TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
APELAÇÃO Nº 19615/2011 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA CAPITAL
APELANTES: JOSÉ GERALDO RIVA
JOSÉ QUIRINO PEREIRA E OUTRO(s)
NIVALDO DE ARAÚJO E OUTRO(s)
HUMBERTO MELO BOSAIPO
MINISTÉRIO PÚBLICO
APELADOS: JOSÉ QUIRINO PEREIRA E OUTRO(s)
MINISTÉRIO PÚBLICO
JOSÉ GERALDO RIVA
Número do Protocolo: 19615/2011
Data de Julgamento: 07-05-2013
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - PRIMEIRA QUESTÃO DE ORDEM:
PEDIDO DE ADIAMENTO DO JULGAMENTO - RECENTE CONSTITUIÇÃO
DE NOVOS ADVOGADOS/DEFENSORES DO APELANTE JOSÉ RIVA ALEGAÇÃO DE
IMPOSSIBILIDADE
DE
ACESSO
AOS
AUTOS
-
SUBSTABELECIMENTO DOS ANTIGOS ADVOGADOS COM RESERVA DE
PODERES – RELATÓRIOLANÇADO HÁ QUASE DOIS ANOS – REJEITADA.
SEGUNDA QUESTÃO DE ORDEM: SOBRESTAMENTO DO JULGAMENTO
EM FACE DE DECISÃO DO STJ EM OUTROS AUTOS - PRERROGATIVADE
FORO -
CONSELHEIRO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO -
JURISPRUDENCIA
DO
STJ
DIVERGENTE
DE
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL -
ASSENTADA
RECENTES
DECISÕES DO STF CASSANDO DECISÕES DO STJ - RE 691489/DF E RCL
15131MC/RJ - REJEITADA. PRIMEIRA PRELIMINAR: NULIDADE DA
SENTENÇA EM FACE DA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO SINGULAR AUSÊNCIA DE JURISDIÇÃO DA VARA ESPECIALIZADA EM AÇÃO CIVIL
PÚBLICA E AÇÃO POPULAR - EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR
ESTADUAL
N.º
313/2008
-
COMPETÊNCIA
E
FUNCIONAMENTO
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ASSEGURADOS POR DECISÃO LIMINAR DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (ADI
41659/2008) - LIMINAR MANTIDA POR DECISÃO MONOCRÁTICA MINISTRO CELSO DE MELLO - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADI N.º
4138/MT CONTRA A MESMA LEI E EM FACE DE OFENSA A PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS FEDERAIS) - REJEITADA. SEGUNDA PRELIMINAR:
IMPOSSIBILIDADE DE DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO
PROCESSO - NULIDADE DO INQUÉRITO CIVIL - EXTRAPOLAÇÃO DO
PRAZO PARA CONCLUSÃO - INCOMPETÊNCIA DO PROMOTOR QUE O
PRESIDIU - AFRONTA AOS ARTIGOS 283 e 396 DO CPC – AFRONTA ÀS
RESOLUÇÕES 001/2001 e 005/2004 DO CONSELHO SUPERIOR DO
MINISTÉRIO PÚBLICO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE PRAZO
PARA CONCLUSÃO DO INQUÉRITO CIVIL – NÃO SUJEIÇÃO AO
PRINCÍPIO DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO –
PRAZO DE
CONCLUSÃO DILATADO PELA RESOLUÇÃO 23/2007 DO CONSELHO
SUPERIOR DO MP - LEGALIDADE DA ATUAÇÃO DE PROMOTORES DE
JUSTIÇA – NOMEAÇÃO POR DELEGAÇÃO DO PROCURADOR GERAL DE
JUSTIÇA
–
PEÇA
INFORMATIVA –
REJEITADA
–
TERCEIRA
PRELIMINAR: CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA – JULGAMENTO
ANTECIPADO DA LIDE - FATOS NUCLEARES SEM CONTROVÉRSIAS CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS E AQUISIÇÃO DE PRODUTOS
PELA ADMINISTRAÇÃO DEVEM SER DOCUMENTALMENTE PROVADOS ABSOLUTA DESNECESSIDADE DA PROVA ORAL - EXIGÊNCIA DE
PROCEDIMENTO
LICITATÓRIO E
SUA
AMPLA
PUBLICIDADE
-
RELATÓRIO DO TRIBUNAL DE CONTAS NÃO SUBSTITUI A PROVA
DOCUMENTAL E NÃO IMPEDE O CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS
PÚBLICOS - DEVER DE AGIR DOS MEMBROS DA MESA DIRETORA DA
ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA: AUTORIZAR DESPESAS E PROMOVER
CONCORRÊNCIAS PÚBLICAS - DOLO EVIDENCIADO PELO CONJUNTO
DOS FATOS
E SUAS CIRCUNSTÂNCIAS - REJEITADA – QUARTA
PRELIMINAR: ALEGAÇÃO DE CONFLITO ENTRE A LEI Nº 8429/92 E A
LEI Nº1079/50 - INAPLICABILIDADE DA LEI DE
IMPROBIDADE
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ADMINISTRATIVAAOS AGENTES PÚBLICOS - INOCORRÊNCIA - OFENSA
AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA - PRECEDENTES DO
STF - REJEITADA. QUINTA PREJUDICIAL: PRESCRIÇÃO - NÃO
SUSCITADA NAS RAZÕES RECURSAIS - APENAS REBATIDA EM
PARECER
DA
PROCURADORIA
DE
JUSTIÇA
-
PRINCÍPIO
DA
DIALETICIDADE - NÃO CONHECIMENTO. MÉRITO: APELO DOS REUS:
ALEGAÇÃO DA EXISTÊNCIA DA EMPRESA FAVORECIDA CONSTATADA
NO RELATÓRIO DO
TRIBUNAL DE
CONTAS: IRRELEVÂNCIA -
ALEGAÇÃO DE QUE OS SERVIÇOS FORAM PRESTADOS: AUSÊNCIA
ABSOLUTA DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS PÚBLICOS OU PRIVADOS,
TAIS COMO CONTRATOS, NOTAS DE EMPENHO, PAGAMENTO OU
LIQUIDAÇÃO, RELATÓRIOS, ORDENS DE SERVIÇOS, RECIBOS DO
INDISPENSÁVEL PROCEDIMENTO LICITATÓRIO RELACIONADO COM A
PRESTAÇÃO DOS ALEGADOS SERVIÇOS TRIBUNAL DE
SUBJETIVO
CONTAS APROVADAS PELO
CONTAS DO ESTADO: IRRELEVÂNCIA -
DEMONSTRAÇÃO
PROBATÓRIO -
ATOS DE
EVIDENCIADA
IMPROBILIDADE
PELO
LIAME
CONJUNTO
DEMONSTRADAS
À
SACIEDADE - PRESENÇA DO DOLO E LIAME SUBJETIVO DAS
CONDUTAS
-
DANO
AO
ERÁRIO
-
SANÇÕES
APLICADAS:
RESSARCIMENTO SOLIDÁRIO DOS DANOS PÚBLICOS - SUSPENSÃO DOS
DIREITOS POLÍTICOS - PRAZO MÍNIMO - PERDA DAS FUNÇÕES
PÚBLICAS -
MULTA CIVIL - OBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DA
RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. APELOS IMPROVIDOS.
APELO ADESIVO DO MINISTÉRIO PÚBLICO: PERDA DA FUNÇÃO
PÚBLICA
DE
PRESIDENTE
DA
ASSEMBLÉIA
LEGISLATIVA E
CONSELHEIRO DO TRIBUNAL DE CONTAS - ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA
DE INTERPOSIÇÃO RECURSAL TEMPESTIVA - POSSIBILIDADE DO
PEDIDO EM RECURSO ADESIVO - IMPRESCINDIBILIDADE DA SANÇÃO OBEDIÊNCIA AOS DITAMES LEGAIS - APELO MINISTERIAL PROVIDO.
1.
Não se adia o julgamento de Recurso de Apelação, a pedido de
advogado da parte Recorrida e recentemente substabelecido, se a outorga do
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substabelecimento do mandato foi com reservas de poderes e se o relatório do
recurso houvera sido lançado nos autos há quase dois anos;
2.
Deve ser indeferido o pedido de sobrestamento do julgamento
de Recurso de Apelação, em virtude de decisão liminar do Superior Tribunal de
Justiça que reconheceu a prerrogativa de foro de um dos requeridos nomeado
Conselheiro de Tribunal de Contas Estadual, se a decisão do STJ é divergente da
assentada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal;
3.
"Consoante liminar exarada na ADI nº 41659/2008 e
preservada também em decisão liminar na ADI nº 4138/MT, pelo Supremo
Tribunal Federal, em sede de controle concentrado de constitucionalidade,
subsiste a competência da Vara Especializada em Ação Civil Pública e Ação
Popular da Comarca de Cuiabá, para processamento e julgamento das ações civis
públicas e populares. (...).” (TJMT; RAC n.º 102084/2010; 4ª C. Cível; Rel. Des.
Mariano Alonso Ribeiro Travassos; Julg. 12-07-2011).
4.
A lei nº 7.347/85 não prevê prazo para o encerramento do
Inquérito Civil, logo, ele não está sujeito ao princípio da razoável duração do
processo. A Resolução 23/2007 do Conselho Superior do MP autoriza a dilação
do prazo de conclusão do Inquérito Civil quantas vezes forem necessárias.
5.
“O inquérito civil, como peça informativa, tem por fim embasar
a propositura da ação, que independe da prévia instauração do procedimento
administrativo. Eventual irregularidade praticada na fase pré-processual não é
capaz de inquinar de nulidade a ação civil pública, assim como ocorre na esfera
penal, se observadas as garantias do devido processo legal, da ampla defesa e do
contraditório. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não
provido.” (STJ; REsp 1119568/PR; 1ª Turma; Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima;
Julg. 02-09-2010; DJe 23-09-2010).
6. “...O julgamento antecipado da lide não ocasiona cerceamento de
defesa quando o Juízo entende que não há mais controvérsia quanto aos fatos
nucleares da demanda, restando apenas o deslinde das questões de direito.”
(REsp 973.686/PR; 2ª Turma; Rel. Min.Humberto Martins; Julg. 15-09-2009;
DJe 30-09-2009).
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7. A contratação de serviço público ou a aquisição de produtos pela
Administração Pública não se prova por testemunha, mas por documentos,
iniciando-se com o procedimento licitatório, formal por excelência, com ampla
publicidade.
8. O Relatório do Tribunal de Contas não substitui a prova
documental, porquanto não tem caráter jurisdicional e não impede o controle
judicial,por expressa disposição do artigo 21 da Lei 8.429/1992.
9. “(...) A questão acerca da aplicabilidade da LIA aos agentes
políticos está firmada no STJ no sentido de que: a) os agentes políticos se
submetem aos ditames da Lei de Improbidade Administrativa, sem prejuízo da
responsabilizaçãopolítica e criminalestabelecida no Decreto-Lei 201/1967; e b) o
STF, no julgamento da Reclamação 2.138, apenas afastou a incidência da Lei
8.429/1992 com relação ao Ministro de Estado então reclamante, e nos termos da
Lei 1.079/1950, que não se aplica a prefeitos e vereadores. (...)” (AgRg no
AREsp 48.833/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,
julgado em 26/02/2013, DJe 18/03/2013)
10. A sentença recorrida demonstrou que os Apelantes tinham
conhecimento completo da ilicitude dos fatos e a eles aderiram, através da prova
documental encartada nos autos, levando em conta a frequência, a periodicidade
dos pagamentos, o modo como os cheques foram trocados na boca do caixa e
descontados na Factoring, e, por fim, a inexistênciade vestígios de existência real
da empresa beneficiária e a ausência de qualquer documento que comprovasse a
existência de processo licitatório, impondo-se a aplicação das sanções previstas
na Lei de Improbidade Administrativa.
11. A descrição do ato ímprobo na sentença recorrida não se limitou
na emissão dos cheques: o ato de improbidade administrativa é complexo,
iniciando com a constituição fraudulenta de empresa fictícia, forjando licitação
junto à AssembleiaLegislativa deste Estado.
12. "Medida de caráter obrigatório, conforme se pode inferir do sistema,
é a perda da função pública, na medida
em que, se comprovado o ato de
improbidade administrativa, o agente público haverá de perdê-la seja mediante a
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persecução judicial civil (ação principal de que trata a Lei 8.429/92), seja na esfera
penal, como efeito da condenação (art. 92, I, do CP), seja na esfera administrativa
(art. 132 da Lei 8.112/90), seja, ainda, na esfera da responsabilidade política (art. 2º
da Lei 1.079/50). Para todas essas modalidades de responsabilidade, caracterizado o
ato de improbidade administrativa, a Constituição e a legislação infraconstitucional
prescrevem a aplicação da pena de perda da função pública, não podendo o
magistrado omiti-la. Frise-se: haja vista a identidade de razões, a perda da função
pública é também obrigatória no regime da Lei 8.429/92." (ATO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: 15 anos da Lei 8.429/1992, Mateus
Bertoncini - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007).
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
APELANTES: JOSÉ GERALDO RIVA
JOSÉ QUIRINO PEREIRA E OUTRO(s)
NIVALDO DE ARAÚJO E OUTRO(s)
HUMBERTO MELO BOSAIPO
MINISTÉRIO PÚBLICO
APELADOS: JOSÉ QUIRINO PEREIRA E OUTRO(s)
MINISTÉRIO PÚBLICO
JOSÉ GERALDO RIVA
RELATÓRIO
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
Egrégia Câmara:
Trata-se de Recursos de Apelação interpostos por JOSÉ GERALDO
RIVA;HUMBERTO MELO BOSAIPO; NIVALDO DE ARAÚJO; GERALDO LAURO; JOEL
QUIRINO PEREIRA e JOSÉ QUIRINO PEREIRA contra decisão proferida nos autos da Ação
Civil Pública n.º 206/2008, em trâmite pela Vara Especializada em Ação Civil Pública e Ação
Popular da Comarca de Cuiabá, que julgou procedente o pedido do Ministério Público Estadual,
dando os Apelantes como incursos nas sanções do artigo 10, “caput” da Lei n.º 8429/92 e os
condenou ao ressarcimento solidário dos danos causados aos cofres da Assembléia Legislativa
do Estado.
A decisão objurgada afastou as questões preliminares de cerceamento de
defesa e nulidade do Inquérito Civil Público que serviu de base à propositura da ação cível em
comento e, no mérito:
a) reconheceu a ocorrência de atos de improbidade administrativa
praticados pelos Apelantes, condenando-os ao ressarcimento solidário de dois milhões,
seiscentos e cinqüenta e seis mil, novecentos e vinte e um reais e vinte centavos, corrigidos
monetariamente e acrescidos de juros legais, desde a época do desfalque até a data do efetivo
ressarcimento;
b) declarou a indisponibilidade dos bens dos apelantes até o limite do
valor atualizado a ser ressarcido;
c) condenou os Apelantes José Geraldo Riva e Humberto Melo Bosaipo
ao pagamento de multa civil de uma vez o valor corrigido do dano, porquanto gestores;
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
d) decretou a perda da função pública dos Apelantes servidores Geraldo
Lauro e Nivaldo de Araújo;
e) determinou o afastamento do Apelante José Geraldo Riva do exercício
das funções administrativas e de gestão inerentes ao cargo de Presidente da Assembléia
Legislativa do Estado, de modo a impedir novos desvios, bem como qualquer tipo de obstáculos
ao cumprimento da decisão;
f) determinou a suspensão dos direitos políticos de todos os Apelantes,
pelo prazo de cinco anos; e
g) proibiu os Apelantes Joel Quirino Pereira e José Quirino Pereira de
contratarem com o poder público em qualquer modalidade de licitação, direta ou indiretamente,
por meio de empresas nas quais figurem como sócios, administradores ou prepostos, pelo
período de cinco anos.
Irresignados, os Apelantes arguem preliminar de incompetência do juízo
singular e a consequente nulidade da decisão; a inaplicabilidade da lei de Improbidade
Administrativa aos agentes políticos; cerceamento do direito à ampla defesa e contraditório
decorrente do julgamento antecipado da lide e prescrição. No mérito, asseguram a licitude
integral do processo licitatório, devidamente comprovada pelo Tribunal de Contas do Estado,
bem com o descabimento das sanções impostas. Pretendem a reforma total do decisum.
Em contra-razões, o MINISTÉRIO PÚBLICO assevera o acerto da r.
sentença recorrida e, apresenta RECURSO ADESIVO aos Apelos de José Geraldo Riva e
Humberto Melo Bosaipo, a fim de que lhes seja imposta a perda do cargo de Presidente da
AssembléiaLegislativa e conselheiro do Tribunal de Contas, respectivamente.
O recurso adesivo foi contra-razoado, sustentando-se a impossibilidade
da pretensão antes de decisão transitada em julgado.
O parecer da ilustrada Procuradoria Geral de Justiça, da lavra do Dr.
Edmilson da Costa Pereira é rejeição das preliminares e, no mérito pela manutenção integral da
sentença com improvimento de ambos os apelos.
É o relatório.
À douta Revisão.
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
S U S T E N T A Ç Ã O (ORAL)
EXMO. SR. DR. GEORGE ALVES
Muito obrigado.
ExcelentíssimaSenhora Presidente, relatora da Apelação 19615/2011;
ExcelentíssimoSenhor Desembargador Revisor;
Excelentíssima Senhora Terceira Desembargadora, componente desta
Câmara.
Primeiramente, Excelência, gostaria de suscitar duas questões de ordem.
Uma decorrente da ausência de tempo para que fosse preparada uma defesa técnica à altura de
que o caso demanda, tendo em vista que esses novos patronos ingressaram, na presente apelação
criminal, praticamente há um mês, e durante esse interregno os autos estavam conclusos à
Eminente Relatora, após foi passado ao Eminente Revisor e logo foi publicado pauta, motivo
pelo qual não pudemos ter acesso aos documentos que compõem o processo, somente nos foi
fornecido como inicialdo Ministério Público, apelação cível.
De forma que gostaríamos de pedir vênia para que Vossa Excelência
adiasse por, pelo menos, mais uma sessão a data desse julgamento e que eu possa ser intimado da
nova data.
A segunda questão de ordem consiste no fato de que tanto o apelante
como o Doutor e co-réu, Humberto Bosaipo, ingressaram com uma Reclamação n.10037 do
Mato Grosso, perante o Superior Tribunal de Justiça, alegando a incompetência deste Tribunal
para julgar membro do Tribunalde Contas do Estado.
Por ocasião da decisão liminar proferida pelo Ministro Relator, restou
consignado de que compete realmente à Corte Superior e não ao Tribunal de Justiça de Mato
Grosso julgar membro do Tribunalde Contas.
Nesse caso específico por quê? Porque, na verdade, o afastamento dele é
somente cautelar e não definitivo.
Por esse motivo, o Ministro Relator concedeu liminar em caso
rigorosamente idêntico ao vertente, suspendendo os efeitos do acórdão, e por óbvio da
respeitável sentença de Primeira Instância, haja vista que usurpou a competência do Colendo
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
Superior Tribunalde Justiça.
Em decorrência desse fato e para que não seja alegado posteriormente ao
julgamento desse Colendo Tribunal, pedimos vênia para que Vossa Excelência acate essas duas
questões de ordem anteriormente ao julgamento.
Caso Vossa Excelência não entenda por bem acatar o julgamento,
adentrarei ao mérito da questão, Excelência.
Acredito que Vossa Excelência irá avançar as questões de ordem,
posteriormente.
Perfeito, Excelência.
Como já lido o relatório da douta Relatora, trata-se de apelação cível em
decorrência de uma condenação, interposta pelo Juízo da Vara Especializada de Improbidade
Administrativa, que julgou antecipadamente a lide para condenar o apelante por supostas
irregularidades na contratação de serviços da Empresa Sereia Publicidades e Eventos que
prestava serviços à AssembléiaLegislativa desse Estado.
Em 2006, o Ministério Público ingressou com a presente ação civil
pública com ressarcimento de danos ao erário para que fosse o apelante e os demais co-réus
condenados às penas da Lei 8.429/92. Nesta oportunidade, requisitou diversas quebras de sigilo,
as quais foram deferidas. Posteriormente, o juiz intimou, após a inicial do Ministério Público, o
apelante para que oferecesse informações acerca das provas que deveria produzir. Naquela
oportunidade, os advogados se manifestaram, apresentaram 7(sete) testemunhas, dentre elas
funcionários da Comissão de Licitação da Assembléia Legislativa do Estado Mato Grosso e
outros contadores que supostamente teriam conhecimento dos fatos, não supostamente
envolvidos, mas que teriam conhecimento direto dos fatos.
O Douto Juiz, sem se manifestar acerca dessa produção probatória
houve por bem julgar antecipadamente a lide sem mesmo chamar o feito e sanear o processo,
motivo pelo qual se o fizesse, com toda certeza, os antigos patronos teriam ingressado, se fosse
o caso, com agravo de instrumento, a fim de fazer com que o juízo ao menos ouvisse as
testemunhas e pudesse o apelante, naquela oportunidade, apresentar os documentos do Tribunal
de Contas que aprovaram esse negócio jurídico, travado entre a Assembléia Legislativa e a
Empresa Sereia Publicidade. Ou seja, a questão neste momento não se tratava somente de
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mérito, somente de direito. Ela se tratava também de questões fáticas.
Como antecipei, na verdade, não tivemos acesso aos documentos que
foram juntados aos autos, mas até agora essa nova defesa, que é a nossa, nos causa certa
perplexidade pelo fato de não ter sido fornecido, autorizado, outorgado esse direito do apelante
de fazer prova dos autos, ou seja, ele foi condenado simplesmente com base no procedimento
inquisitorialdo Ministério Público.
Ora, até o momento não sei se essa empresa Sereia de Publicidade foi
constituída de fachada, ou se ela nunca existiu, ou se nunca prestou serviço. Isso não restou claro
até agora.
Na verdade, o que o Ministério Público comprovou foi que alguns atos
constitutivos da empresa eram fraudulentos. Isso é indubitável dos autos, ao que tudo indica.
Mas o fato é que ela foi constituída para prestar serviço de forma fraudulenta, ou ela foi
constituída para elidir tributo? Esses serviços de publicidade foram efetivamente prestados? Isso
não está claro nos autos, ou seja, por isso que deveria ter sido oportunizado ao apelante a
possibilidadede fazer prova desses fatos.
Não entendo os motivos, talvez por não ter acompanhado aqui algumas
questões da própria região, mas não entendo os motivos do juiz ter julgado, com todo respeito,
de afogadilho, a toque de caixa. Não ter fornecido oportunidade de o apelante apresentar, na
época, o acusado, de apresentar seu rol de testemunhas e ter ouvido suas testemunhas, ter
fornecido os documentos que comprovariam a prestação de serviços, a ausência de danos ao
erário. Algo aconteceu que foge a alguns fundamentos jurídicos.
Realmente nesse ponto, não vejo como prosperar a sentença vergastada.
Nesse caso, realmente há uma nulidade gritante, pode-se dizer de
passagem, em decorrência do cerceamento de defesa do apelante.
Quanto à inexistência de vínculo entre os atos praticados pelo então
Presidente da Assembléia, Dr. Geraldo Riva, também não demonstrou, de forma cabal, o elo de
ligação entre os atos por ele praticados e os atos que são hoje objeto da presente ação civil
pública.
Principalmenteem decorrência do cerceamento de defesa, a gente espera
e confia aqui que seja anulada a respeitável sentença, a fim de que seja oportunizado e
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devidamente instruído esse processo para que seja proferido um julgamento justo e equânime,
em decorrência das ações supostamente praticadas pela apelante.
É o que, em síntese, a nova defesa tem a sustentar.
Obrigado, Excelência!
P A R E C E R (ORAL)
O SR. DR. LUIZ EDUARDO MARTINS JACOB
ExcelentíssimaSenhora Presidente;
Egrégia Câmara;
Nobre Advogado:
O nobre Advogado de um dos recorrentes levanta duas questões de
ordem almejando o adiamento desse julgamento. A primeira refere-se ao fato de que foi
constituído há apenas um mês e por essa razão não teve acesso a todos os documentos.
Pois bem, a medida não deve ser deferia uma vez que a ação se arrasta
pelo judiciário, em primeira e, agora, em segunda instância há muitos anos. Diante disso, o fato
de o advogado ter sido substituído há um mês não pode ensejar a suspensão do julgamento
porque teria como ter tomado conhecimentos dos autos.
A segunda alegação, que também culmina com o pedido de adiamento
do julgamento é a da incompetência do juízo para o julgamento do Conselheiro Humberto
Bosaipo - membro do Tribunal de Contas. Essa questão também foi bem rebatida no parecer da
Procuradoria Geral de Justiça e, embora o Superior Tribunal de Justiça tenha sinalizado com a
mudança de entendimento com relação ao foro privilegiado. A verdade é que o STF não decidiu
de forma definitiva essa questão, mas seus membros têm sinalizado que esse entendimento do
Superior Tribunalde Justiça não será acolhido.
Cumprindo o que dispõe a Constituição Federal, que faz distinção entre
a ação de improbidade e a ação penal e, de acordo com a própria legislação de regência, o
julgamento da ação de improbidade administrava, por sua natureza, continuará sendo da
competência do juízo de primeiro grau, uma vez que essas autoridades não detêm foro
privilegiadopara esse tipo de ação, que não é penal.
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
Com relação às outras questões, principalmente as de cerceamento de
defesa, que o nobre Advogado procura desenvolver melhor na sua sustentação oral, também não
vejo como acolher a sua pretensão, uma vez que essa questão foi bem debatida no parecer da
Procuradoria Geral de Justiça.
O Ministério Público, nesse e nos outros processos que tramitam contra
o Presidente da Assembléiae o Conselheiro Humberto Bosaipo - do Tribunal de Contas, buscou
nesses dez anos documentos que comprovassem que o serviço foi realizado e que houve um
processo de licitação. Tanto que precisou socorrer-se do Poder Judiciário, valendo-se de
medidas de busca e apreensão para ter acesso a esses documentos e, não conseguiu. Portanto, a
luta do Ministério Público para trazer aos autos a prova, que inclusive era ônus dos réus, foi
muito grande nesses anos todos.
Os requeridos, em momento algum, forneceram esses documentos.
Nunca, sempre os negaram, mesmo diante do cumprimento de medidas judiciais de busca e
apreensão o Ministério Público não conseguiu essa documentação.
Deste modo, entendeu bem o magistrado em julgar antecipadamente a
lide, porque dado que a prova era documental, os fatos estavam bem demonstrados, de forma
que penso que a produção de prova testemunhal nada acrescentaria aos fatos.
Todos os argumentos que estou aqui repisando foram bem debatidos
durante a instrução, tanto pelo juiz como pelo Procurador de Justiça que se manifestou nos
autos, de modo que não tenho nada a acrescentar ao parecer do Dr. Edmilson da Costa Pereira,
Procurador de Justiça, razão pela qual pugno pela ratificação do parecer e pelo desprovimento
dos recursos.
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ESCLARECIMENTO E VOTO (PRIMEIRA QUESTÃO DE
ORDEM LEVANTADAPELO ADVOGADO)
EXMA.
SRA.
DESA.
MARIA
EROTIDES
K.
BARANJAK
(RELATORA)
Eminentes Pares:
Vou colocar em votação a primeira questão de ordem suscitada pela Dr.
George Alves com referência à ausência de tempo para que ele pudesse ter acesso aos autos,
estou indeferindo essa questão de ordem, porque entendo que o relatório que li a Vossas
Excelências, no início do julgamento, é datado de 25 de julho 2011, isto é, são quase 02(dois)
anos só de relatório. Inclusive hoje, estive conversando com Dr. George, precisei explicar que
como o voto foi feito em julho de 2011, agora que o processo foi verdadeiramente colocado em
pauta, tive que refazer o voto inteiro em face dos novos entendimentos, dos novos julgamentos
de ações penais, de ações civis públicas ocorridos aqui, envolvendo as mesmas partes.
De forma que peço vênia a Vossa Excelência, mas o advogado pode
reassumir o momento que ele quiser, a parte tem direito de contratar quantos advogados ela
puder e quiser, mas o advogado novo recebe os autos na fase, no momento em que se encontra,
de modo que peço vênia a Vossa Excelência e indefiro a questão de ordem.
VOTO
EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDARIBEIRO (VOGAL)
De acordo com o voto da Relatora.
VOTO
EXMO. SR. DR. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS (REVISOR)
Egrégia Câmara:
Senhora Relatora e Presidente desta Câmara:
Fl. 14 de 213
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
Não minimizando a importância do advogado que assomou a Tribuna,
entendo que de fato Vossa Excelência tem razão quando diz que o advogado substabelecido
inicia o processo no estado em que se encontra, mas, neste caso, os advogados anteriores com
certeza absoluta deveriam, se é que não o fizeram, repassar para os novos advogados todos os
fatos e atos praticados nos autos.
Com essa manifestação sucinta, não tenho dúvida em acompanhar Vossa
Excelência.
VOTO
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(RELATORA)
Egrégia Câmara:
Eminentes pares:
Com referência à segunda questão de ordem suscitada pelo douto
advogado.
PEDIDO DE ESCLARECIMENTO (REFERENTE À 1ª QUESTÃO
DE ORDEM LEVANTADAPELO ADVOGADO)
EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDARIBEIRO (VOGAL)
Gostaria de saber se foram substabelecidos para o Dr. George e os
outros advogados poderes totais ou com reserva?
Fl. 15 de 213
TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
APELAÇÃO Nº 19615/2011 - CLASSE CNJ - 198
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
EXMA.
SRA.
DESA.
MARIA
EROTIDES
K.
BARANJAK
(RELATORAE PRESIDENTE)
Doutor, o Senhor pode responder à eminente Desembargadora se Vossa
Excelência recebeu com outorga total ou com reserva?
SR. DR. GEORGE ALVES - ADVOGADO
Excelência, daqui para frente quem irá defender o Dr. Geraldo Riva em
todas as ações de improbidade somos nós.
EXMA. SRA.
DESA.
MARIA EROTIDES
K..
BARANJAK
(RELATORAE PRESIDENTE)
Foram passados os poderes dos advogados anteriores.
EXMO. SR. DR. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS (REVISOR)
Com reserva ou sem reserva?
SR. DR. GEORGE ALVES - ADVOGADO
Não tenho conhecimento desses fatos.
Fl. 16 de 213
TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDARIBEIRO (VOGAL)
Deixe eu terminar de explicar.
Consta do memorial do Escritório Mudrovitsch, o nome de Rodrigo de
Bittencourt e Mário Ribeiro de Sá, sendo que este último era justamente o advogado anterior do
apelante.
Consta, também, Caio Marcelo de Oliveira Perense e Iury do Lago
Nogueira Cavalcante Reis.
EXMA. SRA. DESA.
MARIA EROTIDES K. BARANJAK
(RELATORAE PRESIDENTE)
É com reserva de poderes.
EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDARIBEIRO (VOGAL)
Logo, se ainda consta desse memorial o nome do Dr. Mário Ribeiro de
Sá, significa que a procuração foi substabelecida com reserva de poderes, senão seria excluído o
nome dele. Portanto, se o substabelecimento deu-se com reserva de poderes, maior razão para
não acatar essa ausência de tempo para manusear os autos, já que os advogados anteriores ainda
estão trabalhando junto com Vossas Senhorias.
EXMO. SR. DR. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS (REVISOR)
Senhora Presidenta:
Perdoe-me, Senhor Advogado.
Aquilo que eu disse anteriormente ganha uma relevância maior com essa
informação. Ora, se é com reserva de poderes, como o Dr. Mário Sá não teria repassado as
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
informações a eles? Tanto que o memorial apresentado é minudente.
De forma que, reafirmo que acompanho Vossa Excelência.
EXMA.
SRA.
DESA.
MARIA
EROTIDES
K.
BARANJAK
(RELATORAE PRESIDENTE)
Esclarecendo à Desa. Maria Aparecida, o documento de p. 5466 é o
substabelecimento feito pelo Dr. Mário Ribeiro de Sá ao Escritório do Dr. Rodrigo.
Não consta. Dr. Gerge, o nome do Senhor.
SR. DR. GEORGE ALVES – ADVOGADO
Tem que constar.
Devo ser o terceiro do substabelecimento. Depois do Rodrigo, depois
do Leandro Porto sou eu.
EXMA.
SRA.
DESA.
MARIA
EROTIDES
K.
BARANJAK
(RELATORAE PRESIDENTE)
Doutor, não consta o nome do Senhor aqui.
O Senhor pode vir aqui perto para o senhor ver?
EXMO. SR. DR. GEORGE ALVES – ADVOGADO
Claro.
Fl. 18 de 213
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
EXMA. SRA. DESA.
MARIA EROTIDES K. BARANJAK
(RELATORAE PRESIDENTE)
Doutor, por gentileza, o Senhor fica com o prazo de 15(quinze) dias para
juntada de substabelecimento, para regularizar essa representação.
SR. DR. GEORGE ALVES – ADVOGADO
Está certo.
VOTO
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(RELATORA)
Egrégia Câmara:
Com referência à segunda questão de ordem suscitada de que a
reclamação feita no STJ teria sido suspensa, tenho um julgamento da medida cautelar na
Reclamação n. 15131 do Rio de Janeiro, de modo que vou pedir vênia para fazer a leitura porque
se trata exatamente de um Conselheiro do Tribunal de Contas do Rio de Janeiro, julgado no Rio
de Janeiro, que o STJ teria suspenso os efeitos da eficácia do acórdão e o Supremo cassou a
decisão do STJ, em brilhantíssimo trabalho do Ministério Público do Rio de Janeiro que,
infelizmente,o Estado de Mato Grosso não fez ainda.
De forma que lerei a decisão para que Vossas Excelências saibam porque
vou proceder a esse julgamento independentemente da questão de ordem, e indeferindo a
questão de ordem feita pelo eminente Advogado.
A decisão é no seguinte teor:
“Trata-se de pedido de medida cautelar em reclamação constitucional
proposta pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro em face de decisão
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
liminar proferida por ministro do Superior Tribunal de Justiça (Rcl 8.896-MC, rel.
min. João Otávio de Noronha, DJe 01.08.2012).
A decisão reclamada suspendeu o andamento de ação civil pública por
improbidade administrativa 0012537-40.2011.8.19.0001 que foi ajuizada pelo
Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro contra José Gomes Graciosa,
conselheiro do Tribunal de Contas daquela unidade da Federação.
Na reclamação proposta perante o Superior Tribunal de Justiça, José
Gomes Graciosa impugnou acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de
Janeiro que entendeu pela competência de juiz estadual de primeira instância para
processar e julgar a ação de improbidade mencionada.
José Gomes Graciosa alegou, perante o Superior Tribunal de Justiça,
que o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro teria
desrespeitado o entendimento adotado por aquela corte superior no julgamento da
Rcl 4.927, rel. min. Felix Fischer, Corte Especial, DJe 29.06.2011. Segundo
argumentou o então reclamante, o acórdão proferido na Rcl 4.927 consolidou o
entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido da aplicação do foro por
prerrogativa de função para o julgamento de ação de improbidade proposta contra
conselheiro de tribunal de contas estadual, por força de aplicação extensiva da
regra prevista no inc. I do art. 105 da Constituição.
A cópia da inicial da ação civil pública anexa à inicial da presente
reclamação revela que naqueles autos o ato ímprobo atribuído a José Gomes
Graciosa teria consistido em simular cessão de servidor público municipal que
posteriormente se revelou não ser titular de cargo efetivo. De acordo com o
Ministério Público, tal ato teria permitido que o servidor requisitado fosse
comissionado no gabinete do conselheiro do tribunal de contas e viesse a receber,
nessa condição, verba de representação que não lhe teria sido paga caso fosse de
conhecimento público o fato de que o servidor cedido não era titular de cargo
efetivo em administração municipal. Ainda de acordo com o que consta da inicial
da ação de improbidade, José Gomes Graciosa teria se beneficiado da cessão
fictícia ao se desobrigar de utilizar os cargos de seu gabinete que efetivamente se
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
destinavam a servidores sem vínculo efetivo. Assim, além de permitir que o servidor
nomeado recebesse verba a que não tinha direito, o ato imputado a José Gomes
Graciosa teria permitido ao conselheiro aumentar a quantidade de servidores sem
vínculo efetivo em seu gabinete, em desacordo com as normas internas do Tribunal
de Contas do Estado do Rio de Janeiro. Ao final de sua petição, o Ministério
Público pediu a condenação de José Gomes Graciosa nas sanções previstas no inc.
II do art. 12 da Lei 8.429/1992 e pleiteou a reposição ao erário dos valores
indevidamente pagos a título de verba de gabinete.
Na decisão contra a qual se dirige a presente reclamação, o min. João
Otávio de Noronha mencionou precedente do Superior Tribunal de Justiça no
sentido de que o juiz de primeira instância não tem competência para julgar ação
de improbidade que possua em seu pólo passivo réu com prerrogativa de foro, em
especial se da condenação a ser proferida puder resultar a perda do cargo. O
precedente então invocado – Rcl 2.115-AgR, rel. min. Teori Zavascki, Corte
Especial, DJe 16.12.2009 – menciona em sua ementa o acórdão proferido por esta
Corte na Pet 3.211- QO, rel. p. acórdão min. Menezes Direito, Pleno, DJe
27.06.2008.
A medida cautelar requerida pelo Ministério Público do Estado do Rio
de Janeiro é no sentido da suspensão da decisão reclamada com a manutenção da
tramitação da ação civil pública por ato de improbidade perante a justiça comum
estadual. O pedido de medida cautelar fundamenta-se na alegação do fumus boni
iuris decorrente da violação, pela decisão reclamada, do entendimento adotado por
este Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 2.797, rel. min. Sepúlveda
Pertence, DJ 19.12.2006. Quanto ao periculum in mora, o reclamante sustenta que
o prosseguimento da ação de improbidade perante juízo incompetente resultará em
provável alegação de nulidade, além de constituir exemplo que poderá
multiplicar-se em situações análogas.
É o relatório.
Decido.
Em linha com o entendimento da maioria desta Corte no julgamento da
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
Rcl 7.358, rel. min. Ellen Gracie, Pleno, DJe 03.06.2011, é de se admitir a
propositura de reclamação constitucional por membro do Ministério Público
estadual.
Aprecio a medida cautelar em razão da urgência do pedido (inc. VIII do
art. 13 do RISTF).
No julgamento do mérito da ADI 2.797, o Supremo Tribunal Federal,
em precedente vinculante e aplicável erga omnes, declarou a inconstitucionalidade
dos parágrafos 1º e 2º do art. 84 do Código de Processo Penal, introduzidos pela
Lei 10.628/2002, os quais determinavam a extensão do foro criminal por
prerrogativa de função à ação de improbidade.
Logo, a decisão proferida por esta Corte na Pet. 3.211-QO não parece
ter o alcance que tem sido extraído por algumas das decisões proferidas pelo
Superior Tribunal de Justiça, em especial aquelas mencionadas como precedentes
na reclamação na qual foi proferido o ato ora reclamado. Pode-se dizer que,
naquela oportunidade, este Supremo Tribunal Federal limitou-se a afirmar a sua
competência para julgar os ministros desta Corte Suprema nos casos em que se
sustenta a ocorrência de ato de improbidade administrativa. Aquele julgamento
teve como conseqüência o arquivamento da ação de improbidade quanto ao réu
com prerrogativa de foro, de acordo com o que já havia sido requerido pelo
Ministério Público naqueles autos. Eventual reinterpretação do julgado no sentido
de estender a regra então adotada a agentes públicos que não foram mencionados
na oportunidade afigura-se, a meu sentir, ilegítima, uma vez que, tratando-se de
competência excepcional, não é possível estendê-la por meio de raciocínio
analógico. Nessa linha de raciocínio, noto que a letra a do inc. I do art. 105 da
Constituição refere-se a competência do Superior Tribunal de Justiça para
processar e julgar os conselheiros de tribunais de contas apenas no caso de crime
de responsabilidade.
Quanto ao acórdão proferido no julgamento da ADI 4.190-MC, rel.min.
Celso de Mello, precedente também invocado por José Gomes Graciosa na inicial
da reclamação proposta perante o Superior Tribunal de Justiça, é importante
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
esclarecer que, naquela oportunidade, esta Corte limitou-se a assentar, mais uma
vez, a ausência de competência do Estado-membro para tratar da criação
legislativa de hipótese de crime de responsabilidade, ainda que por meio de emenda
à constituição local, entendimento jurisprudencial que se encontra sedimentado na
Súmula 722 deste Tribunal. Naquele julgamento não houve, portanto, qualquer
juízo a respeito da extensão do foro por prerrogativa de função às ações de
improbidade propostas contra conselheiros de tribunais de contas.
Ante o exposto, defiro a cautelar requerida para suspender a decisão
reclamada até julgamento final do presente feito por este Supremo Tribunal
Federal.
Comunique-se e requisitem-se informações à autoridade reclamada, a
serem prestadas no prazo de 10 (dez) dias.
Publique-se. Int..
Brasília, 11 de janeiro de 2013
Ministro JOAQUIM BARBOSA
Presidente
Com a autoridade que me dá o presidente do Supremo Tribunal Federal
vou proceder ao julgamento dessa apelação indeferindo a questão de ordem suscitada por Vossa
Excelência, eminente Advogado.
VOTO
EXMO. SR. DR. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS (REVISOR)
Egrégia Câmara:
VOTO – SEGUNDA QUESTÃO DE ORDEM
O nobre Advogado de um dos Apelantes levanta questão de ordem em
Plenário, visando o adiamento do julgamento desse recurso de apelação.
Defende que compete realmente à Corte Superior e não a este Tribunal
de Justiça julgar membro do Tribunal de Contas, no caso, o Apelante Humberto Melo Bosaipo,
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
asseverando que ingressaram com a Reclamação n.º 10037 no STJ, afirmando a incompetência
desta Corte de Justiça.
De fato, é forçoso reconhecer que o tema da prerrogativa de foro é
questão que oscila na jurisprudência dos tribunais superiores.
Recentemente, no julgamento do AI556727 AgR/SP, Relator Ministro
Dias Tofolli, Primeira Turma, julgado em 20/03/2012, DJe 26/04/2012 o Supremo Tribunal
Federal reiterou a posição sufragada na ADI 2797/DF, ao reafirmar que “inexiste foro por
prerrogativa de função mas ações de improbidade administrativa”.
