex.: alegação de ilegitimidade de parte);
A.2) dilatórias: a defesa, ainda que acolhida, não produzirá a extinção do processo.
Pode haver duas situações diferentes: 1ª) em algumas circunstâncias, tem-se a certeza de
que a defesa dilatória, se for acolhida, sempre será regularizada, visto que a regularização
depende do Estado-Jurisdição, ou seja, será feita pelo próprio juízo (ex.: declarar o Juiz
suspeito, declarar conexão etc.); 2ª) em algumas circunstâncias, se o Juiz acolher a defesa,
a regularização deverá ser feita pelo autor. Caso o autor não regularize a situação, o
processo será extinto. É considerada uma defesa dilatória, visto que, a princípio, o processo
não será extinto (ex.: alegação de falta de documento essencial ao processo etc.).
B) Defesas de Mérito: são as defesas em que o réu se opõe à própria pretensão
deduzida pelo autor. Podem ser classificadas em dois tipos:
B.1) diretas: quando o réu impugna os fatos e/ou suas conseqüências jurídicas.
Nesse caso, o ônus da prova permanece com o autor;
B.2) indiretas: o réu, ao impugnar a demanda, a princípio, concorda com a narrativa
do autor, entretanto, alega a existência de outros fatos impeditivos, modificativos ou
extintivos do direito do autor. Nesse caso, o ônus da prova transfere-se ao réu. Parte
considerável da doutrina divide a defesa de mérito indireta em:
B.2.1)) defesa de mérito indireta peremptória: aquela que, se for acolhida, conduz à
inexistência de direito por parte do autor (ex.: a alegação de que já houve o pagamento da
obrigação);
B.2.2) defesa de mérito indireta dilatória: aquela que, se for acolhida, impede o
autor de exercer seu direito naquele momento (ex.: o réu alegar que não cumpriu sua parte
no contrato, visto que o autor também não o fez).
Espécies de Respostas: o CPC prevê três espécies de respostas:
a) contestação: meio de defesa processual e material considerado mais importante;
b) reconvenção: tem por objetivo garantir que o réu deduza uma pretensão de
mérito em face do autor;
c) exceções: podem ser de suspeição, de impedimento ou de incompetência (esta só
se aplica à incompetência relativa).
Contestação: a contestação é o meio processual utilizado pelo réu para opor-se
formal ou materialmente ao direito do autor ou formular pedido contraposto. Como regra
geral, o autor terá deduzido uma pretensão em juízo e o réu irá defender-se, e essa defesa,
normalmente, é a contestação.
Defesa Formal = Defesa Processual
Defesa Material = Defesa de Mérito
Pedido Contraposto x Reconvenção: quando a doutrina fala em defesa a um direito
do autor, esse direito é aquele que o autor tem de deduzir uma pretensão em juízo, ou seja,
é um direito formal.
O réu, em contestação, excepcionalmente, pode formular um pedido contraposto,
que é uma pretensão do réu em face do autor. O meio material para o réu deduzir uma
pretensão é a reconvenção, entretanto determinadas pretensões poderão ser apresentadas
diretamente na contestação.
O fato de o Código prever o pedido contraposto não exclui a reconvenção, tendo em
vista serem institutos diversos. O que acontece, muitas vezes, é que o sistema, além de
prever o pedido contraposto, proíbe a reconvenção (ex.: Juizados Especiais). A doutrina
entende que o rol dos pedidos contrapostos é taxativo, ou seja, o que não estiver disposto
no rol deverá ser matéria de reconvenção.
Pedido Contraposto: só poderá ter como base os fatos alegados pelo autor na inicial,
fazendo-se, somente, novo enquadramento jurídico.
Como regra, o réu admite que os fatos alegados pelo autor existem, entretanto
apresenta outros fundamentos jurídicos, alegando que não é o autor quem tem direito (ex.:
num acidente de trânsito, o autor alega que o réu é culpado e o réu, no pedido contraposto,
alega que o autor é culpado).
Reconvenção: admitem-se como base da reconvenção novos fatos alegados pelo
réu.
Pode ter dois fundamentos: ou o réu dá um outro enquadramento jurídico ao pedido
do autor (ficando semelhante ao pedido contraposto) ou tem por base um direito alegado na
defesa (ex.: numa cobrança, o réu alega em reconvenção que também tem um crédito
devido pelo autor).
Conteúdo da Contestação:
a) Regra/Princípio da eventualidade: o réu, na sua contestação, deve trazer toda a
matéria de defesa, ou seja, deve deduzir todas as suas alegações, sejam elas de matéria
processual ou material. Caso o réu não alegue a matéria na contestação, preclue o direito. O
réu é obrigado a apresentar defesas na contestação, ainda que elas sejam conflitantes, visto
que o que não for alegado em contestação preclue. Essa regra tem três exceções:
a.1) fato superveniente (se existe fato que ocorreu posteriormente ou que o réu
desconheça, poderá alegá-lo a qualquer momento);
a.2) matéria que pode ser reconhecida de ofício (matérias de ordem pública, como
carência de ação, podem ser alegadas a qualquer momento);
a.3) quando a lei expressamente autorizar (existe uma única hipótese, que é a
prescrição, ou seja, se o réu não alegar a prescrição na contestação, poderá alegá-la a
qualquer momento).
b) Regra/Princípio da impugnação específica: o réu deve impugnar todos os fatos
alegados pelo autor, pois os fatos que não forem impugnados serão considerados
verdadeiros, ou seja, deve haver uma impugnação individualizada. Essa regra, no entanto,
tem três exceções previstas no CPC:
b.1) não se aplica aos fatos que não podem ser objeto de confissão, ou seja, as
matérias em que a lei não permite que o réu reconheça o pedido do autor; portanto, na falta
de impugnação, não se pode considerar o pedido verdadeiro. Assim, não poderão estar
sujeitas a essa regra todas as hipóteses de direito indisponível (ex.: num pedido de
separação litigiosa, o requerido não poderá confessar os fatos alegados na inicial, então, ele
não está sujeito à regra);
b.2) quando a inicial não estiver acompanhada de documento essencial à propositura
da demanda, ou seja, os fatos que dependem de prova documental não podem ser
considerados verdadeiros quando o documento não estiver acompanhando a inicial;
b.3) quando a defesa, em seu conjunto, implicitamente se opõe a um determinado
fato, ainda que não tenha sido impugnado diretamente.
Além dessas hipóteses previstas no Código, existem, entretanto, outras não previstas
em lei, mas nas quais não serão aplicadas as regras da impugnação específica, são elas:
- quando existir litisconsórcio passivo e, sendo os fatos comuns, um dos réus
oferecer defesa a respeito do fato;
- quando o réu estiver sendo representado por advogado dativo, curador especial ou
pelo MP, não será aplicada a regra da impugnação específica dos fatos, tendo em vista que
o representante não tem contato com o réu ou não tem condições de especificar os fatos que
são efetivamente verdadeiros (ex.: um doente mental representado por seu curador, este não
poderá especificar os fatos).
Preliminar de mérito: é a defesa processual apresentada pelo réu. As matérias que
podem ser alegadas em preliminar estão previstas no art. 301 do CPC e devem ser alegadas
antes da abordagem do mérito. São elas:
- inexistência ou nulidade da citação: podem ser alegadas em preliminar, no entanto
podem ser alegadas a qualquer tempo;
- incompetência absoluta: as incompetências absolutas são aquelas de ordem
pública que podem ser reconhecidas de ofício pelo Juiz e, portanto, são alegadas em
preliminar, ao passo que as incompetências relativas devem ser objeto de exceção. É defesa
dilatória e o Juiz deverá remeter o processo para o Juiz competente, salvo os casos em que a
lei determine que haja a extinção do processo sem julgamento do mérito (ex.: uma ação que
deveria ser proposta no Juízo Comum e o autor a propõe no Juizado Especial);
- inépcia da inicial: alegada a inépcia, trata-se de defesa de caráter peremptório; se
for acolhida, leva à extinção do processo;
- perempção: penalidade de caráter processual segundo a qual, se o autor der causa
à extinção do processo por três vezes, por abandono, ele não poderá repropor a demanda. É
defesa de caráter peremptório, ou seja, se acolhida, leva à extinção do processo;
- litispendência: ocorrerá a litispendência quando existir um processo anterior
idêntico ao em andamento. Trata-se de defesa de caráter peremptório, ou seja, a segunda
demanda deverá ser extinta. No sistema processual civil brasileiro, o que induz a
litispendência é a citação válida e não a propositura da demanda, ou seja, no momento em
que o réu for citado, forma-se a relação processual. Se mais tarde houver uma segunda
demanda idêntica, nesse momento o segundo processo deverá ser extinto;
- coisa julgada: refere-se à coisa julgada material, ou seja, àquela que impediria o
autor de repropor a demanda. É uma defesa peremptória, tendo em vista que, se for
acolhida, extingue o processo sem julgamento do mérito;
- conexão: a parte pleiteará a reunião de dois ou mais processos para que tenham
processamento e julgamento conjunto em razão de terem o mesmo objeto ou a mesma
causa de pedir. Essa preliminar tem algumas características particulares. Embora a matéria
seja preliminar de contestação, pode ser alegada tanto pelo réu quanto pelo autor, tendo em
vista que não se alega um vício, mas sim que se visa preservar a garantia da harmonia dos
julgados e da economia processual. Trata-se de defesa processual dilatória;
- incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização: o Código
se refere aos pressupostos processuais subjetivos relativos à parte. O que se alega, nesse
caso, é que o autor não tem capacidade de ser parte, não tem capacidade de estar em juízo
ou não há capacidade postulatória;
- existência de convenção de arbitragem: é bastante importante, pois é a única
preliminar que pode ser vista dentro do sistema processual como exceção e não como
objeção, na medida em que a existência de convenção de arbitragem deve ser alegada
obrigatoriamente pelo réu e na contestação, sob pena de preclusão. Não há necessidade de
que as partes, após o litígio, tenham firmado um compromisso. Basta que no contrato
objeto do litígio exista essa cláusula de convenção de arbitragem. Se não for alegada na
contestação, pressupõe-se que a parte renunciará à arbitragem;
- carência de ação: alega-se a falta das condições da ação. Trata-se de uma defesa
peremptória, ou seja, extingue-se o processo sem julgamento de mérito. O CPC, ao
relacionar essas preliminares, não foi preciso do ponto de vista técnico, tendo em vista que
a preliminar de inépcia de inicial engloba, também, impossibilidade jurídica do pedido. Do
ponto de vista prático, entretanto, esse conflito não tem nenhuma relevância;
- quando a lei exige caução ou outra prestação que não é atendida pelo autor: se o
autor não prestar caução ou outra prestação exigida em lei, o réu poderá alegar tal fato em
preliminar (ex.: caução – o autor que não é residente no Brasil e não tem bens de raiz, nos
processos de conhecimento, deverá prestar uma caução para garantir eventuais ônus de
sucumbência; outra prestação: o autor propõe uma demanda que é extinta sem julgamento
de mérito. Como regra, o autor pode repropor a demanda, entretanto deverá ter pago os
ônus de sucumbência do processo anterior, visto que, se não houver o pagamento, o
processo poderá ser extinto). É uma defesa que, em princípio, é dilatória. Se o autor sanar o
vício, o processo seguirá; caso contrário, o processo será extinto.
Exceções: as exceções serão sempre de caráter dilatório, ou seja, nenhuma delas
conduz à extinção do processo. Embora o CPC trate das exceções como uma modalidade de
resposta do réu, na verdade, no tocante à exceção de suspeição e exceção de impedimento,
não se tratam de modalidades de resposta exclusivamente, visto que, em princípio, o autor
também poderá interpor essas exceções.
O CPC, quando fala genericamente das exceções, afirma que a exceção deverá ser
apresentada no prazo de 15 dias; entretanto, esses 15 dias serão contados do conhecimento
do fato. Então, a exceção não deverá, obrigatoriamente, ser apresentada na contestação.
Na exceção de impedimento, o prazo de 15 dias não é preclusivo, ou seja, a exceção
poderá ser apresentada após os 15 dias; entretanto, a parte que apresentar a exceção após o
prazo será obrigada a arcar com as custas de retardamento do processo.
Nas situações em que o autor, antes de ingressar com a ação, já tem ciência de que o
Juiz é suspeito ou impedido, o prazo para a apresentação da exceção começa a contar da
data da distribuição da ação.
Efeitos da apresentação da Exceção: o CPC dispõe que, apresentada a exceção, o
processo será suspenso, ou seja, apresentada a exceção, não terá desenvolvimento nenhum
ato processual relativo ao objeto litigioso enquanto a exceção não for julgada. A exceção é
um incidente processual que suspende a relação principal até o seu julgamento.
Se houver necessidade de uma medida urgente, ela deverá ser praticada. Tratandose de exceção de incompetência, a cautelar será apreciada pelo próprio juízo; se a exceção
for de impedimento ou de suspeição, o entendimento dominante é de que a cautelar ou a
medida de urgência deverá ser apreciada pelo tribunal, tendo em vista que as exceções
serão julgadas pelo tribunal (enquanto não se julga a exceção, toda a competência será do
tribunal).
A posição majoritária entende que, se a exceção for interposta no 15.º dia, deverá
ser apresentada também a contestação. Deve-se lembrar que uma parte minoritária entende
que, interposta a exceção no 15.º dia, suspende-se imediatamente o processo, visto que o
réu terá ainda mais um dia para a apresentação da resposta.
O Código dispõe que o prazo para resposta volta a fluir do julgamento da exceção,
entretanto não esclarece se o prazo volta a fluir do julgamento do tribunal ou do “cumpra-se
o acórdão” proferido pelo Juiz de 1.º grau. A posição majoritária é de que o prazo voltará a
fluir a partir do momento que a decisão do tribunal não estiver sujeita a qualquer recurso
com efeito suspensivo. Quando o Juiz de 1.º grau reconhecer sua incompetência, ele
remeterá os autos ao Juiz competente, que irá recebê-los, ou não. Nesse caso, a posição
majoritária é de que o prazo para resposta volta a fluir no momento em que o Juiz
competente aceitar a competência.
Processamento das Exceções: o CPC traz dois procedimentos: um aplicável à
exceção de incompetência e outro aplicável tanto para a exceção de impedimento quanto
para a exceção de suspeição.
Exceção de incompetência: a parte deve não somente fundamentar as razões da
incompetência como também indicar qual o órgão julgador competente. Se o réu interpõe
uma exceção de incompetência absoluta que não esteja formalmente em ordem, o Juiz
deverá conhecer a exceção, tendo em vista tratar-se de matéria pública. Nesse caso,
entretanto, o prazo para a defesa não será suspenso. Interposta a exceção formalmente em
ordem, o Juiz intimará o exceto para defender-se no prazo de 10 dias. Apresentada a defesa,
o Juiz imediatamente proferirá a sentença ou designará audiência de instrução. Essa
audiência somente versará sobre matéria de incompetência e, até 5 dias antes da audiência,
as partes deverão apresentar as testemunhas. Dessa decisão cabe agravo.
Exceção de impedimento e exceção de suspeição: a parte, além de alegar as razões
pelas quais o Juiz seria suspeito ou estaria impedido, deverá juntar toda a documentação
comprobatória e o rol de testemunhas que pretende ouvir.
Embora o CPC não traga dispositivo expresso, por muito tempo entendeu-se que a
procuração do advogado deveria conter poderes especiais para a apresentação de exceção.
Esse entendimento, no entanto, foi modificado pelo STJ. O entendimento hoje consolidado
é o de que a procuração para o foro em geral já é suficiente para interposição de exceção.
Exceto, na exceção de impedimento ou suspeição, é o Juiz e, portanto, no momento
em que ele recebe a exceção, poderá reconhecer que é suspeito ou impedido, ou apresentar,
no prazo de 10 dias, as suas razões (defesa), encaminhando os autos para o tribunal,
apresentando também documentos e eventual rol de testemunhas.
Reconvenção: é um mecanismo pelo qual o réu, normalmente, pode deduzir uma
pretensão em face do autor. Em regra, o réu só se opõe às alegações do autor, ou seja,
somente se defende; entretanto, em alguns casos, o réu poderá formular uma pretensão em
face do autor, exercendo o direito de ação, passando a figurar como se fosse um verdadeiro
autor.
Em alguns casos, a lei autoriza o réu a deduzir sua pretensão na própria contestação.
Quando não, o meio ordinário é a reconvenção, que é apresentada em peça apartada. A
reconvenção provoca obrigatoriamente a ampliação do objeto litigioso (mérito), ou seja, o
mérito é alargado, passando a ser a soma da pretensão deduzida pelo autor com a pretensão
deduzida pelo réu.
Condições e pressupostos da Reconvenção: as condições e pressupostos de uma
reconvenção são as mesmas de qualquer ação (legitimidade das partes, interesse de agir,
possibilidade jurídica do pedido, capacidade de ser parte, capacidade de estar em juízo e
capacidade postulatória). A reconvenção, entretanto, por se tratar de uma medida de caráter
incidental, além dessas condições e pressupostos comuns a qualquer ação, deve preencher
alguns pressupostos e condições específicas:
a) tempestividade: a reconvenção será apresentada simultaneamente com a
contestação. A doutrina considera que a reconvenção e a contestação deverão ser
apresentadas no mesmo instante processual, mas não no mesmo prazo. O STJ tem uma
decisão que considera que devem ser apresentadas simultaneamente, inclusive no mesmo
prazo;
b) existência de um processo em curso e em fase de resposta: o réu, para oferecer a
reconvenção, deverá faze-la como mecanismo de resposta. Embora a lei exija um processo
em curso e seu caráter incidental, deverá existir uma autonomia entre a ação principal e a
reconvenção;
c) forma: o CPC determina que a reconvenção seja apresentada em peça apartada da
contestação. O Código não determina que seja juntada em apenso, visto serem a
contestação e a reconvenção dois atos processuais distintos no mesmo processo, então, a
reconvenção será juntada nos mesmos autos. A jurisprudência tem admitido que, se houver
condição de distinguir com absoluta clareza a contestação e a reconvenção (havendo
clareza da intenção do réu em reconvir), elas poderão ser apresentadas na mesma peça.
Entende-se que não poderá haver reconvenção de reconvenção. Quando a lei admitir pedido
contraposto, não será admitida a reconvenção;
d) identidade de procedimento: a lei exige que haja uma compatibilidade
procedimental entre a ação principal e a reconvenção, ou seja, por analogia, devem ser
observados os requisitos para a cumulação de pedidos. Ainda que o procedimento seja
diferente, se entre os pedidos puder haver uma adaptação, a reconvenção é admitida. Na
reconvenção, os pedidos seguem como se fossem ordinários;
e) competência: a reconvenção permite a chamada prorrogação da competência
(competência relativa), ou seja, é admitida a reconvenção desde que seja competente o
mesmo órgão julgador, se a incompetência for relativa. Não se admite reconvenção se for
caso de incompetência absoluta.
