CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS: UM ESTUDO DE CASO
SOBRE OS LIMITES DA DISCRICIONÁRIA "MICRO-JUSTIÇA"
GRUPO DE PESQUISA: Controle de Políticas Públicas
e Indicadores Orçamentários
COORDENADORA: Profa. Dra. Élida Graziane Pinto
MEMBROS: Tiago Lopes Coelho e Fernanda Loureiro
Vasconcelos Barbosa
INTRODUÇÃO
Tratar dos direitos fundamentais já não é coisa das mais simples, agora, quando se
aborda especificamente a questão de sua eficácia, (notadamente a eficácia dos direitos
prestacionais) a complexidade atinge patamares extremamente elevados. A questão,
atualmente, é das mais polêmicas no mundo jurídico. Todo o problema gira em torno da
dificuldade de se perceber limites na atuação judicial (se é que eles existem).
O jurista português Canotilho (2004, p. 100) descreve bem a situação de incerteza que
cerca o tema:
Em nosso modo de ver, recai sobre a dogmática e a teoria jurídica dos direitos
econômicos, sociais e culturais a carga metodológica de vagueza, indeterminação e
impressionismo, que a teoria da ciência vem designando, em termos algumas vezes
caricaturescos, sob o nome de fuzzysmo ou metodologia fuzzy1 . Com todo seu
radicalismo, a censura de fuzzysmo lançada aos juristas significa basicamente que
eles não sabem do que estão tratando quando abordam os complexos problemas dos
direitos econômicos, sociais e culturais.
Para a leitura do presente texto, deve-se ter em mente que, em razão da complexidade
do assunto, o máximo que se pretende aqui é analisar os auto-limites impostos pelo Judiciário
brasileiro na sua atuação. Busca-se examinar, pois, como tem atuado o Poder Judiciário diante
da ineficácia dos direitos fundamentais prestacionais, a qual, em grande medida, é causada
pela omissão dos Poderes Executivo e Legislativo. Não se pretende de forma alguma apontar
soluções ou esgotar a matéria. O texto é uma breve observação da atuação da Corte mais alta
do país.
Considerando ser objetivo deste estudo a exploração preliminar das bases teóricas da
eficácia dos direitos sociais, percorreremos o caminho de buscar firmar o entendimento sobre
1
A lógica difusa ou lógica fuzzy é uma generalização da lógica booleana que admite valores lógicos
intermediários entre a falsidade e a verdade (como o talvez). Como existem várias formas de se implementar um
modelo fuzzy, a lógica fuzzy deve ser vista mais como uma área de pesquisa sobre tratamento da incerteza, ou
uma família de modelos matemáticos dedicados ao tratamento da incerteza, do que uma lógica propriamente
dita. WIKIPÉDIA
Disponível em: http://pt.wikipédia.org/wiki/L%C3%B3gica_fuzzy. Visitado em: 15 de
novembro de 2008.
alguns pontos centrais da teoria dos direitos fundamentais, como o são a idéia de “mínimo
existencial”, “vedação de retrocesso” e “reserva do possível”.
Para tanto, será necessário retomar, logo no primeiro tópico, a discussão
constitucionalista sobre as dimensões dos direitos fundamentais, enfatizando sua natureza
progressiva e o seu peculiar caráter imediato.
Com base no reconhecimento do caráter prestacional dos direitos sociais, será
possível, em um segundo tópico, tratarmos do mínimo existencial e da reserva do possível.
Assentadas tais bases teóricas de cunho introdutório, passaremos à análise da atuação
judicial. Nessa direção, faremos o exame da STA nº 278-6/AL 2 , no intuito de avaliar, à luz
de um caso concreto, como o Judiciário afere as posições subjetivas a partir dos direitos
fundamentais e por que esse tem sido o ponto básico para sua atuação controladora. Assim, as
limitações para o controle judicial são impostas pelo próprio Judiciário no momento em que
determina quais os direitos são previstos pela Constituição em determinada disputa
processual.
É o Judiciário que, ao julgar uma demanda, estabelece quais serão os limites para sua
intervenção. Simultaneamente, o Judiciário se afirma como aquele que tem legitimidade para
interpretar a Constituição, ao estabelecer quais são as posições subjetivas que ela determina.
O art. 5º, XXXV da CR/88 fundamenta tal expansão interpretativa do papel judicial,
na medida em que garante ao Judiciário a competência institucional de apreciação de lesão ou
ameaça a direito, sendo que permite a ele próprio o controle de sua atuação.