Entretanto, na emblemática questão de ordem suscitada na PET
3211/DF, o STF fez uma importante “mitigação” ao entendimento consagrado na ADI 2797/DF,
ao entender que possui competência para julgar ação de improbidade proposta contra um dos
seus membros.
Após, esse precedente do STF, a Corte Especial do STJ ao julgar a
paradigmática Reclamação 2790/SC, modificou sua jurisprudência e passou a admitir o foro por
prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa, por simetria com o que ocorre
em relação aos crimes comuns.
Entretanto, outra posição dentro do STJ tem entendido que as
autoridades com prerrogativa de foro em razão da função não gozam do benefício quando se
trata de ação civil pública por improbidade administrativa, inclusive porque o STF, no
julgamento da ADIn 2.797, declarou a inconstitucionalidade do art. 84, § 2º, do CPP, com
redação dada pela Lei 10.628/2002.
Como se vê, além de a questão não ser pacífica na Corte Superior,
enquanto não advier nova posição do Supremo Tribunal acerca do tema, entendo que prevalece
o decidido pelo STF na ADI 2797/DF, ante a eficácia erga omnes e efeito vinculante dessa
decisão em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário, por força do art. 28, parágrafo único,
da Lei n.º 9.868/99, de que “não há foro por prerrogativa de função para as ações de
improbidade administrativa”. (g.n.)
Razão pela qual, entendo que a questão de ordem de incompetência do
juízo para o julgamento do Conselheiro Humberto Melo Bosaipo deve ser rejeitada.
É como voto.
Fl. 24 de 213
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
PEDIDO DE ESCLARECIMENTO
EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDARIBEIRO (VOGAL)
Gostaria de fazer apenas um questionamento.
Por que o processo ainda não foi julgado? Há quanto tempo essa questão
está sendo julgada? Parece-me que há apenas uma preliminar dizendo que o Senhor Humberto
Melo Bosaipo teria foro privilegiado.
Gostaria de saber há quanto tempo que esse processo está tramitando.
A Senhora tem alguma informação em que fase se encontra?
ESCLARECIMENTO
EXMA.
SRA.
DESA.
MARIA
EROTIDES
K.
BARANJAK
(RELATORAE PRESIDENTE)
Foi concedida a liminar no STJ e o Ministério Público não entrou com a
reclamação no Supremo. Se o Ministério Público de Mato Grosso tivesse entrado, com certeza
essa decisão já teria sido cassada da forma como foi a do Rio de Janeiro.
Acredito que a partir do momento que o Procurador presente tomar
ciência vai providenciar.
EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDARIBEIRO (VOGAL)
Só está em fase liminar?
EXMA.
SRA.
DESA.
MARIA
EROTIDES
K.
BARANJAK
(RELATORAE PRESIDENTE)
Sim senhora.
Fl. 25 de 213
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDARIBEIRO (VOGAL)
Não foi concedido a suspensão?
EXMA.
SRA.
DESA.
MARIA
EROTIDES
K.
BARANJAK
(RELATORAE PRESIDENTE)
Não houve a reclamação formulada pela Procuradoria Geral de Justiça.
V O T O (SEGUNDA QUESTÃO DE ORDEM)
EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDARIBEIRO (VOGAL)
Egrégia Câmara:
Diante do voto proferido no Rio de Janeiro em caso análogo, não há o
que se discutir. Nesse aspecto, acompanho Vossa Excelência para indeferir a questão de ordem
formulada pelo douto Advogado.
ESCLARECIMENTO
EXMA.
SRA.
DESA.
MARIA
EROTIDES
K.
BARANJAK
(RELATORAE PRESIDENTE)
Vencidasas duas questões de ordem, vamos proceder ao julgamento.
Como há várias preliminares, estou votando aquelas que dizem respeito,
primeiro, às condições de procedibilidade- condições da ação.
E a primeira preliminar que vejo nesse sentido é aquela arguida pela
defesa de todos os acusados, com relação à Incompetência Absoluta do Juízo Singular por
Ilegitimidadeda Jurisdição da Vara Especializada em Ação Civil Pública e Ação Popular em face
da edição da Lei Complementar Estadual n. 313/2008.
Fl. 26 de 213
TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
V O T O (PRELIMINAR - NULIDADE DA SENTENÇA EM FACE
DA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO SINGULAR)
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(RELATORA)
Egrégia Câmara:
I. Os Apelantes JOSÉ GERALDO RIVA, NIVALDO DE ARAÚJO,
GERALDO LAURO, HUMBERTO NELO BOSAIPO, JOSÉ QUIRINO PEREIRA e JOEL
QUIRINO PEREIRA suscitam preliminar de Incompetência Absoluta do Juízo Singular por
”Ilegalidade de Jurisdição da Vara Especializada em ACP e AP”, em face da edição da Lei
Complementar Estadual n.º 313/2008.
II.
Asseguram
que
a
Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade
n°41.659/2008 intentada contra a referida Lei Complementar, inobstante tenha sido liminarmente
suspensa pelo e. Órgão Especial do Tribunal de Justiça, não o foi pela maioria absoluta de seus
membros, o que contraria o artigo 97 da CF e o artigo 168 do Regimento Interno e seu mérito
não havia sido julgado, na data da apresentação das razões recursais (19.10.2009).
III. Asseguram, ainda, que o Projeto de Lei Complementar n.º 48/2007 –
que buscava atribuir competência ao Órgão Especial do Tribunal para baixar resolução com
finalidade de extinguir, transformar, suspender ou agregar varas - enviado à Assembléia
Legislativa pela Presidência do Tribunalde Justiça - não foi aprovado.
IV. O MINISTÉRIO PÚBLICO contra-argumenta no sentido da
legalidade da suspensão liminar da eficácia da referida lei complementar, ou seja, até o
julgamento do mérito da ADIN 41659/2008, as ações de improbidade administrativa devem
tramitar normalmente na VEACP.
V. Argumenta que não se pode discutir neste recurso a validade de
decisão proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade;que a regra da reserva
de plenário contida no art. 97 CF somente incide para as decisões que declaram a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, não se aplicando quando a decisão é apenas de
suspensão de sua eficácia; e que o Supremo Tribunal Federal deferiu liminar mantendo o
funcionamento e competência da Vara Especializada em ACP e AP.
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
VI. Não assiste razão aos Apelantes! A competência e funcionamento da
VEACP e AP estão assegurados por decisão liminar deste Tribunal de Justiça, na ADI
41659/2008, não se podendo questionar no julgamento deste apelo acerca de sua validade,
litteris:
“AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
–
LEI
ESTADUAL QUE DEPENDE DE INICIATIVA DO PODER JUDICIÁRIO INICIATIVA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA - PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DO
PROJETO NÃO ATENDIDO PELO PODER LEGISLATIVO – SEGUIMENTO
DO PROCESSO LEGISLATIVO POR INICIATIVA DE LIDERANÇAS
PARTIDÁRIAS
DO
PODER
LEGISLATIVO
-
IMPOSSIBILIDADE.
INCONSTITUCIONALIDADE POR VÍCIO DE FORMA APARENTE COM
POSSIBILIDADE DE LESÃO GRAVE AO SISTEMA JUDICIÁRIO ESTADUAL
- SUSPENSÃO LIMINAR.
É relevante a argüição de invalidade de lei estadual de iniciativa de
lideranças partidárias do Poder Legislativo Estadual que trata da organização
judiciária, redistribuição de competência, redefinição de nomes de varas,
remanejamento de processos, eis que leis referentes a estas matérias são de
iniciativa exclusiva do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso.”
VII. Consta do voto do eminente Relator Desembargador Juracy Persiani
que a Lei Complementar 331/2008 – oriunda do Projeto de Lei Complementar 48/2007 – padece
que inconstitucionalidade em face do pedido do não atendimento ao pedido de devolução do
projeto de lei pelo TJ que tinha a iniciativa, sendo certo que o processo legislativo teve
continuidade, por iniciativadas lideranças partidárias do Poder Legislativo, sendo patente o vício
de origem:
“Assim, sem observar a regra da iniciativa reservada ao Tribunal de
Justiça, as lideranças partidárias aprovaram uma lei complementar que trata,
dentre outras matérias, de rebaixamento, extinção, transformação, anexação e
suspensão de Varas e Comarcas, (art. 1°, §§ 1º e 2°), de atribuição de
competência e denominações de Varas criminais (art. 2º, I, §§ 1° e 2º, II, III, IV,
V, VI, §§ 1º e 2°), encaminhamento e redistribuição de processos (art. 3°, cabeça
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
e parágrafo único, art. 4°, cabeça e parágrafo único), atribui responsabilidade
disciplinar ao Conselho da Magistratura (art. 5°) e de despesas à conta das
dotações orçamentárias próprias do Tribunal de Justiça do Estado de Mato
Grosso (art. 6º).
No caso, a inconstitucionalidade formal se aparenta, pois, à vista do
pedido de devolução do projeto de lei pelo órgão legitimado para a iniciativa, o
processo legislativo teve continuidade, agora por iniciativa das lideranças
partidárias do Poder Legislativo.”
VIII.
De igual maneira, o Supremo Tribunal Federal, em liminar
concedida na ADI n.º 4138/MT contra a mesma lei e em face de ofensa a princípios
constitucionais federais – já que a ADI n.º 41659/2008 busca a inconstitucionalidadeem face de
ofensa a princípios constitucionais estaduais – concedeu liminar da lavra do Ministro Celso de
Mello, preservando a eficácia do provimento cautelar desta Corte de Justiça, nos seguintes
termos:
“O presente registro é feito, pois o E. Tribunal de Justiça do Estado
de Mato Grosso está apreciando a ADI nº 41659/2008, Rel. Des. A. BITAR
FILHO, ajuizada em face das mesmas normas legais ora impugnadas, perante
esta Suprema Corte, em sede de processo de igual natureza (ADI 4.138/MT).
Assinalo que a E. Corte judiciária local, ao apreciar pedido de
medida cautelar formulado em referida ação direta, em sessão realizada em
28/08/2008, proferiu julgamento concessivo de medida liminar (fls. 124/135),
consubstanciado em acórdão cuja cópia foi produzida a fls. 157/208.
Sendo assim, pelas razões expostas, e tendo em conta os precedentes
referidos, determino, até final julgamento da presente ação direta, a suspensão
prejudicial do curso da ADI nº 41659/2008, Rel. Des. A. BITAR FILHO, ora em
tramitação perante o E. Tribunal de Justiça do Estado de Mato
Grosso, preservada, contudo, a eficácia do provimento cautelar deferido em
mencionado processo.”
IX. A 4ª Câmara Cível deste egrégio Tribunal de Justiça, em pelo menos
duas vezes, já se manifestou pela competência da Vara Especializada em Ação Civil Pública e
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
Ação Popular no Recurso de Apelação nº 102084/2010:
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA – PRELIMINARES DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO
JUÍZO
SINGULAR
PELA
ILEGALIDADE
DE
JURISDIÇÃO
DA
VARAESPECIALIZADA EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA E AÇÃO POPULAR –
CONFLITO DA LEI Nº 8.429/92 COM O REGIME CONSTITUCIONAL DOS
AGENTES PÚBLICOS – CERCEAMENTO DE DEFESA POR JULGAMENTO
ANTECIPADO DA LIDE – ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM –
PRELIMINARES INCONSISTENTES – REJEIÇÃO – ALEGAÇÃO DE
VIOLAÇÃO
AO
PRINCÍPIO
DA
CONGRUÊNCIA
PORQUE
A
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ESTÁ ASSOCIADA À NOÇÃO DE
DESONESTIDADE E MÁ-FÉ – IMPROCEDÊNCIA – EXISTÊNCIA DE
PRÁTICA DE IMPROBIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO
IMPROVIDO.
I – Consoante liminar exarada na ADI nº 41659/2008 e preservada
também em decisão liminar na ADI nº 4138/MT, pelo Supremo Tribunal
Federal, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, subsiste a
competência da Vara Especializada em Ação Civil Pública e Ação Popular da
Comarca de Cuiabá, para processamento e julgamento das ações civis públicas
e populares. (...).” (TJMT; RAC n.º 102084/2010; 4ª C. Cível; Rel. Des. Mariano
Alonso Ribeiro Travassos; Julg. 12-07-2011).
(...) a Vara Especializada em Ação Civil Pública e Ação Popular é
legal. O art. 2º, II, da Lei Complementar do Estado de Mato Grosso nº. 313/08,
que conferiu competência às Varas Especializadas da Fazenda Pública para
processar e julgar os feitos com substrato na Lei nº. 8.429/92 – que dispõe sobre
as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito
no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública
direta, indireta ou fundacional e dá outras providências – está suspenso, agora,
em razão de decisão do Supremo Tribunal Federal, que preservou liminar
deferida pelo egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso na ADI nº.
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APELAÇÃO Nº 19615/2011 - CLASSE CNJ - 198
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
41659/2008. Qualquer discussão a respeito é indevida aqui. Rejeito a
preliminar.(TJMT – RAC 121.201/2010 – Rel. Dês. Luiz Carlos da Costa – Voto
do Relator na Preliminarem comento – julgamento 19.06.2012)
X. Feitas estas considerações, até o julgamento definitivo que reconheça
a constitucionalidade da norma invocada pelo Apelante, subsiste a competência da Vara
Especializada em ACP e AP, impondo-se seja REJEITADA a preliminar.
É como voto.
V O T O (PRELIMINAR - I - INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA
VARAESPECIALIZADA EM AÇÃO POPULAR)
EXMO. SR. DR. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS (REVISOR)
Egrégia Câmara:
Os apelantes alegam, preliminarmente,que o juízo da Vara Especializada
em Ação Popular, seria incompetente para o julgamento da ação.
Conforme a ótica defendida pelos recorrentes, deve prevalecer o que
estabelece a Lei Complementar n.º 313/2008, art. 2º, inc. II, in verbis:
“Art. 2º As Varas Cíveis 4ª, 8ª, 15ª, 16ª e 17ª e as Varas Criminais 7ª,
8ª, 10ª, 12ª e 15ª, da Comarca de Cuiabá, Entrância Especial, passarão a ter as
seguintes competências e denominações, conforme visualização no quadro
anexo:
(...)
II – a 17ª Vara Cível passa a ser denominada Vara Especializada em
Ação Civil Pública e Ação Popular, ficando com competência exclusiva para
processar e julgar os feitos que tenham por objeto a proteção de direitos
difusos, coletivos ou individuais homogêneos, e os que seguirem o
procedimento previsto nas Leis nº 7.347/85 e nº 4.717/65, exceto aqueles cuja
natureza jurídica tenha por fundamento o disposto na Lei nº 8.429/92 (Lei de
Improbidade Administrativa) que tramitarão obrigatoriamente nas Varas
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
Especializadas da Fazenda Pública nas respectivas Comarcas; (grifou-se).
Consoante o disposto no art. 2º, inc. II, da LC n.º 313/2008, as ações de
improbidade devem ser julgadas por uma das Varas da Fazenda Pública de Cuiabá, advindo daí
a incompetência suscitada pelos apelantes.
Entretanto, a esse respeito, o Órgão Especial deste Sodalício, na Ação
Direta de Inconstitucionalidade n.º 41659/2008, em que figura como Requerente: Exmo. Sr.
Procurador-Geral de Justiça do Estado de Mato Grosso, e Requeridos: Tribunal de Justiça do
Estado de Mato Grosso, AssembléiaLegislativa do Estado de Mato Grosso, assentou que:
“AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
–
LEI
ESTADUAL QUE DEPENDE DE INICIATIVA DO PODER JUDICIÁRIO INICIATIVA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA - PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DO
PROJETO NÃO ATENDIDO PELO PODER LEGISLATIVO – SEGUIMENTO
DO PROCESSO LEGISLATIVO POR INICIATIVA DE LIDERANÇAS
PARTIDÁRIAS
DO
PODER
LEGISLATIVO
-
IMPOSSIBILIDADE.
INCONSTITUCIONALIDADE POR VÍCIO DE FORMA APARENTE COM
POSSIBILIDADE
DE
LESÃO
GRAVE AO
SISTEMA
JUDICIÁRIO
ESTADUAL - SUSPENSÃO LIMINAR. É relevante a argüição de invalidade de
lei estadual de iniciativa de lideranças partidárias do Poder Legislativo Estadual
que trata da organização judiciária, redistribuição de competência, redefinição de
nomes de varas, remanejamento de processos, eis que leis referentes a estas
matérias são de iniciativa exclusiva do Tribunal de Justiça do Estado de Mato
Grosso.” (TJMT, Órgão Especial, Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º
41659/2008, Requerente: Exmo. Sr. Procurador-Geral de Justiça do Estado de Mato
Grosso, Requeridos: Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, Assembléia
Legislativa do Estado de Mato Grosso, julgamento: 28.08.2008).
Assim, a Lei n.º 313/2008, que excepcionou a competência da Vara
Especializada em Ação Popular, para o julgamento das ações de improbidade, encontra-se
suspensa por força da liminarproferida na ADI n.º 41659/2008, deferida por esta Egrégia Corte,
em 28.08.2008.
Com efeito, por esta razão, a Vara Especializada em Ação Popular, possui
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
competência para o julgamento da presente ação de improbidade, sobretudo porque foi
distribuída em 16.03.2007. Portanto, antes do advento da Lei n.º 313/2008, e sentenciada após
sobrestamento do referido diploma legal.
Posto isso, rejeito a preliminar de incompetência absoluta da vara
especializadaem ação popular.
É como voto.
V O T O (PRELIMINAR - NULIDADE DA SENTENÇA EM FACE
DA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO SINGULAR)
EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDARIBEIRO (VOGAL)
Egrégia Câmara:
Senhora Presidente:
É sabido que a criação, extinção, modificação de competência das Varas
Judiciárias sempre foi de competência do Tribunal de Justiça, que decidirá conforme a
necessidade, seja em decorrência do número da demanda processual, seja em decorrência de
melhor acomodar as atividades jurisdicionais. Sabemos que há algum tempo atrás foram criadas
várias Comarcas e para que houvesse a extinção dessas Comarcas, algumas delas em razão do
pouco número de processos, foi necessário que a Corregedoria realizasse inspeções.
Mas, houve, realmente, uma interferência nas atividades do Poder
Judiciário. Encaminhou-se um Projeto de Lei, que com certeza não ia a encontro de interesses, e,
por isso, não foi votada, e, de repente, há pedido de determinados entes, acho que foram os
Partidos e muda-se o texto original do projeto, fato que nos causa espécie diante da autonomia
do Poder Judiciário. Portanto, considerando esses fatos, não tenho dúvida em acompanhar a
eminente Relatora.
Rejeito a preliminar.
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
V
O
T
O
(PRELIMINAR
-
IMPOSSIBILIDADE
DE
DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DA AÇÃO (POR NULIDADE DO
INQUÉRITO CIVIL, EXTRAPOLAÇÃO DO PRAZO PARA SUA CONCLUSÃO E
INCOMPETÊNCIA DO PROMOTOR QUE O PRESIDIU. AFRONTA AOS ARTIGOS 283 E
396 DO CPC E RESOLUÇÕES 001/2001 E 005/2004 DO CONSELHO SUPERIOR DO
MINISTÉRIO PÚBLICO)
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(RELATORA)
Egrégia Câmara:
I. O Apelante HUMBERTO NELO BOSAIPO suscita preliminar de
nulidade da decisão em face Impossibilidadede Desenvolvimento Válido e Regular do Processo,
posto que a pretensão exordial acolhida se baseou em Inquérito Civil nulo de pleno direito.
II. Informa que suscitou a preliminar em primeiro grau e o argumento do
Magistrado sentenciante para afastá-la foi de que o Inquérito Policial não tem potencialidade
probante, sendo meramente instrumental, sendo peça facultativa. Assegura que o argumento
sucumbe quando se constata que a prova do referido Inquérito serviu “para ancorar a
condenação do Apelante”, sendo considerada irrefutável.
III. Argumenta que a nulidade no caso, não se trata de simples
extrapolação de prazo pelo MPE e inobservância de normas administrativas internas, mas, sim,
de exercício do necessário controle judicial do caderno informativo. O referido Inquérito foi
instaurado no ano de 2004, “cerca de cinco anos antes da distribuição da ação”, em meados de
2009, o que fere o princípio da duração razoável do processo. Não houve qualquer justificativa
para tanto, conforme determina a Resolução 01/2001 do CSMP, o que fere o princípio
constitucional contido no artigo 5°, inciso LXXVIII.
IV. Argumenta, ainda, que a nulidade da sentença pela ausência de
condição válida e regular do processo está, ainda, no fato do Inquérito Civil ter sido “presidido,
manejado, conduzido e manobrado por autoridade absolutamente incompetente”. A Resolução
n° 05/2004 do CSMP determina que os procedimentos investigatórios contra membros do Poder
Legislativo devem ser presididos pelo Procurador Geral do MP e o Dr. Roberto Aparecido
Turim não o é. O fato estaria a ferir o princípio do promotor natural. O foro especial por
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
prerrogativa de função deve prevalecer desde a investigação, tendo como fundamento a utilidade
pública, o princípio da ordem e da subordinação e na maior independência dos tribunais
superiores.
V. Argumenta, por fim que o CPC determina que a petição inicial seja
instruída com documentos necessários à sua propositura e como no caso, ela foi instruída com
Inquérito Civil nulo, não pode seguir seu curso normal. Requer a extinção do processo sem
julgamento do mérito ou a rejeição da inicial,nos termos do artigo 295, VI do CPC.
VI. A ilustrada Procuradoria Geral de Justiça contra-argumenta no
sentido da legalidade e validade do Inquérito Civil, em face do disposto na Resolução 23/2007
que autoriza a dilação do prazo de conclusão quantas vezes forem necessárias. Assegura a
ausência de demonstração de prejuízo aos Apelantes.
VII. Uma vez mais e, igualmente, não assiste razão ao Apelante! A Lei
nº 7.347/85 não prevê prazo para o encerramento do Inquérito Civil, logo, ele não está sujeito ao
princípio da razoável duração do processo até que haja uma formal acusação do investigado pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO nos autos do procedimento. Antes disso, só há atuação investigativa
do MINISTÉRIO PÚBLICO que não está sujeita à conclusão em prazo determinado.
VIII. Além disto, a Resolução nº 01/2001 do Conselho Superior do
MINISTÉRIO PÚBLICO não gera direito subjetivo ao Apelante ou qualquer daqueles que
estejam sendo investigados. Este prazo estabelecido pela resolução do CSMP é impróprio,
logo, sua inobservância apenas gera como conseqüência falta funcional aos membros do
MINISTÉRIO PÚBLICO.
IX. O egrégio Tribunal de Justiça, através de seu extinto Órgão Especial,
já decidiu a questão do excesso de prazo na conclusão de Inquérito Civil e quanto ao prazo
estabelecido na Resolução 01/2001, assegurando que a previsão não gera direito subjetivo
àqueles que estão sendo investigados:
“MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL - INQUÉRITOS
CIVIS PÚBLICOS - INVESTIGAÇÕES DEFLAGRADAS PELA “OPERAÇÃO
ARCA
DE
NOÉ”
ENVOLVENDO
PARLAMENTAR
ESTADUAL
-
INOBSERVÂNCIA DO PRAZO DE 120 DIAS PARA CONCLUSÃO DOS
PROCEDIMENTOS
INVESTIGATÓRIOS
(RESOLUÇÃO
Nº
01
DO
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO, ART. 9º).
I – (...).
II – MÉRITO - INQUÉRITO CIVIL - TRANCAMENTO – PELO
PODER JUDICIÁRIO - POR EXCESSO DE PRAZO - IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE LEI - PROVENIENTE DO PODER LEGISLATIVO ESTABELECENDO PRAZO MÁXIMO PARA CONCLUSÃO DE INQUÉRITO
CIVIL. PRAZO IMPRÓPRIO - PREVISTO EM MERA RESOLUÇÃO DO
CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO - NÃO GERA DIREITO
SUBJETIVO AO INDICIADO - MALTRATO AO DIREITO FUNDAMENTAL À
RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO NÃO
VERIFICADO NA ESPÉCIE.
1. O inquérito civil não se sujeita ao princípio da razoável duração
do processo administrativo - até que haja uma formal acusação do investigado
pelo MINISTÉRIO PÚBLICO nos autos do procedimento, cristalizadora de
sua condição de indiciado. Pois, somente quando há um indiciamento formal
é que surge para o indiciado a expectativa justa de ver esta conclusão afastada
pelo Poder Judiciário no processo. Antes disto, porém, só há a atuação
investigativa do MINISTÉRIO PÚBLICO que, nos termos da Lei Federal nº
7.347/85 (LACP), não está sujeita à conclusão em prazo especificamente
determinado.
2. A existência de mera resolução do Conselho Superior do
MINISTÉRIO PÚBLICO - prevendo prazo - não rende a quem é objeto de
investigação em inquérito civil o direito à finalização do procedimento no prazo
máximo de 120 dias, seja porque não há lei assegurando este direito, seja
porque a lei que regula o inquérito civil público nacionalmente não restringiu
seu prazo de duração.
3. O prazo estabelecido na resolução do CSMP não se sujeita à
preclusão temporal, ou seja, trata-se de prazo impróprio, à semelhança dos
prazos que a lei processual civil impõe para a prática de atos pelo juiz, pelos
auxiliares da justiça e até mesmo pelo MINISTÉRIO PÚBLICO quando atua no
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
processo judicial como custus legis.
(...).” (TJMT; MSI 41217/2005; Órgão Especial; Rel. Des. Manoel
Ornellas de Almeida; Julg. 25-01-2007)
X. Da mesma forma, improcede a alegação do apelante HUMBERTO
MELO BOSAIPO de que os promotores de justiça lotados na Promotoria de Defesa do
Patrimônio Público da Capital, Roberto Aparecido Turin e Célio Joubert Fúrio, que presidiram as
investigações do Inquérito Civil, não tinham atribuições para tanto. Embasam a assertiva no
disposto na Resolução 005/2004 do Conselho Superior do MINISTÉRIO PÚBLICO, litteris:
“Art. 1º - (...):
§8º - Em se tratando de caso em que o órgão de execução do
MINISTÉRIO
PÚBLICO
se convença pela ausência de atribuições ou
incompetência para investigar e/ou propor as ações de que tratam as Leis nº
7.347/85 e 8.429/92, deverá declinar da competência em manifestação
fundamentada encaminhando os autos a quem de direito, de tudo comunicando ao
Conselho Superior do MINISTÉRIO PÚBLICO.”
XI. No caso em comento, o Procurador-Geral de Justiça, por meio da
Portaria nº 404/2003-PGJ, de 19-11-2003, delegou aos Promotores de Justiça, Roberto
Aparecido Turin e Célio Joubert Fúrio, “as atribuições para promover investigações e tomar
todas as providências necessárias para a elucidação de eventuais atos de improbidade
administrativa e danos ao erário, em especial pagamentos efetuados a empresas irregulares ou
inexistentes e saques contra a conta corrente da Assembléia Legislativa do Estado de Mato
Grosso.” (p. 45 – VolumeI )
XII. Por fim, igualmente improcedente a alegação do apelante
HUMBERTO MELO BOSAIPO de haver o MINISTÉRIO PÚBLICO infringido os artigos 283
e 396 do CPC, ao instruir a Ação Civil Pública com Inquérito Civil inteiramente nulo. Os
referidos artigos prescrevem, litteris:
“Art. 283. A petição inicial será instruída com os documentos
indispensáveis à propositura da ação.
Art. 396. Compete à parte instruir a petição inicial (art. 283), ou a
resposta (art. 297), com os documentos destinados a provar-lhe as alegações.”
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
XIII. Como já explicado, anteriormente, não houve demonstração de
qualquer causa de nulidade do Inquérito Civil quer quanto ao excesso de prazo de sua conclusão,
quer quanto à alegada ilegitimidade da autoridade que conduziu as investigações. Ainda que
assim não fosse, eventuais irregularidades ocorridas na fase pré-processual não teriam o condão
de inquinar de nulidade a Ação Civil Pública. Este é o entendimento jurisprudencial:
“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. REQUISITOS DOS ARTS. 541,
PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC E 225, §§ 1º E 2º, DO RISTJ. OMISSÃO.
INEXISTÊNCIA. DEVIDA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. MATÉRIAS QUE
DEMANDAM
ANÁLISE
DO
CONJUNTO
FÁTICO-PROBATÓRIO.
PROCEDIMENTO PRÓPRIO DA AÇÃO DE CONHECIMENTO. SÚMULA 7/STJ.
IRREGULARIDADES NO INQUÉRITO CIVIL. AUSÊNCIA DE VÍCIO NA AÇÃO
CIVIL PÚBLICA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA
EXTENSÃO, NÃO PROVIDO.
(...).
5. O inquérito civil, como peça informativa, tem por fim embasar a
propositura da ação, que independe da prévia instauração do procedimento
administrativo. Eventual irregularidade praticada na fase pré-processual não é
capaz de inquinar de nulidade a ação civil pública, assim como ocorre na esfera
penal, se observadas as garantias do devido processo legal, da ampla defesa e do
contraditório.
6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não
provido.” (STJ; REsp 1119568/PR; 1ª Turma; Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima;
Julg. 02-09-2010; DJe 23-09-2010).
XIV. Feitas estas considerações, REJEITO a preliminar.
XV. É como voto.
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VOTO
EXMO. SR. DR. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS (REVISOR)
Egrégia Câmara:
A outra solução não cheguei senão a que Vossa Excelência aqui
explicitou. Tenho voto escrito. E reforço isso para deixar o advogado absolutamente tranqüilo
quanto à possibilidadede ter acesso a tudo quanto dissemos aqui. Peço, antecipadamente, que os
autos voltem ao meu gabinete para que eu materialize a questão de ordem que verbalizei e
podendo reforçá-la, mas sempre no mesmo sentido para que nós possamos dar aos advogados as
condições ideais para exercitar o seu mister.
VOTO PRELIMINAR IV – NULIDADE DO INQUÉRITO CIVIL
QUE FUNDAMENTOU A AÇÃO
O apelante HUMBERTO BOSAIPO sustenta que o inquérito civil que
fundamentou a ação é nulo, sob o fundamento de que extrapolou o prazo para sua conclusão;
adverte, ainda, que o inquérito foi presidido por Promotor de Justiça, quando deveria ser
conduzido por Procurador Geral de Justiça, fato que também fulminariaa peça informativa.
Conforme alegações do apelante, o inquérito civil público extrapolou o
prazo regulamentar estabelecido pelo Conselho Superior do Ministério Público na Resolução n.º
001/2001, que seria de 90 (noventa) dias, já que iniciou em 19 de novembro de 2003, e o
ajuizamento da ação foi concretizado somente em 08.03.2006, mais de 02 (dois) anos depois.
Todavia, as assertivas do Apelante não prosperam.
É assente na jurisprudência pátria, que o simples fato do prazo para
conclusão do inquérito civil ser extrapolado, não é suficiente para ensejar a nulidade da ação civil
pública, sem que tenha sido apontado qual o prejuízo daí resultante.
No caso, e mais uma vez, a alegação é formulada genericamente, com a
nítida intenção de causar a anulação gratuita da ação, o que não deve ser admitido, pois
implicariaem afronta ao princípio, segundo o qual, não há nulidade, sem prejuízo.
Ademais, o inquérito é peça informativa baseada no princípio inquisitivo,
não havendo prejuízo pela demora na sua conclusão, uma vez que durante o desenrolar do
procedimento, não há direito ao contraditório e à ampla defesa.
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
Tratando-se de fase investigativa, o inquérito civil pode ser presidido por
promotor de justiça, pois a atuação dos Procuradores de Justiça está restrita ao segundo grau de
jurisdição.
A esse respeito, o C. STJ já proferiu entendimento, verbis:
“PENAL E PROCESSO PENAL. PECULATO, LAVAGEM DE
DINHEIRO E QUADRILHA. CONSELHEIRO DO TRIBUNAL DE CONTAS.
INSTAURAÇÃO DE PROCESSO CRIMINAL COM BASE EM INQUÉRITO
CIVIL.
POSSIBILIDADE.
EXCESSO
PRAZAL
NA
INVESTIGAÇÃO.
IRREGULARIDADE QUE NÃO CONTAMINA A AÇÃO PENAL. INQUÉRITO
CIVIL PRESIDIDO POR PROMOTOR DE JUSTIÇA. POSSIBILIDADE.
DENÚNCIA QUE NÃO DESCREVE ADEQUADAMENTE O CRIME DE
QUADRILHA. REJEIÇÃO. QUANTO ÀS DEMAIS CONDUTAS, A PEÇA
INAUGURAL PREENCHE OS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP.
AFASTAMENTO
DO
CARGO.
POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES.
DENÚNCIA PARCIALMENTE RECEBIDA. (...) II - O eventual excesso prazal
na apuração realizada em inquérito civil não representa nulidade, mas sim
irregularidade que não contamina o processo criminal posteriormente
instaurado. Precedentes do STJ. (...) III - Compete ao Promotor de Justiça a
instauração e presidência do inquérito civil, não se podendo falar em nulidade da
investigação em face do foro por prerrogativa de função do denunciado. Uma vez
presentes os indícios de prática delitiva, foram os autos encaminhados para o
Procurador-Geral de Justiça, que em âmbito criminal adotou as medidas que
entendeu pertinentes, restando respeitado o foro por prerrogativa de função do
agente. Precedentes do STJ (...)” (g.n.) (STJ, APn 531/MT, Relator Ministro
Francisco Falcão, Órgão Julgador: Corte Especial, Julgamento: 07.03.2012,
Publicação/Fonte 14.05.2012)
Ante o exposto, rejeito a preliminar de nulidade do inquérito policial e
incompetência do promotor que o presidiu.
É como voto.
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V
O
T
O
(PRELIMINAR
-
IMPOSSIBILIDADE
DE
DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DA AÇÃO (POR NULIDADE DO
INQUÉRITO CIVIL, EXTRAPOLAÇÃO DO PRAZO PARA SUA CONCLUSÃO E
INCOMPETÊNCIA DO PROMOTOR QUE O PRESIDIU. AFRONTA AOS ARTIGOS 283 E
396 DO CPC E RESOLUÇÕES 001/2001 E 005/2004 DO CONSELHO SUPERIOR DO
MINISTÉRIO PÚBLICO)
EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDARIBEIRO (VOGAL)
Egrégia Câmara:
Rejeito a preliminar.
V O T O
(PRELIMINAR - PRELIMINAR DE NULIDADE DA
DECISÃO EM VIRTUDE DO CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA)
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(RELATORA)
Egrégia Câmara:
I. Os Apelantes JOSÉ GERALDO RIVA, NIVALDO DE ARAÚJO,
GERALDO LAURO, HUMBERTO NELO BOSAIPO, JOSÉ QUIRINO PEREIRA e JOEL
QUIRINO PEREIRA suscitam preliminar de nulidade da decisão em face do cerceamento do
direito de defesa, posto que proferido julgamento antecipado da lide, “sem que as provas
testemunhais e documentais pudessem ser produzidas livremente”.
II. Informam que o cerceamento se agrava ainda mais, quando se
constata que as provas produzidas pelo Ministério Público foram unilaterais e sem o crivo do
contraditório.
III. Arrolaram dezenove testemunhas “presenciais” (sic) e que
“participaram dos atos e cujos testemunhos seriam esclarecedores quanto à licitude dos
procedimentos”. As testemunhas não puderam ser ouvidas, tendo a sentença sido prolatada
apressadamente, “em represália” ao fato do Magistrado sentenciante ter sido cientificado da
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
incompetência do Juízo (sic). Quatro destas testemunhas iriam provar que José e Joel Quirino
não produziram os documentos tidos como fictícios (sic). Além de não permitir a prova, a
sentença se fundamentou no fato de que os Requeridos não se desincumbiram da provar o
alegado, com a inversão do ônus probante.
IV. O MINISTÉRIO PÚBLICO contra-argumenta suscitando a presença
dos requisitos autorizadores do julgamento antecipado, com a produção de provas robustas e
incontroversas. Assegura que a defesa dos Requeridos foi feita por negativa geral, sem argüição
de fatos impeditivos, extintivos ou modificativosda pretensão inicialda ACP.
V. Argumenta que foram produzidas provas irrefutáveis de inexistência
de uma empresa fantasma, na sede indicada no contrato social, conforme declarações da
proprietária do imóvel e os cadastros de ordem fiscal testificam que a empresa nunca funcionou,
na época em que recebeu pagamentos milionáriosas AssembléiaLegislativa.
VI. Aqui, também, não assiste razão aos Apelantes! A sentença
recorrida, antes mesmo do exame das preliminares do mérito, justificou suficientemente o
julgamento antecipado da lide, nos seguintes termos:
“1)Do julgamento antecipado da lide
A direção do processo em nosso sistema processual civil é
responsabilidade do magistrado, a quem compete, entre outros deveres, assegurar
às partes igualdade de tratamento, velar pela rápida solução do litígio, prevenir ou
reprimir qualquer ato atentatório à dignidade da justiça (art. 125, CPC).
Ainda que seja permitido, como regra geral, a utilização pelas partes
de todos os meios legais e os moralmente legítimos de prova (art. 332, CPC), o juiz
não fica obrigado a aceitar a proposição de um ou outro meio se, conforme
expressamente prescreve o art. 334 do CPC, não dependem de prova os fatos
notórios, os afirmados por uma das partes e confessados pela parte contrária, os
admitidos no processo como incontroversos, e os em cujo favor milita a presunção
legal de existência ou de veracidade.
Precisamente por isso, no uso de seus poderes instrutórios, examinando
o quadro probatório apropriado à solução da quaestio o juiz deverá determinar
apenas as provas necessárias à instrução do processo (art. 130, CPC).
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APELAÇÃO Nº 19615/2011 - CLASSE CNJ - 198
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
Releva acentuar que, de acordo com o princípio da persuasão racional
adotado em nosso processo, o juiz deve formar sua convicção livremente,
cabendo-lhe, porém, motivar, segundo critérios lógicos adequados, o resultado a
que chegou através da análise da prova constante dos autos. A relevância dos fatos
para o julgamento da lide, por sua vez, exige análise conforme as regras do direito
e da experiência e estão diretamente ligados à natureza e peculiaridade dos fatos
objeto da causa de pedir.
No caso, os fatos afirmados na inicial, passados no âmbito da
Assembleia Legislativa estadual – emissão de cheques e desvio de recursos
públicos pelos dois primeiros requeridos mediante fictício pagamento a terceiro,
resultam de procedimentos administrativos que têm forma documental e estão
vinculados, quanto à forma e modo de constituição, pelos princípios da
oficialidade, da legalidade e da presunção de legitimidade, autorizando a
verificação direta pelo juiz.
A questão de mérito, conforme melhor será exposta adiante, consiste
em saber da ocorrência ou não da prestação de serviços pela empresa SEREIA
PUBLICIDADE E EVENTOS LTDA. em favor da Casa Legislativa Estadual e,
por conseqüência, da licitude dos pagamentos que, segundo os próprios
requeridos, a ela foram feitos. Tudo o mais deriva dessa questão capital,
inserindo-se já no plano das conseqüências jurídicas decorrentes de uma ou de
outra conclusão.
As provas documentais contidas nestes autos dão conta de que a
“empresa” beneficiária dos cheques enumerados (cujos microfilmes obtidos em
quebra judicial de sigilo bancário também constam destes autos) não tinha
situação jurídica regular de modo a poder operar, validamente, com o Poder
Público e, portanto, oferecer-lhe serviços, tendo efetivamente figurado como
beneficiária de todos os cheques citados na inicial.
Esse fato, ou seja, a irregular situação jurídica da empresa, alegado na
inicial, não foi especificamente impugnado pela defesa de nenhum dos
requeridos, restando incontroverso nos termos do que prevê o art. 334, II e III do
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
CPC.
Quanto às imputações feitas aos requeridos José Geraldo Riva e
Humberto Bosaipo, bem é de ver que não negam que, no exercício das funções
públicas de 1º Secretario e Presidente da Assembléia Legislativa do Estado,
assinaram os cheques e fizeram os pagamentos à suposta empresa; de modo
geral, apenas negam conhecimento quanto à inexistência da empresa e dizem não
haver prova de dolo ou culpa, deles, no eventual dano ao erário. Já os
co-requeridos Joel e José Quirino admitem ter criado a suposta empresa, mas
dizem que não lhes competia averiguar a autenticidade dos documentos
apresentados, enquanto os demais alegam falta de provas e licitude do negócio
jurídico e dos pagamentos realizados.
O fato base da imputação, isto é, a emissão de 48 (quarenta e oito)
cheques pela Assembléia Legislativa em nome da empresa Sereia Publicidade e
Eventos Ltda., portanto, é admitido pelos requeridos, atraindo a incidência da
regra do art. 334, II, do CPC.
Por outro lado, as alegações defensivas constituem aspectos das
condutas que consubstanciam questões de direito, ou a qualificação e
conseqüências jurídicas dos fatos, matéria que em nosso direito processual se
insere na ampla cognição do juiz, conforme o dever do seu ofício, segundo a
máxima iura novit cúria.
Ensina Carneiro Neto, em citação a Larenz que “o juiz julga sobre a
questão de fato com base no que é aduzido pelas partes e na produção da prova;
a questão de direito decide-a sem depender do que é alegado pelas partes, com
base no seu próprio conhecimento do Direito e da lei, que tem de conseguir por si
(jura novit cúria). Só os fatos, isto é, os estados e acontecimentos fáticos são
suscetíveis e carecem de provas; a apreciação jurídica dos fatos não é objeto de
prova a aduzir por uma das partes, mas tão só de ponderação e decisão judiciais”
(Carneiro Neto, Durval, Processo, jurisdição e ônus da prova no direito
administrativo: um estudo dogmático sobre o dogma da presunção de legitimidade,
Editora Podivm, Salvador, 2008, PP.89/90).
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
Daí que, tendo os requeridos se defendido regularmente dos fatos que
lhes foram imputados, competindo a este juízo proceder a correta qualificação
jurídica e julgá-los à luz do direito aplicável, considerando o farto conjunto de
provas nos autos e quadro probatório, entendo estar o processo maduro para
decisão, pelo que passo ao julgamento da lide nos termos do art. 330, I, do Código
de Processo Civil.
Anoto que, malgrado tenha determinado a fl. 2132 que as partes
apresentassem de maneira específica e justificada as provas que desejavam
produzir, os requeridos limitaram-se a apresentar a fl. 2134/2136 uma extensa
lista de nomes de pessoas que pretendiam ouvir como testemunhas, nada
apontando acerca da necessidade da produção de prova em audiência.