Requisitos da Reconvenção:
a) conexão: a reconvenção deverá, obrigatoriamente, ter conexão com os
fundamentos de defesa ou com os fundamentos da demanda proposta pelo autor. Parte da
doutrina defende que somente o exemplo da compensação se enquadra na conexão com
fundamento de defesa e todos os outros se enquadram na conexão com fundamento na
demanda.
b) inexistência de impedimento ou suspeição: pode haver casos em que o julgador
não é suspeito e não tem impedimento para julgar a demanda, entretanto, na reconvenção,
apresenta-se impedido ou suspeito para julgar. No caso de haver o impedimento ou
suspeição, desloca-se o processo, tanto o principal quanto a reconvenção.
c) legitimidade das partes: pode haver casos em que o autor tem legitimidade para
propor a ação, mas não terá legitimidade para figurar no pólo passivo em uma reconvenção
(ex.: o autor ingressa com uma demanda por meio de representante, visto a sua menoridade.
Nesse caso, o réu não poderá reconvir em face do representante do autor).
Procedimento da Reconvenção: formalmente, a reconvenção deverá respeitar os
requisitos dos arts. 282 e 283 do CPC. Apresentada a reconvenção, o autor-reconvindo será
intimado para defender-se, ou seja, o autor-reconvindo não será citado pessoalmente para
defender-se da reconvenção, mas sim será intimado na pessoa de seu advogado.
A partir da apresentação da defesa do autor, as duas demandas correrão
simultaneamente, formando um único processo.
Observações:
a) Cabimento de litisconsórcio na reconvenção: é admitido o litisconsórcio nos
casos em que, no pólo passivo da reconvenção, deva existir um litisconsórcio necessário
(ex.: autor vem a juízo cobrando dívida do réu e este quer reconvir pleiteando uma anulação
contratual; se no contrato figurar como parte da relação uma terceira pessoa, forma-se um
litisconsórcio necessário).
b) Intervenção de terceiros em sede reconvencional: a nomeação à autoria não é
admitida. Em princípio, não deveria ser admitido o chamamento ao processo, visto que este
se funda em litisconsórcio facultativo, entretanto existem decisões do STJ que admitem
essa intervenção. A regra é de que, se o terceiro puder ser autor da demanda principal, a
intervenção de terceiros na reconvenção deve ser admitida.
c) Reconvenção da reconvenção: a posição mais arraigada na doutrina é no sentido
da admissão, ou seja, em tese é possível uma reconvenção da reconvenção, entretanto está
se estreitando a hipótese de cabimento. Não há vedação.
d) Reconvenção em ação rescisória: admite-se a reconvenção em ação rescisória,
desde que a reconvenção também tenha natureza de rescisória, ou seja, o pedido na
demanda reconvencional deverá ser também de natureza rescisória.
e) Julgamento separado das duas demandas: a ação principal e a reconvenção
podem ser julgadas separadamente, desde que por extinção anômala do incidente, ou seja,
se por qualquer razão o Juiz tiver que extinguir a principal ou a reconvenção, com
fundamento em uma situação anômala, haverá o julgamento separado (ex.: se o autor
renunciar à demanda principal, o Juiz extinguirá a principal, entretanto a reconvenção
continuará). O recurso cabível contra a extinção de qualquer uma das demandas é o agravo.
Da Revelia: ocorre quando o réu, regularmente citado, deixa de responder à
demanda. O CPC regulou esse instituto, considerando revel o “réu que deixa de oferecer
contestação após regularmente citado”.
A doutrina discute a diferença entre revelia e contumácia, visto que a expressão
“revelia” somente passou a ser utilizada a partir do Código de 1973. Alguns autores
colocam a contumácia como sinônimo de revelia, outros entendem que a contumácia seria
qualquer atitude de inércia, tanto do autor quanto do réu. A posição que prevalece hoje,
entretanto, é a de que revelia é a inércia do réu, enquanto contumácia é a inércia do autor.
Então, hoje, a revelia está diretamente relacionada ao réu.
Efeitos da Revelia: se o réu deixar de se defender no prazo legal, ocasionará várias
conseqüências:
1ª) Presunção de verdade dos fatos alegados pelo autor: a respeito desta norma
do CPC consagrada pela doutrina, é essencial que se observem dois pontos:
a) a presunção da verdade se limita à matéria de fato, não podendo englobar, em
hipótese alguma, o enquadramento jurídico e suas eventuais conseqüências, ou seja, a
revelia atinge somente a narrativa dos fatos e não o enquadramento jurídico;
b) a presunção em torno da verdade da matéria de fato é relativa. Se o conjunto
probatório trazido na inicial não conduz à prova de que os fatos narrados são realmente
verdadeiros, o Juiz poderá iniciar uma instrução probatória ou, em alguns casos, julgar a
demanda improcedente.
Existem três exceções a essa aplicação da presunção da verdade:
a) nos casos de pluralidade de réus em que pelo menos um deles contesta e os fatos
são comuns (nesses casos, pouco importa o tipo de litisconsórcio);
b) se o litígio versar sobre direitos indisponíveis. Se a legislação não permite que as
partes transacionem ou se o réu não pode reconhecer o pedido do autor, não há como
aplicar a presunção da verdade. Nesses casos, ainda que o réu silencie, o autor continuará
com o ônus da prova, não havendo a presunção da verdade;
c) se a inicial não estiver acompanhada de documento essencial. Essa regra é um
reflexo direto do art. 283 do CPC, que dispõe que a inicial deve estar acompanhada de
documentos essenciais, caso contrário a demanda não continuará, podendo ser extinta se
não houver emenda da inicial. O Código, quando fala da não aplicação da presunção da
verdade nesse caso, dispõe sobre documento público, entretanto o entendimento doutrinário
dominante é o de que se deve dar uma interpretação extensiva a essa regra, ou seja, não
importa a natureza do documento, basta que seja documento essencial para que não seja
aplicado o efeito da presunção da verdade.
A presunção da verdade trazida pelo CPC só deve ser aplicada nas situações de
inequívoca verdade dos fatos ou inequívoca falta de intenção do réu de se opor aos fatos.
No caso de o réu contestar a cautelar e deixar de se defender no processo principal,
o entendimento dominante da doutrina é de que o Juiz deverá estender a defesa da cautelar
para o processo principal, visto que as demandas correm no mesmo juízo. O réu revel,
entretanto, não será aplicado a ele o efeito da presunção da verdade.
2ª) Os prazos correrão contra o revel independentemente de intimação: no caso
de o réu se tornar revel, todos os prazos para ele começarão a correr não na intimação, mas
sim no momento em que os atos são praticados e publicados. Não há comunicação pessoal
nem publicação para o réu, passando os prazos a correrem a partir da disponibilização dos
atos em cartório. Se houver a publicação da decisão no Diário Oficial para efeitos de
intimação do autor, essa publicação estende o prazo para o réu revel, que terá o prazo
fluindo a partir da data da publicação. Este, entretanto, não é um efeito perpétuo, ou seja, a
partir do instante em que o réu ingressar nos autos, essa penalidade não mais ocorrerá,
cessando o efeito da revelia a partir do momento em que o réu estiver regularmente
representado nos autos.
O fato de o réu ser revel não leva à aplicação de todos os efeitos da revelia (ex.: no
caso de anulação de casamento, caso o réu seja revel, não se aplica a presunção da verdade,
tendo em vista ser direito indisponível, entretanto a não-intimação dos atos será aplicada).
Após a revelia, se o autor, eventualmente, quiser alterar o pedido ou a causa de
pedir, deverá, obrigatoriamente, requerer nova citação do réu para responder à demanda. O
réu, porém, somente poderá contestar o que foi objeto de alteração, não havendo
possibilidade de contestar toda a demanda.
Nas hipóteses em que o Juiz não aplica a penalidade de presunção de verdade, devese determinar o prosseguimento da demanda com a especificação de provas pelo autor.
Direitos Indisponíveis: conforme dispõe o art. 127, caput, da CR/88, incumbe ao
Ministério Público a defesa, entre outros, dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
Regra geral, caso o réu não conteste a ação, reputam-se verdadeiros os fatos
afirmados pelo autor. A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado se o litígio versar
sobre direitos indisponíveis.
É que, da mesma forma como não vale a transação quanto direitos indisponíveis,
assim como também não vale como confissão / admissão, em juízo, de fatos relativos a
direitos indisponíveis, não há como se aplicar a presunção da verdade. Nesses casos, ainda
que o réu silencie, o autor continuará com o ônus da prova.
DIREITO
PROCESSUAL
CIVIL.
PROVAS
EM
ESPÉCIE.
PROCEDIMENTO PROBATÓRIO. 9B. ELABORADO POR PEDRO PAULO, MS.
Conceito de Prova em Processo Civil: há um conceito objetivo e um conceito
subjetivo. No tocante ao conceito objetivo, prova é o instrumento hábil à demonstração de
um fato, prova se confunde com o meio de prova, ou seja, a forma pela qual a parte pode
demonstrar que determinado fato ocorreu. Sob o prisma do conceito subjetivo, a prova é a
certeza quanto à existência de um fato, ou seja, refere-se à eficácia da prova, que é feita sob
o prisma do julgador. Por esse motivo, afirma-se que o destinatário da prova é o Juiz,
competindo a ele deferi-la ou não. Da junção desses dois conceitos, pode-se afirmar que,
em Direito Processual Civil, prova é a soma dos fatos produtores da convicção do julgador
e apurados no processo. O Juiz somente poderá formar sua convicção com base naquilo
que foi demonstrado no processo, não podendo utilizar o seu conhecimento específico para
proferir a sentença.
Objeto da Prova: o CPC prevê provas no tocante à matéria de fato e
excepcionalmente à matéria de direito, em especial à existência e conteúdo de uma
determinada norma legal, ou seja, não basta que a parte afirme que tem o direito, ela deve
demonstrar que o seu direito está previsto em lei e que essa lei está em vigor.
As circunstâncias em que podem ser exigidas as provas de direito são: legislação
municipal, estadual, estrangeira e normas consuetudinárias – essas quatro normas deverão
ser objetos de provas pelas partes. Somente pode ser exigida da parte a prova desse direito
quando se tratar de norma que não está em vigor na comarca na qual a demanda está em
andamento. O direito federal nunca poderá ser objeto de prova, pois deve ser do
conhecimento do Juiz. O controle do direito é do julgador, não estando ele adstrito ao que
consta dos autos, podendo pesquisar sobre a veracidade das provas apresentadas. No caso
das normas consuetudinárias, a parte deve fazer prova dos usos e costumes de qualquer
lugar; essa prova é feita basicamente por prova testemunhal, visto que não há um órgão que
dispõe sobre usos e costumes.
Ao lado da prova a respeito de direito, tem-se a prova a respeito de fatos e, como
regra geral, o fato que deve ser provado em juízo deve ser determinado, relevante e
controverso:
- fato determinado: é o fato individualizado, ou seja, o fato que foi expresso na
inicial será objeto de prova, caso contrário, não havendo a parte individualizado o fato, não
poderá ser objeto de prova;
- fato relevante: é aquele necessário ao deslinde da causa, ou seja, são aqueles fatos
que precisam ser examinados para que o Juiz julgue procedente ou improcedente uma
demanda. O julgador somente vai permitir a prova daqueles fatos relevantes para o
julgamento da demanda;
- fato controverso: a parte somente deverá fazer prova quando o fato for impugnado
pela outra parte ou quando o fato depender de prova por força de lei. O fato incontroverso
não precisa ser provado.
O objeto da prova é, portanto, o fato controvertido. O Juiz, ainda que esteja
convencido da existência do fato, não poderá dispensar a prova se esse fato for
controvertido.
Independem de prova:
a) fatos incontroversos: são aqueles aceitos expressa ou tacitamente pela parte
contrária (art. 302 do CPC). O fato incontroverso, em regra, não depende de prova, salvo se
houver necessidade de prova legal, se a essência do ato for um instrumento público.
b) fatos notórios: são aqueles de conhecimento geral. Basta a notoriedade relativa,
ou seja, a notoriedade do local, regional, do pessoal do foro (essa notoriedade também deve
ser do tribunal);
c) os que possuem presunção legal de existência ou veracidade: ex.: instrumento
público traz a prescrição de existência ou veracidade.
Conclui-se, então, que objeto da prova são os fatos pertinentes, relevantes,
controvertidos, não notórios e não submetidos à presunção legal.
A prova do direito estrangeiro se faz:
a) pelos compêndios ou legislação;
b) por certidão diplomática;
c) por livros ou pareceres doutrinários;
d) por testemunhas que tenham conhecimento jurídico.
A prova do direito estadual ou municipal se faz:
a) por repertórios oficiais;
b) por certidões do Legislativo Estadual ou Municipal.
É impossível provar a vigência da lei (apesar do que dispõe o art. 337 do CPC),
visto que ela depende de interpretação da norma pelo Juiz. O que é possível é obter certidão
de que não houve revogação expressa.
Finalidade: a finalidade da prova é o convencimento do Juiz. Pode-se concluir,
portanto, que não se busca uma certeza absoluta sobre o fato, mas sim, uma certeza relativa,
que implica o convencimento do Juiz.
Classificação das Provas: a doutrina apresenta uma classificação de três ordens:
A)
Quanto ao objeto:
Diretas: servem para a demonstração do fato principal.
Indiretas: servem para a demonstração de fatos secundários, ou seja, de
circunstâncias, das quais se pode extrair a convicção da existência do fato principal.
B) Quanto ao sujeito de que emana da prova:
Pessoal: são as testemunhas e os depoimentos pessoais das partes.
Real: são os objetos ou as coisas.
C) Quanto à preparação:
Casuais ou simples: são aquelas que surgem casualmente, ou seja, não foram
criadas com a intenção de produzir prova em uma futura demanda.
Pré-constituída: são aquelas previamente criadas com a finalidade probatória em
uma determinada demanda futura.
Princípios Relativos à Prova:
1) Constitucionais:
a) Princípio da ampla defesa (art. 5.º, V, da CF): estabelece que o Juiz deve
conferir ampla oportunidade às partes para que possam fazer valer, em juízo, as suas
pretensões. O Juiz deve dar a oportunidade para que as partes demonstrem, comprovem nos
autos, as suas alegações. O indeferimento sem motivo de alguma prova requerida pelas
partes acarreta o cerceamento de defesa (art. 332 do CPC). A prova somente poderá ser
indeferida quando for inútil, meramente protelatória (art. 130 do CPC), ou ainda quando for
ilícita.
b) Proibição da prova obtida ilicitamente (art. 5.º, LVI, da CF): essa questão
relacionada à prova obtida ilicitamente é controvertida na doutrina no que tange à sua
aceitação ou à sua recusa. Vicente Greco Filho afirma que essa regra não é absoluta,
devendo ser analisada e conciliada com outras garantias constitucionais. Nelson Nery
Júnior afirma que devem ser afastados os extremos, ou seja, a negativa absoluta e a
aceitação pura e simples, portanto, estabelece um princípio denominado “princípio da
proporcionalidade”, ou seja, deve ser analisado o interesse juridicamente tutelado, então
pretendido na ação, e, de outro lado, o mal relacionado à prova obtida ilicitamente, visto
que, às vezes, não há outra forma de demonstrar o fato, o que levaria ao julgamento
improcedente do pedido.
Exemplo de prova obtida ilicitamente: gravação oculta de conversa. Não é admitida,
visto que viola a intimidade da pessoa. Gravação feita por quem participou da conversa,
ainda que sem o conhecimento da outra pessoa, é admitida.
Prova ilícita se relaciona ao aspecto material, ou seja, é a prova obtida ilicitamente
(ex.: documento obtido por furto).
Prova ilegal é aquela que viola o ordenamento jurídico como um todo (ex.: a
reconstituição de um fato que afronta os bons costumes).
2) Gerais ou Processuais:
a)Princípio do livre convencimento motivado do Juiz: esse princípio estabelece que
o Juiz tem liberdade para formar sua convicção, ou seja, ele aprecia livremente as provas,
porém deverá fundamentar suas decisões. Também denominado princípio da persuasão
racional, disposto no art. 131 do CPC.
b) Princípio da oralidade (art. 336 do CPC): estabelece que as provas devem ser
realizadas preferencialmente em audiência de instrução e julgamento.
c) Princípio da imediação (art. 446, II, do CPC): estabelece que o Juiz é quem
colhe direta e imediatamente as provas requeridas, sendo facultado às partes as reperguntas.
d) Princípio da identidade física do Juiz (art. 132 do CPC): o Juiz que concluir a
audiência de instrução fica vinculado ao processo, devendo proferir a sentença, salvo se for
promovido, convocado ou aposentado.
e) Princípio da aquisição processual ou da comunhão da prova: estabelece que a
prova produzida é adquirida pelo processo, sendo irrelevante saber quem a produziu.
Ônus da Prova: ônus significa cargo, fardo. A inobservância do ônus gera uma
desvantagem à parte, ou seja, uma conseqüência negativa. Difere-se da obrigação, visto que
a inobservância desta provoca uma sanção. No que tange ao ônus da prova, devem-se
observar duas questões básicas: a quem cabe provar e qual a conseqüência para aquele que
deveria provar e não o fez, ou o fez de modo insuficiente.
Ônus da prova não é regra de procedimento, é regra de juízo, ou seja, é regra do
julgamento, cabendo ao Juiz verificá-lo no momento de prolação da sentença. As regras de
juízo sobre o ônus da prova somente serão aplicadas pelo Juiz se o fato não estiver provado;
estando provado o fato, o Juiz aplicará o princípio da comunhão da prova ou da aquisição
processual.
No que tange ao ônus da prova, destacam-se três princípios:
a) princípio da indeclinabilidade da jurisdição: o Juiz não pode deixar de julgar sob
o argumento de que existe lacuna na norma ou de que a questão é complexa;
b) princípio dispositivo: estabelece a iniciativa às partes quanto à ação e estabelece
a iniciativa às partes quanto às provas que pretendam produzir nos autos, cabendo ao Juiz
apenas uma atividade de complementação (preservação do princípio da imparcialidade);
c) princípio da persuasão racional: o Juiz decide segundo o alegado e provado nos
autos.
A doutrina classifica o ônus da prova em ônus objetivo e ônus subjetivo. No ônus
subjetivo, o enfoque relaciona-se a quem cabe a produção da prova. O ônus objetivo
relaciona-se à apreciação da prova pelo Juiz. O art. 336 do CPC estabelece o ônus
subjetivo:
a) cabe ao autor a prova do fato constitutivo do seu direito. A prova do fato
constitutivo do direito leva à procedência do pedido. Já a dúvida ou a insuficiência de prova
sobre esse fato milita contra o autor;
b) ao réu cabe a prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do
autor. São as denominadas exceções materiais (ex.: exceção do contrato não cumprido;
novação e compensação; pagamento, prescrição e decadência).