A hipótese que esperamos testar ao longo deste estudo é a de que princípios como o da
separação dos poderes não estabelecem limites a priori para a intervenção judicial. Todos os
limites são construídos a partir da verificação de lesão/ameaça ou não lesão/ameaça a direito.
E tal análise, por seu turno, depende diretamente da posição subjetiva interpretada para aquela
situação levada a juízo.
I - DIREITOS FUNDAMENTAIS
1.1 Teoria das dimensões.
No que tange aos direitos fundamentais é constantemente adotada pela doutrina a teoria
desenvolvida pelo professor Karel Vasak 3 , qual seja, a classificação desses direitos em três
gerações distintas e a princípio independentes entre si.
2
Suspensão de tutela antecipada 238/TO, DJ 29/10/2008, Nr. 204, Julgamento, 21/10/2008.
BONAVIDES (2006, p. 563) faz referência ao autor citado quando trata da teoria das gerações: “Haja vista a
esse respeito a lição de Karel Vasak na aula inaugural de 1979 dos Cursos do Instituto Internacional dos Direitos
do Homem, em Estrasburgo”
3
Antes de fazer os apontamentos sobre sua teoria, vale relatar curiosa observação feita
por MARMELSTEIN (2005, p. 58) em sua dissertação de mestrado:
Certa vez, o professor Cançado Trindade perguntou ao professor Karel Vasak, autor
intelectual da teoria das gerações dos direitos fundamentais, qual a razão de ele
haver desenvolvido a referida teoria. A resposta do jurista tcheco: “Ah, eu não tinha
tempo de preparar uma exposição, então me ocorreu de fazer alguma reflexão, e eu
me lembrei da bandeira francesa”.
Assim, segundo Cançado Trindade, nem mesmo o próprio Vasak levou muito a sério
a sua teoria, que desenvolveu em 1979, proferindo a aula inaugural no Curso do
Instituto Internacional dos Direitos do Homem, em Estraburgo. Nessa aula, Vasak
utilizou, pela primeira vez, a expressão “gerações de direitos do homem”, buscando,
metaforicamente, demonstrar a evolução dos direitos humanos com base no lema da
revolução francesa (liberdade, igualdade e fraternidade).
Ainda em sua dissertação de mestrado MARMELSTEIN (2005, p. 59) descreve que de
acordo com Vasak, a primeira geração dos direitos humanos seria a dos direitos civis e
políticos, fundamentados na liberdade (liberté), que tiveram origem com a Revolução
Francesa e as demais revoluções burguesas. A segunda geração, por sua vez, seria a dos
direitos econômicos, sociais e culturais, baseados na igualdade (égalité), ocasionada pela
Revolução Industrial e com os problemas sociais por ela causados. Por fim, a última geração
seria a dos direitos de solidariedade, em especial o direito ao desenvolvimento, à paz e ao
meio ambiente, coroando a tríade com a fraternidade (fraternité), que ganhou força após a
Segunda Guerra Mundial, especialmente após a Declaração Universal dos Direitos Humanos,
de 1948.
Diante da classificação acima referida, é interessante apontar as críticas quanto ao uso
do termo “geração” para classificar os direitos fundamentais. Para muitos juristas 4 a
classificação dos direitos fundamentais em “gerações”, seja na escala tríade ou em outras mais
elevadas, acarreta interpretações indevidas.
Falar em “gerações” remete à impressão de uma escala na qual a segunda geração
substitui a primeira e assim sucessiva e gradativamente. Quanto aos direitos fundamentais,
não há substituição de uns direitos por outros mais adequados às necessidades atuais, pois,
concomitantemente à evolução da humanidade, a dimensão dos direitos fundamentais é
ampliada.
Outra problemática que tange à teoria das gerações é o fato de ela ensejar uma idéia
falaciosa de que os direitos de primeira geração são sempre negativos e os de segunda geração
positivos, prestacionais, portanto exigentes de gastos em sua prestação.
4
Por todos BONAVIDES (2006, p. 571) que preleciona: “Força é dirimir, a esta altura, um eventual equívoco
de linguagem: o vocábulo “dimensão substitui, com vantagem lógica e qualitativa, o termo geração, caso este
último venha a induzir apenas sucessão cronológica e, portanto, suposta caducidade dos direitos das gerações
antecedentes, o que não é verdade.”