De proêmio, considerando provada a morte de Luis Eugênio de Godoy
(fl. 1607), um dos requeridos nesta ação, conforme noticiada pelo MP,
considerando a natureza personalíssima da demanda, declaro extinto o processo
em relação a ele nos termos do art. 267, IX, do CPC.” (p. 2159-2162)
VII. Dispõe o art. 330, I, do CPC: “O Juiz conhecerá diretamente do
pedido, proferindo sentença: I – quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo
de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência”, o que se verifica
nos autos é que estava suficientementeinstruído.
VIII. O magistrado é livre para julgar a lide, sem maior dilação
probatória, desde que convicto de que os elementos que instruem o processo naquele instante
sejam suficientes para esclarecer o que de pertinente e relevante havia de ser considerado para a
causa.
IX. O raciocínio do MM. Juiz não merece reparo e, segundo a
jurisprudência, “...O julgamento antecipado da lide não ocasiona cerceamento de defesa quando
o Juízo entende que não há mais controvérsia quanto aos fatos nucleares da demanda, restando
apenas o deslinde das questões de direito.” (REsp 973.686/PR; 2ª Turma; Rel. Min.Humberto
Martins; Julg. 15-09-2009; DJe 30-09-2009)
X. Os apelantes asseguram que pretendiam comprovar, por testemunhas
e relatório do Tribunal de Contas do Estado, a regularidade da prestação dos serviços e os
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pagamentos efetuados à empresa e mesmo que não tiveram qualquer participação da constituição
dessa referida empresa, mas foram impedidos de demonstrar o serviço realizado. Não
mencionam, entretanto, quais foram aos fundamentos do juiz para julgar antecipadamente à lide.
XI. Deixaram de perceber que a contratação de serviço público ou a
aquisição de produtos pela Administração Pública não se prova por testemunha, mas por
documentos, iniciando com o procedimento licitatório, formal por excelência. A
inobservância das formalidades legais exigidas da Administração Pública vai de encontro à
finalidade constitucional conferida à licitação, de propiciar igualdade de condições a todos que
desejam contratar com a Administração, em obediência aos princípios da legalidade, da
isonomia, da impessoalidade,da moralidade, da publicidadee da eficiência.
XII. Sequer o relatório do Tribunal de Contas substitui a prova
documental, porque a decisão da Corte de Contas não tem caráter jurisdicional e não impede o
controle judicial,por expressa disposição na Lei 8.429/1992:
“Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:
(...)
II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle
interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.”.
XIII. Este entendimento já foi manifestado pelo Superior Tribunal de
Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONTAS APROVADAS
PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. AÇÃO DE IMPROBIDADE.
PREJUDICIALIDADE. NÃO-OCORRÊNCIA. ART. 21, II, DA LEI 8.429/1992.
APLICAÇÃO.
1. A aprovação das contas pelo TCU não prejudica a Ação de
Improbidade Administrativa, nos termos do art. 21, II, da Lei 8.429/1992.
Precedentes do STJ.
2. Recurso Especial provido.” (REsp 757.148/DF; Rel. Min. Herman
Benjamin;2ª Turma; Julg. 11-11-2008; DJe 11-11-2009.)
XIV. O parecer da ilustrada Procuradoria Geral de Justiça, nos seguintes
termos:
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“Convém esclarecer que não procede a irresignação quanto ao
indeferimento da produção das “aludidas provas”, porquanto a contestação é o
momento oportuno para a parte demandada contrariar os termos da petição inicial
e, na mesma oportunidade, especificar as provas que pretende produzir, sendo
inapropriado dizer genericamente que pretende produzir provas, sem contudo
especificá-las.” (p. 5.411)
XV. No caso, inocorreu cerceamento ao direito de defesa em decorrência
de existência de prova documental abundante, que já se mostrava suficiente para fazer emergir a
realidade fática, sendo absolutamente descabida e desnecessária a dilação probatória, mesmo
porque os documentos requisitados não foram entregues pelos apelantes, sendo, então, caso de
julgamento antecipado da lide, na forma do artigo 330, I, do Código de Processo Civil. O
Magistério de Arruda Alvin acerca do tema deve ser observado com acuidade:
“... Além do dever de o juiz vedar a procrastinação do feito, cabe-lhe
impedir diligências probatórias inúteis ao respectivo objeto (art. 130), que, aliás,
são também procrastinatórias. Desta forma, não há disponibilidade quanto aos
meios de prova, no sentido de a parte poder impor ao juiz provas por ele reputadas
inúteis
(relativamente
a
fatos
alegados,
mas
não
relevantes),
como
procrastinatórias (relativamente à produção de provas sem necessidade de
expedição de precatória ou rogatória, mas, antes de outro meio mais expedito) ...”
(ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. v. II, 6. ed. p. 455).
XVI. A colenda Quinta Câmara Cível deste Tribunal, Relator
Desembargador Sebastião de Morais Filho (Apelação nº. 51481/2011 - Classe CNJ – 198,
votação unânime, em 9 de novembro de 2011), decidiu que “... o juiz é o destinatário da prova, a
ele incumbe verificar quais os meios probatórios suficientes para a solução da lide, ficando a seu
critério determinar a produção das provas que entender necessárias à instrução processual, sem
que tal prática configure cerceamento de defesa”.
XVII. O Superior Tribunal de Justiça consagra igual entendimento: “1.O destinatário final das provas produzidas é o juiz, a quem cabe avaliar quanto à sua
suficiência e necessidade, em consonância com o disposto na parte final do artigo 130 do
Código de Processo Penal (‘rectius’: Civil) ...” (STJ, Terceira Turma, Agravo Regimental no
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Agravo em Recurso Especial nº. 46936/MG, Relator Ministro Sidnei Beneti, julgamento
22/11/2011, publicação DJe 07/12/2011.
XVIII. Feitas estas considerações, considerando que inexistiu qualquer
atentado contra os princípios do contraditório e da ampla defesa e que o Magistrado proferiu a
solução do litígio, em tempo mais breve possível, em estrito cumprimento da Carta da República
(art. 5º, LXXVIII) e do art. 125, II, do Código de Processo Civil, impõe-se seja REJEITADA a
preliminar.
É como voto.
VOTO
EXMO. SR. DR. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS (REVISOR)
Egrégia Câmara:
Senhora Presidente:
Egresso que sou do Juizado Especial Cível, aliás ainda a ele pertenço,
estou aqui convocado, eu também fiz uma análise, mas com os critérios norteadores dos juizados
especiais. E estou dizendo isso não criticando Vossa Excelência, estou dizendo que no juizado
especial, vamos diretamente ao ponto nevrálgico da questão e neste particular Vossa Excelência
e eu estamos de acordo no sentido de que não houve cerceamento de defesa, até porque as
pessoas que presenciaram, fica estranho; se presenciaram, são elas agentes públicos, são pessoas
físicas? Se presenciaram na condição de agentes públicos teriam participado? Estou indagando e
não afirmando.
De qualquer sorte, é público e notório, e o Doutor sabe disso, que não há
possibilidade, neste particular, de comprovação de fatos que só podem ser através de
documentos.
Estou de pleno acordo com Vossa Excelência.
VOTO PRELIMINAR III – CERCEAMENTO AO DIREITO DE
DEFESA.
Os apelantes requerem a nulidade da sentença, por alegado cerceamento
ao direito de defesa, considerando que a lide foi julgada antecipadamente, sem que as provas
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testemunhais ou documentais por eles requeridas, pudessem ser produzidas.
O julgamento antecipado da lide é uma faculdade conferida ao
magistrado de sentenciar os autos sempre que se sinta convencido que a prova produzida é
suficiente ao julgamento da ação, sendo desnecessária a produção daquelas que foram requeridas
pelas partes.
No caso, verifica-se que o magistrado apresentou extensa, coerente e
bem fundamentada justificativa,sobre as razões que o levaram ao julgamento antecipado da lide,
conforme se extrai do seguinte trecho:
“A direção do processo em nosso sistema processual civil é
responsabilidade do magistrado a quem compete, entre outros deveres, assegurar
às partes igualdade de tratamento, velar pela rápida solução do litígio em
obediência ao ‘princípio da razoável duração do processo (inciso LXXVIII, do
art. 5º, da CF)’, além de prevenir ou reprimir qualquer ato atentatório à
dignidade da justiça (art. 125, CPC).
Ainda que seja permitido, como regra geral, a utilização pelas partes
de todos os meios legais e os moralmente legítimos de prova (art. 332, CPC), o
juiz não fica obrigado a aceitar a proposição de um ou outro meio se, conforme
expressamente prescreve o art. 334 do CPC, não dependem de prova os fatos
notórios, os afirmados por uma das partes e confessados pela parte contrária, os
admitidos no processo como incontroversos, e os em cujo favor milita a
presunção legal de existência ou de veracidade.
Precisamente por isso, no uso de seus poderes instrutórios,
examinando o quadro probatório apropriado à solução da quaestio o juiz deverá
determinar apenas as provas necessárias à instrução do processo (art. 130, CPC).
(...)
A questão de mérito, conforme melhor será exposta adiante, consiste
em saber da ocorrência ou não da prestação de serviços pela empresa SEREIA
PUBLICIDADE E EVENTOS LTDA., em favor da Casa Legislativa Estadual e,
por consequência, da licitude dos pagamentos que, segundo os próprios
requeridos, a ela foram feitos. (...)
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As provas documentais contidas nestes autos dão conta de que a
‘empresa’ beneficiária dos cheques enumerados (cujos microfilmes obtidos em
quebra judicial de sigilo bancário também constam destes autos) não tinha
situação jurídica regular de modo a poder operar, validamente, com o Poder
Público e, portanto, oferecer-lhe serviços ou materiais, tendo efetivamente
figurado como beneficiária de todos os cheques citados na inicial.
Esse fato, ou seja, a irregular situação jurídica da empresa, alegado
na inicial, não foi especificamente impugnado pela defesa de nenhum dos
requeridos, restando incontroverso nos termos do que prevê o art. 334, II e III do
CPC.
Quanto às imputações feitas aos requeridos José Geraldo Riva e
Humberto Bosaipo, bem é de ver que não negam que, no exercício das funções
públicas de 1º Secretário e Presidente da Assembléia Legislativa do Estado,
assinaram os cheques e fizeram os pagamentos à supostaempresa; de modo geral,
apenas negam conhecimento quanto à inexistência da empresa e dizem não
haver prova de dolo ou culpa, deles, no eventual dano ao erário. Já os
co-requeridos Joel e José Quirino admitem ter criado a suposta empresa, mas
dizem que não lhes competia averiguar a autenticidade dos documentos
apresentados, enquanto os demais alegam falta de provas e licitude do negócio
jurídico e dos pagamentos realizados.
O fato base da imputação, isto é, a emissão de 48 (quarenta e oito)
cheques pela Assembléia Legislativa em nome da empresa Sereia Publicidade e
Eventos Ltda, portanto, é admitida pelos requeridos, atraindo a incidência da
regra do art. 334, II, do CPC.
Por outro lado, as alegações defensivas constituem aspectos das
condutas que consubstanciam questões de direito, ou a qualificação e
conseqüências jurídicas dos fatos, matéria que em nosso direito processual se
insere na ampla cognição do juiz, conforme o dever do seu ofício, segundo a
máxima iura novit cúria.
(...”.)
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
Em razão disso, se o julgamento antecipado da lide foi devidamente
fundamentado no fato de o magistrado reputar suficientes as provas documentais produzidas, é
perfeitamente possível o indeferimentodas provas requeridas pelas partes, sem que isso implique
em cerceamento ao direito de defesa.
A esse respeito, é o entendimento do C. STJ:
“(...) 2. O destinatário final das provas produzidas é o juiz, a quem
cabe avaliar quanto à sua suficiência e necessidade, em consonância com o
disposto na parte final do art. 130 do CPC. É firme a jurisprudência desta Corte
no sentido de que compete às instâncias ordinárias exercer juízo acerca das
provas produzidas, haja vista sua proximidade com as circunstâncias fáticas da
causa, cujo reexame é vedado em âmbito de Especial, a teor da Súmula 7/STJ.”
(Precedentes: AgRg no Ag 1.419.008/RJ, Rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma,
julgado em 15.9.2011, DJe 3.10.2011; AgRg no Ag 1.050.105/SP, Rel. Min. Mauro
CampbellMarques, Segunda Turma, julgado em 21.10.2008, DJe 21.11.2008; AgRg
no Ag 1.364.996/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em
18.8.2011, DJe 24.8.2011).
Percebe-se, facilmente, que a intenção dos apelantes é anular a sentença
e os efeitos dela advindos, fazendo com que os autos retornem a instância de origem, para novo
julgamento. Digo isto, sobretudo porque o cerceamento ao direito de defesa foi alegado de
forma genérica, não havendo o apontamento específico quanto este ou aquele elemento
probatório, essenciais e hábeis para modificar o entendimento do magistrado a quo.
Posto isso, por não ter havido cerceamento ao direito de defesa dos
apelantes, rejeito a preliminar.
É como voto.
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
V O T O
(PRELIMINAR - DE NULIDADE DA DECISÃO EM
VIRTUDE DO CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA)
EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDARIBEIRO (VOGAL)
Egrégia Câmara:
São duas as situações importantes a serem analisadas no mérito desta
questão: a ocorrência da prestação de serviço e a licitude dos pagamentos efetuados através dos
cheques. Ouvi atentamente o voto proferido pela Relatora e a manifestação do ilustre Revisor,
mas, como ascendi a este Tribunale vindo de um Juizado Especial onde não temos muito contato
com fatos desta natureza, prefiro, pedindo vênia à Relatora e ao Revisor, vista para melhor
analisar a questão do cerceamento de defesa, pois automaticamente nos levará à conclusão da
questão do mérito da lide.
ESCLARECIMENTO
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES RIBEIRO (PRESIDENTE)
Adiada a conclusão do julgamento em face do pedido de vista da vogal,
no exame da preliminar por cerceamento de defesa. Já rejeitadas, à unanimidade, as preliminares
de nulidade da decisão face à incompetência do juízo singular e nulidade do inquérito civil.
ADVOGADO
Só quero dar uma última palavra.
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(PRESIDENTE E RELATORA)
Pois não, Doutor.
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
ADVOGADO
Esclarecer que na verdade nós assumimos essas cento e três ações de
improbidade administrativa, mas em decorrência desse período de transição, realmente não
tivemos tempo ainda, por isso Dr. Mario Sá ainda consta em nosso substabelecimento. Na
verdade não consta de nosso substabelecimento, mas ele não substabeleceu sem reservas pelo
fato de que a gente nem tem escritório situado em Mato Grosso.
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(PRESIDENTE E RELATORA)
Não se esqueça de trazer o substabelecimento imediatamente, o mais
rápido que o Senhor puder.
ADVOGADO
Juntarei, Excelência.
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(PRESIDENTE E RELATORA)
Na próxima sessão teremos o julgamento de outra ação civil pública
envolvendo as mesmas partes, da relatoria do Dr. Sebastião Barbosa Farias.
Foi enviado para imprensa, na próxima terça feira iremos continuar o
julgamento desta e terá outra para Vossa Excelência fazer sustentação.
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
ADVOGADO
Não sei o entendimento de Vossa Excelência e do Revisor, a única
questão que nos chamou a atenção foi o fato de não ter antecipado que ia julgar antecipadamente
a lide. É isso. Nossa principal irresignação foi essa.
EXMO. SR. DR. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS (REVISOR)
Quero reafirmar o que eu disse para Vossa Excelência em relação à
Desembargadora, eu disse: o senhor irá encontrar uma pessoa, uma juíza, que tem um espírito
democrático.
E ela demonstrou isto ao anunciar para que Vossa Excelência, é claro
que com a publicação, o Senhor irá se municiar de todos os argumentos, mas já antecipa para
que o senhor, a partir de agora, tenha incumbência, também, de assomar a Tribuna para este
outro julgamento.
Desembargadora, a Senhora irá trazer na próxima.
Se for na próxima, concomitantemente faremos o outro.
ADVOGADO
Nós acompanharemos e tenho certeza que o espírito democrático
compõe toda esta acamada banca, e a gente espera trazer uma defesa de alto nível, sem nenhum
tipo de tese procrastinatória.
Obrigado, Excelência.
EXMO. SR. DR. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS (REVISOR)
Quer dizer que o senhor irá manter o alto nível, pois o senhor trouxe de
alto nível.
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
ADVOGADO
Obrigado.
ESCLARECIMENTO
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(PRESIDENTE)
Anunciando, então, a decisão: Adiada a conclusão do julgamento em
face do pedido de vista da Voga. Foram rejeitadas, à unanimidade, as questões de ordem
suscitadas pela defesa em Plenário. Rejeitadas, também à unanimidade, as preliminares de
nulidade por incompetência do Juízo Singular e de nulidade do inquérito civil. A Relatora e o
revisor rejeitaram a preliminarde cerceamento de defesa.
EM 16 DE ABRIL DE 2013
ADIADA À CONCLUSÃO DO JULGAMENTO EM FACE DO
PEDIDO DE VISTA DA VOGAL, FORAM REJEITADAS, À UNANIMIDADE,
AS QUESTÕES DE ORDEM SUSCITADAS PELA DEFESA, EM PLENÁRIO.
REJEITADAS, TAMBÉM, À UNANIMIDADE, AS PRELIMINARES DE
NULIDADE POR INCOMPETÊNCIA DA VARA ESPECIALIZADA EM AÇÃO
CÍVIL PÚBLICA E DE NULIDADE DO INQUÉRITO CÍVIL. A RELATORAE O
REVISOR
REJEITARAM A
PRELIMINAR
DE
NULIDADE
PELO
CERCEAMENTO DE DEFESA DOS APELANTES.
Fl. 55 de 213
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
ESCLARECIMENTO (SESSÃO DE 23-04-2013)
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(PRESIDENTE)
Foi adiada a conclusão do julgamento em face do pedido de vista da
Eminente Vogal.
Foram rejeitadas, à unanimidade, as duas questões de ordem suscitadas
pela defesa. Também foram rejeitadas as preliminares de nulidade por incompetência da Vara
Especializada em Ação Civil Pública e Ação Popular. Também pela nulidade do inquérito civil. E
também a questão quanto à nulidade pelo cerceamento de defesa, sendo que a Relatora e o
Revisor rejeitaram a preliminare a Vogalpediu vista.
Doutor, não temos pedido de sustentação, pois o julgamento já começou
e a sustentação foi feita pelo Advogado.
ADVOGADO
Excelência, somente um esclarecimento quanto a documento novo que
foi juntado hoje aos autos. Serei breve.
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(PRESIDENTE)
Pois não.
Somente esclarecimento.
ADVOGADO
Só esclarecimento.
Fl. 56 de 213
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(PRESIDENTE)
Pois não.
ADVOGADO
Boa tarde, Excelências.
Juntamos, hoje, aos autos, um parecer lavrado pelo Ministro Ilmar
Galvão, foi magistrado de carreira, juiz federal, Desembargador do TRF, Ministro do STF.
Especificamenterelacionado à questão de ordem, cujo julgamento vai ser concluído agora.
Peço vênia de Vossas Excelências para ler um curto trecho do parecer.
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(PRESIDENTE)
O senhor vai fazer esclarecimento. Leitura já fizemos, recebemos
memorial. A gente sabe ler.
Desculpe.
ADVOGADO
Então, só esclarecendo em relação à juntada do documento que peço seja
levado em consideração.
Agradeço.
Fl. 57 de 213
TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
APELAÇÃO Nº 19615/2011 - CLASSE CNJ - 198
- COMARCA CAPITAL
(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(PRESIDENTE)
Então, tem a palavra a Eminente Desa. Maria Aparecida Ribeiro, em face
de seu pedido de vista quanto à preliminarde cerceamento de defesa aos apelantes.
VOTO
EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDARIBEIRO (VOGAL)
Egrégia Câmara:
Após a Eminente Relatora – Desembargadora Maria Erotides Kneip
Baranjak – ter rejeitado a preliminar de cerceamento do direito de defesa suscitada pelos
apelantes JOSÉ GERALDO RIVA, NIVALDO DE ARAUJO, GERALDO LAURO,
HUMBERTO MELO BOSAIPO, JOSE QUIRINO PEREIRA e JOEL QUIRINO PEREIRA e o
revisor – DR. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS – tê-la acompanhado, pedi vista dos autos
para melhor analisar esta matéria preliminar.
De início, registro que o “julgamento antecipado da lide é dever do
magistrado que, analisando a demanda e entendendo que as provas documentais anexadas
aos autos levam ao exaurimento da cognição dos fatos expostos pelas partes, considera não
ser necessária a produção de provas orais”.
Segundo o renomado Prof. Ernani Fidelis dos Santos, o qual tive a honra
de ser sua aluna durante o curso de Direito, na Faculdade de Direito de Uberlândia/MG – “ O
julgamento antecipado da lide (art. 330) é imposição da lei ao juiz, que poderá, inclusive, ser
responsabilizado(art. 133, II) quando deixar de fazê-lo levianamente.”
E acrescenta:
“O julgamento antecipado da lide não está na vontade das partes.
Ocorrendo as hipóteses de possibilidade, deve ser proferido....A decisão
antecipada só será obstada, se o fato tiver, realmente, relevância para o
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
processo.(Santos, Ernani Fidelis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil.
Processo de Conhecimento. São Paulo. Editora Saraiva, 2006, Vol.1,p.489).
Para Theotônio Negrão, comentando em sua obra o art. 330:
“O preceito cogente: ‘conhecerá’, e não ‘poderá conhecer’, se a
questão for exclusivamente de direito, o julgamento antecipado da lide é
obrigatório. Não pode o juiz, por sua mera conveniência, relegar para fase
ulterior a prolação da sentença, se houver absoluta desnecessidade de ser
produzida prova em audiência.(NEGRAO, Theotônio. Código de Processo Civil e
Legislação Processual em Vigor, 33, ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p.408).
O STJ, por sua vez, já decidiu que o julgamento antecipado não é uma
faculdade e sim um dever do julgador, verbis:
“Em sede de embargos a execução, é inadmissível e mesmo
inaceitável, a oitiva de testemunhas, portanto, o juizo deve-se ater aos
documentos acostados aos autos, devendo o magistrado fazer uso do permissivo
no art. 330, inc. I do diploma processual civil, quando o processo versar sobre
matéria de direito e a prova ser exclusivamente documental, a propósito, o STJ,
guardião do direito infraconstitucional pátrio e incisivo: “presentes as condições
que ensejam o julgamento antecipado da causa, é dever do juiz, e não mera
faculdade, assim proceder, STJ, REsp 2.831-RJ. III- Recurso não conhecido.
Grifo nosso(STJ, Resp. 7.267 – Res. Rel. Min. Eduardo Ribeiro. DJ de 08.04.91).
E ainda..”o julgamento antecipado da lide deve acontecer quando
evidenciada a desnecessidade de produção de prova; de outro modo, caracterizado fica o
cerceamento de defesa” (RSTJ 48/405).
Nessa mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que o
julgamento antecipado da lide tem como escopo a observância aos princípios da celeridade e
economia processual, a par do da razoável duração do processo igualmente integrados ao nosso
sistema constitucional numa participação harmoniosa com o art. 330 do Código de Processo
Civil, verbis:
“Recurso Especial. Ação Cautelar. Lei 8.429/92. Afastamento de
Prefeitos e Servidores em Sede de Cautelar. Improbidade Administrativa(...) 1. O
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julgamento antecipado da lide(art. 330, I, do CPC) não implica cerceamento de
defesa, se desnecessária a instrução probatória, porquanto o instituto conspira a
favor do principio da celeridade. 2. Não constituindo a documentação nova a
causa determinante da decisão impugnada, não há falar em nulidade por
infringência ao art. 398 do Código de Processo Civil. 3. É lícito o Magistrado, à
luz do principio do convencimento racional (art. 131 do CPC), decidir a causa;
motivando o porque da sua fundamentação calcada nos fatos, provas, direito e
jurisprudência que entendeu pertinentes.(...) 4. Restando os fatos e as provas
relevantes in casu amplamente demonstrados na instância ordinária e
desinfluentes para o desate da lide os documentos sobre os quais o recorrente
aponta violação do contraditório, afasta-se o alegado malferimento da Lei federal
invocada(art. 398 do CPC). A influência do documento pelo seu teor probatório
não pode ser analisada pelo STJ por força da Sumula 07. Recurso Especial
desprovido.(grifo nosso).
In casu, o magistrado de piso, como bem salientou a eminente relatora,
apresentou justificativa, como determinado no art. 330 do Código de Processo Civil, sobre as
razões que o levaram ao julgamento antecipado da lide, afirmando que:
“A questão de mérito, conforme melhor será exposta adiante, consiste
em saber da ocorrência ou não da prestação de serviços pela empresa SEREIA
PUBLICIDADE E EVENTOS LTDA, em favor da Casa Legislativa Estadual e,
por consequência, a licitude dos pagamentos que, segundo os próprios
requeridos, a ela foram feitos(...) As provas documentais contidas nestes autos
dão conta de que a ‘empresa’ beneficiária dos cheques enumerados (cujos
microfilmes obtidos em quebra judicial de sigilo bancário também constam destes
autos) não tinha situação jurídica regular de modo a poder operar, validamente,
com o Poder Público e, portanto, oferecer-lhe serviços ou materiais, tendo
efetivamente figurado como beneficiária de todos os cheques citados na inicial.
Esse fato, ou seja, a irregular situação jurídica da empresa, alegado na inicial,
não foi especificamente impugnado pela defesa de nenhum dos requeridos,
restando incontroverso nos termos do que prevê o art. 334, II e III do CPC. (...) O
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fato base de imputação, isto é, a emissão de 48(quarenta e oito) cheques pela
Assembléia Legislativa em nome da empresa Sereia Publicidade e Eventos Ltda,
portanto, é admitida pelos requeridos, atraindo a incidência da regra do art. 334,
II, do CPC. Por outro lado, as alegações defensivas constituem aspectos das
condutas que consubstanciam questões de direito, ou a qualificação e
consequências jurídicas dos fatos, matéria que em nosso direito processual se
insere na ampla cognição do juiz, conforme o dever do seu oficio, segundo a
máxima iura novit cúria.”
Portanto, em que pesem os fundamentos despendidos pelos apelantes,
não prospera a preliminarde cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado da lide.
De fato, conforme dispõe o artigo 130 do Código de Processo Civil “caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à
instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias”.
Nesse sentido, o magistrado está investido do poder de iniciativa
probatória, mormente quando lhe restar perplexidade, ante os elementos constantes dos autos,
nos precisos termos do art. 130, do CPC, não se tratando, pois, de um mero espectador inerte,
diante de interesses em conflito. Havendo nos autos a perfeita harmonia com os princípios
informadores do processo, como o que se estampa no art. 131 do citado diploma processual, que
dispõe sobre a livre apreciação das provas pelo Juiz, na modalidade de persuasão racional, pode
este indeferir pedido de produção de prova. Dessa forma, entendendo o juiz que o feito
encontra-se suficientemente instruído, sendo caso de julgamento antecipado, e que outra prova
não contribuirá para a solução da lide, pode até mesmo indeferi-la quando requerida, a fim de
evitar a produção de provas desnecessárias que somente se prestariam a retardar a solução da
controvérsia.
Acerca do tema, leciona Misael Montenegro Filho (Curso de Direito
Processual Civil. São Paulo: Atlas, 2005. p. 536 e 482):
“A decisão de indeferimento (inadmissão) da produção da prova
apóia-se no princípio do livre convencimento racional, exigindo a jurisprudência,
apenas, que seja fundamentado o suficiente (...).
(...) ao juiz foi conferida liberdade, pela Lei de Ritos, para apreciar a
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prova de forma livre, valorando-a conforme a sua convicção, dando a cada espécie
probatória o atributo de certeza (ou de verossimilhança) que em princípio lhe
convier.
O sistema de liberdade conferido ao magistrado é denominado sistema
do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, previsto de forma
principiológica no art. 131 do CPC (...).
Ensina-nos a doutrina que o sistema adotado pelo CPC (dando ao
magistrado liberdade para apreciar a prova de forma livre, desde que haja
fundamentação coincidente com os elementos dos autos ‘se situa entre o sistema da
prova legal e o sistema do julgamento secundum conscientiam’.”
É de se ressaltar que o juiz não está atrelado a uma ou outra prova
requerida pelas partes, pois o princípio do livre convencimento motivado o autoriza a julgar o
feito com base nas provas que lhe sejam conclusivas ao litígio, para extrair delas o
convencimento necessário e, fundamentadamente, realizar a prestação jurisdicional.
No caso em apreço, a produção da prova testemunhal em nada
contribuiria para a solução do litígio, porquanto a controvérsia é exclusivamente jurídica, posto
que a matéria, ora em debate nos autos, consiste exclusivamente na: 1) criação de empresas
fictícias, com endereços falsos e sócios inexistentes; 2) contratação dessas empresas fictícias
como fornecedoras de serviços à Assembleia Legislativa Estadual, sem que fossem executados
os serviços contratados; 3) pagamento das empresas por meio de cheques nominais emitidos em
favor delas, sendo que nas cártulas eram apostas a assinatura – falsa – do suposto sócio,
acompanhada de outra, de um dos tesoureiros das Casa Legislativa; 4) saque dos cheques (48)
pelos próprios emitentes ou algum servidor por eles designados no Banco do Brasil ou repasse
das cártulas à Confiança Factoring, que procedia ao desconto do montante e depositava em favor
das pessoas designadas pelos envolvidos.
Ora, essas questões, no meu sentir, reclamam unicamente prova
documental, mostrando-se despicienda a produção da prova oral requerida, pois os documentos
colacionados aos autos foram suficientes para a formação do convencimento do julgador e o
consequente deslinde do litígio, não havendo que se falar em cerceamento de defesa.
Ademais, a emissão dos 48(quarenta e oito) cheques emitidos pela
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Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso em favor de SEREIA PUBLICIDADE E
EVENTOS LTDA e a ausência de documento público ou privado comprovando a regularidade
das atividades comerciais da referida empresa são fatos notórios e não negado pelos apelantes.
Ora, de acordo com o que dispõe o art. 334 do Código de Processo Civil, os fatos notórios e
incontroversos não dependem de prova.
Destarte, encontrando-se a demanda em condições de julgamento
antecipado, sem necessidade de colheita de novas provas, a prolação da sentença resolvendo o
litígio sequer é uma faculdade, mas uma obrigação, à vista dos princípios da economia e
celeridade processuais e, também, da razoável duração do processo.
Afasto, portanto, a preliminarde cerceamento de defesa.
É como voto.
ESCLARECIMENTO
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(RELATORA)
Eminentes Pares:
Não tive tempo, porque recebi às dez horas da manhã, de rebater os fatos
trazidos pelo memorial. Inobstante nós já tivéssemos começado o julgamento e eu já tenha, Dr.
Rodrigo, proferido voto entendendo que não houve cerceamento ao direito de defesa dos
requeridos, diante da autoridade desse parece e diante do estudo muito bem feito que foi
realizado pelo Eminente Ministro, hoje advogado militante no Distrito Federal, gostaria de adiar
a conclusão deste julgamento para que eu possa também examinar o que foi colocado neste
memorial.
Estou fazendo isso em deferência ao princípio constitucional da plenitude
de defesa.
Tenho posicionamento já firmado, mas vejo que há alegações novas que
não foram colocadas nem nas razões, e nem no memorial que nos foi apresentado.
Então, em nome disso, e para que realmente possamos rebater, se for o
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caso, ou acolher.
EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDARIBEIRO (VOGAL)
Parece-me ser apenas uma consulta, não é um documento que servirá de
base para o julgamento. É uma consulta, e, como tal, poderia ter sido formulada a qualquer
processualista.
Trata-se de matéria que não consta nos autos.
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(RELATORA)
Desembargadora, ele pediu a juntada, e não foi juntado pois o processo
estava com carga para Vossa Excelência. E deu entrada às doze horas e dezoito minutos.
EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDARIBEIRO (VOGAL)
Eu devolvi o processo, Excelência, às oito horas da manhã.
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(RELATORA)
Desculpe.
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ESCLARECIMENTO
DIRETORA DO DEPARTAMENTO – SRA. SILBENE NUNES DE
ALMEIDA
A petição veio agora, o processo já estava aqui, no Plenário.
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(PRESIDENTE)
Como foi juntada como petição, Desembargadora, irei analisar para que
este julgamento não possa ser, de repente, maculado por deixar de examinar exatamente questão
que foi colocada.
EXMO. SR. DR. SEBASTÃO BARBOSA FARIAS (REVISOR)
Senhora Presidente e Relatora:
Em relação ao parecer, não tenho dúvida que foi bem formulado, a
autoridade intelectual de Sua Excelência, o Ministro Ilmar Galvão, é indiscutível.Todavia, penso
que não seria o caso de adiamento, mas com ele concordo em razão das ponderações feitas por
Vossa Excelência, mas a minha convicção em relação a isso está firmada, mas eu acompanho
Vossa Excelência só por essa garantia que vejo que é, eu diria com todo respeito, um excesso de
zelo próprio da condução sempre ponderada de Vossa Excelência perante esta Câmara.
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(PRESIDENTE)
Irei, por causa disso, peço vênia aos Eminentes Pares para não fazermos
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a conclusão deste julgamento para exame da petição que foi juntada.
Adiada a conclusão do julgamento.
EXMO. SR. DR. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS
Senhora Presidente:
Às vezes interpelo fora de hora, no afã de resolver o problema.
Eu também recebi, nas mesmas condições, este memorial com o parecer.
Talvez e até para que tenhamos segurança jurídica, aquele em que sou o Relator também deva
ser adiado para a próxima sessão.
EXMO. SR. DR. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS (REVISOR)
Sim, o treze da pauta.
Pois não tem sentido adiar a conclusão de um, e iniciarmos o julgamento
de outro.
Há preliminares,que são repetitivas. Tanto no que sou o Relator, quanto
neste em que Vossa Excelência é a relatora, as preliminares são as mesmas, com os mesmos
argumentos, portanto o ato de rejeitá-las é o mesmo.
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(PRESIDENTE)
Vossa Excelência já tem convicção? Já analisou?
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EXMO. SR. DR. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS (REVISOR)
Eu disse que tenho convicção, que o cerceamento de defesa não ocorreu.
Mas, não li, tanto quanto a senhora, o parecer, de forma acurada.
É bom que façamos de uma vez só o julgamento do processo em que sou
Relator.
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(PRESIDENTE)
Então, este julgamento fica adiado em face da petição que foi juntada,
com parecer, para que possa ser analisado pela Relatora.
Quero avisar o Eminente Advogado que isso vai acontecer uma única
vez.
E, também, a pedido do Relator, o treze da pauta, Apelação nº
2867/2011, também adiado o julgamento, em face da juntada de petição.
ADVOGADO
Agradeço, Excelência.
EM 23 DE ABRIL DE 2013
ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO, PARA JUNTADA
DE PETIÇÃO A SER ANALISADA PELA RELATORA APÓS A VOGAL
REJEITAR
A
PRELIMINAR
DE
CERCEAMENTO
DE
DEFESA,
ACOMPANHANDOA RELATORAE O REVISOR.
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SESSÃO DE 30-04-2013
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(PRESIDENTE)
Nós temos pedido de continuação de julgamento do recurso nº
19615/2011 como preferência, não há possibilidade mais de sustentação oral. Nós estávamos
fazendo a votação da preliminar de cerceamento de defesa, rejeitei a preliminar, Dr. Sebastião
Barbosa Farias acompanhou e a Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro pediu vista e também
acompanhou. Foi juntado, então, um parecer da lavra do Ministro Ilmar Galvão trazendo alguns
pedidos novos. Então, antes de fechar o julgamento da preliminar, achei por bem reanalisar junto
com as novas razões.
Em virtude desse documento que foi juntado aos autos, gostaria de saber
se a ilustrada Procuradoria gostaria de manifestar-se porque não foi aberto vista para que a
Procuradoria se manifestasse. Vossa Excelência pode se manifestar em sessão.
MANIFESTAÇÃOORAL
EXMO.
SR.
DR.
LUIZ
EDUARDO
MARTINS JACOB
–
PROCURADORIA DE JUSTIÇA
Pretendo sim, Excelência.
ExcelentíssimaSenhora presidente,
Egrégia Câmara,
Senhores advogados,
Senhoras e Senhores:
Tive o cuidado de analisar o parecer elaborado pelo advogado Ilmar
Galvão que, atendendo consulta do réu José Geraldo Riva, discorrendo sobre o julgamento
antecipado da lide e concluindo pela ocorrência do cerceamento de defesa em face do
indeferimentoda prova testemunhal.
Inicialmente, cumpre constatar que o mencionado parecer chegou aos
autos a destempo, após início do julgamento da apelação, especialmente depois de rejeitada a
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preliminar de cerceamento de defesa. Portanto, flagrantemente fora de qualquer tempo ou
possibilidadede apreciação.
Depois da leitura atenta do parecer, constata-se ainda que nenhuma
novidade trouxe ele para auxiliar no julgamento da presente apelação. Posto que todas as
questões nele inseridas foram debatidas pelas partes e bem decididas nos autos tanto pelo
magistrado da instância de piso como por esta egrégia Câmara.
O caso em tela se ajusta ao discurso no artigo 330 do Código de
Processo Civil. Bastava ao réu ou aos réus trazerem para os autos documentos comprobatórios
da regularidade da empresa, do serviço por ela prestado, da licitação em que ela se sagrou
vencedora, do exemplar do Diário oficial em que foi publicado o Ato. E isso não se comprova
por testemunha, mas sim por documentos públicos.
O liame subjetivo entre o dano causado ao erário e a conduta do réu,
restou comprovado na medida em que ele, político experiente, na condição de gestor público;
que ocupava cargo na mesa diretora, ora como presidente, ora como secretário; assinava os
cheques e, por imposição regimental, era responsável pelo processo licitatório e pela contratação
da empresa.
Portanto, a matéria já está ultrapassada uma vez que a preliminar de
cerceamento de defesa já foi julgada e acertadamente rejeitada com análise de todos os
fundamentos do recurso.
Razão porque,
nesta oportunidade, reiteramos
a manifestação do
Ministério Público de improvimento dos recursos dos réus e o provimento do recurso proposto
pelos Promotores de Justiça que atuaram neste caso.
Obrigado.
ESCLARECIMENTO AO VOTO ADENDO ( PRELIMINAR DE
NULIDADE DA DECISÃO EM VIRTUDE DO CERCEAMENTO DO DIREITO DE
DEFESA)
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
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(RELATORA)
Eminentes pares:
Há dois pontos bem fundamentaisno parecer.
Tenho voto escrito, e a taquigrafia não precisa registrar.
Somente para poder passar aos Eminentes Pares, a questão é que, em
princípio, o parecerista diz que como a ação de improbidade implica em imputação de sanções
muito graves, inobstante a sua natureza não seja penal e ele diz que em face dessas graves
punições as ações de improbidade devem se pautar também pelos princípios do Direito Penal.
Neste sentido, há princípios gerais do direito penal, que estou colocando
aqui, que podem sim e devem ser obedecidos na ação civil pública, mas que nesse caso, há um
deles que prevalece sobre todos que é exatamente a questão da culpabilidade pela exigibilidade
de conduta diversa dos réus. Ainda que se pudesse falar em omissão, os réus tinham o dever de
agir segundo o ditame do direito penal, o omitente que tem o dever de agir, essa omissão é
penalmente relevante, isso também se aplica, se é que se quer analisar pelos princípios básicos do
direito penal nós teríamos como sustentar.
A questão do dolo é matéria de mérito, até as partes suscitaram. É um
dos itens que nós estamos colocando e vou analisar no momento próprio, mas o parecer não me
fez mudar o entendimento de que a preliminar de cerceamento de defesa pelo julgamento
antecipado da lide deve ser rejeitada.
Estou acompanhando, como Vossas Excelências votaram, inclusive
depois de ouvir atenciosamente o voto da Eminente Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro e
então, fechando o julgamento, rejeitando essa preliminar.
V O T O (ADENDO)
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(RELATORA)
Egrégia Câmara:
REEXAME
DA
PRELIMINAR
DE
CERCEAMENTO
DE
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DEFESA APÓS APRESENTAÇÃO DE PARECER PELO REQUERIDO JOSÉ
GERALDO RIVA:
I. Após ouvir atentamente o voto da eminente Desembargadora Maria
Aparecida Ribeiro, no sentido da rejeição da preliminar de cerceamento de defesa pelo
julgamento antecipado da lide, analiso também a questão, à luz dos princípios básicos do direito
penal, na forma proposta pelo douto parecerista, posto que entende ele que assim deve ser, em
face da gravidade das sanções previstas para os agentes ímprobos.
II. Não tenho dúvidas da natureza extrapenal das sanções cominadas aos
agentes públicos ímprobos!.. Também não tenho dúvidas de que as normas penais – porque mais
severas – preconizam garantias mais amplas. Entretanto, estas garantias não foram violadas, em
virtude do julgamento antecipado da lide. E acerca do tema mencionei no item XI acima
elencado que a contratação de serviço público ou a aquisição de produtos pela Administração
Pública não se prova por testemunha, mas por documentos, iniciando com o procedimento
licitatório, formal por excelência. Expliquei que a inobservância das formalidades legais exigidas
da Administração Pública vai de encontro à finalidade constitucional conferida à licitação, de
propiciar igualdade de condições a todos que desejam contratar com a Administração, em
obediência aos princípios da legalidade, da isonomia, da impessoalidade, da moralidade, da
publicidadee da eficiência.
III. O princípio da não culpabilidade cede diante do arcabouço
amplamente evidenciado pela ausência das formalidades legais dos procedimentos licitatórios,
uma vez que os Requeridos confessaram a emissão dos 48 cheques pagos pela Assembleia
Legislativa do Estado a uma empresa que não preenchia a mínima condição de contratar com a
Administração Pública, já que seus pretensos sócios são pessoas fantasmas, pessoas inexistentes
e não consta dos autos uma prova documental dos serviços que teria prestado – se isto fosse
possível!