Ao réu incumbe o ônus da impugnação especificada dos fatos narrados pelo autor
(exceção substancial – defesa direta de mérito), visto que o fato não impugnado será
considerado incontroverso e fato incontroverso não depende de prova. O curador especial
(art. 9.º, II, do CPC), que é aquele nomeado para defesa dos interesses do réu preso ou
citado fictamente, não tem o ônus da impugnação especificada, podendo apresentar defesa
por negativa geral. Há, ainda, as exceções como defesa indireta processual: exceção de
impedimento do Juiz (art. 134 do CPC), exceção de suspeição do Juiz (art. 135 do CPC) e
exceção de incompetência do juízo.
Quando há um fato negativo, o ônus da prova incumbe a quem nega o fato. O ônus
da prova da existência das condições da ação e dos pressupostos processuais compete ao
autor.
Ação de estado: a revelia não dispensa o autor de provar os fatos constitutivos de
direito.
Caso fortuito ou força maior: o ônus da prova incumbe a quem alega caso fortuito
ou força maior.
Na ação de despejo, o autor deve provar a relação locatícia.
A inversão do ônus da prova está prevista no Código de Defesa do Consumidor, em
seu art. 6.º, VIII. Essa inversão é possível para beneficiar o consumidor e pode ocorrer
quando o consumidor for hipossuficiente (econômica, jurídica e moralmente) e quando for
verossímil a sua alegação. Essa inversão ocorre por obra do Juiz, que poderá determiná-la
no momento do despacho da petição inicial ou no momento do despacho saneador. O que
deve nortear o Juiz quando ele determina a inversão do ônus da prova é a noção de quem
tem mais condições de provar o fato. Haverá também a inversão do ônus da prova na
situação da presunção relativa. Aquele, em favor de quem milita a presunção relativa, está
liberado da prova, ou seja, a prova em contrário caberá à parte contrária.
Provas em espécie: os meios de prova são os instrumentos, pessoais ou materiais,
levados ao processo para demonstrar a verdade dos fatos ao Juiz. No que tange aos meios
de prova, devem ser observados os princípios da moralidade e legalidade. É que, no direito
positivo brasileiro, são admissíveis como meios de prova aqueles denominados de
juridicamente idôneos (ou seja, os meios legais) e os moralmente legítimos.
O rol previsto no CPC apresenta-se na seguinte ordem:
a) depoimento pessoal;
b) confissão;
c) exibição de documento ou coisa;
d) prova documental;
e) prova testemunhal;
f) prova pericial;
g) inspeção judicial.
Outros meios de prova admitidos e não previstos expressamente no CPC:
a) reconhecimento de pessoas ou coisas;
b) prova emprestada (retirada de outro processo, só tem validade contra quem
também participou do outro processo e pôde contraditá-la).
Requisitos para a validade da prova emprestada:
a) existência da prova, reconhecida por sentença transitada em julgado;
b) sujeição da prova às pessoas litigantes;
c) observância do contraditório.
Não existe, em princípio, hierarquia entre os meios de prova. Isso se extrai em face
do princípio da persuasão racional, previsto no art. 131 do CPC. Deve-se ressalvar a prova
legal, cuja aceitação e valoração estão previstas antecipadamente na lei, prevalecendo sobre
todo e qualquer meio de prova. O princípio da persuasão racional fica mitigado em face da
prova legal.
A doutrina estabelece uma prevalência de eficácia entre os meios de prova, na
seguinte ordem:
a) prova legal;
b) confissão;
c) prova pericial;
d) prova documental;
e) prova testemunhal;
f) indícios e presunções.
Depoimento Pessoal: representa o testemunho prestado por uma das partes em
juízo e tem dois objetivos: trazer esclarecimentos acerca dos fatos da causa (fatos
controvertidos e relevantes alegados pelas partes) e provocar a confissão.
Intimada a parte para comparecer à audiência de instrução e julgamento a fim de
prestar depoimento pessoal, e não sendo atendida a determinação judicial, ou seja, ficando a
parte que deveria depor ausente daquele ato processual, deverá ser aplicada a “pena de
confissão”, o que significa dizer que se considerará que a parte contumaz confessou os
fatos sobre os quais deveria prestar depoimento.
Trata-se, entretanto, de confissão presumida, e não, de confissão ficta. Presunção
relativa, iuris tantum, que poderá, portanto, ser ilidida pelo conjunto probatório constante
dos autos.
A parte será interrogada na forma prescrita para a inquirição de testemunhas, sendo
defeso, a quem ainda não depôs, assistir ao interrogatório da outra parte. Sobre o assunto,
considerando que em primeiro lugar deve depor o autor, para que somente após o réu preste
o seu depoimento, tem-se que, em função da garantia da ampla defesa, a regra aqui
considerada pode sofrer alterações, invertendo-se a ordem dos depoimentos.
Quando a parte, sem motivo justificado, deixar de responder ao que lhe for
perguntado, ou empregar evasivas, o juiz, apreciando as demais circunstâncias e elementos
de prova, declarará, na sentença, se houver recusa de depor.
A parte responderá pessoalmente sobre os fatos articulados, não podendo servir-se
de escritos adrede preparados, sendo-lhe permitido, todavia, a consulta a notas breves,
desde que objetivem completar esclarecimentos.
Por fim, a parte não é obrigada a depor de fatos criminosos ou torpes, que lhe forem
imputados, e de fatos a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo, salvo se
a ação versar sobre filiação, desquite ou anulação de casamento.
Confissão: é a admissão, por alguma das partes, de fato contrário aos seus
interesses e favorável ao adversário.
Não se pode confundir a confissão com o reconhecimento jurídico do pedido, que
tem por objeto as próprias pretensões do autor e só pode emanar do réu ou de algum dos
litisconsortes.
Pode ser judicial ou extrajudicial.
A confissão judicial pode ser espontânea ou provocada. A confissão espontânea
pode ser feita pela própria parte, ou por mandatário com poderes especiais. Da confissão
espontânea, tanto que requerida pela parte, se lavrará o respectivo termo nos autos. A
confissão provocada, por sua vez, constará do depoimento pessoal prestado pela parte.
De acordo com o CPC, a confissão judicial faz prova contra o confitente, não
prejudicando, todavia, os litisconsortes. Todavia, pelo princípio da comunhão da prova, a
confissão será valorada pelo juiz, destinatário direto da mesma, e poderá servir de base para
a formação de seu convencimento, sendo ilógico admitir a possibilidade de o juiz
considerar que o fato confessado ocorreu para o confitente e não ocorreu para os demais.
Nas ações que versarem sobre bens imóveis ou direitos sobre imóveis alheios, a
confissão de um cônjuge não valerá sem a do outro.
A confissão somente pode versar sobre fatos concernentes a direitos disponíveis e,
quando emanar de erro, dolo ou coação, poderá ser revogada por ação anulatória, se
pendente o processo em que foi feita; ou através de ação rescisória, depois de transitada em
julgado a sentença, da qual constituir o único fundamento, cabendo ao confitente o direito
de propor as referidas ações, mas, uma vez iniciada, passa aos seus herdeiros.
A confissão extrajudicial, feita por escrito à parte ou a quem a represente, tem a
mesma eficácia probatória da judicial; feita a terceiro, ou contida em testamento, será
livremente apreciada pelo juiz. Todavia, quando feita verbalmente, só terá eficácia nos
casos em que a lei não exija prova literal.
A confissão é, de regra, indivisível, não podendo a parte, que a quiser invocar como
prova, aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que lhe for desfavorável. Cindirse-á, todavia, quando o confitente lhe aduzir fatos novos, suscetíveis de constituir
fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção.
Exibição de documento ou coisa: trata-se, aqui, em verdade, de demanda
autônoma, de índole cautelar, e não, de meio de prova. O CPC regula a demanda cautelar
de exibição em dois locais distintos, conforme seja a demanda antecedente ou incidente ao
processo principal. Enquanto a “ação de exibição antecedente”, preparatória do processo
principal cuja efetividade visa garantir, encontra sua regulamentação nos arts. 844 e 845, a
“ação cautelar de exibição”, incidente ao processo principal está regulada pelos arts. 355 a
363.
O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa, que se ache em seu
poder.
Legitimado ativo para a exibição é qualquer das partes, sendo legitimado passivo
seu adversário no processo principal ou terceiro em cujo poder se encontre o documento ou
a coisa e, em cada uma dessas hipóteses, haverá um procedimento diferente a ser
obedecido.
Na petição inicial da “ação de exibição”, além dos requisitos de qualquer petição
inicial, deverá haver a individuação, tão completa quanto possível, do documento ou da
coisa; a finalidade da prova, indicando os fatos que se relacionam com o documento ou a
coisa; e as circunstâncias em que se funda o requerente para afirmar a existência do
documento ou da coisa, bem como sua localização em mãos do requerido. Este será citado
para responder em cinco dias (se se tratar do adversário do requerente no processo
principal) ou em dez dias (se for terceiro estranho ao processo para onde se pretende carrear
a prova).
A exibição será dispensada: se concernente a negócios da própria vida da família; se
a sua apresentação puder violar dever de honra; se a publicidade do documento redundar
em desonra à parte ou ao terceiro, bem como a seus parentes consangüíneos ou afins até o
terceiro grau; ou lhes representar perigo de ação penal; se a exibição acarretar a divulgação
de fatos, a cujo respeito, por estado ou profissão, devam guardar segredo; ou se subsistirem
outros motivos graves que, segundo o prudente arbítrio do juiz, justifiquem a recusa de
exibição. Todavia, se os motivos disserem respeito só a uma parte do conteúdo do
documento, da outra se extrairá uma suma para ser apresentada em juízo.
Não se encaixando em tais situações, o requerido terá que exibir a coisa ou o
documento que se encontre em seu poder e, em não cumprindo a ordem, o juiz considerará
verdadeiros os fatos que o requerente pretendia provar através da exibição (quando o
requerido for seu adversário no processo principal – art. 359); ou expedirá mandado de
apreensão se o requerido for terceiro (art. 362).
Prova Documental: documento é toda atestação gravada ou escrita de um fato. A
sua noção é, portanto, bastante ampla, alcançando não só os instrumento escritos como
também fotografias, filmes, gravações de sons e assemelhados.
A prova documental deve ser produzida com a petição inicial e com a contestação.
Só é admissível a juntada posterior de documentos quando sua apresentação no momento
em princípio oportuno não foi possível por legítimo impedimento.
O documento público faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos que
o escrivão, o tabelião, ou o funcionário declarar que ocorreram em sua presença. Em sendo
incompetente o oficial responsável pela lavratura do documento, este terá o mesmo valor
probante de um documento particular, assim como se feito sem a observância das
determinações legais.
Quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento público, nenhuma
outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta. Em outras palavras, quando
a forma é da substância do ato, a sua inobservância acarretará a invalidade do ato jurídico.
O documento particular gera uma presunção relativa de veracidade dws alegações
ali constantes, cabendo, portanto, ao interessado, o ônus de provar a falsidade das referidas
informações. Quando, todavia, contiver declaração de ciência, relativa a determinado fato,
presume-se verdadeira a declaração, mas não a existência do ato, competindo ao
interessado em sua existência o ônus de provar a veracidade da alegação (art. 368,
parágrafo único).
A fé do documento público ou particular cessa com a declaração judicial de sua
falsidade, consistindo tal falsidade em formar documento não verdadeiro e em alterar
documento verdadeiro.
O incidente de argüição de falsidade é, em verdade, uma ação declaratória
incidental. Nesta ação declaratória incidental de falsidade de documento o ônus de provar a
falsidade cabe à parte que argüiu o incidente.
Suscitado o incidente o juiz suspenderá o processo principal (o que se tem, na
verdade, é uma suspensão imprópria do processo).
Argüida a falsidade do documento, a parte que carreou o documento aos autos será
intimada para oferecer resposta no prazo de dez dias, devendo o órgão jurisdicional, a
seguir, determinar a realização de prova pericial.
A sentença, que resolver o incidente, declarará a falsidade ou autenticidade do
documento. A natureza deste provimento jurisdicional é, para alguns autores, decisão
interlocutória, recorrível mediante agravo; contudo, a doutrina majoritária entende tratar-se
de verdadeira sentença. Assim, por sentença única, o juiz decidirá a demanda principal e a
demanda incidental de declaração de falsidade do documento.
Por fim, a sentença que declarar a falsidade (ou a autenticidade) do documento
transita em julgado apenas inter partes (art. 472).
Prova Testemunhal: é a que se obtém através do relato prestado, em juízo, por
pessoas que conhecem o fato litigioso. Ou seja, é a prova produzida por testemunhas.
Conceitua-se testemunha como sendo a pessoa estranha ao feito (pois se for parte o
que se tem é depoimento pessoal) que vai a juízo dizer o que sabe sobre os fatos da causa.
A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso. O
juiz indeferirá, contudo, a inquirição de testemunhas sobre fatos já provados por documento
ou confissão da parte e sobre fatos que só por documento ou por exame pericial puderem
ser provados.
A prova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos cujo valor não
exceda o décuplo do maior salário-mínimo vigente no país, ao tempo em que foram
celebrados.
Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas
ou suspeitas.
São incapazes: o interdito por demência; o que, acometido por enfermidade, ou
debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los; ou, ao
tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções; o menor de
dezesseis anos; o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes
faltam.
São impedidos: o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer
grau, ou colateral, em terceiro grau, de alguma das partes, por consangüinidade ou
afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado
da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao
julgamento do mérito; o que é parte na causa; e o que intervém em nome de uma parte,
como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o
advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes.
São suspeitos: o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em
julgado a sentença; o que, por seus costumes, não for digno de fé; o inimigo capital da
parte, ou o seu amigo íntimo; e o que tiver interesse no litígio.
Sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas impedidas ou suspeitas;
mas os seus depoimentos serão prestados independentemente de compromisso (art. 415) e o
juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer. Seus depoimentos serão tomados, portanto,
na qualidade de informantes.
A testemunha fica isenta de depor sobre fatos que lhe acarretem grave dano, bem
como ao seu cônjuge e aos seus parentes consangüíneos ou afins, em linha reta, ou na
colateral em segundo grau; ou a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo.
Nos termos do art. 407, incumbe à parte, cinco dias antes da audiência, depositar em
cartório o rol de testemunhas, precisando-lhes o nome, a profissão e a residência. Limita-se
a dez o número de testemunhas que cada parte pode oferecer, sendo lícito ao juiz dispensar
as que excedam de três sobre o mesmo fato.
Oferecido o rol de testemunhas, só é possível a substituição daquela que falecer;
que, por enfermidade, não estiver em condições de depor; ou que, tendo mudado de
residência, não for encontrada pelo oficial de justiça.
Quando o juiz da causa for arrolado com testemunha, este declarar-se-á impedido,
se tiver conhecimento de fatos, que possam influir na decisão, caso em que será defeso à
parte, que o incluiu no rol, desistir de seu depoimento; ou, se nada souber, mandará excluir
o seu nome.
O depoimento das testemunhas deve ser colhido na audiência de instrução e
julgamento, perante o juiz da causa. Exceções a essa regar são as testemunhas que prestam
depoimento antecipadamente; que são inquiridas por carta; que, por doença, ou outro
motivo relevante, estão impossibilitadas de comparecer em juízo (art. 336, parágrafo
único); e as arroladas no art. 411, que cria um benefício para os ocupantes de certos cargos.
A testemunha é intimada a comparecer à audiência, constando do mandado dia, hora
e local, bem como os nomes das partes e a natureza da causa. Se a testemunha deixar de
comparecer, sem motivo justificado, será conduzida, respondendo pelas despesas do
adiamento.
Mas a parte pode comprometer-se a levar à audiência a testemunha,
independentemente de intimação; presumindo-se, caso não compareça, que a parte desistiu
de ouvi-la.
Quando figurar no rol de testemunhas funcionário público ou militar, o juiz o
requisitará ao chefe da repartição ou ao comando do corpo em que servir.
O juiz inquirirá as testemunhas separada e sucessivamente; primeiro as do autor e
depois as do réu, providenciando de modo que uma não ouça o depoimento das outras.
Antes de depor, a testemunha será qualificada, declarando o nome por inteiro, a
profissão, a residência e o estado civil, bem como se tem relações de parentesco com a
parte, ou interesse no objeto do processo.
É licito à parte contraditar a testemunha, argüindo-lhe a incapacidade, o
impedimento ou a suspeição. Se a testemunha negar os fatos que lhe são imputados, a parte
poderá provar a contradita com documentos ou com testemunhas, até três, apresentadas no
ato e inquiridas em separado. Sendo provados ou confessados os fatos, o juiz dispensará a
testemunha, ou lhe tomará o depoimento, observando o disposto no art. 405, § 4º.
A testemunha pode requerer ao juiz que a escuse de depor, alegando os motivos de
que trata o artigo 406; ouvidas as partes, o juiz decidirá de plano.
Ao início da inquirição, a testemunha prestará o compromisso de dizer a verdade do
que souber e lhe for perguntado. O juiz advertirá à testemunha que incorre em sanção penal
quem faz afirmação falsa, cala ou oculta a verdade.
O depoimento, depois de datilografado, será assinado pelo juiz, pela testemunha e
pelas partes.
É possível ao juiz ordenar, de ofício ou a requerimento da parte, a inquirição de
testemunhas referidas nas declarações da parte ou das testemunhas, bem como a acareação
de duas ou mais testemunhas ou de alguma delas com a parte, quando, sobre fato
determinado, que possa influir na decisão da causa, divergirem as suas declarações.
Requerido pela testemunha, deverá a parte que a arrolou arcar com as despesas que
tiver efetuado, devendo a parte pagá-la ou depositar a quantia em cartório no prazo de três
dias.
Como o depoimento prestado em juízo é considerado serviço público, a testemunha
sujeita ao regime da legislação trabalhista não sofre, por comparecer à audiência, perda de
salário nem desconto no tempo de serviço.
Prova Pericial: existem casos em que o julgamento do mérito da causa depende de
conhecimentos técnicos de que o magistrado não dispõe. Nestes casos, deverá ele recorrer
ao auxílio de um especialista, o perito, auxiliar da justiça.
A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação. Mas a perícia poderá
consistir apenas na inquirição do perito e dos assistentes técnicos, quando da audiência de
instrução e julgamento, a respeito das coisas que houverem informalmente avaliado ou
examinado, toda vez que a natureza do fato probandi o permitir.