A esse respeito, pertinente é o aviso de MARMELSTEIN (2005, p. 60):
É um grande erro pensar que os direitos de liberdade são, em todos os casos, direitos
negativos, e que os direitos sociais e econômicos sempre exigem gastos públicos. Na
verdade, todos os direitos fundamentais possuem uma enorme afinidade estrutural.
Concretizar qualquer direito fundamental somente é possível mediante a adoção de
um espectro amplo de obrigações públicas e privadas, que se interagem e se
complementam, e não apenas com um mero agir ou não agir por parte do Estado.
Assim, é imprescindível visualizar os direitos fundamentais sob uma perspectiva
dimensional na qual eles sofrem uma expansão de sua aplicabilidade e não em gerações como
se fossem direitos independentes entre si. Pela teoria da dimensão é possível enxergar os
direitos fundamentais como direitos que se transmudam no tempo com valores novos e não
como direitos substituíveis.
1.2 Indivisibilidade dos direitos fundamentais
Apesar da validade da teoria das dimensões citada (ao menos uma validade didática),
devemos ainda fazer alguns apontamentos quanto à indivisibilidade dos direitos
fundamentais.
Eles são indivisíveis, não passíveis de classificações ou fragmentação. É inconcebível
analisar, por exemplo, um direito dito de terceira geração dissociado de um direito
didaticamente enquadrado no rol dos direitos de primeira geração. Eles compõem um quadro
progressivo e evolutivo. É o que aborda a teoria da indivisibilidade dos direitos fundamentais.
MARMELSTEIN (2005, p. 64) entende que
O ideal é considerar que todos os direitos fundamentais podem ser analisados e
compreendidos em múltiplas dimensões, ou seja, na dimensão individual-liberal
(primeira dimensão), na dimensão social (segunda dimensão), na dimensão de
solidariedade (terceira dimensão) e na dimensão democrática (quarta dimensão).
Não há qualquer hierarquia entre essas dimensões. Na verdade, elas fazem parte de
uma mesma realidade dinâmica. Essa é a única forma de salvar a teoria das
dimensões dos direitos fundamentais.
Pela teoria da indivisibilidade dos direitos fundamentais, não há que se falar em
separações absolutas. A realidade não permite tais separações. Essas divisões construídas têm
valor apenas didático.
1.3 Natureza progressiva dos direitos prestacionais e a aplicabilidade imediata dos
direitos fundamentais.
Mesmo perante a clareza constitucional, há doutrinadores 5 que insistem em questionar
a aplicabilidade imediata dos direitos sociais. Diante de tal situação vale citar
5
Por todos FERREIRA FILHO (1995, p.296) que entende terem eficácia imediata apenas “as normas completas,
suficientemente precisas na sua hipótese e no seu dispositivo, para que possam ter a plenitude da eficácia”
MARMELSTEIN (2005, p. 53) que, com muita simplicidade, deixou claro que o artigo 5º, §
1º aplica-se a todos direitos fundamentais, sem exceção:
Para saber se o referido dispositivo se aplica aos direitos econômicos, sociais e
culturais não é preciso muito esforço interpretativo. Basta fazer uma análise literal.
Acompanhe o raciocínio: (a) os direitos sociais são, no Brasil, direitos fundamentais,
até porque estão no capítulo destinado aos direitos fundamentais; (b) os direitos
fundamentais têm aplicação imediata, por força do art. 5º, §1º, da CF/88; (c) logo, os
direitos sociais têm aplicação imediata. Mais claro impossível.
Todos os direitos fundamentais são favorecidos pela cláusula da aplicação imediata,
já que o dispositivo constitucional não faz qualquer exclusão. Trata-se de um
princípio geral que se aplica a todos os direitos fundamentais indistintamente, apesar
de estar no artigo 5º.
A jurisprudência do STF segue o mesmo entendimento, na decisão que será objeto de
análise Gilmar Mendes conclui que, além de prever os direitos sociais, a Constituição de 1988
não faz distinção entre os direitos e deveres individuais e coletivos (capítulo I do
Título II) e os direitos sociais (capítulo II do Título II), ao estabelecer que os direitos
e garantias fundamentais têm aplicação imediata (artigo 5º, § 1º, CF/88). Vê-se,
pois, que os direitos fundamentais sociais foram acolhidos pela Constituição Federal
de 1988 como autênticos direitos fundamentais.
Superada tal situação, surge uma dificuldade: como conciliar a natureza progressiva
dos direitos fundamentais com sua aplicabilidade imediata?