IV. Segundo o Regimento Interno da Assembléia Legislativa do Estado
de Mato Grosso, são atribuições de sua Mesa Diretora “autorizar despesas” e promover
concorrências públicas”, conforme artigo 32, inciso II, alíneas “i” e “j”. Assim, os Apelantes José
Geraldo Riva e Humberto Melo Bosaipo, sendo integrantes da Mesa Diretora, à data da
emissão dos cheques de que tratam a presente Ação Civil Pública, tinham o dever de agir,
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
fiscalizando minuciosa e integralmente a lisura e legalidade dos pagamentos a que se referiam as
cártulas, bem como a promoção dos procedimentos licitatórios dos quais deveriam elas terem
originado.
V. Analisando à luz dos princípios do Direito Penal, impõe-se realçar que
a conduta típica deve conter todos as suas elementares, haveria de ser antijurídico e culpável. E
ainda que se tratasse apenas de conduta omissiva dos Recorridos, essa eventual omissão seria
penalmente relevante, posto que os pretensos omitentes tinham o dever legal de agir, a teor do
artigo 13, § 2º do Código Penal. Há que se ressaltar que este juízo de valor aqui exposto não
imprime qualquer vinculação ao julgamento da ação penal decorrente, posto que não se conhece
a realidade daqueles outros autos, o que será analisado sob outra ótica, no momento e no juízo
oportuno.
VI. Ainda aqui, impõe-se a rejeição da preliminar de cerceamento de
defesa, pelo julgamento antecipado da lide.
VII. Analiso, em seguida, a questão posta no parecer supra referido, no
sentido de que a sentença recorrida não teria apontado as provas do dolo ou culpa do agente
público, litteris:
“ao adotar uma presunção processual como razão de decidir – a de que
os réus não impugnaram especificamente a irregularidade das empresas em questão
– o i. magistrado de 1º grau concluiu de maneira equivocada que o Consulente teria
praticado ato de improbidade, sem, contudo, apontar quais seriam as provas do
dolo ou culpa do agente público em questão. Era essencial que o Ministério Público
comprovasse, por exemplo, que o réu tinha conhecimento da condição irregular das
empresas contratadas. A principal questão de mérito a ser enfrentada nas referidas
ações deveria ser reformulada da seguinte forma: o réu tinha conhecimento das
irregularidades da contratação e dos pagamentos às empresas em questão. (sic)”.
VIII. Ora, o próprio ilustre Parecerista evidencia que se trata de questão
a ser discutida no mérito, quando a denomina de “principal questão de mérito a ser enfrentada”.
Entretanto, analiso a questão sob a ótica de que o elemento subjetivo dos atos de improbidade
administrativa haveriam de estar provados – sem necessidade da produção de prova oral,
conforme requerido pelos Réus – para possibilitar o julgamento antecipado da lide, sem prejuízo
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de exame mais aprofundado, quando do enfrentamento da questão no mérito.
IX. Neste contexto, o culto parecer assegura que era essencial que o
Ministério Público comprovasse, por exemplo, que o réu tinha conhecimento da condição
irregular das empresas contratadas, ou se o réu tinha conhecimento das irregularidades da
contratação e dos pagamentos às empresas em questão. A sentença recorrida demonstrou que
os Apelantes tinham este conhecimento através da prova documental encartada nos autos,
levando em conta a freqüência, a periodicidade dos pagamentos, o modo como os cheques
foram trocados na boca do caixa e descontados na Factoring, e, por fim, a inexistência de
vestígios de existência real da empresa beneficiária e a ausência de qualquer documento
que comprovasse a existência de processo licitatório! Assim, não há outra ilação a ser feita, a
não ser a conclusão de que houve uma ação deliberada dos Requeridos, com ciência, consciência
e vontade, por parte de todos, de desviar dinheiro público!...
X. Não procede, portanto, a tese de que o juiz não podia julgar
antecipadamente a lide porque o Ministério Público deveria provar o dolo dos agentes! O dolo é
questão jurídica inferida dos fatos, das circunstâncias, da motivação, e até do comportamento
posterior do agente no caso concreto e, assim, nada diz com o momento do julgamento, se antes
ou depois da instrução processual. É dizer, o magistrado não fica impedido de firmar juízo acerca
do dolo à luz de determinado quadro fático incontroverso, como foi o caso dos autos, a partir
dos fatos não negados e/ou cuja prova documental abundante não permitia outra ilação, outra
conclusão.
XI. Por isso, não procede a tese de que o dolo deveria ser provado como
um fato autônomo, só os fatos, isto é, os estados e acontecimentos fáticos são suscetíveis e
carecem de provas; a apreciação jurídica dos fatos não é objeto de prova a aduzir por uma
das partes, mas tão só de ponderação e decisão judiciais.
XII. A questão posta, da mesma forma que a anterior, não autoriza a
mudança de posicionamento quanto á rejeição da preliminar.
XIII. É como voto.
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ESCLARECIMENTO QUANTO AO V O T O
PRELIMINAR -
CONFLITO DA LEI 8429/92 COM O REGIME CONSTITUCIONAL DOS AGENTES
POLÍTICOS (ART.105, I DA CF E ART.29, PARAGRAFO1º DA CE/MT)
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(RELATORA)
Egrégia Câmara:
Segundo entendem, especialmente o apelante José Geraldo Riva, a LIA
(Lei de Improbidade Administrativa), não se aplicaria aos Atos do Deputado José Geraldo Riva
e, segundo ele, porque na época ele tinha uma função de agente político. De fato, já analisamos
essa questão na questão de ordem que foi suscitada pelo Eminente Advogado. Inclusive
sustentando, aqui, pelo Dr. George Alves, e já nos manifestamos a respeito. Mas, coloquei bem
analisada a questão, trazendo o entendimento, também, dos desembargadores que já atuaram em
questões semelhantes, do nosso Tribunal, dos Tribunais deste País, inclusive Tribunais
Superiores.
Então, trago à colação o julgamento do Recurso de Apelação Cível
121.201/2010 que envolve, também, as mesmas partes, onde o Relator, Desembargador Luiz
Carlos da Costa, mostra, no voto, que a Constituição, qualifica de eminentemente civis as
sanções que são impostas pela Lei de Improbidade, e há uma distância, uma diferença das esferas
de atuação. E ele diz:
“.. os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos
direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da
ação penal cabível.”
Então, essa questão a Lei 8.429 e a Lei 1079/50 (Lei dos Atos de
Responsabilidadedos Agentes Políticos), no caso o Deputado, tem campo de incidência diverso.
Uma de natureza civil, a outra de natureza criminal.
Estou transcrevendo parte do voto do Desembargador Luiz Carlos da
Costa quando diz:
Não é juridicamente aceitável – porque ofensivo ao dogma da igualdade
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consagrado pela Carta da República (art. 5º, I) – que tão só os pés descalços, os
funcionários de baixo coturno é que poderiam ser processados por improbidade
administrativa, enquanto os do andar de cima estariam a nadar de braçada, a salvo
da aplicação da Lei nº. 8.429/92.”
Nesse mesmo julgamento, o Desembargador Juracy Persiani, que foi o
revisor, também trouxe um voto longo, com argumentos muito sólidos, a respeito da aplicação
da Lei aos Agentes Políticos.
Transcrevo:
Deputados Estaduais não se enquadram dentre os agentes políticos
submetidos à Lei nº 1.079/50, que dispõe sobre os crimes de responsabilidade, por
isso devem responder pelos seus atos por meio de ação civil pública de improbidade
administrativa.
O Desembargador Juracy Persiani fala isso e traz entendimentos a
respeito.
A reclamação que foi citada pelos apelantes, que é a Reclamação 2138
do STF, que fala, exatamente, dos Ministros de Estado, entendemos que ela é específica para
ministros. Hoje a jurisprudência está pacífica a respeito disso. Aquele paradigma somente se
aplica para Ministro de Estado e não para os demais agentes políticos. Isso foi por nós trazido
naquele voto, naquela decisão monocrática do Ministro Joaquim Barbosa, que colocou de forma
bem clara quando se tratava de um Conselheiro do Tribunal de Contas do Rio de Janeiro e
Reclamação ajuizada pelo Promotor de Justiça de lá.
Coloco isso, está transcrito, há mais jurisprudência, entendimentos, são
mais de dezessete laudas mostrando, inclusivevoto da Ministra Carmen Lúcia mostrando que ali
se aplica, sim, aos agentes políticos.
E encontrei, agora, recentemente, dia 20 de março, que foi publicado, o
Supremo publicou, o Recurso do Deputado Federal Anthony Garotinho, onde a Ministra Carmen
Lúcia cassou a decisão da Primeira Turma do STJ, acho que é um voto histórico, mostrando a
questão que a LIA (Lei de Improbidade Administrativa) se aplica, sim, aos Agentes Políticos, e
esse voto tornou, para mim, indiscutívela matéria.
Com essas considerações e com tudo que está escrito, não somente o
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que estou dizendo, tenho voto escrito, repito, rejeito a preliminar do Conflito da Lei de
Improbidade com a Lei de Responsabilidadedos Deputados.
É como voto, rejeitando a preliminar.
V O T O (PRELIMINAR - CONFLITO DA LEI 8429/92 COM O
REGIME CONSTITUCIONAL DOS AGENTES POLÍTICOS (ART.105, I DA CF E ART. 29,
PARAGRAFO1º DA CE/MT)
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(RELATORA)
Egrégia Câmara:
I. O Apelante JOSÉ GERALDO RIVA suscita preliminar de nulidade da
decisão recorrida em face da inaplicabilidadeda Lei de Improbidade Administrativa aos Agentes
Políticos, que possuem regime de responsabilidade distinto dos agentes públicos. No caso do
Apelante, a Lei 1079/50.
II. Em suas contra-razões, o MINISTÉRIO PÚBLICO demonstra que há
distinção na esfera de responsabilidade das duas leis, sendo que a Lei 1079/50 é de caráter
eminentemente penal, enquanto a Lei 8429/92 não tem este caráter. As condutas descritas na
LIA, quando imputadas a autoridades detentoras de prerrogativa de foro, não se convertem em
crime de responsabilidade, conforme já se manifestou o STF. A decisão da Reclamação 2.138-6
do STF não possui efeito erga omnes ou vinculante, aplicando-se a um caso específico, servindo
de orientação jurisprudencial para os casos em que Ministro de Estado tenha praticado ato de
improbidade administrativa.
III. Ainda aqui, sem razão o Apelante. Não há dúvidas de que a Lei nº.
8.429/92 – que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de
enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração
pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências – alcança os agentes políticos.
IV. O Desembargador Luiz Carlos da Costa, ao decidir pela rejeição
desta preliminar, no julgamento do RAC 121.201/2010, argumentou, com lucidez, que a
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pretensão de exclusão dos agentes políticos do alcance da LIA fere o princípio constitucional da
isonomia, no que entendo que tem absoluta razão :
“A Constituição Federal qualificou de eminentemente civis as sanções
previstas na citada lei, ao deixar expressa, no art. 37, § 4º, a independência entre as
esferas civis, em sentido lato, e criminais: os atos de improbidade administrativa
importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação
previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. As leis nº. 8.429/92 e nº.
1.079/50 convivem na mais plena harmonia, cada qual a regular, perfeitamente, o
seu campo de incidência, uma, de natureza civil, outra, criminal: tangenciam, mas
não se cruzam. Não é juridicamente aceitável – porque ofensivo ao dogma da
igualdade consagrado pela Carta da República (art. 5º, I) – que tão só os pés
descalços, os funcionários de baixo coturno é que poderiam ser processados por
improbidade administrativa, enquanto os do andar de cima estariam a nadar de
braçada, a salvo da aplicação da Lei nº. 8.429/92.”
V. No julgamento da mesma Apelação - RAC 121.201/2010 – e
examinando a preliminar de inaplicabilidade da LIA aos agentes políticos, o culto
Desembargador Juracy Persini, igualmente rejeitou a preliminar e o fez com
argumentos sólidos, os quais adoto como razão de decidir:
“O apelante José Geraldo Riva sustenta que não se aplica a Lei nº
8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) aos agentes políticos, quando se
tratar de apuração da prática de ato de improbidade administrativa, por possuírem
prerrogativa de função que os submetem aos crimes de responsabilidade da Lei nº
1.079/50.
José Geraldo Riva e Humberto Melo Bosaipo eram Deputados Estaduais
à época e Guilherme da Costa Garcia servidor da Assembléia Legislativa (fls.
02/03). Portanto, apenas os apelantes José Geraldo Riva e Humberto Melo Bosaipo
eram agentes políticos.
Deputados Estaduais não se enquadram dentre os agentes políticos
submetidos à Lei nº 1.079/50, que dispõe sobre os crimes de responsabilidade, por
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isso devem responder pelos seus atos por meio de ação civil pública de improbidade
administrativa.
Nesse sentido, julgado do Supremo Tribunal Federal:
“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATVA. LEI
8.429/1992.
PREFEITO
NATUREZA
JURÍDICA.
POSTERIORMENTE
CRIME
ELEITO
DE
RESPONSABILIDADE.
DEPUTADO
FEDERAL.
IMPOSSIBILIDADE. PRERROGATIVA DE FORO. INEXISTÊNCIA. PROCESSO
EM FASE DE EXECUÇÃO. INCOMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM.
Deputado Federal, condenado em ação de improbidade administrativa,
em razão de atos praticados à época em que era prefeito municipal, pleiteia que a
execução da respectiva sentença condenatória tramite perante o Supremo Tribunal
Federal, sob a alegação de que: (a) os agentes políticos que respondem pelos crimes
de responsabilidade tipificados no Decreto-Lei 201/1967 não se submetem à Lei de
Improbidade (Lei 8.429/1992), sob pena de ocorrência de bis in idem; (b) a ação de
improbidade administrativa tem natureza penal e (c) encontrava-se pendente de
julgamento, nesta Corte, a Reclamação 2138, relator Ministro Nelson Jobim. O
pedido foi indeferido sob os seguintes fundamentos: 1) A lei 8.429/1992
regulamenta o art. 37, parágrafo 4º da Constituição, que traduz uma concretização
do princípio da moralidade administrativa inscrito no caput do mesmo dispositivo
constitucional. As condutas descritas na lei de improbidade administrativa, quando
imputadas a autoridades detentoras de prerrogativa de foro, não se convertem em
crimes de responsabilidade. 2) Crime de responsabilidade ou impeachment, desde os
seus primórdios, que coincidem com o início de consolidação das atuais instituições
políticas britânicas na passagem dos séculos XVII e XVIII, passando pela sua
implantação e consolidação na América, na Constituição dos EUA de 1787, é
instituto que traduz à perfeição os mecanismos de fiscalização postos à disposição
do Legislativo para controlar os membros dos dois outros Poderes. Não se concebe a
hipótese de impeachment exercido em detrimento de membro do Poder Legislativo.
Trata-se de contraditio in terminis. Aliás, a Constituição de 1988 é clara nesse
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sentido, ao prever um juízo censório próprio e específico para os membros do
Parlamento, que é o previsto em seu artigo 55. Noutras palavras, não há falar em
crime de responsabilidade de parlamentar. 3) Estando o processo em fase de
execução de sentença condenatória, o Supremo Tribunal Federal não tem
competência para o prosseguimento da execução. O Tribunal, por unanimidade,
determinou a remessa dos autos ao juízo de origem.” (Pet 3923 QO, Rel. Min.
Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, Julg. 13-06-2007; DJe-182, Divulg. 25-09-2008,
Public 26-09-2008, Ement Vol-02334-01 PP-00146 RTJ; Vol-00211-pp-00225).
A Reclamação nº 2.138, proposta no Supremo Tribunal Federal, citada
para justificar que os agentes políticos devem se submeter aos crimes de
responsabilidade (Lei nº 1.079/50) e não à Lei de Improbidade Administrativa (Lei
nº 8.429/92), não lhes serve ao fim pretendido. Isso porque a Rcl 2138 refere-se a
Ministro de Estado, agente político previsto expressamente na Constituição federal
como sujeito ativo de crime de responsabilidade (arts. 52, I e 102, I, “c”), portanto,
diverso do presente caso, em que dois dos apelantes eram Deputados Estaduais.
STF:
“RECLAMAÇÃO. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
CRIME
DE
RESPONSABILIDADE. AGENTES POLÍTICOS. I. PRELIMINARES. QUESTÕES
DE ORDEM.
(...).
II.
MÉRITO.
II.1.Improbidade
administrativa.
Crimes
de
responsabilidade. Os atos de improbidade administrativa são tipificados como crime
de responsabilidade na Lei n° 1.079/1950, delito de caráter político-administrativo.
II.2.Distinção entre os regimes de responsabilização político-administrativa. O
sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes
políticos dos demais agentes públicos. A Constituição não admite a concorrência
entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes
políticos: o previsto no art. 37, § 4º (regulado pela Lei n° 8.429/1992) e o regime
fixado no art. 102, I, "c", (disciplinado pela Lei n° 1.079/1950). Se a competência
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para processar e julgar a ação de improbidade (CF, art. 37, § 4º) pudesse abranger
também atos praticados pelos agentes políticos, submetidos a regime de
responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretação ab-rogante do disposto no
art. 102, I, "c", da Constituição. II.3. Regime especial. Ministros de Estado. Os
Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade
(CF, art. 102, I, "c"; Lei n° 1.079/1950), não se submetem ao modelo de
competência previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa (Lei
n° 8.429/1992). II.4. Crimes de responsabilidade. Competência do Supremo
Tribunal Federal. Compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal processar
e julgar os delitos político-administrativos, na hipótese do art. 102, I, "c", da
Constituição. Somente o STF pode processar e julgar Ministro de Estado no caso de
crime de responsabilidade e, assim, eventualmente, determinar a perda do cargo ou
a suspensão de direitos políticos. II.5. Ação de improbidade administrativa. Ministro
de Estado que teve decretada a suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de 8
anos e a perda da função pública por sentença do Juízo da 14ª Vara da Justiça
Federal - Seção Judiciária do Distrito Federal. Incompetência dos juízos de
primeira instância para processar e julgar ação civil de improbidade administrativa
ajuizada contra agente político que possui prerrogativa de foro perante o Supremo
Tribunal Federal, por crime de responsabilidade, conforme o art. 102, I, "c", da
Constituição. III. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE.” (Rcl 2138, Rel.
Min. Nelson Jobim, Rel. p/ Acórdão: Min. Gilmar Mendes (Art.38, IV, b, do RISTF),
Tribunal Pleno; Julg. 13-06-2007; DJe-070 Divulg 17-04-2008 Public 18-04-2008
Ement Vol-02315-01, pp-00094, RTJ Vol-00211-PP-00058; in www.stf.jus.br).
“DECISÃO: (...). Com efeito, o autor da presente ação cautelar, como já
referido, sustenta que, tendo em vista a sua anterior condição de Secretário
Municipal (e, também, a de Deputado Estadual), faleceria competência a
magistrado de primeira instância para processar e julgar a ação civil de
improbidade administrativa que contra ele foi ajuizada. Isso porque, segundo
entende, os “Agentes Políticos municipais, tal como o Recorrente” não estariam
“sujeitos às condutas previstas na Lei 8.429/92, vez que esta, como aduzido, regula
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o artigo 37, § 4º que não se aplica a tal categoria de servidores” (grifei). Impende
destacar, no ponto, os fundamentos em que se apoiou a Corte Judiciária local para
afastar a alegada incompetência do Juiz de Direito para o julgamento da ação civil
pública ajuizada contra o ora requerente: “No tocante à alegação de incompetência
do juízo de primeiro grau para o julgamento da presente ação de improbidade
administrativa, em razão da presença no pólo passivo de agente político no exercício
do mandato de Deputado Estadual e do julgamento perante o Supremo Tribunal
Federal da Reclamação nº 2138/DF, não prospera a tese dos recorrentes. (...).
Mostra-se importante assinalar, agora – considerada a estrita delimitação que esta
Suprema Corte estabeleceu no julgamento da Rcl 2.138/DF (em decisão que,
inteiramente desprovida de efeito vinculante, restringiu o debate do tema,
limitando-o, unicamente, aos Ministros de Estado) -, que a pretendida
inaplicabilidade da Lei nº 8.429/92 aos agentes políticos locais (como os
Secretários Municipais e os Deputados Estaduais, p. ex.), tal como ora sustentado,
conduziria, se admitida fosse, à completa frustração do dogma republicano
segundo o qual todos os agentes públicos são essencialmente responsáveis
(“accountable”) pelos comportamentos que adotem na prática do respectivo ofício
governamental. Todos sabemos que a responsabilidade dos agentes estatais, num
sistema constitucional de poderes limitados, tipifica-se como uma das cláusulas
essenciais à configuração mesma do primado da idéia republicana, que se opõe - em
função de seu próprio conteúdo - às formulações teóricas ou jurídico-positivas que
proclamam, nos regimes monárquicos, a absoluta irresponsabilidade pessoal do Rei
ou do Imperador, tal como ressaltado por JOSÉ ANTONIO PIMENTA BUENO
(“Direito Público Brasileiro e Análise da Constituição do Império”, p. 203, item n.
267, 1958, Ministério da Justiça - DIN). (...). A sujeição dos agentes públicos às
conseqüências jurídicas de seu próprio comportamento,
é inerente e
consubstancial, desse modo, ao regime republicano, que constitui, no plano de
nosso ordenamento positivo, uma das mais relevantes decisões políticas
fundamentais adotadas pelo legislador constituinte brasileiro. A forma republicana
de Governo, analisada em seus aspectos conceituais, faz instaurar, portanto, um
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regime de responsabilidade a que se devem submeter, de modo pleno, todos os
agentes públicos, inclusive aqueles que se qualificam como agentes políticos. O
princípio republicano, que outrora constituiu um dos núcleos imutáveis das Cartas
Políticas promulgadas a partir de 1891, não obstante sua plurissignificação
conceitual, consagra, a partir da idéia central que lhe é subjacente, o dogma de que
todos os agentes públicos - os agentes políticos, em particular - são responsáveis
perante a lei (WILSON ACCIOLI, “Instituições de Direito Constitucional”, p.
408/428, itens ns. 166/170, 2ª ed., 1981, Forense; JOSÉ AFONSO DA SILVA,
“Curso de Direito Constitucional Positivo”, p. 518/519, 10ª ed., 1995, Malheiros;
MARCELO CAETANO, “Direito Constitucional”, vol. II/239, item n. 90, 1978,
Forense, v.g.). (...). Nesse contexto, vale referir que o princípio da moralidade
administrativa (que tem, na Lei nº 8.429/92, poderosíssimo instrumento de sua
concretização, na medida em que legitima a punição do “improbus administrator”)
qualifica-se como valor constitucional impregnado de substrato ético, erigido à
condição de vetor fundamental que rege as atividades do Poder Público, como
resulta da proclamação inscrita no art. 37, “caput”, da Constituição da República.
É preciso ressaltar,neste ponto, que a atividade estatal, qualquer que seja o domínio
institucional de sua incidência, está necessariamente subordinada à observância de
parâmetros ético-jurídicos que se refletem na consagração constitucional do
princípio da probidade administrativa. Esse postulado fundamental, que rege a
atuação do Poder Público, confere substância e dá expressão a uma pauta de
valores éticos em que se funda a ordem positiva do Estado. Não é por outro motivo
que o magistério de autores eminentes – como FERNANDO CAPEZ (“Limites
Constitucionais à Lei de Improbidade”, p. 295, item n. 4.4.3, 2010, Saraiva),
FRANCISCO OCTAVIO DE ALMEIDA PRADO (“Improbidade Administrativa”, p.
69, item n. 7.3, 2001, Malheiros), WALLACE PAIVA MARTINS JÚNIOR
(“Probidade Administrativa”, p. 241/242, item n. 41, e p. 249, item n. 42, 2001,
Saraiva) e WALDO FAZZIO JÚNIOR (“Atos de Improbidade Administrativa”, p.
249/250, item n. 10.4, 2007, Atlas), v.g. – põe em perspectiva o fato de agentes
políticos acharem-se, eles próprios, passivamente legitimados “ad causam” para
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efeito de ajuizamento da pertinente ação civil de improbidade administrativa, pois
essa particular condição político-jurídica por eles ostentada não os exonera do
dever de probidade nem os exclui da esfera de plena incidência normativa da Lei
de Improbidade Administrativa. É por essa razão que o princípio constitucional da
probidade administrativa, ao impor limitações ao exercício do poder estatal,
legitima o controle jurisdicional de todos os atos do Poder Público que transgridam
os valores éticos que devem pautar o comportamento dos órgãos e agentes
governamentais. (...). Daí a (procedente) observação do eminente Ministro CARLOS
VELLOSO, em voto proferido no julgamento da Reclamação 2.138/DF: “O
princípio da moralidade administrativa e a probidade administrativa se relacionam.
Aquele, o princípio da moralidade administrativa, constitui o gênero, do qual a
probidade administrativa é espécie. ‘Então’, escreve Marcelo Figueiredo, ‘a
improbidade administrativa seria a imoralidade administrativa qualificada, ou seja,
a improbidade é exatamente aquele campo específico de punição, de sancionamento
da conduta de todos aqueles que violam a moralidade administrativa’ (Marcelo
Figueiredo, ob. e loc. cits.). A Lei nº 8.429, de 1992, que dispõe sobre as sanções
aplicáveis aos agentes públicos pela prática de atos de improbidade, que tem sua
gênese na Constituição Federal, art. 37, § 4º, é, portanto, instrumento de realização
do princípio maior, o da moralidade administrativa. Dispõe o § 4º do art. 37 da
Constituição da República: Art. 37. § 4º Os atos de improbidade administrativa
importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação
prevista em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.’ A lei que dispõe sobre as
sanções aplicáveis ao administrador ímprobo é, portanto, instrumento de realização
do princípio da moralidade administrativa. Assim, a interpretação desta, que tem
por finalidade, vale repetir, realizar o princípio constitucional, há de ser a mais
larga, a fim de se conferir a máxima eficácia a este. Posta assim a questão, é
forçoso convir que os agentes políticos mencionados somente respondem pelos
crimes de responsabilidade tipificados na lei especial (CF, parágrafo único do art.
85). No que não estiver tipificado como tal, não há falar em crime de
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responsabilidade. E no que não estiver tipificado como crime de responsabilidade,
mas estiver definido como ato de improbidade, responderá o agente político na
forma da lei própria, a Lei 8.429, de 1992, aplicável a qualquer agente público,
certo que ‘reputa-se como agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que
exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação,
designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo,
mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo
anterior’ (Lei 8.429/92, art. 2º). Isentar os agentes políticos da ação de
improbidade administrativa seria um desastre para a administração pública.
Infelizmente, o Brasil é um país onde há corrupção, apropriação de
dinheiros públicos por administradores ímprobos. (...). Assim posta a questão,
verifica-se que as tipificações da Lei 8.429/92, invocadas na ação civil pública,
retro transcritas, não se enquadram como crime de responsabilidade definido na Lei
1.079, de 1950, a menos que se empreste interpretação extensiva ao crime de
responsabilidade do Presidente da República inscrito no inciso 7 do art. 9º:
proceder de modo incompatível com a dignidade, a honra e o decoro do cargo. A
interpretação extensiva, entretanto, não seria possível, por isso que, tratando-se de
crime, seja crime comum, ou crime de responsabilidade, observa-se a tipificação
cerrada, sem possibilidade de interpretação extensiva ou analógica.” (grifei) Nem
se diga, ainda, que as sanções imponíveis em sede de ação civil por improbidade
administrativa revestir-se-iam de natureza penal. Não se questiona que os atos de
improbidade administrativa podem induzir a responsabilidade penal de seu autor,
assumindo, na diversidade dos tipos penais existentes, múltiplas formas de conduta
delituosa. Ocorre, no entanto, que os atos de improbidade administrativa também
assumem qualificação jurídica diversa daquela de caráter penal, apta, por isso
mesmo, a viabilizar, no contexto da pertinente ação civil, a imposição das sanções
previstas, expressamente, no art. 37, § 4º, da Constituição Federal, que assim
dispõe: “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos
direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação
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penal cabível.” (grifei)
Vê-se, da simples leitura do preceito constitucional em questão, que este
distingue, de maneira muito clara, entre as sanções de índole civil e
político-administrativa, de um lado, e aquelas de natureza criminal, de outro. Daí a
correta advertência formulada por ALEXANDRE DE MORAES (“Constituição do
Brasil Interpretada”, p. 2.648, 2ª ed., 2003, Atlas): “A natureza civil dos atos de
improbidade administrativa decorre da redação constitucional, que é bastante clara
ao consagrar a independência da responsabilidade civil por ato de improbidade
administrativa e a possível responsabilidade penal, derivadas da mesma conduta, ao
utilizar a fórmula ‘sem prejuízo da ação penal cabível’. Portanto, o agente público,
por exemplo, que, utilizando-se de seu cargo, apropria-se ilicitamente de dinheiro
público, responderá, nos termos do artigo 9º da Lei nº 8.429/92, por ato de
improbidade, sem prejuízo da responsabilidade penal por crime contra a
administração, prevista no Código Penal ou na legislação penal especial.” (grifei)
(...).” (AC 2689MC/MG; Rel. Min. Celso de Mello; Julg. 16-09-2010; DJe 177,
Divulg 21-09-2010, Public 22-09-2010; in www.stf.jus.br).
Rejeito a preliminar.”
VI. Além disso, a tese da preliminar encontra-se superada também pelo
STJ que, em inúmeros precedentes, já reconheceu a aplicação da Lei de Improbidade
Administrativa aos agentes políticos, ante a independência das esferas penal, civil e
administrativa.Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO
E
PROCESSO
CIVIL.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. CONTRATAÇÃO DIRETA.
LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO AOS AGENTES
POLÍTICOS. ESFERAS PENAL E CÍVEL. INDEPENDÊNCIA. ATO DE
IMPROBIDADE.
CONFIGURAÇÃO.
RAZOABILIDADE
E
PROPORCIONALIDADE DAS PENAS. REEXAME. SÚMULA Nº 7/STJ.
DISPENSA DE LICITAÇÃO. NECESSIDADE DE PRÉVIO PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO.
I - Ação Civil Pública, por improbidade administrativa, em que se
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
condenou Prefeito nas penas do art. 12, III, da Lei nº 8.429/92, tendo em vista a
contratação de escritório de advocacia, sem que fosse precedida do regular
procedimento licitatório.
II - O posicionamento adotado pela Corte de origem se afina com o
deste Sodalício Superior no sentido de que perfeitamente possível a aplicação da
lei de improbidade administrativa aos agentes políticos. Precedentes: Rcl nº
2.790/SC, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, DJe de
04/03/2010; AgRg no REsp nº 1.189.265/MS, Rel. Min. HUMBERTO
MARTINS, DJe de 14/02/2011.
Incidência do verbete sumular nº 83/STJ.
III - Este Superior Tribunal tem firme posicionamento no sentido da
independência entre as esferas penal e cível, a não ser que no âmbito criminal
seja reconhecida a não-ocorrência do fato ou a negativa de autoria, o que não se
deu na espécie em exame.
Precedentes: MS nº 7.861/DF, Rel. Min. GILSON DIPP, DJ de
07.10.2002; REsp nº 860.097/PI, Rel. Min.
CASTRO MEIRA, DJe de
21.05.2008; RMS nº 22.128/MT, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJ de 10.09.2007.
IV a VI – omissis.
VII - Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1220011/PR, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira
Turma, julgado em 22/11/2011, DJe 06/12/2011)
VII. Colocando uma verdadeira pá de cal na questão, em julgamento
ocorrido no dia 20 de março transato, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso
Extraordinário 691.489/DF interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO Federal contra Anthony
WillianGarotinho Matheus de Oliveira – agente político eleito para o cargo de Deputado Federal
– a emérita Relatora Ministra Carmem Lúcia cassou a decisão da 1ª. Turma do STJ – que
assegurou o foro por prerrogativa de função ao recorrido – e, em voto histórico, escreveu que
aquele posicionamento do STJ divergia da assentada jurisprudência do Supremo Tribunal e
tornando indiscutível a aplicação da LIA aos agentes políticos, conforme enxertos que
transcrevo:
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
“(...)
6. Cumpre registrar que, a despeito de o Supremo Tribunal Federal ter
afirmado sua competência para processar e julgar: a) crime de responsabilidade
de Ministro de Estado, na Reclamação n. 2.138/DF, Relator para o Acórdão o
Ministro Gilmar Mendes (Dje 18.4.2008); e b) ação de improbidade administrativa
contra Ministro do Supremo Tribunal, na Pet n. 3.211-QO/DF, Relator para o
Acórdão o Ministro Menezes Direito (Dje 27.6.2008), esses precedentes não se
aplicam ao presente caso, no qual se discute a competência para processar e julgar
Deputado Federal em ação por improbidade administrativa.
7. As Turmas deste Supremo Tribunal Federal têm reconhecido a
impossibilidade de equiparação da ação por improbidade administrativa, de
natureza civil, à ação penal para o fim de estender o foro por prerrogativa de
função às ações de improbidade:
“Agravo regimental no agravo de instrumento. Improbidade
administrativa. Prerrogativa de foro. Inexistência. Precedentes. 1. Inexiste foro por
prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa. 2. Agravo
regimental não provido” (AI 556.727-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma,
Dje 26.4.2012, grifos nossos).
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU PARA
JULGAMENTO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA CONTRA PREFEITO MUNICIPAL
POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DECLARAÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI N. 10.628/2002. ACÓRDÃO RECORRIDO
EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”
(RE 444.042-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, Dje
15.10.2012, grifos nossos).
“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.
CONSTITUCIONAL. LEI 10.628/02, QUE ACRESCENTOU OS §§ 1º E 2º AO
ART. 84 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. SECRETÁRIO DE ESTADO.
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
FORO
POR
PRERROGATIVA
DE
FUNÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE. ADI 2.797. AGRAVO IMPROVIDO. I –
O Plenário do Supremo, ao julgar a ADI 2.797, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence,
declarou a
inconstitucionalidade da Lei 10.628/02, que acrescentou os §§ 1º e 2º
ao art. 84 do Código de Processo Penal. II – Entendimento firmado no sentido de
que inexiste foro por prerrogativa de função nas ações de improbidade
administrativa. III – No que se refere à necessidade de aplicação dos
entendimentos firmados na Rcl 2.138/DF ao caso, observo que tal julgado fora
firmado em processo de natureza subjetiva e, como se sabe, vincula apenas as
partes litigantes e o próprio órgão a que se dirige o concernente comando judicial.
IV - Agravo regimental improvido” (AI 554.398-AgR, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, Primeira Turma, DJe 16.11.2010, grifos nossos).
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
CONSTITUCIONAL.
PROCESSUAL
PENAL.
LEI
N.
10.628/02,
QUE
ACRESCENTOU OS §§ 1º E 2º AO ART. 84 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL.
FORO
POR
PRERROGATIVA
DE
FUNÇÃO.
INCONSTITUCIONALIDADE. ADI N. 2.797 E ADI N. 2.860. 1. O Plenário do
Supremo, ao julgar a ADI n. 2.797 e a ADI n. 2.860, Relator o Ministro Sepúlveda
Pertence, Sessão de 15.9.05, declarou a inconstitucionalidade da Lei n.
10.628/02, que acrescentou os §§ 1º e 2º ao art. 84 do Código de Processo Penal.
2. Orientação firmada no sentido de que inexiste foro por prerrogativa de função
nas ações de improbidade administrativa. Agravo regimental a que nega
provimento”(AI 538.389-AgR, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJ
29.9.2006, grifos nossos).
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ALEGADA IMPOSSIBILIDADE
DE APLICAÇÃO DA LEI Nº 8.429/1992, POR MAGISTRADO DE PRIMEIRA
INSTÂNCIA, A AGENTES POLÍTICOS QUE DISPÕEM DE PRERROGATIVA DE
FORO EM MATÉRIA PENAL - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO
EXPLÍCITO - CONHECIMENTO, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DE
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
OFÍCIO, DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL - MATÉRIA QUE, POR SER
ESTRANHA À PRESENTE CAUSA, NÃO FOI EXAMINADA NA DECISÃO
OBJETO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO - INVOCAÇÃO DO PRINCÍPIO
‘JURA
NOVIT CURIA’ EM
SEDE
RECURSAL
EXTRAORDINÁRIA
-
DESCABIMENTO – AÇÃO CIVIL POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA COMPETÊNCIA DE MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU, QUER SE CUIDE
DE OCUPANTE DE CARGO PÚBLICO, QUER SE TRATE DE TITULAR DE
MANDATO ELETIVO AINDA NO EXERCÍCIO DAS RESPECTIVAS FUNÇÕES RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - Não se revela aplicável o princípio ‘jura
novit curia.’ ao julgamento do recurso extraordinário, sendo vedado, ao Supremo
Tribunal Federal, quando do exame do apelo extremo, apreciar questões que não
tenham sido analisadas, de modo expresso, na decisão recorrida. Precedentes. Esta Suprema Corte tem advertido que, tratando-se de ação civil por improbidade
administrativa (Lei nº 8.429/92), mostra-se irrelevante, para efeito de definição da
competência originária dos Tribunais, que se cuide de ocupante de cargo público
ou de titular de mandato eletivo ainda no exercício das respectivas funções, pois a
ação civil em questão deverá ser ajuizada perante magistrado de primeiro grau.
Precedentes” (AI 506.323-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe
1º.7.2009, grifos nossos).
Ao assegurar foro por prerrogativa de função ao Recorrido, o Superior
Tribunal de Justiça divergiu da assentada jurisprudência deste Supremo Tribunal.
8. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 557, §
1º-A, do Código de Processo Civil e art. 21, § 2º, do Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal), determinando o retorno do processo ao Superior
Tribunal de Justiça para que, observado o entendimento do Supremo Tribunal
Federal de ser inaplicável a regra do foro por prerrogativa de função à ação civil
por improbidade administrativa, julgue o recurso como de direito.
Publique-se.
Brasília, 20 de março de 2013.
Ministra CÁRMEN LÚCIA – Relatora”.
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
VIII. Pelos fundamentos expostos, não há que se falar em
inaplicabilidadedas leis nºs. 8.429/92 e 7.347/85. Por estas razões, REJEITO a preliminar.
É como voto.
ESCLARECIMENTO
QUANTO AO V O T O
PRELIMINAR -
CONFLITO DA LEI 8429/92 COM O REGIME CONSTITUCIONAL DOS AGENTES
POLÍTICOS (ART.105, I DA CF E ART.29, PARAGRAFO1º DA CE/MT)
EXMO. SR. DR. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS (REVISOR)
Senhora Presidente e Relatora:
Vossa Excelência afirmou, e é verdade, que nós já enfrentamos esta
questão quando Sua Excelência, o advogado, da Tribuna, suscitou questão de ordem neste
sentido.
Reafirmo os meus argumentos e a minha manifestação naquela
oportunidade, também tenho voto escrito e não tenho dúvida em acompanhar Vossa Excelência.
VOTO
EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDARIBEIRO (VOGAL)
De acordo com o voto da relatora.
V O T O
(PRELIMINAR -
VOTO PRELIMINAR II –
INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO SINGULAR PARA O JULGAMENTO DA
CAUSA POR INAPLICABILIDADE DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVAAOS
AGENTES POLÍTICOS)
EXMO. SR. DR. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS (REVISOR)
Egrégia Câmara:
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
JOSÉ GERALDO RIVA requer a extinção do processo, sem análise de
mérito, alegando que, enquanto agente político, se sujeita a Lei n.º 1.079/50, que versa sobre os
crimes de responsabilidade, cuja competência para o julgamento pertence a este Egrégio
Tribunalde Justiça, sendo-lhe inaplicávela Lei n.º 8.429/92.
O entendimento jurisprudencial é firme a respeito da aplicabilidade da
Lei de Improbidade aos agentes políticos, porquanto não há norma constitucional que os imunize
das sanções que integram a Lei n.º 8.429/92.
Nesse sentido:
“ADMINISTRATIVO.
AÇÃO
DE
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. TIPIFICAÇÃO. INDISPENSABILIDADE DO ELEMENTO
SUBJETIVO (DOLO, NAS HIPÓTESES DOS ARTIGOS 9º E 11 DA LEI 8.429/92
E CULPA, NAS HIPÓTESES DO ART. 10). PRECEDENTES. DEMONSTRAÇÃO
DO ELEMENTO SUBJETIVO DA CONDUTA. REEXAME DE MATÉRIA
FÁTICO-PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA
07/STJ.
1.
Está
assentado na jurisprudência do STJ, inclusive da Corte Especial que, por
unanimidade, o entendimento segundo o qual, "excetuada a hipótese de atos de
improbidade praticados pelo Presidente da República (art. 85, V), cujo
julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal (art. 86), não há
norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime
de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade previstas no
art. 37, § 4.º. Seria incompatível com a Constituição eventual preceito normativo
infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza" (Rcl 2.790/SC,
DJe de 04/03/2010 e Rcl 2.115, DJe de 16.12.09). 2. Também está afirmado na
jurisprudência do STJ, inclusive da sua Corte Especial, o entendimento de que "a
improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da
conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera
indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja
dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei
8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10" (AIA 30, DJe de
28/09/11). 3. Não é compatível com essa jurisprudência a tese segundo a qual,
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
mesmo nas hipóteses de improbidade capituladas no art. 10 da Lei 8.429/92, é
indispensável a demonstração de dolo da conduta do agente, não bastando a sua
culpa. Tal entendimento contraria a letra expressa do referido preceito normativo,
que admite o ilícito culposo. Para negar aplicação a tal preceito, cumpriria
reconhecer e declarar previamente a sua inconstitucionalidade (Súmula Vinculante
10/STF), vício de que não padece. Realmente, se a Constituição faculta ao
legislador tipificar condutas dolosas mesmo para ilícitos penais, não se mostra
inconstitucional a norma que qualifica com tipificação semelhante certos atos de
improbidade administrativa. 4. No caso, as instâncias ordinárias reconheceram
expressamente a conduta culposa do agente, conclusão que não pode desfazer sem
afronta à Súmula 07/STJ. 5. Recurso Especial a que se nega provimento.” (grifo
não pertencente ao original) (STJ, REsp n.º 1130584/PB, Recurso Especial
2009/0056875-1, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, publicação/fonte:
21.09.2012).
A questão atinente ao foro por prerrogativa de função foi definida pelo
Plenário do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 2.797/DF, de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence (DJU de
19-12-2006, p. 37), que declarou a inconstitucionalidadeda Lei nº 10.628, de 24 de dezembro de
2002, que acresceu os §§ 1º e 2º, ao artigo 84, do Código de Processo Penal, que retirou de
forma expressa, dos juízos de primeiro grau de jurisdição, a competência para julgar ações cíveis,
embasadas na lei de improbidade administrativa, quando configurada a hipótese de foro por
prerrogativa de função.