Para que se produza a prova pericial, o juiz deve nomear expert de sua confiança,
fixando desde logo o prazo para a entrega do laudo pericial. Intimadas as partes da
nomeação do perito, pode-se formular quesitos e apresentar assistentes técnicos no prazo de
cinco dias, sendo certo que estes são auxiliares da parte, e não do juízo, motivo pelo qual
não estão incluídos no rol de pessoas sujeitas às hipóteses de impedimento e suspeição.
O perito cumprirá escrupulosamente o seu encargo, independentemente da lavratura
de termo de compromisso.
O perito ou o assistente técnico pode escusar-se (art. 146), ou ser recusado por
impedimento ou suspeição (art. 138, III); ao aceitar a escusa ou ao julgar procedente a
impugnação, o juiz nomeará novo perito e a parte poderá indicar outro assistente técnico.
O perito ou o assistente somente poderá ser substituído quando carecer de
conhecimento técnico ou científico; ou, sem motivo legítimo, deixar de prestar
compromisso. Neste caso, o juiz impor-lhe-á multa de valor não superior a um saláriomínimo vigente na sede do juízo.
As partes poderão apresentar, durante a diligência, quesitos suplementares. Da
juntada dos quesitos aos autos dará o escrivão ciência à parte contrária.
Compete ao juiz indeferir quesitos impertinentes e formular os que entender
necessários ao esclarecimento da causa.
Quando a prova tiver de realizar-se por carta, poderá proceder-se à nomeação de
perito e indicação de assistentes técnicos no juízo ao qual se requisitar a perícia.
Para o desempenho de sua função, podem o perito e os assistentes técnicos utilizarse de todos os meios necessários, ouvindo testemunhas, obtendo informações, solicitando
documentos que estejam em poder de parte ou em repartições públicas, bem como instruir o
laudo com plantas, desenhos, fotografias e outras quaisquer peças.
Sendo impossível a apresentação do laudo no prazo assinado pelo juiz, este poderá
conceder, a seu arbítrio, prorrogação do mesmo por uma única vez.
O laudo pericial deverá ser apresentado no prazo fixado pelo juiz, até pelo menos
vinte dias antes da audiência de instrução e julgamento, devendo os assistentes técnicos
apresentar seus laudos no prazo comum de dez dias contados da juntada aos autos do laudo
do perito.
A parte que desejar esclarecimento do perito e do assistente técnico, requererá ao
juiz que mande intimá-lo a comparecer à audiência, formulando desde logo as perguntas,
sob forma de quesitos. Mas o perito e o assistente técnico só estarão obrigados a prestar os
esclarecimentos a que se refere este artigo, quando intimados cinco dias antes da audiência,
momento em que já tomarão conhecimento do teor das perguntas que lhes serão formuladas
naquele momento.
Embora a prova pericial tenha por fim dar ao órgão jurisdicional elementos técnicos
de que o magistrado não dispõe para que se torne possível o julgamento do mérito da causa,
o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros
elementos ou fatos provados nos autos.
Pode, ainda, o juiz determinar, de ofício ou a requerimento da parte, a realização de
nova perícia, quando a matéria não lhe parecer suficientemente esclarecida. A segunda
perícia tem por objeto os mesmos fatos sobre que recaiu a primeira e destina-se a corrigir
eventual omissão ou inexatidão dos resultados a que esta conduziu.
A segunda perícia rege-se pelas disposições estabelecidas para a primeira, mas esta
não substitui, cabendo ao juiz apreciar livremente o valor de uma e outra.
Inspeção Judicial: trata-se de meio de prova em que o próprio juiz, através de seus
sentidos, examina pessoa ou coisa, a fim de obter esclarecimentos sobre os fatos da causa.
Consiste, portanto, na percepção sensorial direta do juiz sobre qualidades ou circunstâncias
corpóreas de pessoas ou coisas relacionadas com litígio.
A inspeção judicial pode ser feita, de ofício ou a requerimento das partes, em
qualquer fase do processo.
Ao realizar a inspeção direta, o juiz poderá ser assistido de um ou mais peritos e
deverá ir ao local, onde se encontre a pessoa ou coisa, toda vez que julgar necessário para a
melhor verificação ou interpretação dos fatos que deva observar; quando a coisa não puder
ser apresentada em juízo, sem consideráveis despesas ou graves dificuldades; e também
quando determinar a reconstituição dos fatos. Nas demais hipóteses, a inspeção judicial
deverá ser realizada na própria sede do juízo, lugar onde, via de regra, devem ser praticados
todos os atos do processo.
As partes têm direito a assistir à inspeção, prestando esclarecimentos e fazendo
observações que reputem de interesse para a causa.
Uma vez concluída a diligência, o juiz mandará lavrar auto circunstanciado,
mencionando nele tudo quanto for útil à decisão da causa. Tal auto poderá ser instruído
com desenho, gráfico, fotografia ou peça análoga.
Procedimento Probatório: consiste na seqüência logicamente ordenada de atos
que tende à produção da prova.
São quatro os momentos da prova:
a) requerimento ou propositura: é o momento em que as parte indicam, de forma
especificada, os meios de prova de que pretendem se utilizar para contribuir na formação da
convicção do juiz. O autor deve especificar provas na petição inicial, e o réu na
contestação.
b) admissão ou deferimento: ocorre no momento em que o juiz dispõe sobre os
meios de prova que entende devam ser utilizados para que seu convencimento possa se
formar. Tal se dá na decisão declaratória de saneamento do processo.
c) produção: consiste na carreação aos autos do meio de prova cuja utilização foi
deferida. Em regra, a produção da prova se dá na audiência de instrução e julgamento,
havendo exceções no tocante à prova documental, à prova pericial e à inspeção judicial.
d) valoração: é o momento em que o juiz irá valorar a prova. Ocorre na sentença.
PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Ponto
9.c. Elaborado por Herta Machado Capaverde
c) Ação de Improbidade Administrativa
Improbidade Administrativa - O Art. 37 da Constituição Federal estabelece a
base jurídica para a improbidade administrativa ao determinar os princípios da
administração pública: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, e
em seu parágrafo 4º dispõe as sanções para os atos de improbidade: suspensão de direitos
políticos, perda da função pública, indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário,
sem prejuízo da sanção penal cabível.
A lei 8.429/92 estabelece os tipos legais de atos de improbidade e as sanções para
cada hipótese, em complementação a CF.
Conceitua-se como atos de natureza civil, tipificados na lei, que ferem os princípios
da administração pública.
Sujeito ativo da improbidade administrativa (arts. 1º, caput, e § único, 2º e 3º
da lei 8.429/92) - É o agente público, servidor ou não, que exerça, embora transitoriamente
ou sem remuneração, seja por eleição, nomeação, designação, contratação ou por qualquer
outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função na
administração direta ou indireta, em empresa incorporada ao patrimônio ou em entidade
para cuja criação ou custeio o erário tenha concorrido ou concorra com mais de 50% do
patrimônio ou da receita anual.
Equipara-se à figura do agente público para os efeitos da lei aquele que induzir a
prática do ato que com ele concorrer ou em razão dele auferir vantagem.
Agentes da improbidade administrativa: agentes públicos, servidores públicos
(estatutários, celetistas ou remanescentes de outros regimes), contratados: particulares
exercendo transitoriamente funções estatais, sem vínculo profissional (ex. representantes da
sociedade civil em conselhos ou comissões de licitação, jurados, mesários de eleição, etc.),
agentes políticos, equiparados: são os não servidores e não agentes públicos que induziram
ou concorram para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma
direta ou indireta.
Sujeito passivo da improbidade administrativa – O sujeito passivo mediato é o
Estado pois a lei 8.429 tem por objetivo proteger o patrimônio público, a administração da
coisa pública (bens, direitos, recursos, com ou sem valor econômico). O sujeito passivo
imediato é a pessoa jurídica efetivamente afetada pelo ato, rol do art. 1º, caput, da referida
lei: órgãos da administração direta, órgão da administração indireta ou fundacional,
empresa ou entidade para cuja criação o erário haja concorrido ou concorra com mais de
50% do patrimônio ou da receita anual, empresa ou entidade que receba subvenção,
benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público e empresa incorporada ao
patrimônio público.
Tipos Legais – São três, art. 9º - atos que importam em enriquecimento ilícito; art.
10 – atos que causam prejuízo ao erário; atos que atentam contra os princípios da
administração pública.
Estrutura – A lei prescreve cláusulas gerais, permite a criação judicial da norma a
partir de critérios utilizados pelo direito, ou seja traz tipos legais abertos.
A responsabilidade será sempre subjetiva, dependendo da existência do dolo ou da
culpa na ação do agente público.
Art. 9º Enriquecimento ilícito – Constitui ato de improbidade auferir qualquer ripo
de vantagem patrimonial indevida em razão do ecercício do cargo, mandato, função,
emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º da Lei 8.429/92.
Auferir é perceber, obter, colher, ter, tirar vantagem econômica indevida para si
ou para outrem. O sentido da expressão “vantagem econômica” é qualquer modalidade de
prestação, positiva ou negativa, de que se beneficie quem aufira enriquecimento ilícito.
Vantagem indevida é aquela não autorizada por lei. Não é necessário prejuízo ao erário
público.
Elemento subjetivo: as condutas são todas dolosas; nenhuma das condutas admite
modalidade culposa. Todas as condutas aptas a gerar enriquecimento ilícito pressupõem a
consciência da antijuridicidade do resultado pretendido. A mesma conduta poderá consistir
em crime contra a administração pública – concussão, corrupção e peculato.
Requisitos:
Obtenção de vantagem patrimonial pelo agente; que esta vantagem não tenha causa
lícita; nexo causal entre o exercício funcional e a vantagem indevida.
Importante – Os incisos do art. 9º são exemplificativos e não taxativos.
Art. 10. Atos lesivos ao erário público – Patrimônio público é um complexo de
bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico e turístico do Estado.
Erário público é noção mais restrita, consistindo nos bens e direitos de valor
econômico-financeiro.
O art. 10 exige para sua concretização de efetivo dano, lesão, aos cofres públicos,
ao Erário Público e não ao Patrimônio Público em todas as suas formas. Consiste na ação
ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje lesão ao erário ou perda patrimonial, desvio,
apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres. É necessário, além da
culpa ou dolo, que a conduta seja ilegal.
Importante – Os incisos do art. 10 são exemplificativos.
Art.11. Atos contrários aos princípios administrativos – Os princípios existem
para que a estrutura administrativa atinja o interesse público. Constitui ato de improbidade
administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou
omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às
instituições ou seja legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
A doutrina define o art. 11 como tipo subsidiário, ou de reserva, incidindo apenas se
não ocorrer enriquecimento ilícito(art. 9º) ou lesão ao patrimônio público (art. 10).
Importante – Os incisos do art. 11 são exemplificativos.
Sanções – O art. 37, § 4º, da CF, traz o fundamento das sanções previstas na lei
8.429/92. Os atos de improbidade administrativa importarão em suspensão dos direitos
políticos; perda da função pública, indisponibilidade dos bens; ressarcimento ao erário.
Na forma da lei e sem prejuízo da ação penal cabível.
As sanções da Lei 8.429 não são de natureza penal, assim o mesmo fato poderá
ensejar ação civil e penal e sanções civis e penais. A lei de improbidade traz hipóteses de
ação civil pública e sanções de natureza civil.
O art. 12 dispõe que, independentemente das sanções penais, civis e administrativas
previstas na legislação específica, está o responsável pelo Ato de Improbidade sujeito às
seguintes cominações:
Para o autor do tipo previsto no art. 9º - ENRIQUECIMENTO ILÍCITO:
-
perda dos bens acrescidos ilicitamente;
-
ressarcimento integral do dano, se houver;
-
perda da função pública;
-
suspensão dos direitos políticos de 08 a 10 anos;
-
multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial;
-
proibição de contratar com o Poder Público, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica
pelo prazo de 10 anos.
Para o autor do tipo previsto no art. 10 – LESÃO AO ERÁRIO PÚBLICO:
-
ressarcimento integral do dano;
-
perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao
patrimônio, se houver;
-
perda da função pública;
-
suspensão dos direitos políticos de 05 a 08 anos;
-
pagamento de multa civil até duas vezes o valor do dano;
-
proibição de contratar com o Poder Público, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica, pelo prazo de 05 anos.
Para o autor do tipo previsto no art. 11 – ATOS CONTRA OS PRINCÍPIOS
DA ADMINISTRAÇÃO:
-
ressarcimento integral do dano, se houver;
-
perda da função pública;
-
suspensão dos direitos políticos de tr~es a cinco anos;
-
pagamento de multa civil de até 100 vezes o valor da
remuneração percebida do agente;
-
proibição de contratar com o poder público, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica, por três anos.
Esquema das sanções:
1.
Em qualquer caso que houver lesão ao erário – ressarcimento
integral do dano.
2.
Em qualquer caso de enriquecimento ilícito – perda dos bens
ilicitamente acrescidos.
3.
Em qualquer caso – perda da função pública.
4.
Em qualquer caso – suspensão de direitos políticos – art. 9°
(08 a 10), art. 10 (5 a 8); art. 11 (3 a 5)
5.
Em qualquer caso multa civil. Art. 9° (3 x valor acréscimo);
art. 10 2 x dano) art. 11 (até 100 vezes o valor da remuneração).
6.
Em qualquer caso – proibição de contratar com o poder
público – art. 9º - 10 anos, art. 10 – 5 anos, art. 11 – 3 anos.
Critérios do juiz para aplicação da sanção:
A aplicação das sanções independe:
a)
da efetiva existência de dano;
b)
da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle
interno ou pelo Tribunal de Contas.
-
A ausência do dano refere-se aos arts. 9º e 11, não ao 10.
-
As decisões dos Tribunais de contas têm valor administrativo
e não jurisdicional. São análises técnico-administrativas. Os Tribunais de Contas
são órgãos auxiliares do Poder Legislativo.
-
As sanções previstas no art. 12 não são obrigatoriamente
cumulativas. O juiz poderá optar pela aplicação das sanções de acordo com a
gravidade do caso concreto.
Ação de Improbidade Administrativa
Para a aplicação das sanções do art. 12, é necessária a promoção de Ação Civil
Pública, porque o bem jurídico tutelado é interesse difuso ou metaindividual. O rito da ação
será ordinário.
Competência: Local do dano, se houver ou do ato.
Legitimidade Ativa: A legitimação será concorrente entre: pessoa jurídica lesada e
Ministério Público.
A legitimação do MP tem fundamento constitucional a partir do art. 129, III, CF.
Não pode ser restringida por lei.
O cidadão não foi legitimado. As associações que tenham por objeto social a
preservação dos valores da Administração Publica também não.
Caso a ação seja proposta pelo MP, o art. 17, § 3º, da Lei de improbidade dispõe
que a pessoa jurídica lesada será cientificada para integrar a lide, podendo suprir omissões,
falhas e indicar provas. Trata-se de litisconsórcio ativo facultativo, uma vez que a pessoa
jurídica não está obrigada a integrar a lide. Se a ação for proposta pela pessoa jurídica
lesada, o MP atuará obrigatoriamente como fiscal da lei.
-
Vedação da Transação: art. 17, § 1º da Lei.
Tutela de interesse indisponível, a transação não é permitida. Há posicionamento
entendendo ser possível um Termo de Ajustamento para ressarcimento do dano (
parcelamento).
-
Cautelares: Tr|ês específicas na Lei de Improbidade:
1)
Art. 7º - indisponibilidade dos bens;
2)
Art. 16 – seqüestro de bens e bloqueio de contas
3)
Art. 20, parágrafo único – afastamento do exercício do
bancárias;
cargo.
-
Prescrição: Art. 23 da lei de Improbidade:
1) Para o agente público investido por mandato ou cargo em comissão, até
cinco anos a ação poderá ser proposta, após o término do exercício do mandato, de
cargo em comissão ou de função de confiança.
2) Para o Agente Público de cargos ou empresas efetivos: no mesmo prazo
previsto em lei para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço
público.
3) Para o ressarcimento do dano: não há prescrição, conforme o art. 37, §5º,
da CF.
c) Ação de Improbidade Administrativa
Improbidade Administrativa - O Art. 37 da Constituição Federal estabelece a
base jurídica para a improbidade administrativa ao determinar os princípios da
administração pública: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, e
em seu parágrafo 4º dispõe as sanções para os atos de improbidade: suspensão de direitos
políticos, perda da função pública, indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário,
sem prejuízo da sanção penal cabível.
A lei 8.429/92 estabelece os tipos legais de atos de improbidade e as sanções para
cada hipótese, em complementação a CF.
Conceitua-se como atos de natureza civil, tipificados na lei, que ferem os princípios
da administração pública.
Sujeito ativo da improbidade administrativa (arts. 1º, caput, e § único, 2º e 3º
da lei 8.429/92) - É o agente público, servidor ou não, que exerça, embora transitoriamente
ou sem remuneração, seja por eleição, nomeação, designação, contratação ou por qualquer
outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função na
administração direta ou indireta, em empresa incorporada ao patrimônio ou em entidade
para cuja criação ou custeio o erário tenha concorrido ou concorra com mais de 50% do
patrimônio ou da receita anual.
Equipara-se à figura do agente público para os efeitos da lei aquele que induzir a
prática do ato que com ele concorrer ou em razão dele auferir vantagem.
Agentes da improbidade administrativa: agentes públicos, servidores públicos
(estatutários, celetistas ou remanescentes de outros regimes), contratados: particulares
exercendo transitoriamente funções estatais, sem vínculo profissional (ex. representantes da
sociedade civil em conselhos ou comissões de licitação, jurados, mesários de eleição, etc.),
agentes políticos, equiparados: são os não servidores e não agentes públicos que induziram
ou concorram para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma
direta ou indireta.
Sujeito passivo da improbidade administrativa – O sujeito passivo mediato é o
Estado pois a lei 8.429 tem por objetivo proteger o patrimônio público, a administração da
coisa pública (bens, direitos, recursos, com ou sem valor econômico). O sujeito passivo
imediato é a pessoa jurídica efetivamente afetada pelo ato, rol do art. 1º, caput, da referida
lei: órgãos da administração direta, órgão da administração indireta ou fundacional,
empresa ou entidade para cuja criação o erário haja concorrido ou concorra com mais de
50% do patrimônio ou da receita anual, empresa ou entidade que receba subvenção,
benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público e empresa incorporada ao
patrimônio público.
Tipos Legais – São três, art. 9º - atos que importam em enriquecimento ilícito; art.
10 – atos que causam prejuízo ao erário; atos que atentam contra os princípios da
administração pública.
Estrutura – A lei prescreve cláusulas gerais, permite a criação judicial da norma a
partir de critérios utilizados pelo direito, ou seja traz tipos legais abertos.
A responsabilidade será sempre subjetiva, dependendo da existência do dolo ou da
culpa na ação do agente público.