Os direitos fundamentais prestacionais têm natureza progressiva por uma questão
simples, não há possibilidade de implementá-los de uma só vez. CLÈVE (2003, p. 21) trata do
tema no seguinte sentido:
Além disso, esses direitos são insuscetíveis de realização integral (o horizonte é
sempre infinito), pois o seu cumprimento implica uma caminhada progressiva
sempre dependente do ambiente social no qual se inserem, do grau de riqueza da
sociedade e da eficiência e elasticidade dos mecanismos de expropriação (da
sociedade, pelo Estado) e de alocação (justiça distributiva) de recursos. Mais do que
isso, a realização desses direitos pressupõe a existência de uma bem elaborada peça
orçamentária, mecanismo através do qual o Estado maneja os recursos públicos
ordenando as prioridades para a despesa uma vez observada a previsão da receita.
Quanto às políticas públicas que visam garantir tais direitos PINTO (2006, p. 147)
preleciona que
Porque não são passíveis de terem “solução” de uma única vez e de uma vez por
todas, as políticas públicas de natureza prestacional são tidas como de eficácia
constitucional progressiva. Ou seja, elas devem ser empreendidas em um processo
de satisfação/ emancipação progressiva dos cidadãos, já que, de início, deve-se
garantir a subsistência em caráter primordial e sucessivamente (o que não significa
dizer cronologicamente) vão sendo promovidas, entre outras, políticas de inclusão
cultural, desportiva e laborativa.
A progressividade, portanto, impõe uma forma diferente de aferir o caráter imediato da
prestação dos direitos fundamentais. Nesse sentido, o Estado não lesa o direito à saúde, por
exemplo, pelo simples fato de a realidade social demonstrar que tal serviço não é prestado de
forma satisfatória.
Além da insuficiente prestação é necessário, para que exista lesão a direito, que o
serviço não evidencie avanço. É dizer, deve-se comprovar ou que o Estado retrocedeu na
prestação ou não apresentou melhora.
Frente à situação apontada, impõe-se ao Judiciário tarefa que não faz parte de seu
cotidiano, qual seja, a análise dos resultados das políticas públicas. O Judiciário passa a ter a
obrigação de verificar a evolução na prestação de determinado direito. Como existe uma
política pública que busca garanti-lo, tem o Judiciário o dever de avaliá-la no mérito,
verificando a presença/ausência de progressividade.
Conseqüência lógica da natureza progressiva dos direitos fundamentais é a “vedação
de retrocesso”. Aqui podemos observar que, se não é permitido ao Estado,
estagnação na
prestação de direitos fundamentais (sempre se exige do Estado uma prestação mais ampla ou
de maior qualidade), muito menos pode o mesmo, retroceder na prestação de um direito.
SARLET (2001, p.18) liga a vedação de retrocesso às cláusulas pétreas e aponta sua natureza
relativa:
Dadas as especifitudes do modelo pátrio, também entre nós há como sustentar a
existência de uma proibição de retrocesso na esfera social, vedação que, todavia, não
poderá jamais assumir feições absolutas. Esta proibição relativa de retrocesso, tendo
em vista a previsão expressa de direitos sociais na nossa Constituição e a sua
proteção por meio das “cláusulas pétreas” é, pelo menos do ponto de vista jurídiconormativo, mais robusta que as soluções desenvolvidas à luz da Lei Fundamental da
Alemanha, carente de direitos fundamentais sociais e de norma expressa
consagrando o respeito aos direitos adquiridos.
CLÈVE (2003, p. 28) indica circunstância interessante decorrente da impossibilidade
de retrocesso, pois, segundo ele,
uma lei ordinária que, eventualmente, tenha tratado de um direito social, delimitando
a sua esfera de incidência ou o modo como as prestações estatais necessárias serão
adimplidas, não poderá ser simplesmente revogada por outra lei (mesmo que de
idêntica ou superior hierarquia). É certo que, do ponto de vista da teoria do direito,
as leis podem ser revogadas por outras residentes em idêntica ou superior posição
hierárquica. Entretanto, quando há direito fundamental em jogo, especialmente
direito social, há necessidade de certa dose de cautela. Por isso, seria inaceitável, do
ponto de vista constitucional, uma lei que pretendesse simplesmente revogar o
Estatuto da Criança e do Adolescente, sem colocar nada no lugar.
Contudo, podemos notar pelo descrito acima que tanto a exigência de progressividade
quanto a vedação de retrocesso não devem ter caráter absoluto. Tais situações devem ser
avaliadas de forma parcimoniosa pelo Judiciário. Diante da tal circunstância, não basta ao
Judiciário constatar ausência de avanço ou evidente retrocesso. Se, na discussão processual,
houver fundamentação suficiente para o retrocesso ou para o não avanço, não há que se falar
em lesão a direito.