Aliás, este Egrégio Sodalício, ao julgar a Reclamação n.º 25283/2003,
interposta pelos apelantes JOSÉ GERALDO RIVA e HUMBERTO DE MELO BOSAIPO,
afastou a competência do Tribunal de Justiça, por foro privilegiado, para o julgamento das ações
de improbidade administrativa,conforme restou consignado na Ementa a seguir transcrita:
“RECLAMAÇÃO - AÇÔES CIVIS PÚBLICAS - DEPUTADOS
ESTADUAIS - ATOS DE IMPROBIDADE ADMINSITRATIVA - PRETENDIDA
TRAMITAÇÃO PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA - APLICAÇÃO DOS §§ 1°
E 2° DA LEI N° 10.62802, QUE DEU NOVA REDAÇÃO AO ARTIGO 84 DO CPP
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
-
IMPOSSIBILIDADE
-
INCONSTITUCIONALIDADE
DO
DIPLOMA
DECLARADA POR MAIORIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM
JULGAMENTO DE MÉRITO EM SEDE DE ADILA - PRERROGATIVA DE FÔRO
EM RAZÃO DA FUNÇÃO AFASTADA - RECLAMAÇÃO IMPROCEDENTE. Em
face da decisão de mérito do Supremo Tribunal Federal que declarou
inconstitucional os parágrafos 1 ° e 2° da Lei n°. 10.628/02, que deu nova redação
ao art. 84 do CPP, não há falar-se em foro privilegiado em razão da função para o
julgamento de agentes políticos processados pela suposta prática de atos de
improbidade administrativa praticados no seu exercício.” (TJMT, Órgão Especial,
Reclamação: 25283/2005, julgamento: 10.11.2005, Reclamante: José Geraldo Riva e
Humberto Bosaipo, Deputados Estaduais, Reclamado: MM. Juízo de Direito da 3ª
Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital).
Posto isso, rejeito a preliminar de incompetência absoluta do juízo
singular, para o julgamento da causa, por inaplicabilidadeda lei de improbidade administrativa
aos agentes políticos.
É como voto.
VOTO
EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDARIBEIRO (VOGAL)
Egrégia Câmara:
De acordo com o voto da Relatora.
ESCLARECIMENTO QUANTO AO V O T O
PRELIMINAR -
PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO ANALISADA PELA PROCURADORIA GERAL DE
JUSTIÇA:
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
(RELATORA)
Egrégia Câmara:
Tenho uma questão, Eminentes Pares, essa prejudicial, inobstante conste
do parecer, não consta das alegações recursais.
Então, eu trouxe as razões recursais do Apelante José Geraldo Riva,
estão no volume 12, páginas 2.316 a 3025 (volume 16). São as razões e os documentos juntados
pelo Deputado José Geraldo Riva.
Joel Quirino Pereira e José Quirino Pereira, as razões estão nos volumes
16 até 19.
De Geraldo Lauro e Nivaldo de Araújo, estão nos volumes 19 a 22.
E do Conselheiro Humberto Bosaipo, volumes 22 a 23.
Em nenhuma dessas alegações recursais existe suscitada a questão da
prejudicialde prescrição.
De qualquer forma, estou colocando que, embora acredite que não
devamos conhecer, não custa mencionar, para que já fique registrado, eventualmente, que não
ocorreu a prescrição porque esses fatos aconteceram de agosto de 2001 até dezembro de 2012.
Foram exatamente quinze meses na emissão dos cheques pela Assembléia Legislativa e esses
fatos só vieram, chegaram ao conhecimento do Ministério Público, no caso, quando foi
deflagrada a operação Arca de Noé. Através de análise de documentos das Factoring de João
Arcanjo Ribeiro, foi que se chegou a esses cheques, quebrou-se o sigilo bancário para se chegar
aos cheques.
Então, a Portaria instauradora do inquérito civil é de 2003 e verificamos
pela página nº 02 (verso), que essa ação foi intentada dia 16 de março de 2006.
De qualquer forma, entre a data do fato e a data do ajuizamento da ação
civil pública, não ocorreu qüinqüídio que poderia, eventualmente, lançar a prejudicial, ou
autorizar o reconhecimento da prejudicial.
Não conheço desta prejudicial, em homenagem, ao respeito da
dialeticidade, pois os Apelantes não a suscitaram.
Fl. 94 de 213
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
V O T O
(PRELIMINAR - PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO
ANALISADA PELA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA)
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(RELATORA)
Egrégia Câmara:
I. A prejudicial de prescrição analisada pela ilustrada Procuradoria Geral
de Justiça, em seu parecer de p. 5.406- Vol. XXVIII, não pode ser conhecida, porque não foi,
especificamente suscitada, em nenhuma das razões dos Recursos de Apelação interpostos, nem
mesmo no Apelo Adesivo.
II. É o que se constata dos recursos de José Geraldo Riva (p. 2.316–
Vol. XII até p. 3025-Vol. XVI); José e Joel Quirino (p. 3.027-Vol.XVI até p. 3.688-Vol.XIX) e
Geraldo Lauro e Nivaldo Araújo (p. 3.689 – Volume XIX até 4.357 – Volume XXII) e
Humberto Melo Bosaipo (p. 4.376-Vol. XXII até 4.409-Vol. XXIII).
III. Entretanto, para que não pairem dúvidas acerca do assunto, há que
consignar que os fatos ocorrem de agosto do ano de 2001 a dezembro do ano de 2002 e a
propositura da Ação Civil Pública se deu em 16 de março de 2006, conforme consta da certidão
do Cartório Distribuidor da Comarca de Cuiabá/MT, no verso de p. 02 dos autos.
IV. Não se pode olvidar que os fatos somente se tornaram conhecidos
partir da análise dos documentos apreendidos em factorings de João Arcanjo Ribeiro,
encaminhados pela Justiça Federal após a deflagração da Operação Arca de Noé, que teve início
no final do ano de 2002.
V. A portaria instauradora do Inquérito Civil é de 19 de novembro de
2003. Não foi transcorrido o interregno prescricional, ainda que não se adentre à questão de
prescritibilidadeou imprescritibilidadeda reparação de dano ao erário público.
VI. De qualquer maneira, a prejudicialnão foi suscitada e nem sustentada
por nenhum dos Apelantes e por esta razão, NÃO DEVE SER CONHECIDA!
VII. É como voto
.
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
ESCLARECIMENTO QUANTO AO V O T O
PRELIMINAR -
PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO ANALISADA PELA PROCURADORIA GERAL DE
JUSTIÇA:
EXMO. SR. DR. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS
Egrégia Câmara:
De fato não há nenhuma menção no recurso sobre esta prescrição.
Entendo também que não devemos conhecê-la, mas é bom que fique bem claro que os agentes
ímprobos sempre responderão pelos danos causados ao erário, aliás, por tais prejuízos
respondem, inclusive, os sucessores do agente ímprobo conforme estatui o artigo 8º da lei 8429
de 1992, nos limites da herança. Ainda que fosse o caso de se analisar essa prescrição, não teriam
os apelantes melhor sorte.
Então, também não conheço.
V O T O (PRELIMINAR - PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO )
EXMO. SR. DR. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS (REVISOR)
Egrégia Câmara:
VOTO PRELIMINAR V – PRESCRIÇÃO
Os Apelantes sustentam, ainda, a preliminar de prescrição do ato de
improbidade apontado nos autos e refutam a imprescritibilidadedas ações de ressarcimento.
Não conheço a presente.
Ainda que fosse caso de se conhecer, de fato, os agentes ímprobos
sempre responderão pelos danos causados ao erário. Aliás, por tais prejuízos, respondem,
inclusive, os sucessores do agente ímprobo, conforme estatui o art. 8º da Lei n.º 8.429/92, nos
limites da herança.
Posto isso, não conheço a presente preliminarde prescrição.
É como voto.
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APELAÇÃO Nº 19615/2011 - CLASSE CNJ - 198
- COMARCA CAPITAL
(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
V O T O (PRELIMINAR - PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO)
EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDARIBEIRO (VOGAL)
Egrégia Câmara:
Tambémnão conheço, Senhora Presidente.
ESCLARECIMENTOS
QUANTO
AOS
VOTOS
MÉRITO
E
RECURSO ADESIVO
EXMA.
SRA.
DESA.
MARIA
EROTIDES
K.
BARANJAK
(RELATORA)
Vou analisar separadamente os recursos que foram intentados pelos
requeridos, pelos apelantes e depois então analisar o recurso adesivo.
Achei por bem fazer análise das questões por teses suscitadas pelos
apelantes e não o recurso de cada apelante separadamente até porque as teses se repetem. Muitas
das razões foram subscritas pelo Dr. Mário Sá e muito bem escritas por sinal, mas elas se
repetem, vários itens se repetem.
Então, se fôssemos analisar recurso por recurso ficaria muito longo e
desnecessário. Achei por bem, em respeito também às razões dos apelantes, analisar por teses. E
a primeira de todas as teses, fiz um relato do que o Ministério Público pretendeu nessa ação
civil, depois o que foi que a sentença considerou documentalmente provado e o que as partes
alegaram.
Em primeiro lugar gostaria de dizer que esta sentença já foi vista em
diversos recursos, embora só agora o apelo realmente esteja sendo analisado o mérito da causa,
mas nós já tivemos só suspensão de execução dessa sentença, tivemos quatro. Os advogados
trabalharam muito bem. Dois primeiros foram ajuizados aqui, outubro de 2009, uma suspensão
de execução pela Assembléia Legislativa, depois uma suspensão de execução pelo Deputado
Riva. Essas duas suspensões foram analisadas pelo Desembargador Paulo da Cunha que estava
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no exercício da presidência, em razão de viagens, salvo engano, do Desembargador Mariano
Alonso Ribeiro Travassos, à época.
Então, nas duas houve indeferimento na época do cumprimento,
especialmente do afastamento, do que foi imposto ao Deputado Riva inobstante Sua Excelência,
o Presidente, antes tenha colocado que a suspensão de execução deveria ser interposta por
pessoa de direito público, pelo ente público, foi como ele colocou. Mas ele indeferiu ambas.
Depois em 2010, março de 2010, também foi intentada uma suspensão
aqui pelo Deputado Riva que foi da relatoria do Des. José Silvério Gomes, que também
indeferiu.
Posteriormente, tivemos também no Superior Tribunal de Justiça uma
suspeição de execução que foi ajuizada lá e que foi relatada pelo Ministro Asfor Rocha também
com voto indeferida veementemente pelo ministro na época.
Afora isso, tivemos dois agravos de instrumentos, isso tudo depois de
sentença prolatada, dois agravos de instrumento, um que foi no final de 2009 da relatoria da
Desembargadora Clarice Claudino da Silva, e outro que foi negada a liminar pela Dra.
Vandymara Galvão Ramos Paiva Zanolo mas a Câmara entendeu que havia duplicidade de
agravo julgado da Desembargadora Clarice Claudino da Silva, que manteve também às sanções
aplicadas e o cumprimento da sentença da forma como foi colocado.
Houve ainda um mandado de segurança, isso eu coloco no voto e venho
explicando, houve um mandado de segurança da relatoria do Desembargador José Tadeu Cury
onde Sua Excelência cassou a liminar da Desembargadora Clarice Claudino da Silva, e a mesma
havia mantido a decisão da sentença, inclusivecom o afastamento do Deputado Riva das funções
de direção de gerenciamento da Assembléia e Desembargador José Tadeu Cury cassou essa
decisão da Desembargadora Clarice Claudino da Silva, mas houve um agravo regimental e
monocraticamente a Desembargadora Marilsen cassou essa liminar.
Posteriormente esse mandando de segurança foi extinto por decisão do
Doutor Gilberto Giraldeli.
Então, essa sentença já foi examinada dessa forma.
Além disso também, temos as exceções que foram ajuizadas na época
pelo Ministério Público que também acabaram duas sendo julgadas improcedentes mas que
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também levaram ao conhecimento do que foi decidido.
Quais são os fatos?
Gostaria que pudesse explicar da melhor forma possível para que
conhecendo os fatos pudéssemos entender melhor as teses que foram colocadas.
Primeiro fato, é que a Assembléia Legislativa do Estado de Mato Grosso
emitiu 48 cheques em favor da Empresa Sereia Publicidade Eventos Ltda., sacados contra o
Banco do Brasil e esses cheques, grande maioria deles, foram descontados na Empresa de
Fomento Mercantil Confiança Factoring. Vinte e seis desses 48 cheques foram descontados na
“boca do caixa” e no verso desses cheques estava a assinatura do funcionário Luis Eugênio de
Godoy da Assembléia Legislativa e Geraldo Lauro, Luis Eugênio que atualmente é falecido,
inclusiveteve extinta a punibilidadedele por decisão na preliminardo juiz de 1º grau.
O único documento que a Empresa Sereia tem é um contrato social que
foi levado a registro na Junta Comercial do Estado de Mato Grosso e a respeito dela não existe,
nem uma gota, nenhuma poeira de existência dessa Empresa. Ela nunca foi contribuinte de
ISSQN no Município de Cuiabá, nunca recolheu tributos e ICMS ao Estado, as pessoas que
constam como sócios dessa Empresa, a primeira delas, está lá no contrato, José Sabino Balbinote
com nº de RG e a dona Silvia Maria Trindade. O Senhor José Sabino Balbinote, segundo esse
contrato social, ele tinha o seu RG: 234.156 da Secretaria de Justiça do Mato Grosso e a dona
Silvia Maria tinha o RG: 1.764.345, também da Secretaria de Justiça do Mato Grosso. E esses
RGs analisados não pertencem e nunca pertenceram a essas pessoas. O RG 234.156 pertence a
um alagoano que na época tinha 65 anos que ele é de, salvo engano, de 36. Em 2001 tinha isso,
65 anos. O alagoano se chama Onor Evangelista da Silva e mora em Fátima do Sul e não há
notícia de que esse homem tenha vindo comprar uma agulha dentro de Cuiabá ou de Mato
Grosso, muito menos vender.
O RG da Silvia Maria Trindade, que é esse 1.764.345, nunca pertenceu a
esse mulher, essa senhora. Ela não existe. O dono dessa cédula de identidade chama-se Joselina
do Prado e mora em Poconé. E na data da constituição desse contrato social, ela tinha 23 anos e
morava em Poconé. Não há notícia que ela tivesse nenhum estabelecimento comercial em
Cuiabá.
Então, vejam. Uma empresa, foi formada por um contrato social com
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pessoas absolutamente falsas. Então, essa empresa não poderia nunca ter celebrado nenhum tipo
de contrato, segundo a sentença e segundo me convenci dela, com a Assembléia legislativa do
Estado. Muito menos ter recebido R$ 2.600,000,00 (dois milhões e seiscentos mil reais) em
menos de 15 meses por serviços que não estão provados nos autos.
Os responsáveis pela criação jurídica dessa empresa seriam os
contadores, os contabilistas Joel Quirino Pereira e José Quirino Pereira que são os
co-requeridos. Nenhum dos acusados apelantes apresentou nesse processo uma nota de
empenho, um contrato, uma ordem de pagamento, uma liquidação, um relatório, um documento
escrito que dissesse: “foi celebrado esse tipo de comércio de prestação de serviço com a
Assembléia Legislativa do Estado.” Não há ordem de pagamento, como se referiu o douto
procurador. Não há nenhuma publicação no diário da justiça, no Diário Oficial, nada que dissesse
que essa empresa teria sido contratada na forma como foi colocada.
Todos esses cheques, 48 cheques, e que foram enumerados na inicial da
ação civil pública eles foram emitidos formalmente no nome dessa empresa, fotocopiei, colei no
voto para que os eminentes pares possam verificar a assertiva.
Essa empresa não atendia, e não atende nenhum requisito legal para ser
contratada e para executar um contrato com a administração pública do Estado do Mato Grosso.
Afora isso, há alguns outros detalhes que penso me cumpre colocar para os eminentes pares e
que também para os advogados das partes para eles entenderem do que foi que me convenci.
E coloco assim:
Primeiro, um gasto feito com publicidade, somente com esta empresa em
15 meses totalizou R$ 2.656.921,20.
Esse valor representa 8.4% do crédito orçamentário para pagamento de
despesas correntes para Assembléia Legislativa no Estado do Mato Grosso em 2001. Isso
conforme a lei de responsabilidade,8.4% das despesas correntes.
Houve uma periodicidade anormal na emissão dos cheques. Os cheques
foram emitidos em datas muito próximas. Há cheques emitidos num único dia. Há cheques
emitidos no dia 30 de agosto de 2001, foram emitidos 5 cheques no valor de R$ 75.000,00 cada
um. Num dia só foram emitidos cheques no valor de RS$ 375.000,00 em favor de uma única
empresa, cujo trabalho não foi demonstrado por documento hábil nos autos.
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Também chama atenção o fato da empresa ser constituída dia 1º de
agosto. Constituída através desse contrato fantasma, constituída por pessoas que não existem.
Então, ela teria, segundo consta, já teria começado a receber. Não se sabe quem recebeu. Se as
pessoas que são os donos da empresa não existem, ela foi formada dia 01 de agosto e dia 30 ela
começou a receber. E nesse dia 30, ela já recebeu R$ 375.000,00.
Isso chama atenção porque é um prazo recorde de funcionamento de 29
dias de uma empresa, e sem prova de nenhum serviço que ela prestou, nos 29 dias de existência
fajuta, que ela tivesse prestado serviço para alguém que pudesse trazer a idoneidade e a
comprovação para a contratação pela AssembléiaLegislativa.
Há um detalhe muito interessante que é do cheque 10.027. Esse cheque é
no valor de R$ 50.000,00. Ele foi emitido no dia de natal, 25 de dezembro de 2001 e por incrível
que pareça esse cheque foi compensado no dia 20. É isso mesmo. O cheque foi compensado
antes de ter sido emitido. A data de emissão do cheque é de 25 de dezembro, dia de natal.
Respeito muito quem trabalha, especialmente dia de natal que é um dia tão sagrado, mas emitir
um cheque para pagamento dia de natal com compensação no dia 20.
Há outro cheque também que é 15.577 que foi liquidado antes da data
de emissão.
São alguns dos detalhes que me fazem acreditar que há dolo na conduta
dos apelantes.
E há dolo por quê? Porque posso juntar todos esses fatos e quem tinha a
gestão, quem tinha o dever de agir, era a Mesa Diretora da AssembléiaLegislativa. O Regimento
Interno diz isso: “À Mesa Diretora cabe promover as despesas e cabe também fiscalizar e gerir
concorrências públicas.”
O valor desse não poderia nunca ter sido feito através de possíveis cartas
convites, como consta no relatório de prestação de contas do Tribunal de Contas.
Procurei um técnico para análise dessas contas porque não conhecia e
perguntei para ele como o Tribunal de Contas aprovou essas contas e emitiu um relatório
dizendo que se tratava de cartas-convites? O técnico me disse: “Eu não sei”. Porque esse valor
nunca poderia ter sido feito por carta-convite. O valor de R$ 2.600.000,00 exigiria uma
concorrência pública. E fracionamento no valor de R$ 7.000,00 por carta-convite, seriam mais
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de trezentas.
Então, coloco isso no voto, estou explicando ponto por ponto,
enfrentando ponto por ponto do que foi colocado no recurso, inclusive com referência,
mencionando os arquivos do computador dos contadores onde constava da empresa Ômega de
propriedade do Joel e do José, e mostrando que os Deputados, à época componentes da Mesa
Diretora, tinham o dever de agir, tinham o dever de fiscalizar.
Não eram apenas simples assinaturas de cheques. Não se admite, com
respeito à pessoa pública do Deputado Riva, que é advogado, que é bacharel em direito, e é
contador também, da mesma forma do Conselheiro Humberto Bosaipo, que eles simplesmente
assinassem cheques de valores tão expressivos, sem que eles soubessem do que se tratava e da
empresa a qual estava sendo destinada, até pelo volume de cheques em tão pouco tempo.
Venho analisando cada uma das teses da defesa, essa questão do dolo,
não vejo inversão do ônus da prova, não consigo ver isso. Provados os fatos dos quais disse aos
senhores para que os apelantes pudessem dizer que houve prestação de serviços, eles tinham que
provar documentalmente, isso é contrato, que não se prova por testemunha, é contrato,
prestação de serviço.
Então, estou entendendo que há um liame sim, subjetivo, grave, os fatos
são gravíssimos, e depois de ver esses fatos analisados por todos esses recursos, as penas que
foram impostas são absolutamente justas, equânimes, absolutamente de acordo com o que foi
colocado.
Tempo mínimo de suspensão dos direitos políticos, Sua Excelência, o
juiz prolatou teve o cuidado de na sentença não dar a perda de função pública para o Presidente
da Assembléia,o deputado Riva e deu apenas a suspensão da função de gestão e não vejo como,
em momento algum, alterar a sentença que foi prolatada e estou afastando, repito, por escrito,
enfrentando cada uma das teses dos apelantes em mais de 100 laudas enfrentando e trazendo a
jurisprudência dos nossos tribunais e dos tribunais superiores a respeito do assunto.
Estou negando provimento aos apelos dos réus, dos requeridos.
Passo a analisar o apelo do Ministério Público.
Não houve a perda da função pública, não se toca em mandato eletivo,
em mandato parlamentar essa é outra questão, é outro foro de discussão. A questão é perda da
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função pública e estou entendendo que o Ministério Público tem razão porque é uma
decorrência, inclusive é uma conseqüência lógica, e estou nesse ponto reformando a sentença
para dar a perda da função pública, sim, tanto ao Presidente da Assembléia, quanto o
Conselheiro do Tribunal de Contas trazendo um acórdão muito interessante do Tribunal de
justiça de São Paulo onde Sua Excelência, o relator Desembargador Pires de Araújo, ele diz o
seguinte: “A sanção da perda da função pública visa a extirpar da administração pública
aquele que exibiu inidoneidade ou inabilitação moral e desvio ético para o exercício da função
pública abrangendo qualquer atividade que o agente esteja exercendo no momento da sentença
recorrível. A simples configuração de atos de improbidade administrativa não implica a
condenação automática é preciso que esteja então fundamentado.”
Então, coloquei exatamente isso, mostrando que hoje, o Conselheiro tem
outra função, mas é a função que ele está exercendo no tempo da condenação irrecorrível.
Hoje, estou trazendo esse entendimento, dizendo que a perda da função
pública é medida de caráter obrigatório. Na medida em que provado o ato o agente haverá de
perdê-la seja mediante a persecução judicial, ou posteriormente se houver, na condenação
criminal.
Justifico e estou, neste ponto, provendo o apelo adesivo do Ministério
Público.
Repito, o voto também no recurso adesivo, Doutor Promotor, ele é
também bastante longo e Vossa Excelência poderá ter acesso tão logo eu possa disponibiliza-lo.
CONSULTA
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(RELATORA E PRESIDENTE)
Indago aos Eminentes Pares se preciso fazer alguma leitura, se gostariam
que eu o fizesse. Se gostariam de ter vista. Se estão satisfeitos, ou querem algum esclarecimento.
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
V O T O (MÉRITO: APELO DE JOSÉ GERALDO RIVA, NIVALDO
DE ARAÚJO, GERALDO LAURO, HUMBERTO MELO BOSAIPO, JOSÉ QUIRINO
PEREIRA e JOEL QUIRINO PEREIRA)
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(RELATORA)
Egrégia Câmara:
I. Analiso em conjunto o Apelo dos requeridos porque as teses recursais
estão intrinsecamenteatreladas.
II. Para tanto e inicialmente, imprescindível delimitar o objeto da Ação
de Improbidade Administrativa em apreço, consoante acostado na sentença recorrida:
“* A Assembléia Legislativa do Estado de Mato Grosso emitiu 48
(quarenta e oito cheques) em favor da empresa SEREIA PUBLICIDADE E
EVENTOS LTDA..., sacados contra o Banco do Brasil e parte de tais cheques foram
descontados na empresa de fomento mercantil CONFIANÇA FACTORING;
*26 (vinte e seis) destes cheques foram descontados na boca do caixa do
banco sacado, sendo que, no verso deles, continha a assinatura de servidores da
Assembleia, mais precisamente de Luis Eugenio de Godoy ou de Geraldo Lauro (fl.
810/895);
* O único registro documental da existência da empresa SEREIA
PUBLICIDADE E EVENTOS LTDA... é o contrato social registrado na JUCEMAT
(fl. 49/51), não existindo qualquer outro documento público ou privado que ateste a
prática de atividades comerciais pela referida empresa, que segundo os órgãos
competentes, nunca figurou como contribuinte do ISSQN no Município de sua sede,
e nem realizou recolhimentos tributários a título de ICMS, no seu Estado de origem
(fl. 88, 90/95 e 112);
* Os sócios da empresa SEREIA PUBLICIDADE E EVENTOS LTDA...,
senhores José Sabino Balbinotti e Silvia Maria Trindade, não possuem registro geral
de identificação civil – RG (fl. 98), nem constam no rol das pessoas cadastradas
junto à Receita Federal, porque os números de identificação assinalados no contrato
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social – que é o único documento a referir-se à existência de tais pessoas –
pertencem a terceiros, como restou comprovado às fl. 99, 100, 107/109 dos autos;
* Os responsáveis pela criação jurídica da empresa SEREIA
PUBLICIDADE E EVENTOS LTDA... são os contabilistas JOEL QUIRINO
PEREIRA e JOSÉ QUIRINO PEREIRA, co-requeridos;
* Nenhum dos requeridos apresentou qualquer documento (contrato,
nota de empenho, pagamento ou liquidação, relatório, ordem de serviços, recibos
etc) do indispensável procedimento licitatório relacionado com a prestação dos
alegados serviços pela suposta empresa SEREIA PUBLICIDADE E EVENTOS
LTDA...;
*Os cheques da Assembleia Legislativa, enumerados na inicial, foram
firmados pelos requeridos José Geraldo Riva e Humberto Melo Bosaipo, emitidos
formalmente em favor da empresa SEREIA PUBLICIDADE E EVENTOS LTDA..,
que não atendia os requisitos legais para contratação e execução de contrato com a
Administração Pública, conforme indicam os itens anteriores.”
III. O MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL individualizou as
condutas de cada um dos Apelantes cujos núcleos e formas de participação impõe-se destacar
para verificação da adequação das condutas àquelas legalmente previstas como atos de
improbidade administrativa:
“*JOSÉ GERALDO RIVA e HUMBERTO DE MELLO BOSAIPO, na
qualidade de gestores responsáveis pela Administração da Assembléia Legislativa
Estadual, praticaram atos de improbidade administrativa, causando danos ao
erário, enriquecimento ilícito e ofensa aos princípios da Administração Pública,
consistentes em desvio e apropriação indevida de recursos públicos;
*LUIZ EUGÊNIO DE GODOY, NIVALDO DE ARAÚJO e GERALDO
LAURO, na qualidade de servidores públicos responsáveis, à época dos fatos, pelos
setores de finanças, licitação e patrimônio da Assembleia Legislativa Estadual,
praticaram atos de improbidade administrativa, colaborando diretamente na
prática dos atos fraudulentos, concorrendo para a consecução dos mesmos,
beneficiando-se, direta ou indiretamente, dos ilícitos perpetrados contra o
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patrimônio público;
*JOEL QUIRINO PEREIRA e JOSÉ QUIRINO PEREIRA, embora
não fossem, à época dos fatos, detentores de cargos públicos, foram criadores da
empresa fantasma e agiram em concurso com os demais requeridos para a prática
de atos de improbidade e deles se beneficiaram direta ou indiretamente.”
IV. A decisão recorrida reconheceu como satisfatoriamente comprovados
fatos descritos na exordial, tanto aqueles que os Requeridos não negaram, quanto aqueles
contra os quais se insurgiram, mas estavam documentalmente provados de maneira tão
evidente que não permitiam raciocínio diverso:
4.1. A emissão de 48 (quarenta e oito cheques) pela Assembléia
Legislativa do Estado de Mato Grosso em favor da empresa SEREIA
PUBLICIDADE E EVENTOS LTDA..., sacados contra o Banco do Brasil;
4.2. Alguns destes cheques foram descontados na empresa de fomento
mercantil CONFIANÇA FACTORING, de propriedade de Nilson Teixeira, sócio de
João Arcanjo Ribeiro;
4.3. Vinte e seis (26) destes cheques foram descontados na boca do caixa
do banco sacado, sendo que, no verso deles, continha a assinatura de servidores da
Assembleia,mais precisamente de Luis Eugenio de Godoy ou de Geraldo Lauro;
4.4. Os referidos cheques foram emitidos em favor de uma empresa
inexistente porque o único registro documental da existência da empresa SEREIA
PUBLICIDADE E EVENTOS LTDA. é o contrato social registrado na JUCEMAT
(p. 49-51), não existindo qualquer outro documento público ou privado que ateste a
prática de atividades comerciais pela referida empresa, no período da emissão dos
cheques (de agosto de 2001 a dezembro 2002)
4.5. A referida empresa nunca figurou como contribuinte do ISSQN no
Município de sua sede, consoante informações dos órgãos competentes, e nem
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realizou recolhimentos tributários a título de ICMS, no seu Estado de origem (p. 88,
90/95 e 112);
4.6. Os dois sócios apontados no Contrato Social da empresa SEREIA
PUBLICIDADE E EVENTOS LTDA.. – são pessoas civilmente inexistentes, porque
JOSÉ SABINO BALBINOTTI E SILVIA MARIA TRINDADE, não possuem
registro geral de identificação civil – RG (p. 98), nem constam no rol das pessoas
cadastradas junto à Receita Federal, porque os números de identificação assinalados
no contrato social – que é o único documento a referir-se à existência de tais pessoas
– pertencem a terceiros, como restou comprovado à p. 99, 100, 107/109 dos autos;
4.7. Os responsáveis pela criação jurídica da empresa SEREIA
PUBLICIDADE E EVENTOS LTDA... são os contabilistas JOEL QUIRINO
PEREIRA e JOSÉ QUIRINO PEREIRA;
4.8. Não foi apresentado pelos Apelantes nenhum documento (contrato,
nota de empenho, pagamento ou liquidação, relatório, ordem de serviços, recibos ou
outros) para demonstrar que foi procedido o indispensável procedimento
licitatório relacionado com a prestação dos alegados serviços pela suposta empresa
SEREIA PUBLICIDADE E EVENTOS LTDA;
4.9. Os pagamentos referidos atingiram quantia vultuosa e foram
efetuados de maneira inédita totalizando mais de dois milhões e seiscentos mil reais,
tendo sido consumido 8.4% (oito ponto quatro por cento) do crédito
orçamentário para pagamento de despesas correntes daquele órgão público no
ano de 2001, conforme a Lei 7.380, de 27.12.2000.
A periodicidade anormal está em que os cheques foram emitidos numa
sequência de datas muito próximas umas das outras ou, até mesmo, no mesmo
dia.
Nesse diapasão, oportuno enfatizar que, num único dia, em 30.08.2001,
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foram emitidos 05 (cinco) cheques, no valor de R$ 75.000,00 cada um, totalizando
R$ 375.000,00 (trezentos e setenta e cinco mil reais).
Há cheque emitido, inclusive,no dia de Natal!
4.10. Os cheques da Assembleia Legislativa, enumerados na inicial e
acima mencionados, foram firmados pelos requeridos JOSÉ GERALDO RIVA e
HUMBERTO MELO BOSAIPO, emitidos formalmente em favor da empresa
SEREIA PUBLICIDADE E EVENTOS LTDA.., que não atendia os requisitos legais
para contratação e execução de contrato com a Administração Pública, conforme
indicam os itens anteriores.
V. Consignados os pontos que foram acolhidos como verdadeiros,
porque não negados ou porque não foram satisfatória, processual e legalmente enfrentados,
cumpre analisar as teses recursais, o que passo a fazer.
VI. Alegação de existência da empresa Sereia Publicidade e Eventos
Ltda. e a correção e regularidade dos serviços por ela prestados à Assembleia Legislativa
do Estado de Mato Grosso e seus pagamentos.
Todos os Apelantes sustentam que o Tribunal de Contas do Estado
atestou que a empresa favorecida “tem existência jurídica com CNPJ 04.590.223/0001-07,
tendo endereço comercial na rua Marechal Floriano Peixoto, n.º 274, Cuiabá-MT” e que ela
existia, no endereço sede, à data do relatório da auditoria levado a efeito pela Corte de Contas.
A inexistência da empresa Sereia Publicidade e Eventos Ltda.. foi
elencada como ponto incontrovertido na sentença recorrida, porquanto o único registro
documental de sua existência teria sido o contrato social registrado na JUCEMAT(p. 49/51).
Afora este documento, constam dos autos documentos irrefutáveis de
que, na época da emissão dos cheques de que tratam os presentes autos, a referida empresa
nunca havia figurado como contribuinte do ISSQN no Município de Cuiabá e nunca havia
efetuado recolhimentos tributários a título de ICMS, no Estado de Mato Grosso (p. 88, 90-95 e
112).
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A assertiva de que o Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso teria
certificado a existência da referida empresa é, no mínimo, leviana! E chega mesmo a ser
preocupante já que no alegado Relatório da Auditoria levada a efeito pelo referido Tribunal de
Contas Estadual não consta nenhuma afirmação neste sentido. Os técnicos se limitam a
transcrever o nome da empresa e o número do seu CNPJ – conforme fornecido pelos
documentos que teriam sido analisados e que nunca foram apresentados ao Juiz da causa para
serem juntados aos autos!...
Nos autos da ACP não existe nenhum documento público ou privado
que ateste a prática de atividades comerciais pela referida empresa!... Muito ao contrário,
segundo os órgãos competentes, ela “nunca figurou como contribuinte do ISSQN no Município
de sua sede, e nem realizou recolhimentos tributários a título de ICMS, no seu Estado de
origem (fl. 88, 90/95 e 112)”.
Comprovando que se trata de “empresa fantasma”, instituída unicamente
para justificar a emissão de quase cinquenta cheques, de valores altos e sem aparente
contraprestação, a sentença recorrida ainda fez constar:
“a) a empresa contratada pela AL/MT não possui qualquer registro
de atividade publicitária ou negocial, não havendo qualquer notícia de que
tivesse tido existência real;
b) não há documentos que atestem a existência dos dois sócios
arrolados no contrato social da referida empresa, que foi elaborado exatamente
pelos contadores José Quirino de Pereira e Joel Quirino de Pereira, sócios da
empresa de contabilidade Ômega;
(...)
Há nos autos, ainda, informação da Secretaria Municipal de
Finanças – Coordenadoria do ISSQN da Prefeitura Municipal de Cuiabá de que
não existe inscrição cadastral em nome da empresa SEREIA PUBLICIDADE E
EVENTOS LTDA..., conseqüentemente, não houve recolhimento algum aos
cofres públicos (fl. 87/88).”
Quanto ao argumento de que a existência da empresa foi atestada pelo
Tribunal de Contas do Estado, através de auditoria encomendada por aquela Casa de Leis “em
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razão da insistência do MINISTÉRIO PÚBLICO em investigar os processos licitatórios
realizados pela Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, sem caráter permanente, e
ainda face a repercussão do alardeio de membros daquele parquet na mídia local e ainda
diante da necessidade de se dar uma satisfação a sociedade mato-grossense com o máximo de
transparência” (Ofício CS nº 08/04, de 10 de maio de 2004, subscrito pelo Apelante José
Geraldo Riva – p. 2386 – vol. XII), impõe-se considerar que o que fora questionado nos
presentes autos e os Requeridos não apresentaram documentos em contrário não é a existência
da sede física da empresa, mas sim a existência de prestação de serviços da referida empresa
junto à Assembléia Legislativa deste Estado que justificasse o pagamento de mais de dois
milhões e meio de reais em menos de um ano!...
Também não há respaldo capaz de sustentar a existência real da empresa
através da Certidão de p.2383, subscrita pelo Conselheiro Antônio Joaquim, Presidente do
Tribunal de Contas do Estado e datada de 07 de outubro de 2009! A referida certidão se baseou
na regularidade contábil das contas anuais da Assembleia Legislativa, tanto que fez consignar
isto no seu segundo parágrafo, litteris:
“Certifico para os devidos fins que em função da solicitação do
Ministério Público as despesas e procedimentos licitatórios da Assembleia
Legislativa do Estado de Mato Grosso foram minuciosamente inspecionadas pela
equipe técnica designada pela Portaria 23/2004 deste Tribunal de Contas, cujo
relatório técnico encaminhado à Procuradoria-Geral de Justiça em 1/7/2004 por
meio do Ofício 133/PRES/2004, constatou a licitude de todos os pagamentos e
procedimentos de licitação relacionados.
Certifico, ainda, que todas as demais despesas e procedimentos
licitatórios auditados em função do ofício CS 08/04 de 10/5/04 da
Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso foram analisados e
julgados nas Contas Anuais de 1999, 2000, 2001 e 2002, resultando nos
Acórdãos 463/2002, 2.144/2002, 65/2004 e 1.229/2004, respectivamente,
todos pela REGULARIDADE das referidas contas, não havendo
pendências da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso junto a
este Tribunal
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Cuiabá/MT, 7 de outubro de 2009. Cons. Antonio Joaquim – Presidente”
Há que se confrontar a certidão supra com todos os documentos que
asseveram que a empresa beneficiária de meia centena de pagamentos tinha APENAS um
contrato de falsa constituição e apenas registrado na Junta Comercial do Estado, feito entre
pessoas que jamais existiram, sem que estivessem quaisquer inscrições nos órgãos públicos
capazes de lhes atestar a existência!
Para quem foram efetuados estes pagamentos? Para o Sr. José Sabino
Balbinoti e Sílvia Maria Trindade, que nunca existiram? A empresa é uma ficção jurídica? Quem
recebeu dois milhões e meio de reais, se os sócios da empresa são tão fantasmas quanto ela? A
certidão do Tribunal de Contas não tem o condão de lhes pode dar vida por mais que se lhe
queira atribuir veracidade!
Que me perdoem, mas a pretensa maternidade da empresa parida pelo
Tribunalde Contas tem vício de origem!...
A responsabilidade dos Apelantes, em especial dos gestores, dos
ordenadores de despesa, ainda que sob o argumento de que teriam agido de forma culposa, não
atuando com a diligência necessária na verificação da efetiva constituição de empresas com as
quais celebrava contratos, bem como a legalidade destas, é confirmada pelo Superior Tribunal de
Justiça:
ADMINISTRATIVO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
ART. 10, DA LEI 8.429/92. DANO AO ERÁRIO. MODALIDADE CULPOSA.
POSSIBILIDADE. FAVORECIMENTO PESSOAL. TERCEIRO BENEFICIADO.
REQUISITOS CONFIGURADOS. INCURSÃO NAS PREVISÕES DA LEI DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
1. O ato de improbidade administrativa previsto no art. 10 da Lei
8.429/92 exige a comprovação do dano ao erário e a existência de dolo ou culpa do
agente. Precedentes.
2. Os arts. 62 e 63, da Lei 4.320/64 estabelecem como requisito para a
realização do pagamento que o agente público proceda à previa liquidação da
despesa. Nesse contexto, incumbe ao ordenador de despesa aferir a efetiva entrega
do material ou fornecimento do serviço contratado, em conformidade com a nota
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de empenho que, por sua vez, expressa detalhadamente o objeto contratado pelo
Poder Público, com todas as suas características físicas e quantitativas.
3. A conduta culposa está presente quando, apesar de o agente não
pretender o resultado, atua com negligência, imprudência ou imperícia. Nessa
modalidade, há um defeito inescusável de diligência, no qual se comete um erro
sobre a condição do agir ou sobre a consequência da conduta. A punição dessa
prática justifica-se pela criação de um risco proibido ao bem jurídico tutelado.
4. Na hipótese, além do dano ao erário, a descrição dos elementos
fáticos realizada na origem evidencia a negligência da autoridade municipal, pois:
a) realizou o pagamento da nota de empenho sem adotar qualquer providência para
aferir a entrega da mercadoria, seja por meio da verificação do processo
administrativo que ensejou a contratação, seja pela provocação da empresa
contratada para comprovar a entrega do bem; b) deixou transcorrer praticamente
três anos entre o pagamento integral do débito e a entrega parcial da mercadoria,
sem ter adotado qualquer medida ou cobrança do particular; c) após todo esse
tempo, sequer a totalidade da quantia contratada foi entregue.
5. A lei de improbidade administrativa aplica-se ao beneficiário direto
do ato ímprobo, mormente em face do comprovado dano ao erário público.
Inteligência do art. 3º da Lei de Improbidade Administrativa. No caso, também está
claro que a pessoa jurídica foi beneficiada com a prática infrativa, na medida em
que se locupletou de verba pública sem a devida contraprestação contratual. Por
outro lado, em relação ao seu responsável legal, os elementos coligidos na origem
não lhe apontaram a percepção de benefícios que ultrapassem a esfera patrimonial
da sociedade empresária, nem individualizaram sua conduta no fato imputável,
razão pela qual não deve ser condenado pelo ato de improbidade.
6. Recurso especial provido em parte. (REsp 1127143/RS, Rel. Ministro
CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 03/08/2010)
No mesmo sentido de que é da inteira responsabilidade do ordenador de
despesa, do gestor público aferir a efetiva entrega do material ou fornecimento do serviço
contratado, em conformidade com a nota de empenho que deve fornecer detalhadamente o
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objeto contratado pelo Poder Público, com todas as suas características físicas e quantitativas,
sob pena de incursão em ato de improbidade administrativa, posicionaram-se os Tribunais
Pátrios:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ENRIQUECIMENTO ILÍTICO E LESÃO AO
ERÁRIO CONFIGURADOS - OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - SANÇÃO PREVISTA NO ART.