Art. 9º Enriquecimento ilícito – Constitui ato de improbidade auferir qualquer ripo
de vantagem patrimonial indevida em razão do ecercício do cargo, mandato, função,
emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º da Lei 8.429/92.
Auferir é perceber, obter, colher, ter, tirar vantagem econômica indevida para si
ou para outrem. O sentido da expressão “vantagem econômica” é qualquer modalidade de
prestação, positiva ou negativa, de que se beneficie quem aufira enriquecimento ilícito.
Vantagem indevida é aquela não autorizada por lei. Não é necessário prejuízo ao erário
público.
Elemento subjetivo: as condutas são todas dolosas; nenhuma das condutas admite
modalidade culposa. Todas as condutas aptas a gerar enriquecimento ilícito pressupõem a
consciência da antijuridicidade do resultado pretendido. A mesma conduta poderá consistir
em crime contra a administração pública – concussão, corrupção e peculato.
Requisitos:
Obtenção de vantagem patrimonial pelo agente; que esta vantagem não tenha causa
lícita; nexo causal entre o exercício funcional e a vantagem indevida.
Importante – Os incisos do art. 9º são exemplificativos e não taxativos.
Art. 10. Atos lesivos ao erário público – Patrimônio público é um complexo de
bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico e turístico do Estado.
Erário público é noção mais restrita, consistindo nos bens e direitos de valor
econômico-financeiro.
O art. 10 exige para sua concretização de efetivo dano, lesão, aos cofres públicos,
ao Erário Público e não ao Patrimônio Público em todas as suas formas. Consiste na ação
ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje lesão ao erário ou perda patrimonial, desvio,
apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres. É necessário, além da
culpa ou dolo, que a conduta seja ilegal.
Importante – Os incisos do art. 10 são exemplificativos.
Art.11. Atos contrários aos princípios administrativos – Os princípios existem
para que a estrutura administrativa atinja o interesse público. Constitui ato de improbidade
administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou
omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às
instituições ou seja legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
A doutrina define o art. 11 como tipo subsidiário, ou de reserva, incidindo apenas se
não ocorrer enriquecimento ilícito(art. 9º) ou lesão ao patrimônio público (art. 10).
Importante – Os incisos do art. 11 são exemplificativos.
Sanções – O art. 37, § 4º, da CF, traz o fundamento das sanções previstas na lei
8.429/92. Os atos de improbidade administrativa importarão em suspensão dos direitos
políticos; perda da função pública, indisponibilidade dos bens; ressarcimento ao erário.
Na forma da lei e sem prejuízo da ação penal cabível.
As sanções da Lei 8.429 não são de natureza penal, assim o mesmo fato poderá
ensejar ação civil e penal e sanções civis e penais. A lei de improbidade traz hipóteses de
ação civil pública e sanções de natureza civil.
O art. 12 dispõe que, independentemente das sanções penais, civis e administrativas
previstas na legislação específica, está o responsável pelo Ato de Improbidade sujeito às
seguintes cominações:
Para o autor do tipo previsto no art. 9º - ENRIQUECIMENTO ILÍCITO:
-
perda dos bens acrescidos ilicitamente;
-
ressarcimento integral do dano, se houver;
-
perda da função pública;
-
suspensão dos direitos políticos de 08 a 10 anos;
-
multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial;
-
proibição de contratar com o Poder Público, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica
pelo prazo de 10 anos.
Para o autor do tipo previsto no art. 10 – LESÃO AO ERÁRIO PÚBLICO:
-
ressarcimento integral do dano;
-
perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao
patrimônio, se houver;
-
perda da função pública;
-
suspensão dos direitos políticos de 05 a 08 anos;
-
pagamento de multa civil até duas vezes o valor do dano;
-
proibição de contratar com o Poder Público, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica, pelo prazo de 05 anos.
Para o autor do tipo previsto no art. 11 – ATOS CONTRA OS PRINCÍPIOS
DA ADMINISTRAÇÃO:
-
ressarcimento integral do dano, se houver;
-
perda da função pública;
-
suspensão dos direitos políticos de tr~es a cinco anos;
-
pagamento de multa civil de até 100 vezes o valor da
remuneração percebida do agente;
-
proibição de contratar com o poder público, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica, por três anos.
Esquema das sanções:
1.
Em qualquer caso que houver lesão ao erário – ressarcimento
integral do dano.
2.
Em qualquer caso de enriquecimento ilícito – perda dos bens
ilicitamente acrescidos.
3.
Em qualquer caso – perda da função pública.
4.
Em qualquer caso – suspensão de direitos políticos – art. 9°
(08 a 10), art. 10 (5 a 8); art. 11 (3 a 5)
5.
Em qualquer caso multa civil. Art. 9° (3 x valor acréscimo);
art. 10 2 x dano) art. 11 (até 100 vezes o valor da remuneração).
6.
Em qualquer caso – proibição de contratar com o poder
público – art. 9º - 10 anos, art. 10 – 5 anos, art. 11 – 3 anos.
Critérios do juiz para aplicação da sanção:
A aplicação das sanções independe:
a)
da efetiva existência de dano;
b)
da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle
interno ou pelo Tribunal de Contas.
-
A ausência do dano refere-se aos arts. 9º e 11, não ao 10.
-
As decisões dos Tribunais de contas têm valor administrativo
e não jurisdicional. São análises técnico-administrativas. Os Tribunais de Contas
são órgãos auxiliares do Poder Legislativo.
-
As sanções previstas no art. 12 não são obrigatoriamente
cumulativas. O juiz poderá optar pela aplicação das sanções de acordo com a
gravidade do caso concreto.
Ação de Improbidade Administrativa
Para a aplicação das sanções do art. 12, é necessária a promoção de Ação Civil
Pública, porque o bem jurídico tutelado é interesse difuso ou metaindividual. O rito da ação
será ordinário.
Competência: Local do dano, se houver ou do ato.
Legitimidade Ativa: A legitimação será concorrente entre: pessoa jurídica lesada e
Ministério Público.
A legitimação do MP tem fundamento constitucional a partir do art. 129, III, CF.
Não pode ser restringida por lei.
O cidadão não foi legitimado. As associações que tenham por objeto social a
preservação dos valores da Administração Publica também não.
Caso a ação seja proposta pelo MP, o art. 17, § 3º, da Lei de improbidade dispõe
que a pessoa jurídica lesada será cientificada para integrar a lide, podendo suprir omissões,
falhas e indicar provas. Trata-se de litisconsórcio ativo facultativo, uma vez que a pessoa
jurídica não está obrigada a integrar a lide. Se a ação for proposta pela pessoa jurídica
lesada, o MP atuará obrigatoriamente como fiscal da lei.
-
Vedação da Transação: art. 17, § 1º da Lei.
Tutela de interesse indisponível, a transação não é permitida. Há posicionamento
entendendo ser possível um Termo de Ajustamento para ressarcimento do dano (
parcelamento).
-
Cautelares: Tr|ês específicas na Lei de Improbidade:
1)
Art. 7º - indisponibilidade dos bens;
2)
Art. 16 – seqüestro de bens e bloqueio de contas
3)
Art. 20, parágrafo único – afastamento do exercício do
bancárias;
cargo.
-
Prescrição: Art. 23 da lei de Improbidade:
1) Para o agente público investido por mandato ou cargo em comissão, até
cinco anos a ação poderá ser proposta, após o término do exercício do mandato, de
cargo em comissão ou de função de confiança.
2) Para o Agente Público de cargos ou empresas efetivos: no mesmo prazo
previsto em lei para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço
público.
3) Para o ressarcimento do dano: não há prescrição, conforme o art. 37, §5º,
da CF.
DIREITO
PROCESSUAL
CIVIL.
ATOS
PROCESSUAIS.
PRAZOS.
DESPESAS PROCESSUAIS. HONORÁRIOS. 12A. ELABORADO POR PEDRO
PAULO, MS.
Atos, Fatos e Negócios Processuais: sob a ótica estrutural, o processo, como o
próprio nome diz, é uma estrutura dinâmica, sendo um conjunto seqüencial de atos, que
visa a solução da lide por meio da tutela jurisdicional. Os atos, portanto, são ordenados,
havendo uma seqüência lógica e cronológica. Isso faz com que o processo seja complexo,
resultando o mesmo da combinação do procedimento com a relação processual. A própria
relação processual, por ser progressiva, goza de complexidade, já que os eventos geram
modificação, constituição e extinção de situações jurídico-processuais, fazendo surgir fatos
processuais.
Fatos processuais são, portanto, quaisquer acontecimentos que repercutam no
acontecimento jurídico do processo. Há fatos processuais, porque existem eventos que
independem da vontade humana lícita e que são capazes de influir no processo. Alguns
fatos jurídicos processuais têm por origem a vontade, tornando-se atos processuais. Toda
manifestação de vontade de quaisquer sujeitos do processo, que repercuta na relação
jurídico-processual, é um ato processual. Todos os demais são meros fatos processuais.
Dentre os atos processuais cite-se a manifestação de quaisquer sujeitos processuais e não
apenas das partes. Ex: sentença proferida pelo Juiz que, por ser um ato de vontade, é um ato
processual.
Tema que gera divergência doutrinária é o da existência de negócios processuais, ou
seja, de negócios jurídicos realizados no campo do processo. Vários são os autores que
defendem a sua existência e citam como exemplo a transação, a eleição convencional de
foro e outros atos assemelhados. Outros, entretanto, negam a existência dessa categoria, sob
o fundamento de que os atos de vontade realizados pelas partes produzem no processo
apenas os efeitos ditados por lei, o que os inclui na categoria dos atos, e não, na dos
negócios.
Princípio da Instrumentalidade das Formas: forma é o conjunto de solenidades
necessárias e indispensáveis para a validade e eficácia dos atos processuais. É tudo aquilo
que deve estar contido no ato para que este surta os efeitos desejados. Portanto, o ato não
tem uma finalidade em si mesmo, pois se estabelece um lugar, um tempo e um modo para
gerar a eficácia desejada. Não há que se falar em culto à forma do ato. A forma tem no seu
binômio previsibilidade e segurança as garantias necessárias para a concessão da tutela
jurisdicional.
Assim, o princípio da instrumentalidade das formas estabelece uma situação
intermediária entre formalismo e o rigor, para que a efetiva tutela jurisdicional seja
outorgada. O sistema busca muito mais o conteúdo do que a forma nela mesma. Caso o
objetivo do ato seja alcançado, sem prejuízo para as partes ou ao processo, a forma, nela
mesma, passa a ter um caráter secundário.
O sistema jurídico não transige com alguns formalismos, dentre os quais o uso do
vernáculo (art. 156, CPC).
Publicidade: a publicidade dos atos processuais garante a sua transparência e lisura,
até porque o sistema constitucional não admite julgamento sigiloso (art. 93, IX, da CF).
O princípio da publicidade goza de equilíbrio, de forma que os atos processuais
também não devem ser divulgados sem qualquer cuidado. Isso faz com que alguns atos
gozem da máxima publicidade, como as hastas públicas, em que se expedem editais, e
outros gozam de pouquíssima publicidade, como os atos que correm em “segredo de
justiça”. São hipóteses em que a intimidade das partes deve ser resguardada, por se tratar de
questões personalíssimas que pouco importam a terceiros. O rol do art. 155 do CPC é
taxativo.
Classificação dos Atos Processuais: os atos processuais podem ser divididos
quanto aos sujeitos que o praticam:
a) Atos das partes (inclui terceiros intervenientes) – art. 158 a 161, CPC.
b) Atos dos agentes da jurisdição – inclui os atos do juiz (art. 162 a 165) e os atos
do escrivão (auxiliares da justiça – art. 166 a 171).
Atos Processuais do Juiz: tais atos têm especial relevância, pois o Juiz é o
condutor do processo, sendo aquele que outorga a tutela jurisdicional. O Juiz preside a
coleta de provas, determina a marcha e ordenação procedimental.
De acordo com o art. 162 do CPC, os atos de provimento são os seguintes:
a) Sentença (Acórdão): é o ato pelo qual o Juiz põe termo ao processo, decidindo ou
não o mérito da causa. Aqui ocorre a efetivação da tutela jurisdicional. As sentenças são:
processuais ou terminativas, isto é, aquelas que não enfrentam o mérito (art. 267, CPC), ou
de mérito (definitivas), isto é, as que julgam o mérito (art. 269, do CPC).
b) Decisão interlocutória: ato pelo qual o Juiz resolve questões incidentes. São
dúvidas que surgem no desenvolvimento do processo e que são dirimidas pelo Juiz, mas
que tem conteúdo decisório não previsto nas hipóteses dos arts. 267 e 269 do CPC. Por ter
conteúdo decisório é que cabe recurso de agravo de instrumento ou agravo retido de tais
decisões. Podem ocorrer em qualquer fase do procedimento, quer na fase instrutória ou
mesmo na fase recursal.
c) Despacho: todos os demais atos praticados pelo Juiz. Tais atos não envolvem o
direito que se discute, nem o interesse das partes. Visam o regular andamento do processo.
A diferença entre despacho e decisão interlocutória está na carga lesiva ao interesse da
parte. Caso esta exista, é uma decisão interlocutória.
d) Atos ordinatórios: são todos os atos praticados pelos servidores, passíveis de
revisão judicial que se dão por delegação, visto que a responsabilidade é sempre do Juiz.
Ex.: entrega de autos às partes ou à peritos. Esses atos praticados pelos serventuários da
justiça são chamados também de atos de documentação. São as hipóteses de abertura de
conclusão ou vista às partes, ou certidão de incidentes.
Tal relação não é exaustiva, pois o Juiz ainda realiza audiências, inspeções judiciais,
presta informações em agravos de instrumentos ou mandados de segurança, etc.
Ademais, o Juiz ainda pratica atos materiais, que são aqueles que não têm qualquer
caráter de resolução ou determinação: podem ser instrutórios, como a realização de
inspeções, ou atos de documentação, como rubricar folhas dos autos. Tais atos de
documentação não integram o artigo 162 do CPC.
Atos do Escrivão: o CPC, com a expressão “escrivão”, quis designar todos os
serventuários que estão sob sua fiscalização. São atos burocráticos dispostos no art. 166 do
CPC, e que o escrivão deve seguir para o bom desenvolvimento procedimental.
Além desses atos, tem-se:
a) Atos de documentação: os serventuários e o escrivão praticam uma série de atos
materiais necessários ao bom desenvolvimento do processo. Ex.: digitação de declarações
verbais das partes em alegações finais.
b) Atos de comunicação: são todas as ordens do Juiz que precisam ser comunicadas
às partes, seus representantes ou outros serventuários da justiça. Ex:expedição de um
mandado.
c) Atos de logística: são atos que assessoram o Juiz, como o depósito de valores e
materiais e outras certidões que o escrivão apõe com fé pública.
Atos das Partes: conforme dispõe o art. 158 do CPC, a expressão “partes” não
engloba apenas o autor e o réu, abarcando, ainda, todos os terceiros intervenientes dos arts.
56 a 80 do CPC, além do MP, com exceção da hipótese em que atua como fiscal da lei.
Tem-se os seguintes atos:
a) Postulatórios: são aqueles em que a parte pleiteia um provimento jurisdicional.
Ex.: contestação.
b) Dispositivos: são aqueles em que a parte abdica, em prejuízo próprio, de
prerrogativa jurídica ou da tutela jurisdicional. Ex.: desistência do recurso.
c) Instrutórios: são atos que dão suporte à alegação da parte e que buscam o
convencimento do Juiz. Ex.: juntada de documentos.
d) Reais: são as condutas materiais das partes no processo. Ex.: depoimento
prestado pela parte.
Prazos Processuais: o processo, por ser dinâmico, lógico e contínuo, ocorre pela
pratica de atos processuais que estão ligados entre si e são sucessivos, chegando ao final
com a prolação da sentença de mérito. Por certo, a prática dos atos processuais está presa a
limites temporais, para que o processo não perdure indefinidamente.
Dessa maneira, todos os atos processuais têm prazo limite, dentro do qual deve
obrigatoriamente ocorrer, sob pena de sujeição à conseqüências processuais. Por isso, os
prazos estão sujeitos à contagem a partir de um termo inicial até o seu termo derradeiro.
Contagem dos Prazos: normalmente, os prazos são contados em dias, porém
podem ser contados em meses, anos ou até em horas. Portanto, não há uma única unidade
de tempo certa para contagem dos prazos. Nos debates orais, por exemplo, são contados em
minutos (art. 454, CPC).
Prazos Legais e Judiciais:
Prazos legais: são os definidos em lei, não tendo disponibilidade, em princípio, nem
o Juiz e nem as partes.
Prazos judiciais: são os fixados a critério do Juiz.
Prazos Dilatórios e Prazos Peremptórios:
Prazos dilatórios: são aqueles que podem ser alterados pela vontade das partes ou
pelo Juiz. Ex: hipótese em que a lei autoriza o incremento do prazo para apresentação das
alegações finais verbais.
Prazos peremptórios: são aqueles inalteráveis pela vontade das partes ou por
determinação judicial. É o prazo para apresentar resposta ou recurso.
Prazos Próprios e Impróprios:
Prazos próprios: são os que dizem respeito às praticas de atos processuais das
partes. A sua desobediência acarreta sanção. Ex.: sem contestação, pode ocorrer revelia.
Prazos impróprios: são os prazos do Juiz, do escrivão e dos seus serventuários. O
descumprimento não gera ônus ou sanção.
Contagem dos Prazos: o art. 184 do CPC apresenta regra geral, segundo a qual se
deve excluir o dia do início e incluir o dia do vencimento do prazo. Conforme o art. 184, §
2.º, do CPC, a contagem só começa correr no primeiro dia útil após a intimação.
O ato processual que determina o início da contagem do prazo é a intimação, exceto
na formação da relação jurídica, em que o prazo começa a partir da citação para ser
exercida a defesa. Muitas das intimações ocorrem na pessoa do advogado, que tem
capacidade postulatória. Há casos, porém, em que a intimação ocorre em relação à própria
parte.
Ainda sob a regra geral, os prazos não se interrompem, podendo, excepcionalmente,
se suspenderem. Isso significa que o prazo paralisado continua a correr. Caso ocorresse
interrupção, começaria novo cômputo do início.
Preclusão: é o fenômeno processual, segundo o qual os atos procedimentais, de
maneira ordenada, ocorrem de forma seqüencial, respeitando aos prazos preestabelecidos,
sendo que uma vez não realizados, perdem-se e não poderão ser repostos.
Tem-se, portanto, perda de um direito subjetivo processual, pelo seu não uso no
prazo e no tempo devidos. Isso ocorre pela inação da parte litigante, que deixou de praticar
certo ato dentro do prazo legal e judicial, impedindo que o processo se inicie ou prossiga.