Um exemplo deve deixar mais clara a afirmação. Imaginemos que, na disputa
processual, a Administração justifique a ausência de progressividade em razão de alocação de
recursos em áreas de maior prioridade (ligadas mais diretamente ao mínimo existencial). O
juiz concorda que a área realmente tem primazia e pela análise alocativa geral (análise do
orçamento) entende que não há alocação em desconformidade com as prioridades
constitucionais. Nesse exemplo, não há lesão a direito por ausência de progressividade.
É importante frisar que, nesse caso o ônus da prova, evidentemente, é do Estado.
2 – AS BALIZAS INSUFICIENTES: “MÍNIMO EXISTENCIAL” E “RESERVA DO
POSSÍVEL”. CAMINHAMOS PARA UM CONTROLE ORÇAMENTÁRIO?
2.1 “Mínimo existencial”
Apesar de ainda intensas as discussões acerca do “mínimo existencial”, algumas
premissas já apontam como consolidadas. A primeira é a de que ele tem como raiz o princípio
da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III da CF). A segunda aponta que não há
possibilidade de determinação, objetiva, das parcelas que o compõem. A terceira indica que o
mínimo existencial seria “desde logo sindicável”. Em relação às segunda e terceira
afirmações, CLÈVE (2003, p. 27) aponta que “O que se afirma, porém, é que para a
observância deste mínimo (que haverá de ser definido por meio da disputabilidade
processual), pode o cidadão recorrer, desde logo, ao Poder Judiciário, estando o Judiciário, do
ponto de vista constitucional, autorizado a decidir a respeito.”
Em decisão paradigmática (ADPF n.º 045/DF 6 ) a respeito do tema aqui tratado, o
ministro Celso de Mello dispôs o seguinte quanto ao mínimo existencial:
A meta central das Constituições modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode
ser resumida, como já exposto, na promoção do bem-estar do homem, cujo ponto de
partida está em assegurar as condições de sua própria dignidade, que inclui, além da
proteção dos direitos individuais, condições materiais mínimas de existência. Ao
apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mínimo existencial), estar-seão estabelecendo exatamente os alvos prioritários dos gastos públicos. Apenas
depois de atingi-los é que se poderá discutir, relativamente aos recursos
remanescentes, em que outros projetos se deverá investir. (grifo nosso)
Nota-se com clareza a centralidade que o princípio da dignidade da pessoa humana
ocupa e reflexamente a obrigação (também central) do Estado em garantir o mínimo
existencial. O que não fica claro são as consequências, principalmente quanto ao controle
judicial, que tal afirmação conduz.
Em consideração ao descrito podemos concluir que: a) gastos fora do mínimo
existencial enquanto este não for atingido não estão de acordo com as prioridades
constitucionais b) estando fora das prioridades são gastos inconstitucionais c) sendo
inconstitucionais possibilitam a atuação judicial.
6
Arguição de descumprimento de preceito fundamental 45/DF, DJ 04/05/2004, P-00012, Julgamento
29/04/2004.
Diante de gastos fora do mínimo existencial haveria outra forma de controle (eficaz)
pelo Judiciário além do controle orçamentário? Seria possível, portanto, questionar a
constitucionalidade material do orçamento? Questões como essas começam a ser apontadas 7 ,
ampliando ainda mais o horizonte de atuação judicial. É notório que os consensos alcançados
quanto ao mínimo existencial são insuficientes para a delimitação de limites. Passemos, então,
à próxima baliza, o enigmático princípio da reserva do possível.
2.2. “Reserva do possível”
O princípio sob análise vem sendo utilizado como argumento central de defesa da
Administração Pública nas disputas que envolvem direito de natureza prestacional. Mas seu
uso indiscriminado tem sido extremamente pernicioso. O que ocorre, por vezes, com anuência
do Judiciário.