12, I E II, DA LEI Nº 8.429/92 - DOSIMETRIA DA PENA - RAZOABILIDADE E
ADEQUAÇÃO. O ato praticado por servidor público consubstanciado na
percepção de vencimentos por longo período (quatro anos) sem que houvesse a
efetiva prestação do serviço, aliado à conduta do ex-Prefeito que, no uso de suas
atribuições administrativas e de ordenador de despesas, aquiesce no pagamento
dessa verba, caracteriza improbidade administrativa, por violação ao disposto no
art. 9º e 10, da Lei nº 8.429/925 e ofensa aos princípios constitucionais da
Administração Pública. Ao cominar a sanção imposta por prática de ato de
improbidade administrativa, deve o Julgador analisar a lesividade e a
reprovabilidade da conduta de cada agente, o elemento volitivo e a consecução do
interesse público, de modo a adequar a pena ao caso concreto, sempre com caráter
inibitório
de
futuras
práticas lesivas
ao
erário. (TJMG
-
Apelação
Cível 1.0461.05.029887-0/001, Rel. Des.(a) Edilson Fernandes, 6ª CÂMARA
CÍVEL, julgamento em 03/03/2009, publicação da súmula em 14/04/2009)
VII. Alegação de que os Requeridos Joel Quirino Pereira e José
Quirino Pereira não tiveram qualquer participação na constituição contábil da empresa
comercial:
Quanto à aventada isenção dos Apelantes Joel Quirino Pereira e José
Quirino Pereira na constituição contábil da empresa comercial Sereia Publicidade e Eventos
Ltda, há provas justamente em contrário, nos autos. Estas provas podem ser encontradas nos
arquivos e documentos dos computadores da empresa Ômega de Contabilidade de propriedade
dos referidos réus, bem como na residência deles. O documento de constituição desta e de outras
empresas foram encaminhados por eles ao também requerido Luis Eugênio, quem assinava os
cheques juntamente com os membros da Mesa Diretora da AssembleiaLegislativa.
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Ora, somente através da “constituição” da pessoa jurídica fantasma foi
plasmada a prática do ato de improbidade administrativa. Relevante ressaltar que não apenas os
sócios da empresa de responsabilidade limitada eram fantasmas: a testemunha do contrato de
constituição também o era!...
Além disto, a análise das informações bancárias, enviadas pelo Banco
Central do Brasil comparados aos documentos apreendidos, pela polícia, no escritório e
residência desses contadores, no arquivo intitulado “Relatório AL”, localizado em um dos
computadores, C\omega\micro2\Meusdocumentos\ JOEL(pessoal) RELATÓRIO AL 0800.doc
(p. 1.305), mostra que eles eram os responsáveis pela contabilidade do esquema de desvio de
recursos públicos desde o ano 2000.
Isto foi descrito na sentença recorrida, com a acuidade do juiz prolator,
na individualizaçãodas condutas destes réus:
“Os requeridos JOEL e JOSÉ QUIRINO PEREIRA tiveram decisiva
participação no esquema criminoso como criadores da empresa fantasma. A
alegação de que não tinham obrigação de conferir a autenticidade dos documentos
é risível.
A nenhum contador mediano no século XXI convence a idéia de que a
constituição de uma pessoa jurídica fosse ato banal, que o contrato social fosse um
documento meramente formal e burocrático, ignorando-se suas implicações e
efeitos no mundo dos negócios jurídicos. Prova de que não o é está na exigência,
para sua validade, da intervenção de um profissional do Direito na sua confecção.
Também o nome da testemunha lançado no contrato social de fl. 49/51,
Josevaldo Prates Oliveira, é de pessoa inexistente, posto que o número da carteira
de identidade 545882-SSP-MT. não lhe pertence, conforme se apurou a fl.60 dos
autos, visto que o verdadeiro titular é José Carlos Cavalcante Santa.
Os documentos encontrados pela polícia nos computadores da
empresa Omega de Contabilidade, de que esses requeridos são proprietários, e
nas suas residências, mostram que ambos participavam de um esquema mais
amplo de montagem de empresas fantasmas para fraudar licitações junto ao
poder público.
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Nos seus arquivos consta um “Relatório AL”, com uma relação de
empresas utilizadas, a data de emissão de cheques e respectivo valor. Nestes
documentos há informações de que os contadores fizeram remessa de documentos
de constituição de empresas de publicidade a Luis Eugenio de Godoy (fl. 1.302)
que, como se viu, vem a ser um dos servidores qualificados da Assembleia
Legislativa.
No mesmo relatório, há informações semelhantes, do envio de custos
de reativação de 11 (onze) empresas a Nilson Teixeira, que vem a ser o então
gerente geral da Confiança Factoring (fl. 1.302), ex-gerente de João Arcanjo
Ribeiro, fato que indica a vinculação de ambos com a empresa onde os cheques
constantes da inicial eram trocados.
O registro do contrato social da empresa Sereia, que fizeram na
JUCEMAT, é de 01.08.2001 (fl. 51) e já em 30.08.2001 (fl. 813) o primeiro
cheque, de nº 9904, no valor de R$ 75.000,00, foi emitido pela Assembleia. Ou
seja, inacreditavelmente, em vinte e nove dias, a empresa teria sido constituída,
habilitada no procedimento licitatório (com prova da idoneidade), sagrando-se
vencedora do certame, contratando os serviços e, logo, recebendo a primeira
parcela. Se isso não bastasse, outros quatro cheques foram emitidos no mesmo
dia em favor dela, contabilizando-se, assim, pagamentos no valor total de R$
375.000,00.
Há mais. O cruzamento das informações bancárias, enviadas pelo
Banco Central do Brasil, com os documentos apreendidos, pela polícia, no
escritório e residência desses contadores, em cumprimento a ordem judicial,
intitulado “Relatório AL”, localizado em um dos computadores, no arquivo
C\omega\micro2\Meusdocumentos\JOEL(pessoal) RELATÓRIO AL 0800.doc (fl.
1.305), mostra que eles eram os responsáveis pela contabilidade do esquema de
desvio de recursos públicos desde o ano 2000.”
Consta dos autos, ainda, que foram apreendidos pela Polícia, por
determinação judicial, documentos extraídos dos computadores da empresa Ômega
Contabilidade, de propriedade dos Apelantes Joel Quirino Pereira e José Quirino Pereira, na qual
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fora apresentada uma planilhaque descreve as movimentações da aludida empresa.
Nesta planilha – a qual foi encaminhada“para a Assembleia Legislativa
para emissão de cheques e montagem de licitação para os meses de agosto, setembro,
novembro, dezembro e propostas de licitação na modalidade Carta Convite, endereçados ao
poder público” – consta a descrição das atividades responsabilidade dos contabilistas pela
apresentação da “proposta da empresa SEREIA PUBLICIDADE E EVENTOS” para “Carta
convite” (p. 103 - sentença).
Junto a esses arquivos, haviam outros relacionados a diversas empresas
que seriam igualmente “fantasmas”, criadas com o fito de fraudar licitações públicas. Assim, a
atuação dos requeridos foi fundamental para a consecução dos atos ímprobos descritos nos
autos.
As formas de participação na prática de atos de improbidade
administrativa, como terceiros, encontram-se descritas na doutrina pátria, conforme leciona
Silvio Antônio Marques:
“Nos termos do art. 3º da Lei 8.429/92, responde pelo ato de
improbidade administrativa, no que couber, aquele que, mesmo não sendo agente
público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se
beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
O terceiro pode participar do ato ímprobo induzindo, persuadindo ou
encorajando o agente público a fazer ou deixar de fazer determinado ato relativo às
suas atividades que seja contrário ao interesse público e favorável ao interesse
privado. O terceiro concorre quando atua em conluio com o agente público,
realizando materialmente os atos que visam determinado fim ilícito contra a
Administração Pública. Beneficia-se do ato de improbidade administrativa o
terceiro, pessoa física ou jurídica, que usufrui ou recebe, do agente público ou de
outra pessoa por ele designada, vantagens diretas (tais como os próprios bens ou
valores desviados, nomeação em cargo de confiança, emprego, promoção e outros)
ou indiretas (presentes adquiridos com o dinheiro subtraído ou rendimentos de bens
adquiridos com os valores subtraídos).” (in Improbidade Administrativa: ação
judicial e cooperação jurídica internacional, Ed. Saraiva, 2010 – p. 63/64).
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VIII. Alegação de ausência de responsabilidade dos Apelantes Nivaldo
de Araújo e Geraldo Lauro pelos atos de improbidade administrativa tratados na Ação Civil
Pública.
Quanto à impossibilidadede responsabilização pela inexistênciada firma,
sustentada pelo Apelante Nivaldo de Araújo e Geraldo Lauro, respectivamente Chefe do
Setor de Licitações e Secretário de Patrimônio da Assembleia, há que se considerar que era o
Requerido Geraldo Lauro quem rubricava os cheques emitidos em favor da empresa de
publicidade, fazendo isto em conjunto com o falecido Luiz Eugênio de Godoy. Assim, ele
atestava a entrega dos serviços e pagamento fictícios que, conforme ficou provado, nunca
existiram nem de fato, nem de direito.
Esta assertiva ficou expressamente consignada na sentença apelada:
“* Nenhum dos requeridos apresentou qualquer documento (contrato,
nota de empenho, pagamento ou liquidação, relatório, ordem de serviços, recibos
etc) do indispensável procedimento licitatório relacionado com a prestação dos
alegados serviços pela suposta empresa SEREIA PUBLICIDADE E EVENTOS
LTDA...;”
Ao individualizara conduta dos servidores da Assembleia Legislativa, o
Magistrado sentenciante consignou a participação direta e inconteste dos referidos réus em todo
o evento fraudulento. Ressaltou a exigibilidade de conduta diversa, como elemento da
culpabilidade,já que se exige do agente público o compromisso e a responsabilidade com a coisa
pública. Evidenciou aspectos da teoria do domínio do fato para demonstrar que são autores das
condutas ímprobas e não apenas mero partícipes.
Demonstrou, ainda, que diversamente do alegado pela defesa do
apelante Geraldo Lauro, o suscitado “dever funcional” de subscrever os cheques emitidos em
favor das empresas “fornecedoras” da Assembleia Legislativa somente ocorria quanto aos
cheques sacados na “boca do caixa”, situação diametralmente oposta quanto aos cheques que
eram depositados e compensados.
Explicou que a posição do cargo ocupado pelo Requerido Geraldo
Lauro era estratégica para a efetivação do esquema, sendo dela integrante como comprovam os
cheques nº 14375, 14820, 14962, 15322 e 15577.
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Necessário se faz, para contextualizar os argumentos, que se transcreva
excerto da sentença recorrida, com a cópia da imagem dos cheques a que se referem:
“3.5.2) Geraldo Lauro
No que diz respeito ao requerido GERALDO LAURO, Secretário de
Patrimônio da Assembleia Legislativa no período enfocado, sua participação no
esquema ilícito é evidente, afinal era ele quem, em conjunto com o senhor Luiz
Eugênio de Godoy, rubricava os cheques emitidos em favor da empresa de
publicidade, como que a atestar a entrega dos serviços e a fazer o fictício
pagamento que, conforme ficou provado, nunca existiram nem de fato, nem de
direito.
O posto que este requerido ocupava no órgão à época, como Chefe de
Patrimônio, era estratégico para o fim de assegurar a falsa declaração de
recebimento dos supostos serviços da falsa empresa, sem o que os cheques não
poderiam ser emitidos e, assim, o evento não se realizaria. Seu concurso se
apresentava como obrigatório aos objetivos ilícitos.
Lançou sua assinatura no verso de cinco daqueles cheques: de nº 14375,
14820, 14962, 15322 e 15577, sacados na boca do caixa do Banco do Brasil.
Enquanto outros vinte e um continham a assinatura de Eugenio Godoy (cheques nº
10107, 10364, 10706, 11126, 11215, 11548, 11810, 11983, 12119, 11930, 12220,
10721, 12432, 12749, 13049, 13480, 11498, 15475, 16117, 16096 e 16354).
E a versão que apresentaram no sentido de que a aposição de assinatura
no verso do cheque era mera conferência interna, não tem a menor plausibilidade. A
prova de que a assinatura de servidores da Assembleia no verso dos cheques era
espécie de autorização para que o Banco os pagasse como se sacados pelos
beneficiários, é que em todos os cheques sacados na boca do caixa constavam tais
assinaturas, o que não era praxe naqueles que foram depositados e compensados.
Eis a imagem dos cheques compensados e que não apresentam, em seu
verso, a assinatura de Geraldo Lauro ou de Eugênio Godoy.
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Indaga-se: a conferência só valia para os cheques sacados na boca do
caixa?
Assim, a postura de Geraldo Lauro sempre foi a de demonstrar
fidelidade à tese sustentada pelos mandatários máximos da Assembléia, seus
superiores hierárquicos, centrada na insistente afirmação de que houve licitação,
contrato, prestação de serviços e pagamentos, tudo o que não existiu conforme a
prova existente nos autos.
Com referência à conduta de Nivaldo Araújo, igualmente não há como
isentar sua responsabilidade pelos fatos, afinal ele detinha a chefia do Setor de Licitações da
Assembleia Legislativa, na fraudulenta contratação dos alegados serviços da empresa fantasma,
na data da emissão dos cheques em pagamento destes falsos serviços.
Desnecessário revigorar
que
os
procedimentos licitatórios são
rigorosamente formais, complexos e que exigem pessoas competentes para o setor.
A aquisição de bens e serviços públicos exige transparência absoluta! Exige zelo e compromisso.
Isto foi explanado, com detalhes, na sentença apelada:
3.5.3) Nivaldo de Araújo
Quanto a NILVALDO DE ARAÚJO, sua função à época dos fatos era de
chefia do setor das licitações na Assembleia Legislativa, estratégico em qualquer
órgão público porque, responsável pelos complexos procedimentos legais de
aquisição de bens e serviços necessários à atividade pública. E, conforme a
experiência demonstra, boa parte dos danos ao erário ocorre por meio de licitações
fraudulentas que têm, invariavelmente, a participação de pessoas desse setor.
A responsabilidade desse requerido desponta logicamente do fato de não
se ter realizado o procedimento de licitação que era incumbência do setor e que ele,
insistentemente, pelas mesmas razões de fidelidade e reverência ao Presidente e 1º
Secretario do órgão, afirma obstinadamente ter existido, mesmo tendo plena ciência
do contrário.
Ambos atuaram com consciência e vontade na trama urdida para lesar o
erário, aderindo subjetivamente ao plano ideado pelo Presidente e 1º Secretário da
Assembleia, nenhuma justificativa
legal havendo para se isentá-los de
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responsabilidade, notadamente porque eram homens de confiança de Riva e
Bosaipo, elementos necessários para a concretização da fraude, que certamente não
teria ocorrido sem a efetiva participação de ambos.
Tinham, pois, como co-autores, o domínio funcional do fato. Podiam e
deviam se omitir, evitar, denunciar, se o quisessem, mas preferiram aderir e
participar ativamente. O Direito exigia que tivessem conduta diversa.
E nem se argumente com a tese de que apenas cumpriam ordens
superiores, porque é princípio geral de direito que a ninguém é dado cumprir ordem
manifestamente ilegal, o que tem especial densidade no campo do direito
administrativo, em cujo regime os agentes estão submetidos ao dever de lealdade às
Instituições Públicas a que devem servir na perspectiva da supremacia do interesse
público e do respeito à coisa do povo.”
A responsabilidade dos servidores Apelantes poderia ser afastada se
houvessem demonstrado que cumpriram o seu dever funcional: este último (Nivaldo)
apresentando os documentos que comprovassem a modalidade de licitação para os serviços, a
concorrência pública, nos moldes do artigo 23,II, “c” da Lei n.º 8.666/93, em face do valor
despendido. Bastaria que houvesse indicado a data da publicação dos editais da concorrência
pública, no Diário Oficial do Estado! O primeiro (Geraldo Lauro), bastaria que exibisse as Notas
de Empenho, de Liquidação, as Ordens de Pagamento!... Pelo menos uma!
Acerca da responsabilidade dos servidores públicos em fraudes em
processo licitatório que redundaram em ato de improbidade administrativa, posicionaram-se os
TribunaisPátrios:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA - JUSTIÇA GRATUITA REQUERIDA APÓS A
CONDENAÇÃO
-
EFEITOS
'EX
NUNC'
-
MINISTÉRIO
PÚBLICO
-
LEGITIMIDADE ATIVA - SERVIDOR - LEGITIMIDADE PASSIVA - INTERESSE
DE AGIR - DEPOIMENTO PESSOAL DO RMP - DESNECESSIDADE CERCEAMENTO DE DEFESA E INÉPCIA DA INICIAL - INOCORRÊNCIA LICITAÇÃO -
IRREGULARIDADES
ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA
-
-
OFENSA
AOS
IMPROBIDADE
PRINCÍPIOS
DA
ADMINISTRATIVA
CONFIGURADA - SANÇÃO PREVISTA NO ART. 12, DA LEI Nº 8.429/92 -
Fl. 132 de 213
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APELAÇÃO Nº 19615/2011 - CLASSE CNJ - 198
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
DOSIMETRIA DA PENA - RAZOABILIDADE E ADEQUAÇÃO. [...]. A Lei da
Ação Civil Pública constitui instrumento processual próprio para proteção de
interesses de relevância social, inclusive, o patrimônio público, competindo ao
Ministério Público o manejo desta ação visando o ressarcimento de danos causados
ao erário, por expressa atribuição constitucional. Tendo o autor apontado
irregularidades em processo licitatório quando o réu figurava como Presidente da
respectiva Comissão de Licitação, detém ele legitimidade para figurar no pólo
passivo da presente demanda. [...]. Não há falar em cerceamento ao direito de
defesa quando se constata que o devido processo legal foi integralmente observado,
possibilitando às partes a ampla defesa e o contraditório. Os atos do agente
político, servidores e de empresas contratadas pelo Poder Público, devem ser
orientados pelo princípio da boa-fé objetiva, uma vez que "qualquer ação ou
omissão que viole os deveres de honestidade e imparcialidade, legalidade e
lealdade às instituições" (art. 11, 'caput', da Lei nº 8.429/92) é suficiente para
atrair a incidência das penalidades estabelecidas no artigo 12, III, da lei de
regência. Ao cominar a sanção por prática de ato de improbidade administrativa,
deve o Julgador analisar a lesividade e a reprovabilidade da conduta de cada réu, o
elemento volitivo e a consecução do interesse público, de modo a adequar a pena ao
caso concreto, sempre com caráter inibitório de futuras práticas lesivas ao erário
público e ao princípio da moralidade administrativa. (TJMG -Apelação Cível
1.0382.05.052068-5/002, Rel. Des.(a) Edilson Fernandes, 6ª CÂMARA CÍVEL,
julgamento em 02/02/2010, publicação da súmula em 26/03/2010)
IX – Alegação de contradição na sentença recorrida posto que ora
assegura a inexistência da empresa beneficiária dos pagamentos ora afirma a sua constituição e
operacionalidade.
Aduzem os Apelantes a existência de contradição com relação à
existência da empresa Sereia Publicidade e Eventos Ltda.., posto que a sentença atacada, a
princípio, ressalta que “... “a empresa contratada pela ALMT não possui qualquer registro de
atividade publicitária ou negocial não havendo qualquer notícia de que tivesse tido existência
real”, para logo em seguida desdizer: “a empresa supra referida, foi constituída dia
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01.08.2001, passou a operar e já em 30.08.2001, foram emitidos em seu nome cinco cheques
(...) ...” (p. 4397).
Em que pesem os argumentos apresentados, não houve nenhuma
contradição na sentença proferida quanto à empresa SEREIA PUBLICIDADE E EVENTOS
LTDA. O que é ressaltado na sentença recorrida é a inexistência de registro de qualquer
espécie de trabalho publicitário entre a constituição da empresa (01.08.2001) e a emissão de
cheque em seu favor (cheque nº 10024, no valor de R$ 50.000,00, emitido em 25.09.2001 e
compensado na mesma data), no exímio intervalo de 56 (cinqüenta e seis) dias:
“Desafia as regras da experiência que 48 (quarenta e oito) cheques
fossem emitidos em favor de uma única empresa, durante mais de um ano, sem que a
direção da Assembleia (leia-se os Deputados Riva e Bosaipo) tivesse se certificado,
antes, o liame negocial que unia a Assembléia Legislativa do Estado de Mato
Grosso àquela empresa.
Mais inverossímil é acreditar que num único dia pudesse um órgão
público emitir 05 (cinco) cheques a favor de uma única empresa, no total de R$
375.000,00 (trezentos e setenta e cinco mil reais).
Igualmente incompreensível é que, acaso tivesse havido prestação de
serviços, não conseguissem demonstrar, em juízo, um sinal, um indício, ao menos
uma indicação da atividade por ela prestada em favor da Casa de Leis, inclusive
porque a publicidade é serviço que deixa vestígios.
Friso que, apesar da insistência dos requeridos em afirmar que havia
contratação, nenhum deles foi capaz sequer de informar que serviços foram esses,
que atividade foi prestada, enfim qual utilidade a empresa supostamente contratada
forneceu à Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso que justificasse o
pagamento de mais de dois milhões e meio de reais a ela.” (p. 2221/2222 – vol. XII).
Assim, a aparente contradição é decorrente da própria evolução dos
acontecimentos, à época. O único ato de constituição da empresa em comento é o Contrato
Social de pessoas inexistentes, porque falsamente identificadas!Então, quando a sentença fala
em constituição está se referindo a este contrato social que, de fato foi registrado na Junta
Comercial, sendo ideologicamente falso, também!...
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X. Alegação de que a responsabilidade para a averiguação sobre a
legalidade da contratação da empresa e execução dos serviços com a Administração Pública é da
Comissão de Licitação (p. 4397)
O Apelante Humberto Melo Bosaipo sustenta que não era de sua
incumbência a averiguação acerca da legalidade da contratação e execução dos serviços e que
isto estava afeto à Comissão de Licitação. Sustenta, ainda, que após a conferência pelos órgãos
setoriais do Parlamento Estadual, que atestavam a legalidade de cada pagamento antes da
emissão das cártulas, somente lhe cabia a aposição da assinatura.
A sentença faz expressa menção às funções de gestão do Apelante
Humberto Bosaipo, que era o Presidente da Assembleia Legislativa e de sua Mesa Diretora,
enquanto o Apelante José Riva, era o seu primeiro secretário. Eram os ordenadores de despesas,
com larga experiência política, não sendo possível excluir deles a responsabilização pela
contratação e execução de serviços à Assembleia Legislativa, até porque a Comissão de
Licitação é formada por escolha dos gestores, diretamente subordinada à Mesa Diretora, no
organograma funcional do Legislativo Estadual.
O Regimento Interno da Assembleia Legislativa em seu artigo 32. II,
alíneas “i” e “j” preconiza que é atribuição da Mesa Diretora “autorizar despesas” e “promover
concorrências públicas”.
A sentença recorrida enfrentou a questão posta em realce pelo Apelante,
quando ressaltou as funções de gestores e ordenadores de despesas dos Recorridos Humberto
Bosaipo e José Geraldo Riva:
“O Deputado Estadual HUMBERTO BOSAIPO ocupava a posição
máxima na estrutura do órgão público, como o PRESIDENTE DA ASSEMBLEIA
LEGISLATIVA E DA MESA DIRETORA, e o Deputado Estadual JOSÉ GERALDO
RIVA, ocupava a estratégica função de 1º SECRETÁRIO DA MESA DIRETORA,
quando da prática dos atos ímprobos.
Reunindo todos os poderes do legislativo estadual, como ordenadores de
despesa, praticaram a conduta que culminou no desvio do dinheiro público, ao
emitirem de próprio punho os 48 (quarenta e oito) cheques que somam o valor de R$
2.656.921,20 (dois milhões, seiscentos e cinqüenta e seis mil, novecentos e vinte e
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um reais e vinte centavos) a uma empresa comprovadamente falsa, que não possuía
e nem poderia possuir qualquer vínculo contratual lícito com a Assembleia
Legislativa.
Não se cuida aqui, como se poderia argumentar, de conduta meramente
irregular ou descuidada de incautos agentes públicos, que nada sabem sobre
procedimentos licitatórios; ao contrário, são indivíduos esclarecidos, com larga
experiência política. A prova documental autoriza dizer que se está diante de
operação planejada e executada pelos principais líderes e gestores do parlamento
estadual, à época, para sacar dinheiro dos cofres da Assembleia Legislativa, em
esquema de que participavam servidores qualificados daquele órgão, contadores e
intermediários, sem o que o golpe não teria eficácia.
O dolo de ambos é patente; infringiram frontalmente os comandos
mínimos da legalidade; violaram os princípios do art. 37, XXI da CF, idearam a
criação da empresa por meio dos contadores Joel e José Quirino, e ordenaram o
saque e a colocação dos cheques, emitidos em favor daquela, numa Factoring, e a
posterior volta do dinheiro para as mãos de seus assessores e outros integrantes do
grupo.” (p. 82/83 – sentença)
XI. Com relação a tese de inversão do ônus probandi, sustentada pelos
Apelantes, ao argumento de que caberia ao MINISTÉRIO PÚBLICO comprovar a inexistência
de prestação do serviço e as irregularidades quanto ao processo licitatório, aponta a sentença
apelada:
“Recorde-se que, a teoria da distribuição do ônus da prova nasceu no
direito processual pela necessidade de se encontrar um mecanismo jurídico para a
solução de questões litigiosas, cuja controvérsia se colocasse de maneira tal que não
permitisse certeza efetiva sobre a verdade real dos fatos judicializados.
Em outras palavras: só é relevante discutir o ônus probatório quando
não seja possível colher dos autos a certeza concreta sobre os fatos debatidos na
lide, porque ao julgador não é dado “deixar de julgar” sob o argumento de que não
é possível afirmar, categoricamente, o que de fato ocorreu naquela situação
litigiosa.
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Pois bem, os requeridos, de forma unânime, afirmam ter existido
prestação de serviços da empresa de publicidade em favor da AL/MT e dizem que,
por isso, foram emitidos os cheques, descontados junto à Confiança Factoring ou
sacados diretamente na boca do caixa do Banco do Brasil. Entretanto, não
trouxeram aos autos qualquer prova da existência do respectivo contrato.
Informou o Procurador da AL/MT, nos autos nº 307/2008, que tramita
neste juízo em ação de improbidade sobre fatos semelhantes envolvendo os mesmos
requeridos, que os documentos públicos com mais de 5 (cinco) anos de sua
constituição teriam sido descartados, com base em Portaria interna da Mesa
Diretora da Assembléia Legislativa de Mato Grosso.
Nessa ordem, nasce a indagação: de quem era o ônus processual de
provar que houve prestação de serviços publicitários em favor da Casa de Leis,
precedido de procedimento licitatório e contrato regulares?
Discorrendo sobre o tema, o Ministro Teori Albino Zavascki assevera
que “um dos princípios do processo penal que também é comum ao sistema punitivo
de atos de improbidade é o da presunção de inocência. No campo do processo, a
conseqüência principal decorrente da adoção desse princípio é o de impor ao autor
da ação todo o ônus da prova dos fatos configuradores do ilícito imputado.”
(Processo Coletivo, ed. RT, p. 116).
Não há dúvidas de que a presunção de inocência, como um princípio
geral em qualquer processo punitivo, há de ter aplicação também nas ações de
improbidade, pois, se o nosso direito não admite responsabilidade sem culpa, nem
mesmo no campo puramente civil, ao autor incumbe, em princípio, o ônus de provar
os fatos constitutivos do ilícito.
Isso, contudo, não autoriza ignorar as peculiaridades do regime de
Direito Administrativo, os comandos que a Constituição Federal e a lei impõem aos
agentes públicos, especialmente aos gestores da coisa pública, vinculados ao
princípio da legalidade, traduzida na vetusta máxima de que ao administrador só é
dado fazer o que a lei manda.
Ao contrário, o juízo sobre a improbidade administrativa exige, a
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priori, exame sobre o comportamento dos agentes públicos à luz de obrigações
legais e dos deveres que os princípios constitucionais e administrativos lhes
impõem, predefinindo pautas de condutas que conformam a ética pública, que segue
as noções contemporâneas dos valores de lealdade às instituições, eficiência,
probidade e respeito à coisa pública, entre outros.
O gestor da coisa pública, como gestor de coisa alheia, submetido ao
princípio republicano da prestação de contas, conforme os fins públicos a que deve
servir e perseguir. está vinculado à obrigação de demonstrar a regularidade de
todos os atos que compõem suas atividades
É pacífico que nenhuma licitação pode ser desencadeada sem que haja
prévia estimativa dos custos da contratação. Segundo Marçal Justen Filho “a
Administração Pública tem o dever de estimar corretamente seus desembolsos
futuros, adequando-os rigorosamente aos termos orçamentários” (Comentários à
Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 13ª Ed., Dialética, 2009, p. 263).
Pelo montante despendido com os alegados serviços prestados pela
Sereia Publicidade e Eventos Ltda... à Assembleia Legislativa, a modalidade de
licitação aplicável era a concorrência, conforme disposto no art. 23, inciso II,
alínea “c”, da Lei 8.666/93. Outra não seria já que é orientação legal consagrada,
ser vedado o fracionamento de despesas para a adoção de dispensa ou modalidade
de licitação menos rigorosa que a determinada para a totalidade do valor do serviço
a ser licitado.
Ora, os requeridos José Geraldo Riva e Humberto Bosaipo, Primeiro
Secretário e Presidente da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso,
respectivamente, gestores máximos do Poder Legislativo estadual e ordenadores de
despesas, estavam obrigados pelo ordenamento jurídico a seguir um rígido processo
de licitação, na modalidade antes mencionada, para a contratação e realização da
despesa quanto ao serviço de publicidade que dizem ter contratado.
Tal procedimento legal é composto por uma sucessão de atos formais,
como a confecção do edital de licitação a ser devidamente publicado na imprensa
oficial, recebimento de propostas e habilitação de interessados, audiência de
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abertura de envelopes com as propostas, deliberação quanto a classificação dos
habilitados, decisão de adjudicação do objeto, publicação desse resultado,
celebração do contrato, ordem de serviço de execução do objeto contratado,
empenho dos valores relativos aos serviços executados, pagamento mediante
comprovação e liquidação.
Tais exigências, obrigatórias em todo o setor público, estão prescritas na
Lei nº 8.666/93, na Lei n 4.320/64 e devem ser do pleno conhecimento de qualquer
administrador público.
E a razão de o ordenamento jurídico impor procedimentos formalizados
à observância dos gestores e agentes públicos não é outra senão a de permitir o
controle, interno e externo, pelos órgãos competentes e pela própria sociedade,
quanto à legalidade e legitimidade dos atos administrativos. Particularmente
relevante na licitação, funcionando como instrumento de tutela desse controle, é o
edital, que deve ser publicado na imprensa oficial.
O edital, que segundo Cretella Júnior, é exemplo típico de forma
essencial do ato por sua finalidade, peça básica do procedimento licitatório que
funciona como sua lei interna (Das licitações públicas, 14ª Ed., Editora Forense,
Rio de Janeiro, 1998, p. 139/140), poderia ser facilmente localizado e apresentado
pelos requeridos a propósito de demonstrar o início do procedimento licitatório que
afirmam ter existido.
Ademais, a LRF define como não autorizadas, irregulares ou lesivas ao
patrimônio público a geração de despesa e a assunção de obrigação sem que haja
estimativa de seu impacto orçamentário-financeiro, no exercício de sua vigência e
nos dois subseqüentes, bem como a declaração do ordenador da despesa de que o
aumento dela é compatível com o planejamento orçamentário: LOA, LDO e PPA
vigentes (arts. 15 e 16).
Para que houvesse compatibilidade da despesa de que se trata nestes
autos com o orçamento anual, aquela deveria constar de dotação específica, ou
estar compreendida em crédito genérico, e ser apropriada ao limite previsto para as
despesas da mesma espécie no exercício financeiro, tal como impõe o art. 16, Par. 1º
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da LRF.
De conseqüência, assenta Pazzaglini, sem tais requisitos, são lesivas ao
patrimônio público a licitação e a contratação de obras, serviços e compras (Cfr.
Marino Pazzaglini Filho, in Responsabilidade fiscal, atos de improbidade
administrativa por violação da LRF, Atlas, São Paulo, 2002, p.29).
Outra exigência legal essencial é a de que a despesa pública seja
precedida de nota de empenho, procedimento mediante o qual o poder público
informa sobre a materialização da garantia do pagamento assegurado pela
relação contratual entre o Estado e terceiros, ou ainda para cumprimento de
obrigações de pagamentos constitucionais e de leis ordinárias (Cfr. Teixeira
Machado Junior, José e Costa Reis, Heraldo da, A lei 4.320 comentada, 27ª Ed.,
IBAM, p. 119/120). O atendimento dessa formalidade essencial, que comprovaria a
existência do empenho da despesa - expressamente imposta pelo art. 60 da lei nº
4.320/64 - para a consequente dedução dos valores correspondentes do saldo da
dotação orçamentária específica (art. 61), caso houvesse, e a liquidação e
pagamento respectivos (art. 62), não foram demonstrados pelos gestores
responsáveis, que sequer mencionam em suas defesas ter existido previa dotação
orçamentária para a realização da vultosa despesa com publicidade.
Todas essas obrigações legais foram solenemente ignoradas pelos
requeridos José Riva e Humberto Bosaipo – os ordenadores de despesas –, os quais
se limitaram, em suas defesas, a repisar que existiram o procedimento licitatório e o
contrato de prestação de serviços, na pretensão de remeter ao MINISTÉRIO
PÚBLICO o ônus de provar fato que, segundo o ordenamento jurídico, deveriam
estar documentados, publicados e disponíveis no órgão público.
Diante desse quadro, temos, de um lado, a afirmação do autor de que os
cheques foram emitidos em favor de uma empresa inexistente, e de outro lado os
requeridos, afirmando que outro fato ocorreu, qual seja, o de que pagaram a uma
empresa existente, por serviços lícitos realizados conforme manda a legislação.
Logo, alegam fato impeditivo do direito do autor e, nessa medida, o ônus da prova
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quanto à prestação desses serviços efetivamente recai sobre os requeridos, conforme
prevê o art. 333, II, do CPC.
Daí não ser encargo do autor, que age em nome do interesse público, o
ônus da prova de fato negativo, qual seja, o de não ter existido o procedimento
licitatório que a Constituição (art. 37, XXI) e a Lei nº 8.666/93 impõem à
observância dos requeridos, como gestores públicos, e tampouco a conseqüente
contratação e pagamentos, cuja prova deve estar disponível no órgão público, hoje
presidido pelo requerido José Geraldo Riva.”
No caso em comento, não se trata de inversão de ônus da prova, posto
que os Apelantes buscam que o Autor/Apelado apresente prova de fato que apontam ter
existido, tal sendo a licitação e a prestação do serviço pela empresa Sereia Publicidade e Eventos
Ltda.
Conforme consignou o Magistrado sentenciante, a localização dos
documentos que comprovariam a licitude dos pagamentos é fantasiosa, posto que os Apelantes
apontam que, ora foram incinerados, ora estão instruindo processo judicial:
“Ora, como os responsáveis pela despesa do órgão legislativo não
conseguem sequer indicar por qual serviço pagaram durante mais de um ano? Teria
havido algum fato extraordinário, uma campanha de divulgação institucional no
período ou algo semelhante?
Sim, porque não se trata de despesa ordinária, comezinha, em
pagamento único e de pequeno valor; cuida-se de pagamentos de altos valores por
supostos serviços de publicidade, incomuns às atividades típicas de um Parlamento,
que não tem necessidade de divulgação de produtos ou serviços, salvo a divulgação
institucional que é, por natureza, restrita e impessoal.
Daí ser rigorosamente lógica a exigência de que tais pagamentos
estivessem registrados em pelo menos algum sistema contábil, até porque a despesa
pública
é
minuciosamente
regulada
pelas
normas
constitucionais
e
infraconstitucionais de direito financeiro, conforme referido.
No intento de justificar a falta de documentos da licitação, o requerido
José Geraldo Riva, nos autos da ação nº 307/2008 que tramita neste juízo, afirma
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que a Assembleia Legislativa incinerou os documentos com mais de cinco anos.
Mas essa simplista argumentação também não o socorre, já que tinha plena ciência
de que havia investigação sobre os fatos e, portanto, não poderia descartar a prova
que poderia, em tese, isentá-lo de sanções.
O MINISTÉRIO PÚBLICO, por seu Procurador-Geral de Justiça, em
23.12.2003 – no inicio das investigações – requisitou ao primeiro requerido, como
Presidente da Assembleia Legislativa do Estado, a remessa de cópia de todos os
procedimentos referentes à licitação, empenho e pagamento dos cheques emitidos
em prol da referida empresa (doc. fl. 409/410).
(...)
E o requerido, em 19.01.2004, ao invés de cumprir a requisição legal
que lhe foi feita, cujo descumprimento é crime de desobediência (art. 10 da Lei
7.347/85), disse que a documentação era objeto de apreciação em outros processos
que tramitavam no TJ (fl. 408), apresentando evasiva injustificável, pois se o
procedimento existia à época, não havia razão para que não apresentasse uma cópia
ao órgão incumbido constitucionalmente de investigar.
(...)
Note-se que a requisição envolvia, além do procedimento da licitação,
também cópia de empenho e pagamento dos cheques e nada foi encaminhado, pelo
que fica evidente que os documentos não existiam.
De seu turno, os requeridos José Geral Riva, Geraldo Lauro e Nivaldo
de Araújo alegam “que o Tribunal de Contas Estadual, no exercício de 2004, em
um criterioso e minucioso exame dos documentos referentes à licitude de
pagamentos de outros contratos firmados pela Assembleia Legislativa, semelhantes
à licitação aqui discutida, concluíram pela legalidade daqueles”.
A afirmação, como se vê, nenhuma relevância possui para o desfecho
da quaestio aqui examinada. É fácil perceber, dos documentos trazidos por José
Riva e por Geraldo Lauro/Nivaldo de Araújo (fl. 1857/1898 e 2032/2073,
respectivamente), que o Tribunal de Contas nunca examinou a fictícia licitação e
pagamentos destes autos. E mesmo que o tivesse feito, tal exame não vincula a
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instância jurisdicional, porque a lei expressamente manda aplicar as sanções da lei
por improbidade independente da aprovação ou rejeição das contas por órgão ou
tribunal de contas, (art. 21, II, Lei nº 8.429/92).”
XII. A tese de ausência de responsabilidade dos apelantes JOSÉ
GERALDO RIVA e HUMBERTO DE MELO BOSAIPO pela lisura no processo licitatório,
posto que tal conferência competia aos servidores responsáveis da Assembleia Legislativa foi
frontalmente rebatida na sentença primeva:
“Os requeridos Humberto Bosaipo e José Riva afirmam em suas
contestações que, como Presidente da Assembleia Legislativa e do 1º Secretário,
não estavam incumbidos de fiscalizar, minuciosamente, cada um dos contratos
firmados pelo Órgão que dirigem, e que simplesmente “assinavam os cheques que
lhes eram apresentados”, sem sequer se preocupar com a origem do débito pago.
A tese, que é recorrente no tema da improbidade, não é pertinente no
caso concreto. Os agentes públicos estão submetidos a deveres positivos e
negativos, que constituem instrumentos a serviço de bens e valores jurídicos
substantivos, que se expressam nas normas constitucionais, nas leis, atos e
regulamentos administrativos etc. Assim, ao dever de probidade administrativa
correspondem os direitos a uma eficiente e honesta Administração Pública (Cfr.
Medina Osório, Fabio, Teoria da improbidade administrativa, RT., São Paulo,
2007, PP. 124/125).
A questão fundamental é que ambos, como gestores máximos da
Assembleia Legislativa, antes de emitir os cheques deveriam ter cumprido uma
série de atos componentes do procedimento de licitação, exigido pelo art. 37, XXI,
da Constituição Federal e previsto na lei nº 8.666/93, como antes referido; era esse
procedimento normativo que os habilitaria – como condição necessária – a tomada
de decisão política racional de contratar uma empresa de publicidade para a
prestação de serviços que atendessem a uma necessidade pública do órgão.
A desobediência ao procedimento exigido por lei e, portanto, a ausência
de decisão formal justificada em fins públicos é conduta antecedente, ilegal que
repele o argumento de que “não eram obrigados a fiscalizar e que apenas
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assinavam os cheques” dos reiterados pagamentos que fizeram, em intensidade
frenética e em valores exorbitantes e diários, como se demonstrou.
Medina Osório, dissertando a propósito da responsabilidade dos
ordenadores de despesas, é enfático: “Não há falar-se em isenção de
responsabilidade tão somente porque o gestor, ou o ordenador de despesas, teria
apenas assinado o documento confeccionado por técnicos da área. É claro que o
ordenador assume responsabilidades a partir do exercício de prerrogativas.”
(Medina Osório, Fabio, ob. cit. p. 301).
É certo que a fiscalização pessoal de cada contrato, cada pagamento em
minúcias, pelo Presidente e 1º Secretário da Assembleia Legislativa, poderia não ser
a praxe naquele órgão. Mas, era deles, gestores máximos, a competência funcional e
a responsabilidade legal de decidir sobre a realização da despesa, a eles
competindo, também, fiscalizar e supervisionar os processos de execução das ações
do órgão que dirigiam.
A singela afirmação de que simplesmente “assinavam os cheques que
lhes eram apresentados”, a sugerir a idéia de que a fraude pudesse ser obra de
servidores subalternos, não tem cabimento. Não se está diante de gestores inábeis ou
incautos, como ocorria com alguns gestores de pequenos municípios brasileiros,
nem se cuida de conduta meramente culposa.
O ato de emitir cheques, pagar a outrem um valor, especialmente quando
quem paga é um gestor do dinheiro alheio, não é automático e irrefletido. Ao
contrário, é ato que demanda redobrada atenção em face de seus significados
jurídico-financeiros, inclusive para o emitente que, se não quer correr o risco de
pagar duas vezes, normalmente exige recibo do credor.
E, com efeito, de modo contínuo e sistemático o Senhor Presidente e o
Senhor 1º Secretário da Assembleia Legislativa emitiram quase cinqüenta cheques
contra a conta do órgão público, em condições e periodicidade absolutamente
anormais no setor público, conforme já demonstrado e que foram descontados na
boca do caixa ou compensados em conta corrente de empresa de fomento mercantil.
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fossem emitidos em favor de uma única empresa, durante mais de um ano, sem que a
direção da Assembleia (leia-se os Deputados Riva e Bosaipo) tivesse se certificado,
antes, o liame negocial que unia a Assembléia Legislativa do Estado de Mato
Grosso àquela empresa.
Mais inverossímil é acreditar que num único dia pudesse um órgão
público emitir 05 (cinco) cheques a favor de uma única empresa, no total de R$
375.000,00 (trezentos e setenta e cinco mil reais).
Igualmente incompreensível é que, acaso tivesse havido prestação de
serviços, não conseguissem demonstrar, em juízo, um sinal, um indício, ao menos
uma indicação da atividade por ela prestada em favor da Casa de Leis, inclusive
porque a publicidade é serviço que deixa vestígios.