A preclusão também pode ocorrer quando a parte pratica ato processual
incompatível com o ato que deveria praticar.
Espécies de Preclusão: há 3 espécies de preclusão:
a) Preclusão temporal: é a preclusão impeditiva decorrente da perda de uma
faculdade processual em virtude do seu não exercício no prazo fixado por lei. Ex.: não
interposição de recurso. Trata-se do descumprimento puro e simples de um prazo legal.
b) Preclusão lógica: é a incompatibilidade de um ato processual com outro já
praticado. Não se tem, aqui, o problema do fator tempo, mas sim uma questão de lógica no
ordenamento dos atos processuais.
c) Preclusão consumativa: é aquela em que a faculdade processual já foi exercida
validamente, tendo caráter de fato extintivo. Pelo fato do ato já ter sido praticado, não
poderá ser praticado novamente. A parte que já apelou não poderá apelar uma segunda vez.
A preclusão temporal, lógica e consumativa são ônus processuais das partes. Para o
Juiz também pode ocorrer consumação, que é chamada também de consumação pro
judicatus. Para o Juiz não existe preclusão temporal, já que não gera conseqüências para o
Juiz o suprimento de prazos.
Despesas Processuais e Honorários Advocatícios:
Salvo as disposições concernentes à justiça gratuita, cabe às partes prover as
despesas dos atos que realizam ou requerem no processo, antecipando-lhes o pagamento
desde o início até sentença final; e bem ainda, na execução, até a plena satisfação do direito
declarado pela sentença. Referido pagamento será feito por ocasião de cada ato processual.
Compete ao autor adiantar as despesas relativas a atos, cuja realização o juiz
determinar de ofício ou a requerimento do Ministério Público.
A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os
honorários advocatícios.
O juiz, ao decidir qualquer incidente ou recurso, condenará nas despesas o vencido.
As despesas abrangem não só as custas dos atos do processo, como também a indenização
de viagem, diária de testemunha e remuneração do assistente técnico.
Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de
vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos: o grau de zelo do
profissional; o lugar de prestação do serviço; e a natureza e importância da causa, o
trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. Nas ações de valor
inestimável ou pequeno, bem como naquelas em que for vencida a Fazenda Pública, os
honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidos os mesmos
critérios.
Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e
proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas. Se
um litigante decair de parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas
despesas e honorários.
O réu que, por não argüir na sua resposta fato impeditivo, modificativo ou extintivo
do direito do autor, dilatar o julgamento da lide, será condenado nas custas a partir do
despacho saneador e perderá, ainda que vencedor na causa, o direito a haver do vencido
honorários advocatícios.
Concorrendo diversos autores ou diversos réus, os vencidos respondem pelas
despesas e honorários em proporção.
Nos procedimentos de jurisdição voluntária, as despesas serão adiantadas pelo
requerente, mas rateadas entre os interessados.
Nos juízos divisórios, não havendo litígio, os interessados pagarão as despesas
proporcionalmente aos seus quinhões.
Se o processo terminar por desistência ou reconhecimento do pedido, as despesas e
os honorários serão pagos pela parte que desistiu ou reconheceu.
Sendo parcial a
desistência ou o reconhecimento, a responsabilidade pelas despesas e honorários será
proporcional à parte de que se desistiu ou que se reconheceu. Havendo transação e nada
tendo as partes disposto quanto às despesas, estas serão divididas igualmente.
As despesas dos atos processuais, efetuados a requerimento do Ministério Público
ou da Fazenda Pública, serão pagas a final pelo vencido.
Quando, a requerimento do réu, o juiz declarar extinto o processo sem julgar o
mérito (art. 267, § 2º), o autor não poderá intentar de novo a ação, sem pagar ou depositar
em cartório as despesas e os honorários, em que foi condenado.
As despesas dos atos, que forem adiados ou tiverem de repetir-se, ficarão a cargo da
parte, do serventuário, do órgão do Ministério Público ou do juiz que, sem justo motivo,
houver dado causa ao adiamento ou à repetição.
Quem receber custas indevidas ou excessivas é obrigado a restituí-Ias, incorrendo
em multa equivalente ao dobro de seu valor.
As despesas dos atos manifestamente protelatórios, impertinentes ou supérfluos
serão pagas pela parte que os tiver promovido ou praticado, quando impugnados pela outra.
Se o assistido ficar vencido, o assistente será condenado nas custas em proporção à
atividade que houver exercido no processo.
Cada parte pagará a remuneração do assistente técnico que houver indicado; a do
perito será paga pela parte que houver requerido o exame, ou pelo autor, quando requerido
por ambas as partes ou determinado de ofício pelo juiz.
As sanções impostas às partes em conseqüência de má-fé serão contadas como
custas e reverterão em benefício da parte contrária; as impostas aos serventuários
pertencerão ao Estado.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÕES POSSESSÓRIAS. 12B.
ELABORADO POR PEDRO PAULO, MS.
A proteção da posse faz-se por meio dos interditos possessórios, que são apenas
três:
a) Ação de Reintegração de Posse;
b) Ação de Manutenção de Posse;
c) Interdito Proibitório.
A ação é considerada possessória quando o seu objeto envolve posse; por isso, é
imprescindível identificar qual a relação jurídica que o sujeito mantém com a coisa.
Não basta, entretanto, que a causa de pedir envolva direitos possessórios; a ação de
nunciação de obra nova e os embargos de terceiro não se encaixam no rol das ações
possessórias. O que conduz à ação de reintegração de posse é o esbulho; no caso de
manutenção, deve haver a turbação; e, no interdito proibitório, deve existir grave ameaça
de esbulho à posse.
Fungibilidade: aplica-se o princípio da fungibilidade às possessórias, concedendo o
juiz a tutela mais adequada ao caso concreto, independentemente do tipo de ação que foi
proposta pelo autor (exemplo: se o autor ingressa com ação de manutenção de posse
alegando turbação e, à época da concessão, ocorrem mudanças nos fatos, tornando-se caso
de esbulho, o juiz irá conceder a reintegração da posse. O contrário não ocorre, pois se
eventual turbação se transforma em mera ameaça, por exemplo, haverá perda do objeto e o
processo será extinto sem julgamento do mérito por falta de interesse de agir).
O princípio da fungibilidade está disposto no art. 920 do Código de Processo Civil,
assim regulamentado: “A propositura de uma ação possessória, em vez de outra, não
obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela
cujos requisitos estejam provados”.
A fungibilidade aplica-se às possessórias, justificando-se tal fato por ser de difícil
identificação a espécie de agressão à posse e por existir a possibilidade de que a agressão
inicial venha a alterar-se no curso da demanda.
Turbação é todo ato que embaraça o livre exercício da posse; esbulho é o ato pelo
qual alguém priva outra pessoa do poder, de fato, sobre a coisa.
Inexiste, porém, a fungibilidade entre um interdito possessório e um instituto que
não o seja. Por exemplo: não pode o juiz valer-se da fungibilidade para julgar ação
possessória como se fosse petitória e vice-versa.
Legitimidade:
A) Legitimidade ativa: o art. 926 do CPC estabelece a condição de possuidor para
a propositura dos interditos. Exige-se, ainda, que tenha sido esbulhado ou turbado em sua
posse. O detentor não tem a faculdade de propor ação possessória, por não ter a posse.
Nas possessórias, excetua-se a regra geral de que o cônjuge necessitará de
consentimento do outro para propor a ação – não há a necessidade da participação de
ambos, exceto nos casos de composse e de ato por ambos praticado (art. 10, § 2.º, do CPC).
Possuidores diretos e indiretos têm ação possessória contra terceiros – legitimação
concorrente – e também um contra o outro; nesse caso, é necessário verificar qual das
posses foi a ofendida (art. 486 do CC).
B) Legitimidade passiva: o réu, nas ações possessórias, é o autor da ameaça, da
turbação ou do esbulho. O terceiro que recebeu a coisa esbulhada, sabendo que o era,
também é legitimado para figurar no pólo passivo.
Quando a turbação ou o esbulho for causado por menor púbere, será possível ajuizar
ação contra ele; porém, o menor deverá estar assistido por seus pais ou responsáveis. No
caso de menor impúbere, a ação deverá ser ajuizada em face do responsável pelo incapaz.
A pessoa jurídica, de direito privado ou público, poderá ocupar o pólo passivo das
ações possessórias, pois a ninguém é dado o direito de desapossar outrem sem o devido
processo legal.
Competência: trata-se de competência absoluta, não podendo ser derrogada ou
modificada. Serão propostas, as ações possessórias, no foro onde o imóvel violado estiver
localizado ou, em se tratando de bem móvel, no foro do domicílio do réu.
Procedimento:
1) Petição inicial: a petição inicial deve conter os requisitos dos arts. 282 e 283 do
CPC. O autor, em petição inicial, deve qualificar o réu, exceto quando impossibilitado de
fazê-lo, por exemplo, em grandes invasões, quando não é possível identificar todas as
pessoas.
O autor deverá afirmar, na inicial, a existência da posse, a duração desta, a natureza
do ato violador e a data em que esse ato ocorreu. Não basta que o autor afirme o seu direito
possessório; o autor deve demonstrar o esbulho ou a turbação de sua posse.
O CPC, em seu art. 921, autoriza cumular, ao pedido de proteção possessória, a
condenação de perdas e danos, o desfazimento de construção ou plantação e a pena
cominatória em caso de descumprimento de ordem judicial, sem prejuízo do rito especial.
Outros pedidos poderão ser cumulados, desde que observadas as disposições do art. 292 do
CPC.
O juiz pode conceder, ou não, a liminar possessória, que constitui uma antecipação
de tutela com requisitos próprios: entre eles encontra-se a violação do direito possessório a
menos de ano e dia.
A liminar, na ação possessória, limita-se à proteção possessória, não atingindo, por
exemplo, a execução por perdas e danos. Pode ocorrer uma antecipação de tutela da
execução por perdas e danos; entretanto, deve-se seguir as regras do art. 272 do CPC.
A liminar pode ser concedida diretamente ou após a audiência de justificação. Será
concedida de plano quando houver prova documental idônea para a demonstração dos
requisitos do art. 927 do CPC. A declaração de pessoas que conhecem o fato não servirá
como prova para a concessão direta da liminar, visto que a prova testemunhal deve ser
produzida em Juízo.
Se a liminar não for concedida de plano, será designada uma audiência de
justificação onde serão ouvidas as testemunhas do autor, não havendo a rigor, a necessidade
de serem elas arroladas antecipadamente. O réu deve ser citado para comparecer à
audiência; porém, não poderá levar testemunhas nem apresentar provas, devendo limitar-se
a assistir a audiência e, eventualmente, a reperguntar às testemunhas e oferecer contradita,
em caso de suspeição ou impedimento.
A finalidade da audiência de justificação é permitir que o autor faça oralmente a
prova de seu direito e é realizada em seu exclusivo interesse. Partindo dessa finalidade,
deve-se analisar a forma da audiência.
2) Caução: o art. 925 do CPC estabelece: “Se o réu provar, em qualquer tempo, que
o autor provisoriamente mantido ou reintegrado na posse carece de idoneidade financeira
para, no caso de decair da ação, responder por perdas, o juiz assinar-lhe-á o prazo de 5
(cinco) dias para requerer caução sob pena de ser depositada a coisa litigiosa”.
O juiz, portanto, ao conceder a liminar, em princípio não pode exigir do autor que
ele preste uma caução real ou fidejussória. O que o sistema prevê é que o réu, na sua
defesa, possa requerer que o autor preste caução, sob o argumento de que este não teria
idoneidade financeira para arcar com os prejuízos caso não tenha a tutela jurisdicional a seu
favor. Nesse caso, o juiz pode fixar a caução, sob pena de o bem, objeto da ação
possessória, ser depositado. Essa regra do Código de Processo Civil deve ser interpretada
sistematicamente, ou seja, o réu deve demonstrar o risco pela falta de idoneidade financeira
e, ainda, deve colocar em dúvida a cautelar concedida.
3) Resposta: concedida a liminar, o réu será citado para responder a demanda. O
prazo para resposta é de 15 dias. Entretanto, o Código de Processo Civil prevê dois termos
iniciais para esse prazo:
a) se a liminar foi negada ou concedida diretamente, o prazo para responder será o
da juntada do aviso de recebimento ou do mandado de citação (regras gerais do CPC);
b) se o juiz designou audiência de justificação, o prazo para responder irá fluir dessa
audiência (art. 930, par. ún., do CPC).
O art. 922 do CPC permite ao réu formular pedido na contestação – caráter dúplice
das ações possessórias. Alegando que foi ofendido em sua posse, o réu pode requerer:
a) proteção possessória – que a possessória seja declarada em seu favor;
b) indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo
autor.
No entanto, não será permitido ao réu requerer a concessão de liminar na
contestação.
Respondida a demanda, os atos serão praticados em respeito ao procedimento
comum ordinário, até a sentença.
4) Recurso: proferida a sentença, cabe contra ela o recurso de apelação. A posição
dominante é a de que essa apelação será recebida nos efeitos suspensivo e devolutivo, visto
que a ação possessória não se enquadra em nenhuma das situações do art. 520 do CPC.
Das decisões interlocutórias, o recurso cabível é o agravo; entretanto, da decisão
que concede ou não a liminar, somente cabe agravo de instrumento; não cabe agravo retido
contra decisão liminar porque o seu julgamento se faria, em caso de futura e eventual
apelação, já na fase final do processo.
5) Execução da sentença: a execução das ações possessórias é execução latu senso,
ou seja, a sentença é executada diretamente, sem a necessidade de um processo de
execução. A proteção possessória não admite embargos de devedor contra a execução de
sentença transitada em julgado.
Disposições gerais: os embargos de terceiro são admitidos, embora haja pequena
divergência jurisprudencial. É entendimento do Professor Humberto Theodoro Júnior1:
“Assim, embora haja pequena divergência jurisprudencial, o certo, porém, é que o melhor
entendimento, aliás dominante nos Tribunais, é, a exemplo da doutrina, no sentido de que
‘podem ser oferecidos embargos de terceiro na fase de execução de mandado de
reintegração de posse'”.
Quanto ao embargo de retenção por benfeitorias, é entendimento do Professor
Humberto Theodoro Júnior que, “se o demandado tem benfeitorias a indenizar, e pretende
exercer, se cabível, o direito de retenção, há de fazê-lo no curso da ação por meio da
contestação e nunca por via de ‘embargos de retenção’, após a sentença, porque tais
embargos pressupõem, logicamente, a existência de uma execução de sentença, nos moldes
da condenação à entrega de coisa certa (art. 744 do CPC)”.
O art. 923 do CPC dispõe que, na pendência de ação possessória, não se admite
ação relativa a domínio. Se fosse feita uma interpretação gramatical desse dispositivo,
chegar-se-ia a duas conclusões:
a)
às partes não se admite a discussão dominial no Juízo
possessório;
b)
não se deve julgar a posse em favor daquele a quem
evidentemente não pertence o domínio.
Essa interpretação tem sido afastada pela doutrina e pela jurisprudência. Pode
ocorrer que o autor e o réu estejam afirmando a sua posse com base na existência de um
domínio; nesse caso, a finalidade do art. 923 do CPC não existe mais, visto as próprias
partes estarem alegando o domínio. O juiz, portanto, somente pode decidir uma ação
possessória com base na propriedade se ambas as partes invocarem a qualidade de donas da
coisa.
Questão interessante diz respeito à possibilidade de ajuizar ação possessória em face
de pessoa jurídica de direito público. A melhor solução aponta para a possibilidade, de
acordo com unanimidade legal, doutrinária e jurisprudencial, todavia, com duas restrições:
a) O juiz não pode deferir a liminar antes de ouvir o representante do Poder Público
(art. 928, par. ún., do CPC).
b) Se o Poder Público já deu ao imóvel uma destinação pública, não é possível a
ação possessória. Nesse caso, cabe ação de desapropriação indireta para pleitear perdas e
danos.
Ação de Nunciação de Obra Nova: compete ao proprietário ou possuidor impedir
a continuação de obra nova, no imóvel vizinho, que lhe cause danos (art. 934 do CPC) ou
que esteja em desacordo com os regulamentos administrativos.
Obra é toda e qualquer alteração física da coisa.
É requisito essencial da ação de nunciação de obra nova que a obra seja nova; não
se encontre em fase de acabamento e que os prédios sejam vizinhos.
Os artigos 572 e 573 do Código Civil são fundamentos materiais que possibilitam o
embargo de obra de outro.
Cumpre observar a diferença entre ação de dano infecto e ação de nunciação de obra
nova. Com efeito, A ação de dano infecto pode ser exercida quando o prédio do vizinho
ameaça ruir. Vizinho é todo aquele que mora suficientemente perto, para que a obra feita
em um dos imóveis repercuta no outro. Ação de nunciação de obra nova é remédio
processual que visa solucionar conflitos no confronto do direito de construir com o direito
de vizinhança.
O Supremo Tribunal Federal autoriza a conversão da nunciação de obra nova em
perdas e danos, para não ofender o princípio constitucional da função social da propriedade.
Deve ser aplicada com cuidado e em casos especiais.
O art. 934, inc. II, do CPC dispõe que cabe nunciação de obra nova ao condômino,
para impedir a alteração da coisa comum. A alteração de substância exige o consentimento
de todos os condôminos.
Conforme art. 934, inc.III, do CPC, compete ao Município a ação de
nunciação de obra nova para evitar o desrespeito às leis, aos regulamentos e às posturas
municipais.
É pacífico o entendimento de que a legitimidade conferida ao Município estende-se
a qualquer pessoa jurídica de direito público.
Procedimento da Ação de Nunciação de Obra Nova:
Embargo extrajudicial: o art. 935 do CPC dispõe que, em caso de urgência,
quando não há tempo hábil para a obtenção de embargo judicial, o interessado pode propor
embargo extrajudicial para a paralisação da obra.
O interessado deve fazer-se acompanhar por duas testemunhas e, em voz alta,
notificar ao proprietário ou construtor para não continuar a obra.
O interessado, no prazo de três dias, deve obter a ratificação judicial da medida.
Deferida a ratificação, ela retroage até a data dos embargos extrajudiciais – eficácia
ex tunc da decisão.
A ação de nunciação de obra nova é dotada de concessão de liminar, que pode ser
concedida de plano ou depois de realizada a audiência de justificação.
O prazo para a contestação da ação de nunciação de obra nova é de cinco dias.
Ação de Usucapião de Terras Particulares: usucapião é um modo originário de
aquisição da propriedade. A pessoa torna-se proprietária por usucapião, se preenchidos
todos os requisitos previstos em lei.
A ação de usucapião é meramente declaratória e tem eficácia ex tunc.
A ação publiciana é uma ação de usucapião? R.: A ação publiciana é uma ação de
natureza petitória que pode ser impetrada quando alguém já usucapiu, mas não tem o
imóvel registrado em seu nome.