É preciso deixar claro, portanto, que a noção de reserva do possível não é em si uma
mentira. O seu uso de forma retórica é que distorce a realidade e deixa cada vez mais distante
a efetivação dos direitos fundamentais. MARMELSTEIN (2008, p.194) faz apontamento
nesse sentido:
Apesar de a reserva do possível ser uma limitação lógica à possibilidade de
efetivação judicial dos direitos socioeconômicos, o que se observa é uma
banalização no seu discurso por parte do Poder Público quando se defende em
juízo, sem apresentar elementos concretos a respeito da impossibilidade
material de se cumprir a decisão judicial. Por isso, as alegações de negativa de
efetivação de um direito econômico, social e cultural com base no argumento da
reserva do possível devem ser sempre analisadas com desconfiança. Não basta
simplesmente alegar que não há possibilidades financeiras de se cumprir a ordem
judicial; é preciso demonstrá-la. […]Assim, o argumento da reserva do possível
somente deve ser acolhido se o Poder Público demonstrar suficientemente que a
decisão causará mais danos do que vantagens à efetivação de direitos
fundamentais. Vale enfatizar: o ônus da prova de que não há recursos para realizar
os direitos sociais é do Poder Público. É ele quem deve trazer para os autos os
elementos orçamentários e financeiros capazes de justificar, eventualmente, a nãoefetivação do direito fundamental. (grifo nosso)
O Judiciário até que tem construído argumentos interessantes quanto à reserva do
possível, mas não parece estar disposto a tomar as atitudes materializadoras de tais
construções.
Vejamos um exemplo. Na ADPF n.º 045/DF , o Ministro Celso de Mello fez as
seguintes considerações:
É que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais - além de
caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização - depende, em
grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades
orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a
7
Ver: JUNIOR, Alceu Mauricio. A Revisão Judicial das Escolhas Orçamentárias e a Efetivação dos
Direitos Fundamentais. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, v. 1, n. 15,
mar. 2007. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>. Visitado em: 23 de novembro de 2008.
incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá
razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata
efetivação do comando fundado no texto da Carta Política. Não se mostrará lícito,
no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese - mediante indevida manipulação de
sua atividade financeira e/ou político-administrativa – criar obstáculo artificial que
revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de
inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos,
de condições materiais mínimas de existência. Cumpre advertir, desse modo, que a
cláusula da "reserva do possível" - ressalvada a ocorrência de justo motivo
objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de
exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente
quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até
mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de
essencial fundamentalidade. (ADPF-MC Nº 45, Rel. Celso de Mello, DJ 4.5.2004,
grifo nosso).
O que seria comprovar objetivamente ou “justo motivo objetivamente aferível”?.
Bastaria demonstrar que todos os recursos têm destinação? Não parece ser essa a intenção. A
nosso ver, comprovar objetivamente, necessariamente passa por demonstrar que as alocações
orçamentárias (todas elas) estão de acordo com as prioridades constitucionais. GALDINO
(2002, p. 212) apud MACHADO (2008) faz análise bastante elucidativa:
dizer que o orçamento não pode suportar determinada despesa, in casu, destinada à
efetivação de direitos fundamentais, e tendo como parâmetro a noção de custos
como óbices, quer-se necessariamente designar um orçamento determinado. [...] O
que verdadeiramente frustra a efetivação de tal ou qual direito reconhecido como
fundamental não é a exaustão de determinado orçamento, é a opção política de não
se gastar dinheiro com aquele mesmo direito.
Quanto à alocação prioritária MACHADO (2008) indica que
Se os meios financeiros não são ilimitados, deve-se privilegiar o atendimento dos
fins considerados essenciais pela Constituição, ou seja, aqueles decorrentes da
dignidade da pessoa humana (mínimo existencial), até que eles sejam realizados. Se
ainda houver recursos remanescentes, estes serão destinados de acordo com as
opções políticas que o pluralismo democrático reputar adequadas em cada momento.
Frente ao descrito, percebe-se que as balizas indicadas não apresentam limites
absolutos ao Judiciário. Elas servem apenas para “suleá-lo”
8
na aferição das posições
subjetivas.
4 CASO CONCRETO: Suspensão de tutela antecipada número 238/ TO
Na suspensão em comento, Francisco Cezário Nascimento, por meio de seu
representante, ajuizou ação requerendo do Estado o custeio de seu tratamento odontológico.
Alegou o requerente que a Constituição prevê o direito à saúde e, ainda, que em razão do
mesmo ser portador de distúrbios mentais, haveria necessidade de práticas peculiares no seu
tratamento, as quais aumentam consideravelmente o valor do mesmo.
8
Em “Pedagogia da Esperança: um reencontro com a pedagogia do oprimido”, Paulo Freire usa o termo “suleálos” para denunciar a ideologia que carrega o termo nortear e suas derivações. Para ele (1992), o termo reforça
uma idéia comum de superioridade dos países do norte.