Frizo que, apesar da insistência dos requeridos em afirmar que havia
contratação, nenhum deles foi capaz sequer de informar que serviços foram esses,
que atividade foi prestada, enfim qual utilidade a empresa supostamente
contratada forneceu à Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso que
justificasse o pagamento de mais de dois milhões e meio de reais a ela.
Ora, como os responsáveis pela despesa do órgão legislativo não
conseguem sequer indicar por qual serviço pagaram durante mais de um ano? Teria
havido algum fato extraordinário, uma campanha de divulgação institucional no
período ou algo semelhante?
Sim, porque não se trata de despesa ordinária, comezinha, em
pagamento único e de pequeno valor; cuida-se de pagamentos de altos valores por
supostos serviços de publicidade, incomuns às atividades típicas de um Parlamento,
que não tem necessidade de divulgação de produtos ou serviços, salvo a divulgação
institucional que é, por natureza, restrita e impessoal.”
XIII. Alegação de inexistência de liame entre os pagamentos efetuados
através dos cheques emitidos em favor da empresa Sereia de Publicidade e a Confiança
Factoring, “porque o titular do cheque pode fazer dele o que quiser”:
Ao explicar o vínculo existente entre os atos de improbidade
administrativa atribuídos aos Requeridos e a Confiança Factoring, ressaltou o Magistrado
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primevo:
“Já os documentos encaminhados pelo Banco Central do Brasil a fl.
545/569, por ordem judicial de quebra de sigilo da conta oficial da Assembleia
Legislativa, apontam que no período de maio de 1999 até maio de 2002, foram
depositados em favor da Empresa Confiança Factoring, Fomento Merc. Ltda.,
mais de 900 (novecentos) cheques emitidos pela Assembleia Legislativa que
somaram o montante de R$ 65.278,749, 36 (sessenta e cinco milhões, duzentos e
setenta e oito mil, setecentos e quarenta e nove reais e trinta e seis centavos).
Entre aqueles estão vários dos cheques relacionados na inicial, como,
por exemplo, o de 05.09.2001, no valor de R$ 75.000,00 (fl.566), o de 01.10.2001,
também de R$ 75.000,00 (fl. 566) e o de 25.01.2002 no valor de R$ 63.995,50 (fl.
567).
Está absolutamente comprovado nos autos, portanto, que: 1) houve a
emissão dos 48 cheques em favor da referida empresa; 2) o dinheiro
correspondente saiu da conta corrente da Assembleia Legislativa; 3) a empresa
favorecida era fictícia e; 4) não houve prévio processo licitatório com regular
contratação, empenho, pagamento e liquidação como mandam as Leis que regem
as licitações e as Finanças Públicas.
Restou provado, também, que dos cheques relacionados na inicial,
parte deles foram sacados diretamente no caixa e parte depositados na conta da
empresa Confiança Factoring, restando, nestes autos, clara a operação de desvio
de recursos, “fechando-se o ciclo da lavagem.”
A íntima relação entre os cheques encontrados na Confiança Factoring
Fomento Mercantil e aqueles emitidos e/ou subscritos pelos apelantes em favor da empresa
Sereia Publicidade e Eventos Ltda.. foi encontrada pelo cruzamento das informações bancárias
com os documentos apreendidos no escritório contável dos requeridos José e Joel Quirino. Para
melhor compreensão impõe-se, transcrever da sentença apelada:
“O cruzamento das informações bancárias, enviadas pelo Banco Central
do Brasil, com os documentos apreendidos, pela polícia, no escritório e residência
desses contadores, em cumprimento a ordem judicial, intitulado “Relatório AL”,
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localizado
em
um
dos
computadores,
no
arquivo
C\omega\micro2\Meusdocumentos\JOEL (pessoal) RELATÓRIO AL 0800.doc (fl.
1.305), mostra que eles eram os responsáveis pela contabilidade do esquema de
desvio de recursos públicos desde o ano 2000.
Com efeito, dos 19 (dezenove) grupos de empresas apontados à fl. 1.305,
onde constam valores e a data de 01/08/2000, nota-se que 12 (doze) deles têm
correspondência de valor com o dos cheques emitidos pela Assembleia e
depositados, no mês de agosto de 2000, na conta corrente da Confiança Factoring
Fomento Mercantil Ltda., constante do relatório do Banco Central do Brasil relativo
aos cheques da Assembleia (fl. 555), que somam o montante de R$ 808.000,00
(oitocentos e oito mil reais).
É ainda gritante quando nota-se que, num universo de 16 depósitos na
conta corrente da Confiança Factoring Fomento Mercantil Ltda., 12 deles, ou seja
75%, coincidem com os valores constantes daquela relação.
Outro fato que merece vir à tona é que 90% (noventa por cento) das
empresas, mencionadas no relatório acima, foram supostas fornecedoras da
Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, conforme consta em outras ações
de improbidade que tramitam neste juízo.
Ora, o índice percentual de correspondência em ambas as comparações
(90% e 75%) é muito alto para ser mera coincidência.”
O apontado liame com a empresa Confiança Factoring Fomento
Mercantil e a Assembleia Legislativa desse Estado, em especial quanto aos cheques pagos à
empresa fantasma Sereia Publicidade e Eventos Ltda.. – fantasma sim, porque constituída por
pessoas que não existem no mundo jurídico – apenas serve a corroborar a prática do ato de
improbidade administrativa, quando referida empresa de crédito passou a “lavar” o dinheiro
utilizado indevidamentepelos réus da Ação Civil Pública em comento.
XIV. Os Apelantes sustentam, ainda, a licitude dos pagamentos
efetuados através dos cheques 10024, 10704, 11215, 10923, 12817 e 14820, da conta corrente
da Assembleia Legislativa, posto que teriam obedecido a todo o procedimento administrativo e
financeiro das respectivas cartas convites.
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Consta dos autos que os cheques referidos foram emitidos, assinados e
sacados na boca do caixa, no mesmo dia da emissão.
Data de
Data do saque ou
Emissão
compensação
10024
25.09.2001
25.09.2001
R$ 50.000,00
827/828
10706
31.10.2001
31.10.2001
R$ 50.000,00
832/833
11215
07.12.2001
07.12.2001
R$ 70.000,00
851/852
10923
25.01.2002
25.01.2002
R$ 63.995,50
877/878
12817
20.05.2002
20.05.2002
R$ 75.000,00
881/882
14820
15.08.2002
15.08.2002
R$ 50.000,00
FL.
Nº do Cheque
817/818
Valor
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Com relação aos cheques supramencionados, ressalta a sentença de
instância singela a coincidência entre a data de suas expedições com a data em que foram
sacados/compensados.
Entretanto, embora aleguem que tais pagamentos foram efetuados com
a mais absoluta regularidade formal do processo licitatório, não trouxeram qualquer documento
capaz de comprovar seus argumentos. E procedimento licitatório se prova com publicidade
ampla e irrestrita!....
Ademais, somente com relação à esses pagamentos houve a observância
ao processo licitatório e respeito à carta convite entabulada?
Mesmo o aventado atraso no repasse do duodécimo pelo Poder
Executivo a justificar o pagamento acumulado à empresa Sereia Publicidade e Eventos Ltda, cuja
comprovação seria possível mediante simples apresentação de extrato bancário não fora efetuado
pelos Apelantes, o que torna inadmissívela tese de defesa.
XV. Quanto à aventada ausência de irregularidade dos cheques emitidos
no dia de Natal (cheque 10027), que os Apelantes alegam que ocorrera mero erro formal, eis que
fora sacado/compensado no dia 20.12.2011, verifica-se que se trata de uma das cártulas que não
foram assinadas rubricadas, no verso, pelos Apelantes Geraldo Lauro ou Eugênio Godoy, no
valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Em lugar dessas rubricas, consta a assinatura do
possível responsável pelo saque, com a identificação do RG nº 6072254-3 SSP-PR:
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Entretanto, o documento colacionado aos autos não permite aferir, com
absoluta precisão que o cheque tenha sido compensado na data indicada pelo Apelante
(20.12.2001).
Aliás, se o cheque fora “erroneamente” preenchido com data de
expedição de 25.12.2001, o que explica o pagamento, pela instituição bancária, em data anterior,
ainda mais na “boca do caixa”!!??
XVI. O parecer técnico do Tribunal de Contas do Estado, apontando a
inexistência do dano patrimonial, conforme consignado anteriormente, não possui o condão de
vincular decisão judicial em decorrência da prática de ato de improbidade administrativa.
Ademais, conforme consignou a sentença apelada, o dano causado à sociedade não se deu tão
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somente no campo patrimonial, como ainda no aspecto institucional:
“No caso em epígrafe, as condutas do então Presidente e o então
Primeiro Secretário da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso são
absolutamente reprováveis, constituindo, inclusive, crime, em tese, de peculato
previsto no art. 312 do Código Penal; desviaram vultosos recursos públicos dos
contribuintes mediante a emissão de dezenas de cheques em favor de empresa criada
para servir de sangradouro do dinheiro público, sob a capa da prestação de serviços
de publicidade que nunca existiram.
Foram eficientes na empreitada: agiram, pois, ciente e conscientemente
em direção à meta optata, ao objetivo de apropriarem-se dos valores por interpostas
pessoas, servidores ou terceiros, inclusive da referida empresa de factoring de
propriedade do famoso “Comendador Arcanjo”, preso e condenado em inúmeros
processos por variados crimes, a mesma factoring onde, conforme consta dos autos,
teria transitado mais de R$ 65.000.000,00 (sessenta e cinco milhões) em cheques
emitidos pelo mesmo órgão público.
As conseqüências de suas ações foram impactantes e relevantes do ponto
de vista jurídico-material, posto que, de um lado, privaram a inúmeras pessoas,
especialmente os menos afortunados pela sorte, dos benefícios sociais que o
dinheiro público poderia propiciar, se corretamente aplicado, e, de outro, porque
deram efetiva contribuição para o aumento da descrença da população em relação à
seriedade dos homens públicos.
A repercussão social é grave. Como parlamentares, frustraram a
confiança do povo, que os elegeu para que provessem o ordenamento jurídico de leis
justas e fiscalizassem, com acuidade, o uso adequado do dinheiro público por parte
do Poder Executivo.
Demonstraram grave desonestidade funcional com suas
condutas, plenamente subsumidas no tipo legal descrito no art. 10 da Lei nº
8.429/92, assim redigido:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão
ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda
patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou
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haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
Comentando o referido dispositivo, Mauro Roberto Gomes de Mattos
salienta:
“... Diversos são os desvios de verbas públicas, sendo noticiados pelos
veículos de informação jornalísticas, que agentes públicos não cumprem suas
obrigações como deveriam, pagando serviços inexistentes, através da emissão de
notas fiscais frias, ou promovendo outros ilegais artifícios para encobrir a
apropriação ou dilapidação dos bens (valores) do ente de direito público.
Visa, portanto, o presente dispositivo, colocar um ponto final nesses
desmandos dos agentes públicos que, sem pudor algum, tratam o dinheiro público
como se fosse um lixo, gerando perdas consideráveis, que são pagas por todos os
contribuintes.” (Limite da Improbidade Administrativa, 3ª ed. Ed. América Jurídica,
p. 285).”
Quanto à inexistência de vínculo entre o relatório produzido pelos
Tribunaisde Contas e as decisões judiciais,manifesta-se a doutrina pátria:
“A despeito de a Constituição Federal alcunhar referido órgão como
Tribunal e, ainda, no inciso II de seu art. 71, estabelecer sua competência no
julgamento de contas dos administradores, de ver-se a inexistência de qualquer
função jurisdicional, já que esta, por óbvio, é somente reservada ao Poder
Judiciário.
(...)
Anote-se em adição que, se julgadas como boas e regulares pelo
Tribunal de Contas as contas da Administração Pública, e por isso sobrevindo
aprovação pelo Legislativo, nada obstará o ajuizamento de ação civil pública ou
popular para a defesa do patrimônio público, nos termos do art. 21, II da Lei
Federal 8.429/1996”. (MARTINS, Fernando Rodrigues. “Controle do Patrimônio
Público”, Editora Revista dos Tribunais, p. 326/328).
XVII. Quanto à ausência de demonstração de dolo, na prática do ato
ímprobo, manifesta-se a doutrina de FERNANDO RODRIGUES MARTINS:
“A exigência de dolo, ou seja, a comprovação cabal da intenção do
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sujeito em descumprir os mandamentos proibitivos de enriquecimento ilícito ou em
atentar contra os princípios, se levadas às últimas conseqüências, não apenas
reduz, como aniquila o espírito da norma, isto porque a comprovação do estado
anímico nessas dimensões é quase uma quimera: nenhum agente público (nesta era
pós-positiva) age ou se omite deixando rastros de sua vontade” (in Controle do
Patrimônio Público, Ed. Revista dos Tribunais, 2009, p. 257)
No caso dos autos, o dolo da conduta de todos os requeridos ficou
evidenciado através do contexto daqueles fatos que foram considerados como incontroversos e
que orientaram, segundo a sentença recorrida, a análise do pedido ministerial.Que se repita que
foram considerados incontroversos porque não foram negados pelos requeridos ou porque
através da robusta prova documental apresentada não era permitido ao julgador – e mesmo a
qualquer pessoa de inteligênciamediana – outra ilação.
Estes fatos foram exaustivamente enumerados na sentença recorrida mas
devem ser novamente enumerados para não permitir nenhum dúvida:
1º) a emissão de 48 (quarenta e oito cheques) pela Assembleia
Legislativa do Estado de Mato Grosso em favor da empresa Sereia Publicidade e Eventos
Ltda..., sacados contra o Banco do Brasil, sendo que alguns destes cheques foram descontados
na empresa de fomento mercantil Confiança Factoring;
2º) Do total de cheques, todos assinados pelos Requeridos componentes
da Mesa Diretora da Assembleia,26 (vinte e seis) foram descontados na boca do caixa do banco
sacado, sendo que, no verso deles, continha a assinatura de servidores da AssembleiaLegislativa,
mais precisamente de Luís Eugenio de Godoy (agora falecido) ou de Geraldo Lauro;
3º) O único registro documental da existência da empresa favorecida é o
contrato social registrado na JUCEMAT, não existindo qualquer outro documento público ou
privado capaz de comprovar a prática de atividades comerciais pela referida empresa, que
segundo os órgãos competentes, nunca figurou como contribuinte do ISSQN no Município de
sua sede e nem realizou recolhimentos tributários a título de ICMS, no seu Estado de origem;
4º) Os sócios da empresa Sereia Publicidade e Eventos Ltda., José
Sabino Balbinotti e Silvia Maria Trindade, não possuem registro geral de identificação civil –
RG, nem constam no rol das pessoas cadastradas junto à Receita Federal, porque os números de
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identificação assinalados no contrato social – que é o único documento a referir-se à existência
de tais pessoas – pertencem a terceiros;
5º) Os responsáveis pela criação jurídica da empresa Sereia Publicidade e
Eventos Ltda. são os contabilistas JOEL QUIRINO PEREIRA e JOSÉ QUIRINO PEREIRA,
co-requeridos;
6º) Nenhum dos requeridos apresentou qualquer documento (contrato,
nota de empenho, pagamento ou liquidação, relatório, ordem de serviços, recibos etc.) do
indispensável procedimento licitatório relacionado com a prestação dos alegados serviços pela
suposta empresa;
7º) Os cheques da Assembleia Legislativa, enumerados na inicial, foram
firmados pelos requeridos José Geraldo Riva e Humberto Melo Bosaipo, emitidos formalmente
em favor da empresa Sereia Publicidade e Eventos Ltda, que não atendia os requisitos legais para
contratação e execução de contrato com a Administração Pública, conforme indicam os itens
anteriores;
8º) A Assembleia Legislativa emitiu, durante 15 meses (de agosto de
2001 a dezembro de 2002), 48 (quarenta e oito) cheques em favor de uma única empresa Sereia
Publicidade e Eventos Ltda. os quais totalizaram R$ 2.656.921,20 (dois milhões, seiscentos e
cinqüenta e seis mil, novecentos e vinte e um reais e vinte centavos);
9º) Os valores pagos à referida empresa de publicidade, que totalizaram
mais de dois milhões e seiscentos mil reais, correspondem a aproximadamente 8.4% (oito ponto
quatro por cento) do crédito orçamentário para pagamento de despesas correntes daquele órgão
público no ano de 2001, conforme a Lei 7.380, de 27.12.2000;
10º) A periodicidade anormal em que os cheques foram emitidos, numa
sequência de datas muito próximas umas das outras ou, até mesmo, no mesmo dia;
11º) Em um único dia, em 30.08.2001, foram emitidos 05 (cinco)
cheques, no valor de R$ 75.000,00 cada um, totalizando R$ 375.000,00 (Trezentos e setenta e
cinco mil reais);
12º) O “contrato social” da empresa Sereia Publicidade e Eventos Ltda
foi registrado na Junta Comercial do Estado no dia 01.08.2001 e já em 30.08.2001, foram
emitidos, em seu nome, os cinco cheques acima mencionados, no valor total de R$ 375.000,00,
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ou seja, no prazo recorde de vinte e nove dias da data de sua constituição, aquela empresa teria
recebido quase meio milhão de reais;
13º) O cheque nº 10027, no valor de R$ 50.00,00 (cinquenta mil reais),
foi emitido no Dia de Natal (25/12/2001);
14º) No mês de dezembro de 2001 foram emitidos 06 (seis) cheques, no
valor total de R$ 341.500,00 (trezentos e quarenta e um mil e quinhentos reais). Já no mês de
janeiro de 2002, foram emitidos outros 05 (cinco) cheques, que totalizaram a importância de R$
290.225,50 (duzentos e noventa mil duzentos e vinte e cinco reais e cinquenta centavos). Enfim,
em menos de 02 (dois) meses, foram emitidos 11 (onze) cheques em favor da empresa Sereia
Publicidade e Eventos Ltda., que somados, alcançaram o patamar de R$ 631.725,50 (seiscentos
e trinta e um mil setecentos e vinte e cinco reais e cinqüenta centavos);
15º) O cheque de nº 10027, compensado em 20.12.2001, e o de nº
15577, sacado em 04.10.2002, foram liquidados antes mesmo da data de suas emissões, fato
inteiramente anômalo na administração pública, onde os atos só existem e passam a produzir
efeitos jurídicos após a data de sua formalização.
Desta maneira, de acordo com a sentença, o dolo na conduta dos réus
ficou devidamente provado no contexto dos fatos considerados certos, incontroversos e que,
segundo o julgador, serviram de parâmetros para a análise do pedido, posto que essenciais para a
formação do convencimento judicial.
O dolo é questão jurídica inferida dos fatos, das circunstâncias, da
motivação e até do comportamento posterior do agente no caso concreto. Além disto, não há
dúvidas, conforme já demonstrado que os apelantes tinham o dever legal de agir, não lhes sendo
exigívelconduta diversa.
XVII. A vinculação dos apelantes JOEL e JOSÉ QUIRINO com os
demais réus da Ação Civil Pública resta evidenciada na sentença apelada, na qual há menção de
relatório, encontrado em um dos computadores apreendidos no cumprimento do mandado de
busca e apreensão às suas empresas, em que estão elencados gastos que indicam despesas
políticas que seriam complementadas pelo “Deputado HB” no dia das eleições (“dia D”), em
favor do candidato Ibson. Assim, consta da sentença recorrida:
“Por derradeiro, interessante documento foi encontrado a fl. 1.506, em
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arquivo digital, no computador apreendido na casa de José Quirino,
nominado,“C:\omega\joss_casa\Desktop\DOCUMENTOS\QUIRINOPARTICULA
R\PASTAQUIRINO\COMPROMISSOS
ASSUMIDOS
E
PENDENTES
DE
PAGAMENTO.doc”, onde se faz menção a registro de futuro repasse, no importe
de R$ 10.000,00, pelo Deputado HB. Vejamos:
XIX. Diversamente do alegado no apelo de HUMBERTO DE MELLO
BOSAIPO, a descrição do ato ímprobo na sentença recorrida não se limitou na emissão dos
cheques: o ato de improbidade administrativa é complexo, iniciando com a constituição
fraudulenta de empresa fictícia, forjando licitação junto à Assembleia Legislativa deste
Estado.
Conforme consignou o eminente Ministro Mauro Campbell, no
julgamento do REsp 1.245.954/SP, “O magistrado precisa ter a sensibilidade de saber que,
salvo nos casos de puerilidade extrema, não haverá demonstração cabal das circunstâncias
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objetivas e subjetivas ensejadoras que cercam o ato de improbidade, e sim um conjunto de
indícios que possibilitará um convencimento neste sentido”.
Causa espanto a tese, eis que sequer a licitação foi comprovada pelos
Apelantes: seu objeto é desconhecido, as circunstâncias em que se deu igualmente, e o
serviço efetuado pela empresa Sereia Publicidades e Eventos Ltda não foi sequer descrito
pela defesa dos Apelantes!... E não o foi porque não houve serviço prestado, mas sim um
simulacro a justificar desvio de dinheiro público na forma mais abominável possível, eis que
ocorrera sob a tutela e condução dos representantes legalmente constituídos pelo povo de
Mato Grosso e de dois dos seus servidores!... Um verdadeiro "canto da sereia"!
A má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o
status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da
Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador, conforme lição do
eminente Ministro Luiz Fux, quando ainda compunha o Superior Tribunal de Justiça:
“Sob o thema, doutrina José Afonso da Silva, in Curso de Direito
Constitucional Positivo, 24 ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2005, p-669, litteris:
"A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa
que mereceu consideração especial da Constituição, que pune o ímprobo com a
suspensão de direitos políticos (art. 37, §4º). A probidade administrativa consiste no
dever de o "funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no
exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas
decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer". O
desrespeito a esse dever é que caracteriza a improbidade administrativa. Cuida-se
de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa é
uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao
ímprobo ou a outrem. (...)
A improbidade é tratada ainda com mais rigor, porque entra no
ordenamento constitucional como causa de suspensão dos direitos políticos do
improbo (art. 15, V, que já comentamos), conforme estatui o art. 37, § 4º, in verbis:
"Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos
políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento
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ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal
cabível(...)". p. 669”
Consoante a doutrina e a jurisprudência pátria, a aplicação das sanções
previstas na Lei de Improbidade Administrativa independe da efetiva existência de dano ao
erário, bastando que a conduta do agente ímprobo tenha violado os princípios da Administração.
Nesse sentido é a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
"A rigor, qualquer violação aos princípios da legalidade, da
razoabilidade, da moralidade, do interesse público, da eficiência, da motivação, da
publicidade, da impessoalidade e de qualquer outro imposto à Administração
Pública pode constituir ato de improbidade administrativa".
Restou evidenciado, portanto, que as condutas praticadas pelos
Apelantes com relação à empresa Sereia Eventos e Publicidade Ltda violaram os princípios
básicos da Administração, dentre eles a legalidade, a moralidade e a impessoalidade,uma vez que
a regra da licitação, além de possuir previsão legal e constitucional, visa dar transparência à
gestão pública, evitando a malversação dos recursos públicos.
Em relação ao elemento subjetivo, a conduta descrita na inicial
revelou-se flagrantemente dolosa, porquanto foi deliberada a vontade dos réus de fraudar o
processo licitatório e lesar o patrimônio público, não se podendo admitir que se tratou de mera
inabilidade daqueles que ocupavam os mais altos postos do Poder Legislativo Estadual, seus
servidores e contabilistas com anos de experiência profissional. Aliás, à época, os apelantes
JOSÉ GERALDO RIVA e HUMBERTO DE MELO BOSAIPO já contavam com vasta
experiência política, sendo HUMBERTO DE MELO BOSAIPO, inclusive, escolhido
Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado, cargo do qual só foi afastado em virtude de
decisão proferida pelo Superior Tribunalde Justiça!...
A prova da prática do ato de improbidade administrativa encontra-se
robustamente acostada aos autos: os Apelantes, atuando em consonância de vontades, fraudaram
processo licitatório, desde a constituição da empresa “fantasma” Sereia Publicidades e Eventos
Ltda com sócios fictícios, simulando realização de licitação, efetuando posteriormente o
pagamento de serviços cuja entrega não fora documentalmente comprovada, causando dano ao
erário público.
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XX. Diversamente do suscitado pela defesa dos Apelantes, a suspensão
dos direitos políticos foi ponderadamente aplicada, estabelecendo-se no prazo mínimo previsto
para a prática de ato de improbidade administrativa:
“b.7) a suspensão dos direitos políticos dos condenados GERALDO
LAURO, NIVALDO DE ARAÚJO, HUMBERTO MELO BOSAIPO e JOSÉ
GERALDO RIVA, com a ressalva quanto ao mandato parlamentar deste último, que
entendo ser medida justa e adequada, a fim de afastar os maus servidores e os
negligentes parlamentares da vida pública, por período que sirva de reflexão e lição
pelo agir desviado que cometeram, que fixo em 5 anos – pena mínima prevista no
art. 10 da Lei de Improbidade;
b.8) no que diz respeito aos contabilistas JOEL QUIRINO PEREIRA e
JOSÉ QUIRINO PEREIRA, suspendo seus direitos políticos pelo período de cinco
anos e, ainda, ficam proibidos de contratar com o Poder Público, em qualquer
modalidade de licitação, direta ou indiretamente, por meio de empresas das quais
figurem como sócios, administradores ou prepostos, pelo período de 5 anos.”
Na definição de José Celso de Mello Filho, em “Constituição Federal
Anotada” (p. 408), “Direitos Políticos representam o complexo de relações jurídicas que a
ordem legal e constitucional brasileira institui em favor das pessoas naturais, atribuindo-lhes o
direito de votar e de serem votadas”.
Conforme lição de Pedro Henrique Távora Niess, “não é o
administrador incompetente que deve ser punido com a suspensão dos direitos políticos. É
aquele que age desonestamente; que não pauta seu comportamento pelos ditames da honra;
que atua determinado pela finalidade estranha à idéia de servir, servindo-se, ao contrário, do
cargo para obter vantagens que este lhe possa ilicitamente fornecer” (in “Direitos Políticos”,
p. 24), o que fora observado no caso dos autos.
A doutrina pátria ressalta, ainda, a relevância da aplicação da pena de
perda dos direitos políticos, a qual deve ter seu tempo de duração graduada, não sendo admitida,
ainda, a sua cumulação, em que pese a possibilidadedo ato de improbidade administrativa poder
ser enquadrado em artigos diversos:
“Como já decidido pelo STF: “O exercício e o gozo dos direitos
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políticos perfazem uma das facetas mais importantes dos direitos fundamentais do
cidadão. Remonta uma conquista histórica por séculos batalhada, e que se traduz,
em suma, na possibilidade do indivíduo influir no destino do Estado e opinar, em
uma conjuntura coletiva, na fixação dos fins e das regras aplicáveis a sua
comunidade, histórica e espacialmente contextualizada”. Partindo das disposições
constitucionais, o elemento chave para a compreensão do referido direito reside no
parágrafo único, do art. 1º, da CF/88 (“Todo o poder emana do povo, que o exerce
por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta
Constituição”), combinado com os arts. 14, 15 e 16 da Constituição (Título II, Dos
Direitos e Garantias Fundamentais, Capítulo IV, Dos Direitos Políticos).
Com a suspensão dos direitos políticos há sérios reflexos na vida
política/social do condenado, não podendo esse, durante o período em que vigorar
seus efeitos: a) ser elegível para cargo público (art. 14, § 3º, inciso II); b) perda do
cargo público cuja obtenção tem como pressuposto o pleno exercício dos direitos
políticos (cargos eletivos – art. 55, inciso IV, CF-88, p.ex.) e; c) exercício do direito
de voto.
A gradação da suspensão dos direitos políticos é realizada de forma
diferenciada, sendo de oito a dez anos nas hipóteses do art. 9º; de cinco a oito anos
nas hipóteses do art. 10 e de três a cinco anos quando presente alguma das
situações previstas no art. 11. Relevante ressaltar que não há a soma das penas de
suspensão, ainda que um mesmo ato possa ser enquadrado nos arts. 9º e 11, p.ex.
Havendo diversos atos da mesma natureza, com igualdade de atuação e
que possam ser considerados como vinculados entre si, a pena de suspensão dos
direitos políticos não deve ser aplicada de forma cumulativa, mas por apenas um
período, sob pena de tornar-se uma cassação de direitos políticos em perpétua,
quando deve ser temporária. Ao optar pela suspensão, o objetivo da norma não foi
impor uma pena que pudesse ter a natureza da cassação. Esta posição resta
ratificada pelo STF, com uma ampliação dos efeitos da condenação por ato de
improbidade administrativa”
(in
“Comentários
à
Lei
de
Improbidade
Administrativa”, Ed. Revista dos Tribunais, 2. ed, p. 155/156).
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Assim, ao fixar o período de suspensão dos direitos políticos do
apelante José Geraldo Riva, no prazo mínimo de 05 (cinco) anos previsto na legislação hodierna,
diante de todo o conjunto probatório que aponta a sua responsabilidade pelos atos de
improbidade administrativa, agiu com o acerto o Magistrado sentenciante, consoante
entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO.
AGRAVO
REGIMENTAL
DO
RECURSO
ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AS SANÇÕES DO ART. 12 DA
LEI 8.429/92 PODEM SER APLICADAS ISOLADA OU CUMULATIVAMENTE.
NESTE CASO FORAM APLICADAS AO AGRAVANTE AS SANÇÕES DE
SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS, DO PAGAMENTO DE MULTA CIVIL
E DE PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO OU DE
RECEBER BENEFÍCIOS FISCAIS OU CREDITÍCIOS. AS SANÇÕES FORAM
FIXADAS PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM DE FORMA FUNDAMENTADA E
RAZOÁVEL,
NO
MÍNIMO
PROPORCIONALIDADE
CONCLUSÃO
LEGAL.
NÃO
VIOLAÇÃO
CONFIGURADA.
DEMANDARIA
A
AO
A
PRINCÍPIO
ALTERAÇÃO
INCURSÃO
NO
DA
DESSA
ACERVO
FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DO ÓBICE PREVISTO NA
SÚMULA
7/STJ.
CONHECIMENTO
PARECER DO
E
MINISTÉRIO
DESPROVIMENTO
DO
PÚBLICO
PELO
RECURSO.
NÃO
AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Nos termos do art. 12 da Lei 8.429/92, nas casos de condenação por
prática de ato de improbidade administrativa, na fixação das penas, que podem ser
aplicadas isolada ou cumulativamente, o juiz levará em conta a extensão do dano
causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.
2. In casu as instâncias de origem condenaram o recorrente à suspensão
de seus direitos políticos por 3 anos, ao pagamento de multa civil no valor
equivalente a 5 vezes o valor do último salário recebido por ele como Vereador da
Câmara Municipal de Contagem/MG, bem como à pena de proibição de contratar
com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios,
direita ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja
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sócio majoritário pelo prazo de 3 anos.
3. As sanções foram determinadas de forma fundamentada e razoável,
amparadas no conjunto fático-probatório dos autos e nas peculiaridades do caso,
tendo, inclusive, sido fixadas nos limites mínimos determinados pelo art. 12, III da
Lei 8.429/97, não havendo que se falar, portanto, em violação aos princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade.
4.
Agravo Regimental de JOSÉ NUNES DOS SANTOS desprovido.
(AgRg no REsp 1199252/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe 15/02/2012)
XXI - Quanto à perda das funções dos apelantes NIVALDO e
GERALDO LAURO, ressaltou a sentença recorrida a participação direta e decisiva na prática da
conduta ímproba:
“b.6) decreto a perda da função dos servidores Geraldo Lauro e Nivaldo
de Araújo, posto que, conforme ficou assentado, a participação de ambos no
esquema se revelou decisiva e suas condutas bastante graves, já que, sem a
colaboração direta de servidores qualificados, que atuam em setores estratégicos,
como os postos em que se achavam na organização, a fraude simplesmente não seria
possível com o nível de efetividade e eficácia verificadas.”
A doutrina pátria aponta a possibilidadede perda da função pública, em
decorrência da prática de ato de improbidade administrativa, como forma de preservar o erário
público das ações de pessoas que ingressam na Administração Pública com o fito de lesá-la,
conforme ressaltou LUIZ MANOEL GOMES JÚNIOR e ROGÉRIO FAVRETO:
“Pena relevante é a da perda da função pública, ou seja, o agente
condenado pela prática de um ato de improbidade administrativa irá perder a
função pública. Mas qual função pública?
Entendemos que a finalidade da norma é afastar da vida pública aquele
que cometeu ato de improbidade administrativa, evitando assim que novas
ilegalidades sejam praticadas. Deste modo, a perda da função é daquela que
eventualmente estiver sendo ocupada pelo condenado, quando do trânsito em
julgado, ainda que o cargo tenha sido obtido antes da prática do ato de improbidade
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administrativa questionado. Admitir o contrário seria tornar inócuo o texto legal, já
que, no caso de mandato eletivo, p. ex., o processo jamais estaria terminado, com
trânsito em julgado, antes do período legal de duração do mesmo. Ainda que o ato
seja praticado vinculado a uma determinada função pública, o relevante é aquela na
qual esteja o agente quando do trânsito em julgado, ainda que eletiva ou obtida em
concurso público. É a pena por praticar ato de improbidade administrativa.” (in
Comentários à lei de improbidade administrativa – 2. ed – São Paulo : Editora
Revista dos Tribunais, 2012 – p. 153/154).
Nesse sentido, posicionou-se esta Corte de Justiça:
RECURSO
DE
APELAÇÃO
-
AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA
-
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - CONDUTA CONFIGURADA - PROVA
ROBUSTA - APLICAÇÃO DE MULTA - PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA SUSPENSÃO DOS DIREITTOS POLÍTICOS - VEDAÇÃO DE CONTRATAR COM
O PODER PÚBLICO - CUMULAÇÃO DAS SANÇÕES - PRINCÍPIO DA
PROPORCIONALIDADE ATENDIDO - RECURSO IMPROVIDO. Para a
caracterização do ato de improbidade administrativa basta a lesão aos princípios
constitucionais da Administração Pública. A apropriação de parte dos vencimentos
de servidor contratado
pela
Câmara Municipal
ofende
aos
princípios
constitucionais da Administração, em especial da ilegalidade e da moralidade.
Configurada a improbidade administrativa, deve ser obedecido o princípio da
proporcionalidade na aplicação da penalidade prevista no art. 12, I, da Lei nº
8.429/92. Diante dos fatos demonstrados no caso judicializado e em juízo expresso
de razoabilidade, escorreita a condenação do Apelante na perda da função pública,
suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa e suspensão de contratar com
o Poder Público. (TJMT - Ap 64218/2009, DESA.CLARICE CLAUDINO DA SILVA,
QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 09/03/2010, Data da publicação
no DJE 24/03/2010)
No mesmo sentido, posicionou-se o Desembargador Borelli Thomaz, do
Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento do RAC 769.742-5/2-00, aos 24.06.2009, ao
afirmar que “a condenação por improbidade atinge o ímprobo no cargo ou função públicos em
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que esteja, o que autoriza concluir pela aplicação da pena de perda da função pública exercida
pelos réus, motivo por que é dado provimento ao recurso da Prefeitura Municipal.”
XXII - Acerca da aventada violação ao princípio da congruência,
suscitada pela defesa dos apelantes JOEL e JOSÉ QUIRINO, constata-se a sua inaplicabilidade
no presente caso, eis que, diversamente do alegado, houve demonstração inconteste de prejuízo
ao erário, eis que comprovado o desvio de recurso público, não sendo demonstrado julgamento
extra petita na sentença proferida.
Nesse sentido, posicionou-se o Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. MERA INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS
SUPOSTAMENTE
VIOLADOS.
SÚMULA
284/STF.
ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR PÚBLICO. DEFERIMENTO DE PROGRESSÃO FUNCIONAL COM
BASE
EM
LEGISLAÇÃO
DIVERSA
DA
APONTADA
NA
INICIAL.
POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DO JURA NOVITA CURIA. ART. 460 DO CPC.
JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Nas razões de recurso
especial, a recorrente requereu o restabelecimento da plena vigência dos arts. 189
da Lei n. 8.112/90; 3º e 7º da Lei n. 8.627/93; todavia, deixou de cotejar e explicitar
os motivos pelos quais os comandos normativos deixaram de ser aplicados.
Incidência da Súmula 284/STF. 2. Não ocorre julgamento extra petita quando o juiz
aplica o direito ao caso concreto sob fundamentos diversos dos apresentados pela
parte, entendimento que afasta a suposta violação do art. 460 do CPC. Agravo
regimental improvido (STJ - AgRg no AREsp 34.024/MG, Rel. Min. Humberto
Martins, Segunda Turma, julgado em 25/10/2011, DJe 04/11/2011)
PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 128 E 460 DO CPC.
JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO-OCORRÊNCIA. 1. A solução integral da
controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do
CPC. 2. Não há julgamento extra petita se examinado o pedido e aplicado o direito
com fundamentação diversa da apontada na Petição inicial. Aplicação do princípio
jura novit curia. Precedentes do STJ. 3. Agravo Regimental não provido (STJ - AgRg
no Ag 1.327.528/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 3/2/2011)
AGRAVO
REGIMENTAL.
PRINCÍPIO
DA
CONGRUÊNCIA.
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JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA.
1. Para que se verifique ofensa ao princípio da congruência, encartado
nos arts. 128 e 460, ambos do CPC, é necessário que a decisão ultrapasse o limite
dos pedidos deduzidos no processo, o que não ocorreu no caso.
2. Não constitui julgamento extra petita quando a decisão representa
mera consequência lógica do julgado. Precedentes.
3. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no AREsp 195.602/PA, Rel. Ministro CASTRO MEIRA,
SEGUNDA TURMA, julgado em 04/10/2012, DJe 11/10/2012)
XXIII. Quanto ao afastamento parcial do Apelante José Geraldo Riva
das funções administrativas e de gestão na Presidência da Assembleia Legislativa, impõe-se
grafar que a decisão foi objeto de apreciação dos mais diversos recursos, todos indeferidos,
assim enumerados:
1.
Suspensão de Execução de Sentença n.º 112.827/2009 -
Requerente Assembleia Legislativa do Estado – Indeferido pelo Des. Paulo da
Cunha, no exercício da Presidência do TJ, em 08.10.2009 (p. 2283-2299-Vol XII)
2.
Suspensão de Execução de Sentença n.º 113.505/2009 -
Requerente Deputado José Geraldo Riva – Indeferido pelo Des. Paulo da Cunha, no
exercício da Presidência do TJ, em 08.10.2009 (p. 2301-2315-Vol XII)
3.
Suspensão de Execução de Sentença n.º 19.892/2010 -
Requerente Deputado José Geraldo Riva – Indeferido pelo Des. José Silvério
Gomes, Presidente do TJ, em 19.03.2010 (p. 5.311-5.315-VolXXVII)
4.
Suspensão de Execução de Sentença n.º 1.215-MT –
Requerente: José Geraldo Riva - Indeferido Ministro César Asfor Rocha, Presidente
do STJ, em 14.abril.2010.
5.
Recurso de Agravo de Instrumento n.º 113.742/2009 – Relatora
Desembargadora Clarice Claudino Silva – julgado em 08.06.2010 – Desprovido (do
julgamento participaram o Des. Márcio Vidal e Dra. WandymaraPaiva Zanolo, Juíza
Convocada).
6.
Recurso de Agravo de Instrumento n.º 46.987/2010 – Teve a
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pretensão liminar indeferida pela Dra. Wandymara Paiva Zanolo e, não teve o
julgamento de mérito conhecido porque interposto em duplicidade com o anterior.
Julgaqdo em 28.07.2010 (Des. Clarice Claudino da Silva, Des. Juvenal Pereira da
Silva e Des. Marilsen Andrade Adário)
7.
Mandado de Segurança 139.841/2009 – Rel Desembargador
José Tadeu Cury que concedeu liminar para suspender a decisão da Des. Clarice
Claudino Silva no RAI n.º133.742/2009 e conceder o provimento negado pela
Relatora, para receber o Apelo da sentença recorrida em ambos os efeitos, nas
vésperas do recesso forense (p. 5362-5368)
8.
Agravo Regimental n.º 5.143/2010 – interposto pelo Ministério
Público contra a liminar de segurança anteriormente citada.
Relatora
Desembargadora Marilsen Andrade Adário cassou a liminar do Mandado de
Segurança e manteve a decisão da Des. Clarice Claudino Sival, em 17.05.2010 (p.
5.339-5.361)
Importante consignar que excerto da sentença recorrida foi utilizado
como razão de decidir do Ministro Presidente do Superior Tribunal de Justiça, no Pedido de
Suspensão de Sentença n.º 1.215-MT, litteris:
“... considerando a gravidade da conduta do Deputado José Geraldo
Riva e a necessidade de reparação imediata à moralidade administrativa;
considerando que os valores desviados deverão ser revertidos ao órgão público em
que o condenado exerce as funções de Presidente; considerando que as sanções da
lei têm força pedagógica e intimidadora no sentido de inibir a reiteração da conduta
ilícita (REsp. 664.440/MG); considerando que a improbidade reconhecida é
diretamente proveniente das funções administrativas por ele desempenhadas;
considerando que a sua presença à frente da Assembleia Legislativa do Estado,
manejando amplos poderes de gestão financeira e contratação de serviços a
terceiros traz inegáveis riscos de recidiva e prejuízos ao normal cumprimento desta
decisão; considerando que, se substituído por outro parlamentar não haverá riscos à
continuidade dos relevantes serviços administrativos daquele r. órgão público;
considerando, por fim, que o pedido de decretação da perda da função pública foi
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indeferido por este juízo e que o afastamento parcial das funções é plenamente
admitido (como sanção aliud porém minus REsp.439280, Rel. Min. Luiz Fux),
determino o imediato afastamento do condenado José Geraldo Riva do exercício de
suas funções administrativas e de gestão inerentes ao cargo de Presidente da
Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, de modo a impedir semelhantes
desvios e qualquer tipo de obstaculização da presente decisão.
Consigno, a propósito, que a presente sanção não interfere nas funções
político-parlamentares da
Presidência, incidindo
unicamente nas funções
administrativas do cargo do condenado, que deverá ser pessoalmente intimado para
imediato cumprimento da presente ordem judicial.”
Entretanto, considerando que o tema é objeto do Recurso Adesivo
proposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, passarei a analisá-lo juntamente com
aquele.