Julgada procedente a ação publiciana, a sentença é válida para registro do imóvel,
no Cartório de Registro de Imóveis? R.: A procedência da ação publiciana não vale como
registro no Cartório de Registro de Imóveis para o usucapião.
Dispõe a Súmula n. 237 do Supremo Tribunal Federal: “O usucapião pode ser
argüido em defesa”.
Usucapião especial pode ser alegado em defesa, hipótese em que a sentença que o
reconhecer poderá ser levada a registro no Cartório de Registro de Imóveis (Lei n.
6.969/81).
Procedimento da Ação de Usucapião de Terras Particulares: foro competente
para o procedimento especial do usucapião de terras particulares é o da situação do bem
usucapiendo. O Juízo será o cível, salvo se houver Vara Especializada dos Registros
Públicos.
A petição inicial deve observar tanto os requisitos gerais, contidos no art. 282,
quanto os especiais, contidos nos arts. 941 e 942, todos do Código de Processo Civil:
a) planta descritiva do imóvel;
b) certidão atualizada do imóvel, cuja finalidade é demonstrar que não existe
possessória em curso;
c) certidão do distribuidor cível, cuja finalidade é verificar se houve ou não citação;
d)
justo título, somente para usucapião ordinário.
Devem ser citados para a ação de usucapião (art. 942 do CPC):
a) as pessoas em cujo nome o imóvel está registrado;
b) todos os confinantes;
e)
eventuais terceiros interessados, por edital.
Se um dos dois primeiros for citado por edital e não aparecer, o juiz deve nomear
curador especial, tendo incidência o disposto no art. 9.º, inc. II, do CPC.
Além de citar essas pessoas, há necessidade de intimação:
a) do Ministério Público (art. 944 do CPC);
b) da Fazenda da União, do Estado, do Município (art. 943 do CPC).
Dispõe a Súmula n. 150 do Superior Tribunal de Justiça: “Compete com
exclusividade à Justiça Federal dizer quando há ou não interesse da União”.
Foi eliminada do rito da ação de usucapião a audiência de justificação, de modo que
o rito passou a ser o ordinário.
A sentença confere, ao autor, título que lhe permite transcrever o imóvel no
Registro Público.
Ação de Divisão e Demarcação de Terras Particulares: a propriedade privada,
conforme dispõe o art. 524 do Código Civil, implica o direito de usar, gozar e dispor,
porém, para que gere realmente eficácia erga omnes, é indispensável que o registro seja
perfeito. Nessa linha de raciocínio, a área da propriedade deve ser de precisão absoluta para
que o titular tenha plena segurança de todos os efeitos dos seus direitos e prerrogativas.
O art. 946 do CPC estabelece quando a ação é demarcatória e quando é divisória;
elas não são excludentes, já que se pode demarcar para depois dividir. Com a fixação dos
limites da demarcação, os confinantes são terceiros em relação à divisão, que não lhes
produz nenhum efeito – só continuam no processo para que não sejam despojados da área.
Tanto a ação de divisão como a de demarcação pode ser feita de forma amigável,
sendo desnecessário recorrer ao Judiciário.
Ambas as ações têm caráter dúplice.
Ação de Demarcação: a ação de demarcação está prevista no art. 946, inc. I, do
CPC: "Cabe a ação de demarcação ao proprietário para obrigar o seu confinante a estremar
os respectivos prédios, fixando-se novos limites entre eles ou aviventando-se os já
apagados". Visa, portanto, pôr fim a conflito de limites. Devem existir dois ou mais
imóveis confrontantes.
Petição inicial da Ação de Demarcação: de acordo com o art. 950 do CPC, a ação
demarcatória deve vir instruída, além dos fixados no art. 282 do mesmo diploma legal, com
alguns requisitos especiais:
a) títulos da propriedade;
b) designação do imóvel pela situação e denominação;
c) descrição dos limites.
Não precisa haver uma exata limitação da área. O autor descreve os limites que
entende correto, muito embora o objetivo da ação seja descobrir os verdadeiros limites. Se
o autor não coloca quais os limites que entende correto, a inicial é inepta, pois não garante
qualquer defesa. A indicação dos confinantes é fundamental, para que todos possam ser
atingidos pela demarcatória.
Segundo o art. 951 do Código de Processo Civil, a demarcatória pode vir cumulada
com pedido de restituição de terreno invadido ou de indenização de danos.
Procedimento da Ação de Demarcação: o procedimento é o peculiar do ordinário,
contendo em especial a obrigatoriedade de prova técnica. A citação dos réus que moram na
Comarca será pessoal; dos demais, por edital (art. 953 do CPC).
O prazo para contestação é de 20 dias, sendo prazo comum; mesmo quando houver
litisconsortes não se conta em dobro. Segue como o procedimento ordinário, porém com
prova técnica. O juiz deverá nomear dois arbitradores e um agrimensor, antes de sentenciar.
Os arbitradores farão um laudo minucioso e o agrimensor juntará planta da região, podendo
as partes se manifestarem no prazo comum de dez dias sobre o que julgarem conveniente.
Com o trânsito em julgado, começa a segunda fase – a demarcação em si (arts. 959
e ss.).
Ação de Divisão: a ação de divisão está prevista no art. 946, inc. II, do CPC: "Cabe
a ação de divisão ao condômino, para obrigar os demais consortes a partilhar a coisa
comum”. Sendo o imóvel divisível, qualquer dos condôminos está legitimado a promover a
ação para a divisão da coisa comum, pois o condomínio, no caso, goza de absoluta
temporariedade.
Petição inicial da Ação de Divisão: além dos requisitos do art. 282 do CPC, o art.
967 do mesmo instituto estabelece que a petição inicial será sempre instruída com os títulos
de propriedade e deverá conter:
a) a indicação da origem da comunhão e todos os característicos do imóvel (o juiz
precisa saber a natureza do condomínio e a sua possível divisibilidade);
b) todas as qualidades jurídicas dos condôminos, indicando aqueles que
efetivamente têm posse, benfeitoria e cultura na coisa;
c) as benfeitorias comuns.
Procedimento da Ação de Divisão: na ação de divisão, é requisito a sentença
transitada em julgado que diga admissível a divisão. Após, passa-se ao trabalho de divisão
efetiva. Os dois arbitradores e o agrimensor são nomeados e medirão o imóvel para divisão.
Todos os condôminos devem fazer o pedido de quinhão e apresentar seus títulos em
dez dias. Podem os co-proprietários se manifestar em 10 dias. O juiz decide em 10 dias
sobre as impugnações.
A avaliação da área e das benfeitorias será feita pelo laudo do agrimensor. As partes
são ouvidas em 10 dias, e o juiz passa a partilhar a área (art. 979 do CPC). É elaborado,
então, o auto de divisão, assinado pelo juiz, agrimensor e arbitradores. Tem-se, assim, a
sentença homologatória de divisão. Por fim, cada título será levado a registro no Cartório
de Registro de Imóveis.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO PARA ENTREGA DE
COISA E EXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER. 12C.
ELABORADO POR PEDRO PAULO, MS.
Execução para Entrega de Coisa: divide-se em:
a) execução para entrega de coisa certa;
b) execução para entrega de coisa incerta.
As execuções para entrega de coisa são execuções em que o credor, vitorioso em
processo de conhecimento, objetiva reaver para si coisa móvel ou imóvel que se encontra
em posse do devedor inadimplente. Desta feita, conclui-se que abrangem não só as
obrigações não-adimplidas de entrega, mas também de restituição de coisas móveis e
imóveis.
A partir de 1994, as execuções para entrega de coisa passaram a permitir seu
fundamento em título executivo extrajudicial. Não se aplicam as disposições relativas à
execução para entrega de coisa às ações denominadas executivas lato sensu, uma vez que
podem ser efetivadas por medidas diretas, sem necessidade de novo processo de execução.
Ressalte-se que as ações executivas lato sensu não dispensam processo de execução em
relação às verbas de sucumbência, custas e honorários advocatícios, que devem ser pagos
ao vencedor.
São execuções por desapossamento. Na realidade, por ser a liquidez um dos
requisitos do título para a execução, somente a execução para entrega de coisa é por
desapossamento (arts. 621 e ss. do CPC). Nesse passo, salienta-se que o desapossamento
cabe contra a Fazenda Pública, a exemplo da obrigação de entregar coisa, em que o juiz
entende não pertencer a coisa à Fazenda Pública, mas ao exeqüente. Via de regra, a
execução contra a Fazenda é por quantia.
A maior diferença em relação ao processamento de tais execuções para entrega de
coisa está na necessidade de o devedor, quando a este couber, exercer seu direito de escolha
em relação à coisa a ser entregue, quando incerta, pois se a escolha couber ao credor, este
deverá indicá-la na inicial. Ato contínuo, a parte contrária poderá impugnar a escolha no
prazo de 48 horas, e, decidida a questão, segue-se o rito da entrega de coisa certa.
Na execução de entrega de coisa certa, o devedor é citado para entregar o bem em
10 dias, ou, seguro o juízo, apresentar embargos (o depósito da coisa é suficiente para
garantir o juízo). Não havendo satisfação da obrigação, ou o depósito da coisa para
possibilitar os embargos, o juiz expede mandado para:
a)
buscar e apreender o bem móvel em posse do devedor;
b)
imitir na posse de bem imóvel o credor do devedor
inerte.
Após o julgamento dos embargos, se houverem, duas situações podem ocorrer:
a) procedentes os embargos, libera-se a coisa depositada judicialmente;
b) improcedentes os embargos, ou inadmitidos, o credor levanta a coisa e a
execução estará extinta.
Em relação à possibilidade de fixação de astreintes para coerção ao devedor de
entrega de coisa, tal hipótese veio a ser sedimentada com as reformas operadas em 2002,
além de medidas destinadas a imprimir maior celeridade e satisfatividade ao instituto, senão
vejamos:
“Art. 621. .....................................
Parágrafo único. O juiz, ao despachar a inicial, poderá fixar multa por dia de atraso
no cumprimento da obrigação, ficando o respectivo valor sujeito a alteração, caso se revele
insuficiente ou excessivo”.
Em que pese ao artigo em estudo ter acrescentado a possibilidade de fixação de
“astreintes” para coagir o obrigado à entrega de coisa, a possibilidade de interposição de
embargos do devedor, com conseqüente suspensão da execução, remete à discussão a
respeito da divisão da doutrina ante a possibilidade de ingresso de ação de conhecimento
mesmo que o credor possua título executivo extrajudicial, em razão da maior celeridade
deste rito, para fins de efetivação de tutela.
“Artigo 624. Se o executado entregar a coisa, lavrar-se-á o respectivo termo e darse-á por finda a execução, salvo se esta tiver de prosseguir para o pagamento de frutos ou
ressarcimento de prejuízos”.
Via de regra, com a entrega da coisa objeto da execução, quer da tutela antecipada,
quer da sentença, extingue-se o feito. No entanto, resta a possibilidade de correr a execução
pelo restante, a exemplo de lucros cessantes pela temporária privação da coisa, que pode,
em havendo caução, executá-la inclusive.
“Art. 627...........................................................................
§ 1o Não constando do título o valor da coisa, ou sendo impossível a sua avaliação,
o exeqüente far-lhe-á a estimativa, sujeitando-se ao arbitramento judicial.
§ 2o Serão apurados em liquidação o valor da coisa e os prejuízos.”
Em caso de inexistência da coisa a ser entregue, seu valor deve ser apurado em
avaliação, por regra. Não sendo essa possível, o credor exeqüente faz estimativa e o juiz
arbitra o valor, que deve ser apurado, de acordo com a correção terminológica conferida ao
parágrafo 2.º do referido artigo, em liquidação por arbitramento, mesmo de forma
incidental.
Execução para Entrega de Coisa Certa: a petição inicial deverá conter todos os
requisitos do art. 282 mais os requisitos específicos dos arts. 614 e 615, do mesmo título.
Em seguida o juiz determinará a citação do devedor para entregar a coisa ou depositá-la em
dez dias.
A citação deve ocorrer por mandado, por hora certa ou por edital.
Uma vez citado, o executado pode entregar a coisa; o credor é ouvido, lavra-se o
termo e extingue-se a execução, com sentença. Caso haja perdas e danos ou outra
sucumbência, prossegue-se a execução por quantia certa. Se ilíquidas as perdas e danos,
devem ser primeiro liquidadas.
Pode o executado simplesmente depositar a coisa em Juízo, no prazo de 10 dias.
Lavra-se o termo de depósito, e o devedor, em 10 dias, embarga. Com os embargos, o
processo de execução fica suspenso; se julgados improcedentes, a coisa retorna ao
exeqüente. Se procedente, o bem será devolvido ao executado, por mandado.
Pode ainda o executado não depositar nem entregar no prazo. Expede-se, por
conseguinte, mandado de imissão ou apreensão, dependendo da mobilidade da coisa.
Poderá haver concomitantemente uma execução por quantia certa. Após juntado o mandado
cumprido, o executado poderá embargar a execução.
Pode acontecer que a coisa litigiosa tenha sido alienada, então, conforme o art. 626,
o mandado recairá contra o terceiro adquirente, que somente será ouvido depois de
depositá-la. Pouco importa se a alienação aconteceu antes ou depois de instaurada a
execução. O terceiro passa a ser responsável e não se torna parte, pois não é o executado.
Tanto que o seu instrumento é o embargo de terceiro.
Em outros casos é possível a execução para entrega de coisa ser convertida em
execução monetária. Isso poderá acontecer quando o bem se deteriorar, quando não for
encontrado ou não for entregue. Deve-se apurar perdas e danos e proceder à liquidação. O
próprio credor faz a estimativa e o juiz arbitra. A decisão é agravável.
Execução para Entrega de Coisa Incerta: conforme o art. 629 do CPC, tal
execução visa a bens determinados pelo gênero e quantidade. A coisa precisa ser
individualizada e indicada, porque, conforme regra do Direito Civil, no silêncio compete ao
devedor. Esse, aliás, não precisa entregar a melhor, pois somente não pode entregar a pior,
o que significa que pode entregar a segunda pior. A coisa incerta é fungível, já que precisa
estar determinada pelo gênero e pela quantidade. Se a coisa for infungível e incerta, a
obrigação será inexeqüível.
O devedor será então citado para, em 10 dias entregar a coisa, se lhe couber a
escolha; se couber ao exeqüente, esse a determinará na inicial. Caso o credor individualize
a coisa, em sendo prerrogativa do executado, o juiz desconsiderará e citará o executado
para que entregue a coisa que lhe aprouver. Caso o credor não individualize, transfere o
benefício ao executado. Feita a escolha, cabe a impugnação em 48 horas que, para o
executado, flui da juntada do mandado de citação aos autos ou termo certo da citação por
edital. Para o exeqüente, as 48 horas fluirão quando seu advogado for intimado da entrega
da coisa. Se houver impugnação, o juiz decide, podendo nomear perito. A decisão é
agravável.
A questão dos Embargos de Retenção por benfeitorias em sede de execução
para entrega de coisa: há muito na doutrina se discute a possibilidade, ou não, de o
devedor, nas ações executivas lato sensu, invocar no momento do cumprimento da medida,
o direito de retenção por benfeitorias mediante embargos, uma vez que não há propriamente
processo de execução e, conseqüentemente, a questão estaria atingida pela preclusão, em
razão de dever ser argüida na contestação, durante a fase de conhecimento.
Essa mesma discussão foi transferida, com menor força, todavia, ao processo de
execução para a entrega de coisa, pois, em que pese ter havido a possibilidade, ao menos
em regra (quando da execução fundada em título executivo judicial), de o devedor deduzir
seu direito de retenção por benfeitorias em sede de contestação, quando da execução para a
entrega de coisa há a possibilidade de embargos, que possuem natureza de ação.
Em razão destas dúvidas, na reforma concluída com a Lei n. 10.444/02, ao sistema
processual, foi modificado o texto do artigo 744 do CPC, in verbis:
“Art. 744. Na execução para entrega de coisa (art. 621) é lícito ao devedor deduzir
embargos de retenção por benfeitorias...”.
Contrariando parte minoritária da doutrina e da jurisprudência, a lei, de acordo com
a nova redação dada ao artigo 744 do Código de Processo Civil, permite a interposição de
embargos de retenção por benfeitorias em sede de execução, ainda que não interpostos no
processo de conhecimento.
Permanece, todavia, a dúvida, a ser extirpada pela doutrina, se cabem embargos por
retenção na execução por título judicial ou na efetivação de tutela antecipada nas
obrigações de entrega, em razão da remissão ao artigo 621, no caput do artigo 744, que se
refere ao título extrajudicial somente.
Execução das Obrigações de Fazer e Não Fazer: após a reforma processual de
1994, as obrigações de fazer e não fazer ganharam grande flexibilidade e eficiência, pois a
tutela da obrigação de fazer e não fazer, do art. 461, do CPC, se tornou bastante ampla. Diz
o referido artigo: "Na ação que tem por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não
fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação, ou, se procedente o pedido,
determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do
adimplemento".
Portanto, a obrigação de fazer e não fazer não precisa acontecer só no processo de
execução, pode ter lugar já no processo de conhecimento, exatamente para, numa ótica
moderna, gerar efetividade processual.
A obrigação de fazer e não fazer envolve toda atividade ou abstenção de atividade
que implique
conduta de um sujeito de direito. Por óbvio, existem algumas tutelas
mandamentais mais eficazes, como o habeas corpus, os interditos em geral e o próprio
mandado de segurança, que escapam à ótica do art. 632 do Código de Processo Civil.
É uma execução por transformação.
A execução pode ser classificada em:
a) expropriação;
b) desapossamento;
c) transformação.
A execução pode ser, ainda:
a) definitiva;
c)
provisória.
Será definitiva quando fundada em título executivo extrajudicial ou judicial. Este
último materializado em sentença transitada em julgado.
Qualquer que seja a modalidade das execuções de fazer ou não fazer, é regida por
meios de coerção e princípios expressos no Código, notadamente no texto do artigo 644,
alterado pela Lei n° 10.444/02, conforme segue:
“Art. 644. A sentença relativa à obrigação de fazer ou não fazer cumpre-se de
acordo com o artigo 461, observando-se, subsidiariamente, o disposto neste Capítulo”.
O texto do artigo supra exige que a efetivação das obrigações de fazer e de não fazer
sejam cumpridas, primordialmente, de acordo com as regras do artigo 461, atendendo assim
ao princípio do exato adimplemento, e subsidiariamente é que se observam as proposições
dos artigos 632 e seguintes do Código de Processo Civil.