Em primeira instância, foi deferida a pretensão por meio de tutela antecipada. Essa foi
objeto de recurso, mas foi mantida pelo presidente do TJ/GO. O município de Palmas/TO
recorreu então ao STF. As alegações da Administração parecem ter se limitado à restrição
financeira e à natureza programática das normas que tratam do direito à saúde.
Quanto à decisão proferida pelo Supremo Tribunal, alguns pontos merecem destaque.
Primeiramente, apontaremos trechos que demonstram como a aferição das posições subjetivas
é tema sob total controle do Judiciário e como esse é o foco que o limita. O fragmento a
seguir é bastante exemplificativo:
A doutrina constitucional brasileira há muito se dedica à interpretação do artigo 196
da Constituição. Teses, muitas vezes antagônicas, proliferaram-se em todas as
instâncias do Poder Judiciário e na seara acadêmica. Tais teses buscam definir se,
como e em que medida o direito constitucional à saúde se traduz em um direito
subjetivo público a prestações positivas do Estado, passível de garantia pela via
judicial. (grifo nosso)
Essa citação traceja claramente o poder que está nas mãos do Judiciário. Mesmo
havendo enormes controvérsias sobre o ponto (“Teses muitas vezes antagônicas”), quem
decide o que prevalece é o próprio Judiciário. No caso, é ele quem afere a posição subjetiva
que a Constituição traz em relação ao direito à saúde. Em outro momento, o presidente do
STF aduz o seguinte:
Em relação aos direitos sociais, é preciso levar em consideração que a prestação
devida pelo Estado varia de acordo com a necessidade específica de cada cidadão.
Assim, enquanto o Estado tem que dispor de um valor determinado para arcar com o
aparato capaz de garantir a liberdade dos cidadãos universalmente, no caso de um
direito social como a saúde, por outro lado, deve dispor de valores variáveis em
função das necessidades individuais de cada cidadão. Gastar mais recursos com uns
do que com outros envolve, portanto, a adoção de critérios distributivos para esses
recursos.
Aqui estamos diante de um exemplo claro de uma limitação que o próprio Judiciário
se impôs. O Presidente do STF entendeu que, em relação ao direito à saúde, não há posições
subjetivas em abstrato. O caso concreto e principalmente a situação do requerente serão de
suma importância para a definição do que a Constituição prevê. A parte seguinte talvez seja
uma das mais interessantes, valendo transcrevê-la apesar de sua extensão:
Assim, em razão da inexistência de suportes financeiros suficientes para a satisfação
de todas as necessidades sociais, enfatiza-se que a formulação das políticas sociais e
econômicas voltadas à implementação dos direitos sociais implicaria,
invariavelmente, escolhas alocativas. Tais escolhas seguiriam critérios de justiça
distributiva (o quanto disponibilizar e a quem atender), configurando-se como
típicas opções políticas, as quais pressupõem “escolhas trágicas” pautadas por
critérios de macro-justiça. É dizer, a escolha da destinação de recursos para uma
política e não para outra leva em consideração fatores como o número de cidadãos
atingidos pela política eleita, a efetividade e eficácia do serviço a ser prestado, a
maximização dos resultados etc. Nessa linha de análise, argumenta-se que o Poder
Judiciário, o qual estaria vocacionado a concretizar a justiça do caso concreto
(micro-justiça), muitas vezes não teria condições de, ao examinar determinada
pretensão à prestação de um direito social, analisar as consequências globais da
destinação de recursos públicos em benefício da parte com invariável prejuízo para o
todo (AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez e Escolha. Renovar: Rio de Janeiro,
2001). Por outro lado, defensores da atuação do Poder Judiciário na concretização
dos direitos sociais, em especial do direito à saúde, argumentam que tais direitos são
indispensáveis para a realização da dignidade da pessoa humana. Assim, ao menos,
o “mínimo existencial” de cada um dos direitos, exigência lógica do princípio da
dignidade da pessoa humana, não poderia deixar de ser objeto de apreciação judicial.
No excerto acima, o conflito entre, de um lado, a reserva do possível e a incapacidade
estrutural do Judiciário para criar/avaliar políticas públicas e, de outro, a necessidade de
implementação do mínimo existencial fica evidente. Além disso, implicitamente aponta-se
para a obrigação de se abandonar o olhar exclusivamente individualista na busca de efetivação
dos direitos fundamentais prestacionais.
Por fim, um ponto que nos pareceu de extrema incoerência em face de sua
impossibilidade prática pode ser percebido na seguinte passagem:
Importante, no entanto, que os critérios de justiça comutativa que orientam a decisão
judicial sejam compatibilizados com os critérios das justiças distributiva e social que
determinam a elaboração de políticas públicas. Em outras palavras, ao determinar o
fornecimento de um serviço de saúde (internação hospitalar, cirurgia, medicamentos,
etc.), o julgador precisa assegurar-se de que o Sistema de Saúde possui condições de
arcar não só com as despesas da parte, mas também com as despesas de todos os
outros cidadãos que se encontrem em situação idêntica.
Mais uma vez, o Judiciário se autolimitou. A “descoberta” 9 do princípio da isonomia
foi a limitação. Aqui fica claro, ainda, que a determinação do que é tratamento isonômico fica
a cargo do Judiciário. No caso, o Ministro Gilmar Mendes considerou que o princípio da
isonomia é respeitado quando antes de impor determinada prestação (na área de saúde) o
Judiciário tenha como seguro “que o Sistema de Saúde possui condições de arcar não só com
as despesas da parte, mas também com as despesas de todos os outros cidadãos que se
encontrem em situação idêntica.”
Aqui a impossibilidade prática é mais que evidente. De acordo com a conclusão o juiz
teria que fazer duas verificações inviáveis: a) conhecer todas as pessoas na mesma situação do
requerente b) analisar as finanças e certificar que há verba suficiente para garantir prestação
semelhante à requerida aos encontrados em situação semelhante a do requerente.
Considerando que o Judiciário seja capaz de cumprir o exposto acima em uma
determinada situação, fato muito peculiar ocorreria. Imagine-se que em uma demanda o
pedido seja uma prestação garantidora do mínimo existencial (assim entendido, inclusive,
pelo juiz da causa). Antes de deferi-la, porém, teria o juiz que avaliar se o Estado tem verba
suficiente para deferir a todas pessoas em idêntica situação a mesma prestação. Concebamos
9
É o Judiciário que escolhe o que considerar. Diversas decisões determinando a prestação de medicamentos em
momento algum se faz alguma referência ao princípio da isonomia. A fundamentação levava em conta
basicamente os artigos 6º e 196 da CF.
que o ilustríssimo (nesse caso ilustríssimo é pouco) magistrado realize tal proeza. Estaria o
altivo afirmando que o Estado tem condições de garantir o mínimo existencial a um certo
grupo e não o está fazendo.
Nesse sentido, e de acordo também com o disposto na ADPF nº 45 quanto ao mínimo
existencial, haveria possibilidade de ação civil pública questionando a não garantia do mínimo
existencial já que possível. Possibilitando, no caso, até o redesenho orçamentário pelo
Judiciário.
5- CONCLUSÃO
Mesmo diante da inconsistência teórica que ainda envolve a matéria e da limitação do
presente texto algumas conclusões podem ser alcançadas. A primeira talvez já tenha sido
noticiada na introdução. Os limites à intervenção judicial não são determináveis antes do
Judiciário encontrar as posições subjetivas de determinado caso. Nesse sentido, teorias como
as do mínimo existencial da reserva do possível e da vedação de retrocesso limitariam
indiretamente a intervenção judicial. A limitação direta que tais construções trazem é sobre a
aferição das posições subjetivas feitas em casos concretos.
A questão é: se há lesão ou ameaça a direitos, aferida pelo Judiciário, está o mesmo
legitimado a atuar no sentido de suprimi-la ou evitá-la. Nesse sentido, como suprir, por
exemplo, uma lesão (por prestação ineficiente) ao direito à educação senão determinado uma
prestação (eficiente). Aqui parecem ausentes limites jurídicos que delimitem até onde pode
chegar o Judiciário. O limite do devido processo (com as garantias do contraditório e ampla
defesa) diz respeito apenas às partes envolvidas e pode não ser suficiente para garantir
respeito às demais variáveis envolvidas com o direito levado a juízo.
Os limites jurídicos para a jurisdição constitucional estão circunstanciados nas balizas
do binômio direito/dever, ou seja, o Judiciário só pode aferir lesão ou ameaça de lesão a
direito e omissão a dever. Poderia-se questionar, no entanto, a legitimidade da jurisdição
constitucional levando em conta sua (in)compatibilidade com a democracia. Ou ainda que a
limitação seria uma atuação judicial democrática (seja lá no que consista isso). Mas já não há
tempo para tais divagações.
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