Será provisória a execução das obrigações de fazer e não-fazer, quando fundada em
sentença sujeita a recurso, ou em decisões de antecipação de tutela, apesar de, neste último
caso, as atualizações do Código indicarem a expressão “efetivação de tutela”, de acordo
com uma visão iconoclasta do sistema, unificando-o, conforme já explicado. A execução
provisória é regida por certos princípios constantes no art. 588 do CPC.
Se a execução for definitiva, se houver embargos do devedor e esses forem
rejeitados, a execução prosseguirá, mesmo se houver apelação da decisão dos embargos,
porque a apelação só tem efeito devolutivo (art. 520 do CPC). Nesse caso, há controvérsia.
A jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça diz que a execução prossegue
como definitiva; o que começa definitivo, termina como definitivo. Já na doutrina, a
exemplo de Vicente Greco Filho, há quem diga que a execução se torna provisória
enquanto pendente o recurso de apelação.
A execução começa por iniciativa da parte, do credor, que pode desistir total ou
parcialmente da execução. Desse modo, nenhuma providência pode ser tomada de ofício.
Momentos em que a desistência pode ocorrer:
a) Até a oposição de embargos, a desistência é livre pelo exeqüente: diferente da
desistência do processo de conhecimento, em que o autor pode desistir livremente até a
citação; na verdade, pode alterar a causa de pedir até a citação, mas a desistência até
decorrer o prazo para a defesa.
b) Após a oposição de embargos: se os embargos versarem apenas sobre matéria
processual, o exeqüente poderá desistir, desde que pague os honorários do advogado do
executado. Se os embargos versarem sobre matéria de mérito, a extinção da execução por
desistência não impedirá o prosseguimento dos embargos como ação autônoma para
declarar a inexistência da obrigação ou para desconstituir o título. Exemplo: numa
execução foi proposta a ação de embargos, em que o embargante declara não existir o
débito. O autor da execução desiste. Mesmo que haja desistência, os embargos prosseguirão
para declarar a inexistência da obrigação ou para desconstituir o título.
O mérito da execução é julgado nos embargos, que têm natureza de ação de
conhecimento. No processo de conhecimento, o Juiz profere uma sentença, enquanto no
processo de execução, a sentença apenas põe fim ao processo, não julga o pedido.
Na execução, pode-se alegar o pagamento, mesmo não sendo nos embargos, desde
que haja prova, sem necessidade de garantir o Juízo. É uma das hipóteses da denominada
exceção de pré-executividade.
A desistência não se confunde com a renúncia ao crédito. A renúncia é desistir do
direito material, enquanto a desistência refere-se aos atos do processo.
A execução é feita em proveito do credor, porém deverá ser feita de forma menos
gravosa para o devedor (v. art. 620 do CPC), desde que não prejudique a satisfação do
credor.
Na Justiça do Trabalho, quando se penhorava linha telefônica, essa era desligada.
Feita a penhora, o devedor ficava como depositário do bem até que houvesse a
desapropriação. Mas, às vezes, o juiz oficiava para que a linha fosse desligada – se não
fosse feito o pagamento, perdia-se a linha, não tendo dessa forma como garantir o Juízo.
Então, defendeu-se que se o devedor pagava as contas, continuaria a fazê-lo. É nesse
sentido que se deve fazer a execução de forma menos gravosa, ficando, dessa forma, o
devedor como depositário, usufruindo do bem penhorado.
1)
Execução das Obrigações de Fazer:
1.1) Fase Inicial: o título executivo que enseja a execução pode ser extrajudicial ou
judicial. O substrato da petição inicial é sempre o art. 282, combinado com os arts. 614 e
615 do CPC. O devedor é citado para cumprimento.
O juiz determina a expedição do mandado executivo e estabelece um prazo razoável
para cumprimento, desde que o título executivo já não o contenha. O juiz deve fixar uma
multa para cada dia do atraso na efetivação da medida. O juiz da execução, de acordo com
o par. ún. do art. 644, tem poder para modificar o valor da multa, para gerar eficácia na
medida.
A citação deve ser feita por meio de mandado e não pode acontecer via correio com
"AR". Por exceção, é possível que seja feita por edital ou por hora certa.
Uma vez ocorrida a citação, pode o executado proceder de algumas maneiras e,
dentre elas, a ideal é o cumprimento da obrigação de fazer. Deverá ainda pagar custas,
despesas processuais e honorários advocatícios; e o processo será extinto. Ele pode
satisfazer a obrigação de fazer e não pagar as despesas e honorários e, nesse caso, será
executado por quantia certa. Pode, ainda, o executado, embargar a execução em dez dias da
juntada do mandado, suspendendo-se o processo até a decisão dos embargos. Nesse período
não pode incidir multa diária. Os embargos rejeitados fazem com que o processo retome
seu curso regular. Pode, ainda, não ser cumprida a obrigação e nem serem opostos os
embargos. A execução prossegue por meio da incidência da multa diária, salvo se a
obrigação se tornar impossível. É necessário, ainda, observar se a obrigação é fungível ou
infungível.
1.2) Prestação Fungível: caso a obrigação de fazer seja fungível, isto é, substituível
por outra da mesma espécie, quantidade e qualidade, o credor poderá escolher pedir o
cumprimento da obrigação por um terceiro qualquer – à custa do executado, como já
determinava o Código Civil de 1917 – ou a conversão em perdas e danos. Assim como o
CC, o Código de Processo Civil, na mesma sintonia, dá ao credor prerrogativa de escolher a
prestação que melhor desejar.
A escolha do terceiro deverá se feita por meio de um processo licitatório, por
intermédio de conferência pública para escolha do contratante. Esse procedimento é caro e
moroso. De acordo com o art. 634 do CPC, o juiz nomeia um perito para avaliar o custo da
realização da prestação. É, então, expedido um edital de concorrência com o prazo de 30
dias. A seguir, as propostas são apresentadas, acompanhadas de comprovante de depósito
da quantia fixada pelo juiz a título de caução. É marcado um dia, hora e local para abertura
das propostas, ocasião em que o juiz escolherá a melhor. Após isso, o credor tem cinco dias
para manifestar sua intenção de executar ou mandar executar as obras necessárias à
prestação do fato. Caso o credor não proceda pela via anterior, o vencedor da concorrência
tem cinco dias para assumir a obrigação, mediante termo no processo, e realizar a
prestação, caso contrário perderá a caução, que reverterá em benefício do credor. A coisa é
tão complexa, formal, que é de eficácia bastante duvidosa.
1.3) Prestação Infungível: tal prestação só pode ser cumprida pelo devedor que
não pode ser substituído por terceiro. A obrigação é personalíssima (por exemplo: a de um
famoso pianista de tocar numa festa - obrigação essa juridicamente impossível de ser
realizada por outro). Conforme o art. 638 do CPC, só pode haver conversão da hipótese em
perdas e danos. Cabe ressaltar que essa conversão se dá somente depois de o devedor ser
instado a cumprir a obrigação.
2) Execução das Obrigações de Não Fazer: o fundamento dessa obrigação pode
ser um título executivo judicial ou extrajudicial. Aqui também, além dos requisitos do art.
282 do CPC, há a incidência dos arts. 614 e 615 do mesmo dispositivo legal. O devedor é
citado e recebe uma ordem para não praticar uma conduta, ou para desfazer aquilo que já
fez. Portanto, pode estar na iminência de praticar um ato – o que é raro –, pode estar na
circunstância de não praticar algum ato ou pode ser, ainda, que a citação seja para que
desfaça atos lesivos já praticados. Por exemplo, pode ser obrigado a não arrancar uma
árvore, ou a arrancar uma árvore, que indevidamente plantou próximo ao muro do vizinho.
Aqui também incidirá multa diária, eficaz para a hipótese.
Algumas vias podem ocorrer pela postura adotada pelo executado. Em primeiro
lugar, pode o executado atender ao mandado, fazer ou deixar de fazer o que lhe for
determinado, pagar custas, despesas e honorários e gerar a extinção do processo, com a
satisfação integral das obrigações. Caso simplesmente honre o disposto em mandado, mas
não pague as verbas de sucumbência, será processado nos próprios autos por quantia certa.
Pode o executado interpor embargos à execução no prazo de dez dias da juntada aos autos
do mandado de citação. Isso gera a suspensão da execução até a decisão em primeiro grau
de jurisdição. Aqui também não incide a multa. Uma vez julgados os embargos, se não
acolhidos, o feito volta a tramitar normalmente. Pode acontecer, ainda, de o executado não
cumprir nada e não embargar. Haverá incidência de multa diária, salvo na hipótese de a
obrigação se tornar impossível ou a ordem se tornar ilíquida. O desfazimento do ato pode se
dar pelo próprio exeqüente e as custas correrem por conta do executado, incidindo as regras
de execução da obrigação de fazer. Caso a obrigação seja personalíssima, com a incidência
de multa diária, ocorre a conversão em perdas e danos e em execução por quantia certa.
3) Multa Processual: o juiz fixa multa – astreintes - por dia de atraso nas
obrigações de fazer ou não fazer. A multa diária é uma forma eficaz de exigir a celeridade
da tutela executiva. É uma pressão jurídico- psicológica, chamada por alguns de execução
indireta, para satisfazer a obrigação. Ela só é indireta porque independe da vontade do
devedor, não sendo propriamente a execução que, essa sim, é exatamente a sanção sem a
vontade do devedor. É uma execução por substituição (sub-rogação). Isso porque o órgão
estatal satisfaz ele próprio o titular do direito violado.
Ademais, resguarda o poder coercitivo da execução. A ordem estatal já se faz
acompanhar da multa diária, prevista ou não no título, pois o juiz da execução ganha poder
para fixá-la ou alterá-la, para mais ou para menos.
Nessa linha de raciocínio, frise-se que a coisa julgada do procedimento de
conhecimento é baseada na teoria da imprevisão, pois a ocorrência de qualquer mudança na
situação de fato, quando da execução, faz com que o juiz da execução ganhe liberdade para
alterá-la de ofício. Alguns autores até dizem que nem há coisa julgada quanto à multa
diária, pois seria o instrumento da jurisdição, mesmo que componha o pedido do autor.
Apesar de boa parte dos autores entender que o juiz só tem o poder para diminuir a
multa, outros sustentam que ele é livre para majorá-la, já que é um instrumento da
jurisdição. Aliás, se o juiz pode estabelecê-la, por que não pode majorá-la?!
O juiz deve ser claro quando vier a fixar a multa, estabelecendo liquidez e certeza
da mesma, dentro de um critério de razoabilidade, não só em relação ao quantum, mas em
relação ao início de sua incidência, sempre considerando caso a caso. O juiz pode até
mesmo alterar a multa no próprio trâmite do processo de execução, por um mero incidente
de execução a requerimento do executado, ou de ofício.
4) Execução da Obrigação de Declaração de Vontade: estabelece o art. 639 do
CPC: "Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato não cumprir a obrigação, a
outra parte, sendo isso possível, e não excluído pelo título, poderá obter uma sentença que
produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado".
Tem-se, aqui, uma fungibilidade de declaração de vontade. Isso porque num
primeiro momento tais obrigações são infungíveis, já que ninguém pode, em tese, substituir
o declarante da vontade. O que ocorre, na verdade, não é a emissão de declaração de
vontade em substituição à do declarante, e sim, a obtenção do mesmo resultado por outra
via. É uma nova situação jurídica com o efeito do que, na verdade, se pretende de um ato
personalíssimo. É exatamente a hipótese da adjudicação compulsória. O juiz não emite a
vontade no lugar do obrigado, mas simplesmente faz com que os mesmos efeitos ocorram.
Aliás, tudo isso independe de um processo de execução, já que a decisão tem força
executiva, e não há execução porque não há título executivo. É por isso que a melhor
doutrina entende que se trata de uma tutela executiva lato sensu.
Há quem entenda que a tutela é constitutiva, pois cria um novo estado jurídico. Não
é condenatória porque não há prestação para o réu, sendo que esse apenas suporta os efeitos
da sentença. Todavia, muitos outros doutrinadores sustentam que é uma tutela autônoma,
não constitutiva, porque a parte pode fazer com que a medida perca seu objeto com a
prática de ato jurídico antes do trânsito em julgado da sentença.
5) Tutela das Obrigações de Fazer e Não Fazer (art. 461, CPC): a tutela das
obrigações de fazer e não fazer não é uma das espécies do processo de execução. É uma
figura híbrida, já que tem elementos do processo de conhecimento e elementos do processo
de execução. Há atos executivos e atos mandamentais.
5.1) Natureza da Sentença: as sentenças meramente declaratórias tratam da
existência ou inexistência de uma relação jurídica ou de um fato; as constitutivas dão
atuação ao direito, constituindo ou desconstituindo uma relação jurídica; já as
condenatórias implicam em sanção e formam um título executivo.
Ao lado dessas três, tem-se as sentenças mandamentais e as executivas lato sensu.
As sentenças mandamentais impõem uma ordem para o réu, sob pena de coerção, pela
multa, prisão civil ou desobediência. A efetividade da tutela está no próprio processo,
independentemente do processo de execução. É o caso do mandado de segurança e da
manutenção de posse. As executivas lato sensu também têm efetividade no próprio
processo em que forem proferidas. Diferenciam-se da mandamental, pois não dão uma
ordem ao réu, mas uma satisfação automática e independente da vontade do devedor. É o
caso da reintegração de posse ou da prestação de contas. Também acontece isso com as
obrigações de fazer e não fazer do art. 461 do Código de Processo Civil.
Na tutela da obrigação de fazer e não fazer existe um sistema especial de proteção
ao autor, por meio de uma tutela preventiva, a fim de cessar ou inibir lesão ao direito, logo
no início. São ordens dadas ao réu para que cumpra o que deve, antes da tutela definitiva. O
juiz passa a ter o poder para uma decisão antecipatória ou, na sentença, ordenar
providências necessárias à obrigação de fazer e não fazer, sob pena de desobediência.
A tutela específica poderá sempre ser convertida em perdas e danos, a fim de gerar
exeqüibilidade (art. 461, § 1.º).
5.2) Eficácia Mandamental: diz o art. 461, § 3.º, do CPC: "sendo relevante o
fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é
lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente, ou mediante justificação prévia, citado o réu.
A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão
fundamentada".
Há, portanto, uma ordem para o demandado, cabendo ao réu cumprir a obrigação de
fazer ou não fazer. A ordem estabelecida é distinta daquela da execução da obrigação de
fazer ou não fazer, na qual o devedor é citado a fim de satisfazer a prestação e, caso não o
faça, um terceiro a cumprirá em seu lugar, ou haverá a geração de perdas e danos. É a
última oportunidade antes de o Estado substituir o executado para o cumprimento do bem
jurídico estabelecido. Aqui não há ordem para o executado pagar, mas para adotar o
comportamento que lhe é imposto. Não é uma oportunidade para cumprir e sim uma ordem
para que cumpra.
Determina o § 5.º, do art. 461: "Para efetivação da tutela específica, ou para
obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento,
determinar as medidas necessárias, tais como a busca e apreensão, remoção de pessoas e
coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, além de requisição de
força policial".
Tudo, portanto, implica em ordem para o demandado, que deve fazer ou não fazer
algo, concernente ao "bem da vida" que se pleiteia. O mandamento aqui é diferente do
preceito executivo. Lá, o executado é citado para satisfazer a execução, sob pena de perdas
e danos ou de realização por terceiros. Ocorre uma sub-rogação por parte do Estado, na
constituição do "bem da vida" que se requer. Aqui, o que se visa é o resultado – que só em
hipóteses excepcionais será convertido em perdas e danos. O órgão jurisdicional tem
amplos poderes para a concepção da tutela específica, mediante conduta do próprio
demandado, sob pena de desobediência. Pode haver até prisão penal, em flagrante, do réu
desobediente. Não é prisão civil.
5.3) Antecipação de Tutela e Multa Diária: a tutela antecipada, do § 3.º do art.
461 do CPC, é a mesma do art. 273, inc. I, do mesmo diploma, ao determinar: "Sendo
relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do
provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente, ou mediante justificação
prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer
tempo, em decisão fundamentada".
Conforme o § 4.º: "O juiz, poderá, na hipótese do parágrafo anterior, ou na
sentença, impor multa diária ao réu, independentemente do pedido do autor, se for
suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento
do preceito".
Tudo isso visa induzir o réu a cumprir a ordem, não havendo nenhum caráter subrogatório. O quantum será fixado livremente pelo juiz, que deve levar em consideração a
suficiência e compatibilidade, sendo passível de reexame em agravo de instrumento. Sendo
fixado na sentença, só poderá ser revisto na apelação. O juiz pode modificar a multa,
aumentando-a ou diminuindo-a.
A multa é exigível com a preclusão da decisão que a estabeleceu, isto é, com a não
interposição de agravo ou de apelação. Alguns autores entendem que incide e é exigível a
partir da decisão, não ficando mais sujeita a recurso.
Determina o § 5.º do art. 461 do CPC: "Para a efetivação da tutela específica ou
para obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício, ou a requerimento,
determinar as medidas necessárias, tais como a busca e apreensão, remoção de pessoas e
coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, além de requisição de
força policial".
Há várias condutas sub-rogatórias em relação ao demandado. O juiz ganha amplos
poderes coercitivos para que a ordem seja cumprida na obrigação de fazer e não fazer.
Ademais, expressões a exemplo de "tais como" ampliam os poderes do juiz, que pode
adotar outras medidas úteis, adequadas e proporcionais ao cumprimento da obrigação. As
medidas podem ser isoladas ou cumulativas. Por isso é que o provimento é mandamental e
executivo lato sensu.
Até o resultado prático equivalente deve ser buscado independentemente da
participação do réu. Um terceiro pode substituir o réu e fazer ou deixar de fazer alguma
coisa. Ocorre a sub-rogação da conduta do demandado pelo Estado, para alcançar o
resultado prático.
Assim, é de absoluta excepcionalidade a conversão em perdas e danos, a sua
transformação em obrigação de pagar quantia certa. Isso só acontecerá se for impossível a
tutela específica. O juiz pode, ex officio, converter em perdas e danos, independente da
anuência do réu.
A efetividade da sentença, ocorrerá no próprio processo e isso implica na
inexistência de processo executivo, que só ocorrerá na conversão de perdas e danos
excepcionais, nas multas e sucumbências em geral.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 6ª ed. Rio de
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CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 7ª ed. Rio de
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Curso
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Procedimentos Especiais. 26ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 2001. Vol. III.
Civil:
NEGRÃO, Theotonio. Código de Processo Civil e Legislação Processual em
Vigor. 35ª ed. atual. até 13 de janeiro de 2003. São Paulo: Saraiva, 2003.
Curso de Direito Processual Civil: Procedimentos Especiais. 26.ª ed. Rio de
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Disponível em:
<http://www.ribeiros.com.br/pastas/downloads/Processo%20Civil%20%20I%20apostila%20B.doc> Acesso em.: 23 out. 2007.