XXIV. Quanto à aplicação da pena de multa, a sentença em apreço a
aplicou exclusivamenteaos apelantes-gestores José Geraldo Riva e Humberto Melo Bosaipo:
“b.3) multa civil de uma vez o valor do dano devidamente corrigido e
acrescido dos juros legais, exclusivamente para os condenados gestores, José Riva
e Humberto Bosaipo, cujas condições econômico-financeiras são reconhecidas
publicamente, além de perceberem subsídios mensais em valores consideráveis;”
A aplicação de multa civil, que não ostenta feição indenizatória, é
perfeitamente compatível com os atos de improbidade tipificados no art. 10 da Lei n. 8.429/92,
conforme entendimento dos TribunaisPátrios:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
ATOS DE IMPROBIDADE DOS ARTS. 10 E 11 DA LEI 8.429/92. PREJUÍZO AO
ERÁRIO E VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
PROPORCIONALIDADE E ADEQUAÇÃO NA APLICAÇÃO DAS PENALIDADES.
1. Configura ato de improbidade administrativa, art. 10, caput, da Lei nº 8.429/92,
causar lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje
perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens
ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei. O art. 11 da Lei 8.429/92 diz
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respeito a atos que atentem contra os princípios da administração pública, dispondo
em seu inciso II que configura ato de improbidade administrativa retardar ou deixar
de praticar, indevidamente, ato de ofício. 2. As provas carreadas demonstram a
existência de lesão ao erário e de má-fé, premissa do ato ilegal e ímprobo, de ofensa
aos princípios constitucionais da Administração Pública da legalidade, da
moralidade, da impessoalidade, de modo a configurar os atos de improbidade
administrativa imputados ao réu previstos nos arts. 10, caput, e 11, II, da Lei 8.429.
3. A aplicação das penalidades previstas na LIA está razoável (adequada, sensata,
coerente) e proporcional (compatível com a gravidade e extensão do dano - material
e moral) ao ato de improbidade praticado. A multa civil não tem natureza
indenizatória, mas simplesmente punitiva, de modo que o julgador deve levar em
consideração a gravidade do fato, considerando a natureza do cargo, as
responsabilidades do agente, o elemento subjetivo, a forma de atuação e os reflexos
do
comportamento
ímprobo
na
sociedade.
(TRF1
-
AC
0001481-22.2004.4.01.4000/PI, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL TOURINHO
NETO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.280 de 05/04/2013)
Esse é, ainda, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
ART. 535 DO CPC. OFENSA. AUSÊNCIA. LEI DE IMPROBIDADE. PREFEITO.
APLICABILIDADE. MULTA CIVIL. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E
RAZOABILIDADE.
1. O acórdão impugnado, examinando as provas dos autos, bem ou mal,
solucionou a controvérsia analisando todas as questões necessárias ao desate da
lide, inexistindo ofensa ao artigo 535 do Código de Processo Civil.
2. A Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) aplica-se a
prefeito, máxime porque a Lei de Crimes de Responsabilidade (1.070/50) somente
abrange as autoridades elencadas no seu art. 2º, quais sejam: o Presidente da
República, os Ministros de Estado, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e o
Procurador-Geral da República. Precedentes.
3. A multa civil não tem natureza indenizatória, mas punitiva, não
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estando, portanto, atrelada à comprovação de qualquer prejuízo ao erário.
Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1152717/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA,
SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 06/12/2012)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL.
ALÍNEA "A" DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. OFENSA AO ART. 535 DO
CPC.
INOCORRÊNCIA.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
SANÇÃO
APLICADA. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PENA PROPORCIONAL AO CASO
CONCRETO. ALÍNEA "C" DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE
INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL SOBRE O QUAL SUPOSTAMENTE
RECAI A CONTROVÉRSIA. SÚMULA N. 284 DO STF, POR ANALOGIA.
1. Não viola o artigo 535 do CPC, tampouco nega prestação
jurisdicional, acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos
argumentos trazidos pelo vencido, adota fundamentação suficiente para decidir de
modo integral a controvérsia, conforme ocorreu no caso em exame.
2. A multa civil fixada em dez vezes a remuneração percebida pelo
recorrente enquanto Prefeito atende as peculiaridades do caso concreto,
especialmente levando em consideração que o recorrente não atendeu a tentativa do
MP de firmar um termo de ajustamento de conduta para regularizar a situação. Não
se trata de quantia objetiva ou subjetivamente exorbitante, a merecer redução,
também levando-se em conta que a multa civil foi a única sanção aplicada na
hipótese.
3. Impossível conhecer do especial interposto com fundamento na alínea
"c" do permissivo constitucional. É que, mesmo nestes casos, é necessária a
indicação do dispositivo da legislação infraconstitucional federal sobre o qual recai
a divergência, sob pena de atração da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal,
por analogia (fundamentação deficiente). Precedentes.
4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, não provido.
(REsp 1291762/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA
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TURMA, julgado em 27/03/2012, DJe 10/04/2012)
O montante condenatório afixado na sentença levou em consideração o
valor pago à empresa SEREIA PUBLICIDADE E PROPAGANDA por serviços
documentalmente não comprovados:
“b.1) ressarcimento, solidário, dos danos causados aos cofres da
Assembléia Legislativa do Estado de Mato Grosso, no montante de R$
2.656.921,20 (dois milhões, seiscentos e cinqüenta e seis mil, novecentos e vinte e
um reais e vinte centavos), os quais deverão ser devidamente corrigidos
monetariamente, e acrescidos de juros legais, desde a época do desfalque até a
data do efetivo ressarcimento;
b.2) indisponibilidade de bens dos condenados, até o limite do valor a
ser ressarcido devidamente corrigido e com juros legais;”
A fixação de valor atribuído a título do ressarcimento ao erário,
adotando-se por critério o dano provocado à Administração Pública, encontra respaldo na
jurisprudência dos Tribunais Superiores, do qual se extrai excerto do voto proferido pelo
eminente Ministro Castro Meira, no julgamento do AgRg no REsp 1.152.717-MG, perante o
Superior Tribunalde Justiça, que elucida a questão:
“Também não deve ser acolhida a assertiva de ofensa aos princípios da
proporcionalidade e razoabilidade quando da aplicação da pena de multa civil pelo
aresto recorrido, ao argumento de que não houve prejuízo ao erário. A doutrina é
unânime em afirmar que a multa civil não tem natureza indenizatória, mas punitiva,
não estando, portanto, atrelada à comprovação de qualquer prejuízo ao erário.
Nesse sentido, o ensinamento doutrinário:
“Partindo-se dos critérios utilizados pelo legislador, afigura-se
adequado o patamar das multas cominadas, o que, aliado a uma aplicação justa e
ponderada, culminará em valorizar as virtudes e afastar os inconvenientes do
instituto. Cumpre ressaltar que a multa ora analisada tem natureza civil e
sancionatória, o que inviabiliza o aproveitamento de argumentos comumente
relacionados à multa aplicada na esfera penal, em especial a assertiva de que ela
não seria transmissível aos herdeiros do ímprobo falecido. Como foi oportunamente
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visto, diversa é a solução nesta seara. No mais, considerando a previsão autônoma
de ressarcimento do dano, não há que se falar em caráter indenizatório da multa.
Esta não se encontra alicerçada em uma relação de equilíbrio com o dano causado,
que é valorado unicamente para fins de fixação do montante da multa, a qual
sempre atingirá patamares superiores aos do dano” (Emerson Garcia e Rogério
Pacheco Alves, Improbidade Administrativa, 3ª ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen
Juris, 2006, pp. 482-483).
A multa civil não tem natureza indenizatória, mas simplesmente punitiva.
E, perante a sua índole genuinamente corretiva, não se estende aos sucessores do
agente condenado por improbidade (Marino Pazzaglini Filho, Lei de Improbidade
Administrativa Comentada, 3ª ed., São Paulo: Editora Atlas, 2006, pp. 152-153).
Nesse toar é o recente precedente da Segunda Turma de minha relatoria:
REsp 1.162.063/SP, DJe de 22.9.2010. Assim, mostra-se compatível com os atos de
improbidade tipificados no art. 11 da Lei 8.429/92 a aplicação da multa civil – no
montante de 100% do valor da obra irregular R$ 12.000,00 (doze mil reais) – eis
que não ostenta feição indenizatória, mas punitiva. Além disso, de acordo com os
fatos consignados no aresto recorrido, não se mostra desarrazoado o montante
fixado a título de multa civil.”
Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,mantenho na
íntegra a sentença apelada, razão pela qual NEGO PROVIMENTO aos Apelos de todos os
Requeridos.
É como voto.
V O T O (APELO ADESIVO DO MINISTÉRIO PÚBLICO)
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(RELATORA)
Egrégia Câmara:
I. Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo MINISTÉRIO
PÚBLICO adesivamente ao Recurso manejado pelo Requeridos no bojo da Ação Civil Pública
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em contento.
II. Destaca o Recorrente que, após a constatação de indícios concretos
de práticas lesivas ao patrimônio público, ajuizou Ação Civil Pública por ato de improbidade
contra José Geraldo Riva, Humberto Melo Bosaipo, Luiz Eugênio de Godoy, Nivaldo de
Araújo, Geraldo Lauro, José Quirino Pereira e Joel Quirino Pereira.
III. O Juízo da Vara Especializada de Ação Civil Pública e Ação
Popular desta Capital julgou parcialmente procedente o pedido inaugural, “condenando os
requeridos por improbidade administrativa e à reparação do dano, mas deferindo, tão-somente,
o afastamento do requerido José Geraldo Riva de suas funções financeiras e administrativas na
assembleia legislativa do estado de Mato Grosso”, sem determinar a perda do cargo por parte
de Humberto de Melo Bosaipo. (p. 5280 v. XXVII)
IV. Na parte dispositiva da sentença recorrida, o magistrado prolator
destacou, litteris:
“b.4) deixo de decretar a perda da função pública dos requeridos José
Geraldo Riva, que é Deputado Estadual, e Humberto Bosaipo que, atualmente, é
Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado, porque as hipóteses de cassação de
mandato parlamentar e de decretação de perda do cargo vitalício de Conselheiro
de Tribunal têm regime constitucional distinto e demandam foro diferenciado para
tal declaração.”
V. Irresignado, o Parquet sustenta a possibilidade da aplicação das
sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa em sua integralidade, em especial, com
relação à perda do cargo público. Cita entendimento doutrinário.
VI. Acentua que o Recorrido JOSÉ GERALDO RIVA, deve ser afastado
das funções políticas e parlamentares inerentes ao cargo de Presidente da Assembléia
Legislativa ou qualquer outro cargo na Mesa Diretora, sem interferência do mandato
parlamentar, a par da utilização do poder político da função para a prática dos atos de
improbidade apurados nos autos.
VII. Sublinha em relação ao Recorrido HUMBERTO DE MELO
BOSAIPO, que a perda do cargo público é perfeitamente possível, em virtude da prática de ato
de improbidade, podendo ser decretada por sentença judicial,em decisão monocrática.
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VIII. Destaca a incompatibilidade do exercício da função pública de
Conselheiro com a condenação pela prática de atos ímprobos, a luz do art. 49, §1º, inciso II, da
Constituição do Estado de Mato Grosso.
IX. Invoca a aplicação do princípio da isonomia em relação à aplicação
das penalidades aos Requeridos, bem assim ao princípio republicano, que visa “proteger as
próprias instituições e a probidade administrativa, de modo que, sendo reconhecido que o
agente praticou ato de improbidade, impõe-se a restrição de acesso a funções públicas, com a
pena de perda do cargo eventualmente ocupado, conforme expressamente previsto pela
Constituição (art. 37, § 4º) e legislação que a regulamentou (Lei 8.437/92, art. 12).” ( p. 5293)
X. Alternativamente, argumenta que a suspensão dos direitos políticos
implicanecessariamente na impossibilidadeda continuidade de exercício de cargo público.
XI. Pugna, assim, pelo provimento do recurso a fim de que seja
decretada a perda de toda e qualquer função que o Deputado JOSÉ GERALDO RIVA exerça
na Mesa Diretora da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, bem como a perda da
função de Conselheiro do Tribunal de Constas do Recorrido HUMBERTO MELO
BOSAIPO. (p. 5276/5306)
XII. O Apelado JOSÉ GERALDO RIVA apresentou contra-razões,
destacando que a perda da função pública depende do trânsito em julgado de sentença
condenatória, nos termos do artigo 20 da Lei nº. 8.429/92, e que o afastamento das funções
públicas só tem razão de ser no caso de prejuízo à instrução processual, o qual não ocorre no
presente caso.
Enfatiza também que as sanções previstas na LIA tem aspectos penais
incidentes, não podendo ser aplicada na sua integralidade, devendo ser observado neste caso o
Decreto-Lei nº. 201/67, que prevê a competência dos Tribunais para processar e julgar os casos
de crimes de responsabilidade, bem assim a Lei nº. 1.079/1950, de aplicabilidade específica ao
Deputado Estadual. (p. 5315/5335)
XIII. O Recorrido HUMBERTO MELO BOSAIPO apresentou
contra-razões à p. 5393-5395, ressaltando a impossibilidadeda perda da função pública seja pela
ausência de pedido expresso na inicial,seja pela nulidade da ação de base, argüida em Recurso de
Apelação próprio.
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XIV. Dessa forma, o cerne da questão posta nessa apelação, na forma
adesiva, é a possibilidade ou não da aplicabilidade da sanção “perda do cargo” aos agentes
políticos pela prática de ato ímprobo.
XV. Nas verdadeiras Democracias, “a regra fundamental é: quanto mais
elevadas e relevantes as funções assumidas pelo agente público, maior há de ser o grau de sua
responsabilidade, e não o contrário, como se propõe nestes autos”. (BRASIL, Rcl. 2138/DF –
Distrito Federal. Supremo Tribunal Federal. Relator: Min. Nelson Jobim. Julgamento:
13.06.2007. Órgão Julgador: TribunalPleno. Arquivo PDF, p. 343)
XVI. Depreende-se dos autos que os Recorridos foram condenados pela
prática de atos ímprobos descritos no art. 10 da Lei 8.429/92, como destacado na sentença,
litteris:
“A repercussão social é grave. Como parlamentares, frustraram a
confiança do povo, que os elegeu para que provessem o ordenamento jurídico de leis
justas e fiscalizassem, com acuidade, o uso adequado do dinheiro público por parte
do Poder Executivo. Demonstraram grave desonestidade funcional com suas
condutas, plenamente subsumidas no tipo legal descrito no art. 10 da Lei nº
8.429/92, assim redigido:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao
erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial,
desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das
entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
Comentando o referido dispositivo, Mauro Roberto Gomes de Mattos
salienta:
“...Diversos são os desvios de verbas públicas, sendo noticiados pelos
veículos de informação jornalísticas, que agentes públicos não cumprem suas
obrigações como deveriam, pagando serviços inexistentes, através da emissão de
notas fiscais frias, ou promovendo outros ilegais artifícios para encobrir a
apropriação ou dilapidação dos bens (valores) do ente de direito público.
Visa, portanto, o presente dispositivo, colocar um ponto final nesses
desmandos dos agentes públicos que, sem pudor algum, tratam o dinheiro público
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como se fosse um lixo, gerando perdas consideráveis, que são pagas por todos os
contribuintes.” (Limite da Improbidade Administrativa, 3ª ed. Ed. América Jurídica,
p. 285).” (p. 2258-2259– VolumeXII )
XVII. A Lei de Regência, no seu artigo 12, traz as sanções a serem
aplicadas aos atos de improbidade exemplificados nos artigos 9º, 10 e 11, dentre as quais,
sublinho:
“Art.
12.
Independentemente
das
sanções
penais,
civis
e
administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de
improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou
cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº
12.120, de 2009).
(...)
II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos
bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta
circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a
oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição
de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da
qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;” [Grifei]
XVIII. Importante frisar que o Apelante busca em verdade o
afastamento definitivo do Recorrido JOSÉ GERALDO RIVA das funções da Mesa Diretora da
Assembleia Legislativa do Estado de Mato de Grosso, uma vez que a prática dos atos de
improbidade se deu em decorrência do exercício de função desta natureza, bem como a perda do
cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, em relação ao segundo
Recorrido HUMBERTO MELO BOSAIPO. Destaco que a perda do mandato eletivo, em
relação ao primeiro Recorrido, não é objeto do pedido recursal.
XIX. É ponto pacífico na jurisprudência e na doutrina a aplicabilidadeda
Lei nº. 8.429/92 aos agentes políticos e isto já foi decidido em preliminar de mérito do caso em
comento. No entanto, somente para reforço de argumentação, impõe-se a menção ao
entendimento jurisprudencialdos tribunais superiores:
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“ADMINISTRATIVO.
PROCESSUAL
CIVIL.
AÇÃO
DE
IMPROBIDADE. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 535 E 523 DO CPC. LIA.
APLICABILIDADE A AGENTES POLÍTICOS.
1. Trata-se de Ação Civil Pública proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO
de São Paulo contra prefeito e outros agentes públicos por utilização indevida de
bens da municipalidade.
2. A questão acerca da aplicabilidade da LIA aos agentes políticos está
firmada no STJ no sentido de que: a) os agentes políticos se submetem aos
ditames da Lei de Improbidade Administrativa, sem prejuízo da responsabilização
política e criminal estabelecida no Decreto-Lei 201/1967; e b) o STF, no
julgamento da Reclamação 2.138, apenas afastou a incidência da Lei 8.429/1992
com relação ao Ministro de Estado então reclamante, e nos termos da Lei
1.079/1950, que não se aplica a prefeitos e vereadores.
(...)”
(AgRg no
AREsp 48.833/SP, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 18/03/2013)
“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGENTES POLÍTICOS. APLICABILIDADE
DA NORMA. PRECEDENTES DO STJ INCLUSIVE DE SUA CORTE ESPECIAL.
1. Trata-se, na origem, de Ação Civil Pública contra ato de
improbidade praticado pela então Secretária de Estado de Educação de Sergipe em
face de irregularidades apontadas pelo Conselho de Alimentação Escolar
referentes ao fornecimento de carne para merenda das escolas públicas daquele
ente da federação. Não obstante, o Tribunal Regional Federal a quo entendeu pela
impetinência da aplicação da Lei de Improbidade Administrativa ao caso em tela,
tendo em vista que a parte ora recorrida era, ao tempo dos fatos, agente político.
2. A esse respeito, destaca-se que, a jurisprudência do STJ, inclusive
da Corte Especial, expõe entendimento segundo o qual, "excetuada a hipótese de
atos de improbidade praticados pelo Presidente da República (art. 85, V), cujo
julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal (art. 86), não há
norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime
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de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade previstas
no art. 37, § 4.º. Seria incompatível com a Constituição eventual preceito
normativo infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza" (Rcl
2.790/SC, DJe de 04/03/2010 e Rcl 2.115, DJe de 16.12.09).
3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no AREsp
265.989/SE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 18/02/2013)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AGENTE
POLÍTICO. POSSIBILIDADE JURÍDICA. CRIME DE RESPONSABILIDADE.
NATUREZA DIVERSA. Por expressa disposição legal, é a ação civil pública, de
natureza civil, meio adequado para se processar agente político por prática de ato
de improbidade, independentemente de sua conduta configurar crime de
responsabilidade previsto no Decreto-Lei nº. 201/67". (TJMG, Numeração Única:
0570229-42.2010.8.13.0000, Relator: Des. ANTÔNIO SÉRVULO, data da
Publicação: 13/05/2011).
“... não há qualquer impedimento para que os integrantes do Poder
Legislativo na prática de atos administrativos venham a ser responsabilizados
civilmente pela prática, caso sejam sujeitos ativos de atos de improbidade, que
inclusive pode acarretar a perda do mandato, ante a expressa previsão do inciso
V do art. 15 da CF.17
(...)
17. ‘Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou
suspensão só se dará nos casos de: (...) V – improbidade administrativa, nos
termos do art. 37, § 4º.” (GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Comentários à Lei
de Improbidade Administrativa.2ª Edição. Editora Revista dos Tribunais, p. 47)
XX. O objetivo precípuo da Lei de Improbidade Administrativaé a tutela
ao erário bem como dos princípios da Administração, o que lhe confere natureza mista, isto é,
civil e administrativa, e embora referida norma preveja, como penalidade, sanções políticas, isso
não altera sua essência.
XXI. Sobreleva anotar que a própria Constituição da República
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preconiza a independência das esferas ao estabelecer, no seu artigo 37, § 4º, que “os atos de
improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função
pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação
previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”. Por sua vez, o artigo 15, inciso V, ao
relacionar os casos em que se dá a perda ou suspensão dos direitos políticos, expressamente
inclui a “improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.” (DI PIETRO, 2004, p. 700)
XXII. Registro, em que pesem as contrarrazões recursais, acerca da
aplicabilidade da Lei nº. 1.079/50, tem-se que os Recorridos quando praticaram os atos de
improbidade na condição de Deputados Estaduais, e estes não sofrem responsabilização pelos
chamados crimes de responsabilidade, sendo uníssono o entendimento de que a eles se aplicam
normalmente as demais sanções da Lei nº. 8.429/1992.
XXIII. Ademais, o paradigma (Reclamação nº 2138) não se aplica a
hipótese, porquanto exarado em controle difuso de constitucionalidade, desprovido de força
vinculante, portanto, legitima a aplicação da lei nº 8.429/92, pois dirigida e destinada a todos os
agentes públicos, dentre eles os agentes políticos.
XXIV. Aliás, extrai-se do artigo 1º da referida Lei nº 8.429/92 a
distinção de plano quais pessoas estariam sujeitos à sua esfera de responsabilidade, utilizando-se
da expressão mais ampla possível, de modo a alcançar a generalidade das pessoas que, de
qualquer forma, exercem encargo público, como por exemplo, os agentes políticos, litteris:
“Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente
público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios,
de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para
cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta
por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.”
XXV. Anoto, que o seu artigo 18 é taxativo em afirmar a natureza civil
da ação de reparação de dano, não se confundindo com as ações de natureza penal.
XXVI. Ademais, é de se observar que o referido diploma (Lei nº.
1.079/50) não se refere a outros cargos, catalogando somente e taxativamente, Presidente da
República, ministros de Estado, ministros do Supremo Tribunal Federal, procurador-geral da
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República, Governadores e Secretários de Estado stricto sensu, sendo certo que os cargos de
Deputado Estadual e de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado não estão abrangidos pela
norma em destaque. Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
MEMBRO DO CONGRESSO NACIONAL. 1. Os julgados desta Corte apontados
como ofendidos, Reclamação nº. 4.895/DF e nº. 2.138/DF, não tratam da mesma
situação destes autos, portanto cuidaram da competência para o processamento de
ação de improbidade contra ato praticado por Ministro de Estado (art. 102, I, “c”,
da Constituição Federal), circunstância diversa da presente, que envolve membro
do Congresso Nacional, relativamente ao qual a legislação infraconstitucional não
prevê crime de responsabilização. 2. Agravo regimental desprovido.” (STF,
Rcl-AgR 5126/RO – RONDÔNIA.
Rel. Min. Menezes Direito.
Julgamento
22.11.2007)
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO - ALEGADA IMPOSSIBILIDADE
DE APLICAÇÃO DA LEI Nº 8.429/1992, POR MAGISTRADO DE PRIMEIRA
INSTÂNCIA, A AGENTES POLÍTICOS QUE DISPÕEM DE PRERROGATIVA DE
FORO EM MATÉRIA PENAL - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO
EXPLÍCITO - CONHECIMENTO, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DE
OFÍCIO, DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL - MATÉRIA QUE, POR SER
ESTRANHA À PRESENTE CAUSA, NÃO FOI EXAMINADA NA DECISÃO
OBJETO
DO
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO
-
INVOCAÇÃO
DO
PRINCÍPIO"JURA NOVIT CURIA"EM SEDE RECURSAL EXTRAORDINÁRIA DESCABIMENTO - AÇÃO CIVIL POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA COMPETÊNCIA DE MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU, QUER SE CUIDE
DE OCUPANTE DE CARGO PÚBLICO, QUER SE TRATE DE TITULAR DE
MANDATO ELETIVO AINDA NO EXERCÍCIO DAS RESPECTIVAS FUNÇÕES RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
- Não se revela aplicável o princípio "jura novit curia" ao julgamento
do recurso extraordinário, sendo vedado, ao Supremo Tribunal Federal, quando do
exame do apelo extremo, apreciar questões que não tenham sido analisadas, de
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modo expresso, na decisão recorrida. Precedentes.
- Esta Suprema Corte tem advertido que, tratando-se de ação civil por
improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92), mostra-se irrelevante, para efeito de
definição da competência originária dos Tribunais, que se cuide de ocupante de
cargo público ou de titular de mandato eletivo ainda no exercício das respectivas
funções, pois a ação civil em questão deverá ser ajuizada perante magistrado de
primeiro grau. Precedentes.” (STF Segunda Turma - AI 506323 AgR, Rel. Min.
CELSO DE MELLO, julgado em 02/06/2009)
XXVII. Trago à colação trecho do Acórdão do Recurso de Apelação nº.
121201/2010, julgado em 19 de junho de 2012, da Relatoria do eminente Des. Luiz Carlos da
Costa:
“. A Constituição da República Federativa do Brasil qualificou de
eminentemente civis as sanções previstas na citada lei, ao deixar expressa, no art.
37, § 4º, a independência entre as esferas civis, em sentido lato, e criminais: os
atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos,
a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao
erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
As leis nº. 8.429/92 e nº. 1.079/50 convivem na mais plena harmonia, cada qual a
regular, perfeitamente, o seu campo de incidência, uma, de natureza civil, outra,
criminal: tangenciam, mas não se cruzam. Não é juridicamente aceitável– porque
ofensivo ao dogma da igualdade consagrado pela Carta da República (art. 5º, I) –
que tão só os pés descalços, os funcionários de baixo coturno é que poderiam ser
processados por improbidade administrativa, enquanto os do andar de cima
estariam a nadar de braçada, a salvo da aplicação da Lei nº. 8.429/92.” (p. 25,
Des. Luiz Carlos da Costa)
“Deputados Estaduais não se enquadram dentre os agentes políticos
submetidos à Lei nº 1.079/50, que dispõe sobre os crimes de responsabilidade, por
isso devem responder pelos seus atos por meio de ação civil pública de
improbidade administrativa.
(...)
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A Reclamação nº 2.138, proposta no Supremo Tribunal Federal, citada
para justificar que os agentes políticos devem se submeter aos crimes de
responsabilidade (Lei nº 1.079/50) e não à Lei de Improbidade Administrativa (Lei
nº 8.429/92), não lhes serve ao fim pretendido. Isso porque a Rcl 2138 refere-se a
Ministro de Estado, agente político previsto expressamente na Constituição federal
como sujeito ativo de crime de responsabilidade (arts. 52, I e 102, I, “c”),
portanto, diverso do presente caso, em que dois dos apelantes eram Deputados
Estaduais.” (p. 26, Des. Juracy Persiani)
XXVIII. Cito, ainda, julgado do E. Tribunal de Justiça de São Paulo que
bem delimitou a questão:
" Ora, pretendem os agravados a aplicação restritiva de uma das
sanções previstas no artigo 12, da Lei n.° 8.429/92, qual seja, a perda da função
pública. De fato, "medida de caráter obrigatório, conforme se pode inferir do
sistema, é a perda da função pública, na medida em que, se comprovado o ato de
improbidade administrativa, o agente público haverá de perdê-la seja mediante a
persecução judicial civil (ação principal de que trata a Lei 8.429/92), seja na
esfera penal, como efeito da condenação (art. 92, I, do CP), seja na esfera
administrativa (art. 132 da Lei 8.112/90), seja, ainda, na esfera da
responsabilidade política (art. 2º da Lei 1.079/50). Para todas essas modalidades
de responsabilidade, caracterizado o ato de improbidade administrativa, a
Constituição e a legislação infraconstitucional prescrevem a aplicação da pena de
perda da função pública, não podendo o magistrado omiti-la. Frise-se: haja vista a
identidade de razões, a perda da função pública é também obrigatória no regime
da Lei 8.429/92." (ATO DE IMFROBIDADE ADMINISTRATIVA: 15 anos da Lei
8.429/1992, Mateus Bertoncini - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007).
E, ainda, conforme ressaltado pelo agravante nas razões recursais, " o
entendimento de FÁBIO MEDINA OSÓRIO, que pronuncia que o 'agente perde
toda e qualquer função pública que estiver exercendo na atualidade da
condenação exequível', citando-se o exemplo do vereador posteriormente eleito
Prefeito, em que perderá a função exercida ao tempo da condenação (As sanções
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da Lei n° 8.429/92..., RT, 766:99)" (fls. 08).
Nesse sentido: " A sanção de perda da função pública visa a extirpar da
Administração Pública aquele que exibiu inidoneidade (ou inabilitação) moral e
desvio ético para o exercício da função pública, abrangendo qualquer atividade que
o agente esteja exercendo ao tempo da condenação irrecorrível. A simples
configuração do ato de improbidade administrativa não implica condenação
automática da perda da função pública" (STJ-2º T., REsp 924.439, Min. Eliana
Calmon, j.6.8.09, DJ 19.8.09).
Portanto, " não há limitação: se o agente público era ímprobo quando
exercia seu cargo efetivo na Administração Pública estadual, não foi a sentença que
o constituiu na improbidade, mas a sua atuação, de forma que, se ao tempo do
trânsito em julgado ele exerce cargo em comissão na Administração Pública federal
ou outro cargo efetivo, a perda da função pública incidirá.
Do exposto, dá-se provimento ao recurso."
(TJSP - RAI Nº.
990.10.412726-2 - Rel. Des. Pires de Araújo)
XXIX. Dessa forma, diante da gravidade dos atos apurados nos autos,
demonstrando cabalmente a prática de atos ímprobos, impossível o afastamento da Lei de
Improbidade sem manifesto prejuízo à população, pondo em segundo plano os bens que a
Constituição fez questão de proteger.
XXX. Wallace Paiva Martins Júnior, em sua obra Improbidade
Administrativa (São Paulo: Saraiva, 2006, p. 354), citando Aristides Junqueira Alvarenga,
leciona que:
“... das sanções previstas para o agente que tenha praticado algum
ato de improbidade administrativa, as duas mais importantes e compulsórias são
as de suspensão dos direitos políticos e de perda da função pública. Isto porque
o agente público ímprobo, segundo tal autor, além de não poder permanecer
no exercício de suas funções, por não haver lugar para ímprobos na
Administração Pública, deve ser afastado, ainda que temporariamente, da vida
política nacional quer em relação à cidadania ativa (votar), quer em relação à
cidadania passiva (ser votado).” [Grifei]
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
XXXI. Demais disso, o agente político receberia tratamento mais
benéfico que o servidor público comum, eis que este continua sujeito às penalidades em todas as
áreas, o que se mostra totalmente incabível.
XXXI. Destarte, entendo incompatível a continuidade do exercício de
função pública pelos Recorridos, seja junto à mesa Diretora da Assembleia Legislativa, seja
como Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado, com o reconhecimento por decisão judicial
da prática de improbidade administrativa.
XXXIII. Destaco, ainda, que o E. Supremo Tribunal Federal, em recente
decisão monocrática do Min. Joaquim Barbosa, proclamou a competência dos 1ª Instância e,
consequentemente, dos Tribunais de Justiça Estaduais, para o processo e julgamento dos
Conselheiros dos Tribunaisde Contas dos Estados, verbis:
"Trata-se de pedido de medida cautelar em reclamação constitucional
proposta pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro em face de decisão
liminar proferida por ministro do Superior Tribunal de Justiça (Rcl 8.896-MC, rel.
min. João Otávio de Noronha, Dje 01.08.2012).
A decisão reclamada suspendeu o andamento de ação civil pública por
improbidade administrativa 0012537-40.2011.8.19.0001 que foi ajuizada pelo
Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro contra José Gomes Graciosa,
conselheiro do Tribunal de Contas daquela unidade da Federação.
Na reclamação proposta perante o Superior Tribunal de Justiça, José
Gomes Graciosa impugnou acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de
Janeiro que entendeu pela competência de juiz estadual de primeira instância para
processar e julgar a ação de improbidade mencionada.
José Gomes Graciosa alegou, perante o Superior Tribunal de Justiça,
que o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro teria
desrespeitado o entendimento adotado por aquela corte superior no julgamento da
Rcl 4.927, rel. min. Felix Fischer, Corte Especial, DJe 29.06.2011. Segundo
argumentou o então reclamante, o acórdão proferido na Rcl 4.927 consolidou o
entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido da aplicação do foro por
prerrogativa de função para o julgamento de ação de improbidade proposta contra
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conselheiro de tribunal de contas estadual, por força de aplicação extensiva da
regra prevista no inc. I do art. 105 da Constituição.
A cópia da inicial da ação civil pública anexa à inicial da presente
reclamação revela que naqueles autos o ato ímprobo atribuído a José Gomes
Graciosa teria consistido em simular cessão de servidor público municipal que
posteriormente se revelou não ser titular de cargo efetivo.
De acordo com o Ministério Público, tal ato teria permitido que o
servidor requisitado fosse comissionado no gabinete do conselheiro do tribunal de
contas e viesse a receber, nessa condição, verba de representação que não lhe teria
sido paga caso fosse de conhecimento público o fato de que o servidor cedido não
era titular de cargo efetivo em administração municipal. Ainda de acordo com o
que consta da inicial da ação de improbidade, José Gomes Graciosa teria se
beneficiado da cessão fictícia ao se desobrigar de utilizar os cargos de seu gabinete
que efetivamente se destinavam a servidores sem vínculo efetivo. Assim, além de
permitir que o servidor nomeado recebesse verba a que não tinha direito, o ato
imputado a José Gomes Graciosa teria permitido ao conselheiro aumentar a
quantidade de servidores sem vínculo efetivo em seu gabinete, em desacordo com as
normas internas do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro. Ao final de
sua petição, o Ministério Público pediu a condenação de José Gomes Graciosa nas
sanções previstas no inc. II do art. 12 da Lei 8.429/1992 e pleiteou a reposição ao
erário dos valores indevidamente pagos a título de verba de gabinete.
Na decisão contra a qual se dirige a presente reclamação, o min. João
Otávio de Noronha mencionou precedente do Superior Tribunal de Justiça no
sentido de que o juiz de primeira instância não tem competência para julgar ação
de improbidade que possua em seu polo passivo réu com prerrogativa de foro, em
especial se da condenação a ser proferida puder resultar a perda do cargo. O
precedente então invocado – Rcl 2.115-AgR, rel. min. Teori Zavascki, Corte
Especial, DJe 16.12.2009 – menciona em sua ementa o acórdão proferido por esta
Corte na Pet 3.211- QO, rel. p. acórdão min. Menezes Direito, Pleno, DJe
27.06.2008.
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A medida cautelar requerida pelo Ministério Público do Estado do Rio
de Janeiro é no sentido da suspensão da decisão reclamada com a manutenção da
tramitação da ação civil pública por ato de improbidade perante a justiça comum
estadual. O pedido de medida cautelar fundamenta-se na alegação do fumus boni
iuris decorrente da violação, pela decisão reclamada, do entendimento adotado por
este Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 2.797, rel. min. Sepúlveda
Pertence, DJ 19.12.2006. Quanto ao periculum in mora, o reclamante sustenta que
o prosseguimento da ação de improbidade perante juízo incompetente resultará em
provável alegação de nulidade, além de constituir exemplo que poderá
multiplicar-se em situações análogas.
É o relatório.
Decido.
Em linha com o entendimento da maioria desta Corte no julgamento da
Rcl 7.358, rel. min. Ellen Gracie, Pleno, DJe 03.06.2011, é de se admitir a
propositura de reclamação constitucional por membro do Ministério Público
estadual.
Aprecio a medida cautelar em razão da urgência do pedido (inc. VIII do
art. 13 do RISTF).
No julgamento do mérito da ADI 2.797, o Supremo Tribunal Federal,
em precedente vinculante e aplicável erga omnes, declarou a inconstitucionalidade
dos parágrafos 1º e 2º do art. 84 do Código de Processo Penal, introduzidos pela
Lei 10.628/2002, os quais determinavam a extensão do foro criminal por
prerrogativa de função à ação de improbidade.
Logo, a decisão proferida por esta Corte na Pet. 3.211-QO não parece
ter o alcance que tem sido extraído por algumas das decisões proferidas pelo
Superior Tribunal de Justiça, em especial aquelas mencionadas como precedentes
na reclamação na qual foi proferido o ato ora reclamado.
Pode-se dizer que, naquela oportunidade, este Supremo Tribunal
Federal limitou-se a afirmar a sua competência para julgar os ministros desta
Corte Suprema nos casos em que se sustenta a ocorrência de ato de improbidade
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administrativa. Aquele julgamento teve como consequência o arquivamento da ação
de improbidade quanto ao réu com prerrogativa de foro, de acordo com o que já
havia sido requerido pelo Ministério Público naqueles autos. Eventual
reinterpretação do julgado no sentido de estender a regra então adotada a agentes
públicos que não foram mencionados na oportunidade afigura-se, a meu sentir,
ilegítima, uma vez que, tratando-se de competência excepcional, não é possível
estendê-la por meio de raciocínio analógico. Nessa linha de raciocínio, noto que a
letra a do inc. I do art. 105 da Constituição refere-se a competência do Superior
Tribunal de Justiça para processar e julgar os conselheiros de tribunais de contas
apenas no caso de crime de responsabilidade.
Quanto ao acórdão proferido no julgamento da ADI 4.190-MC, rel.
min. Celso de Mello, precedente também invocado por José Gomes Graciosa na
inicial da reclamação proposta perante o Superior Tribunal de Justiça, é importante
esclarecer que, naquela oportunidade, esta Corte limitou-se a assentar, mais uma
vez, a ausência de competência do Estado-membro para tratar da criação
legislativa de hipótese de crime de responsabilidade, ainda que por meio de emenda
à constituição local, entendimento jurisprudencial que se encontra sedimentado na
Súmula 722 deste Tribunal. Naquele julgamento não houve, portanto, qualquer
juízo a respeito da extensão do foro por prerrogativa de função às ações de
improbidade propostas contra conselheiros de tribunais de contas.
Ante o exposto, defiro a cautelar requerida para suspender a decisão
reclamada até julgamento final do presente feito por este Supremo Tribunal
Federal.
Comunique-se e requisitem-se informações à autoridade reclamada, a
serem prestadas no prazo de 10 (dez) dias.
Publique-se. Int..
Brasília, 11 de janeiro de 2013
Ministro JOAQUIM BARBOSA Presidente"
XXXIV. No caso dos autos, repiso, resta comprovada a conduta dos
Requeridos manifestamente ilegal, uma vez que os fatos se mostram absolutamente imorais,
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demonstrando desrespeito com o cargo.
XXXV. Em verdade, os Requeridos desvirtuaram-se das regras de
atuação ética, legal e moral estabelecida em nossa sociedade, violando os princípios
constitucionais da legalidade, impessoalidade e moralidade administrativa e os deveres de
honestidade, legalidade, e lealdade às instituições, causando lesão ao erário em benefício próprio.
XXXVI. Assim, a conduta amoral e comprovadamente dolosa dos
Requeridos, aliás, investido do mandato que lhe outorgou a população mato-grossense,
consubstanciado no desvio de verba pública, caracteriza-se ato de improbidade administrativa, a
ensejar as sanções do artigo 12, II da Lei 8429/92, independentemente das eventuais sanções
penais, civis e administrativas.
XXXVII. Demais disso, no caso presente, a conduta é altamente
repugnante, porquanto a improbidade emanou de Deputados Estaduais, que no exercício da
democracia representativa, afastou-se dos princípios norteadores do Estado Democrático de
Direito na tentativa de subverter a vontade do povo em prol de interesse particular.
XXXVIII. Feitas essas considerações, DOU PROVIMENTO AO
RECURSO ADESIVO DO MINISTÉRIO PÚBLICO para decretar a perda da função pública
que o Recorrido JOSÉ GERALDO RIVA exerça na Mesa Diretora da Assembleia Legislativa
do Estado de Mato Grosso, ressalvando o mandato parlamentar, bem como a perda da função de
Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do Recorrido HUMBERTO
MELO BOSAIPO.
É como voto.
VOTO
EXMO. SR. DR. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS (REVISOR)
Egrégia Câmara:
Fiz a revisão, conquanto nós tenhamos ouvido Vossa Excelência com a
atenção devida, peço vista pois tenho nuances que preciso aperfeiçoar em meu voto. A questão
da empresa fantasma, é de uma simplicidadefranciscana, é claro, mas as nuances que envolvem o
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caso, é preciso que tenhamos segurança maior.
Peço vista dos autos para fazer algumas adequações em meu voto, pois
tenho voto escrito, mas preciso desse tempo para fazê-lo.
VOTO
EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDARIBEIRO (VOGAL)
Egrégia Câmara:
Senhora Presidente:
Ouvi atentamente as explicações de Vossa Excelência, e realmente é uma
situação grave, mesmo porque Vossa Excelência também está acolhendo o recurso interposto
pelo Ministério Público e praticamente agravando a pena que foi imposta. Senhora Presidente e
Relatora, peço vênia, para aguardar o pedido de vista do eminente Revisor, mesmo porque
existem, também, outros processos no mesmo sentido do julgamento.
ESCLARECIMENTO
EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS (REVISOR)
Em razão disso, Senhora Presidente, desejo fazer o julgamento em
conjunto, não quero dar início ao julgamento do processo que sou o Relator nesta sessão, adio o
julgamento daquele processo para próxima sessão também.
ESCLARECIMENTO
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(PRESIDENTE E RELATORA)
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
Senhores Advogados:
A pedido do Relator iremos deixar para a próxima sessão, é bom que os
senhores podem preparar também, faremos de tudo para deixar o voto disponibilizado para que
os senhores possam, de repente, enfrentar até as questões que foram colocadas e aí, na próxima
terça feira, mas presta atenção terça feira será às oito e meia da manhã, iremos começar e
poderemos dar um pouco mais de tempo, temos o dia todo para julgar, e aí poderemos dividir
melhor também o tempo dos advogados.
Então, adiada a conclusão do julgamento em face do pedido de vista do
Revisor. Após terem sido rejeitadas as preliminaresde cerceamento de defesa e de não incidência
da Lei de Improbidade administrativa aos agentes políticos. E, após, ser julgada prejudicada a
prejudicial de prescrição, serem improvidos os apelos dos requeridos e ser dado provimento ao
apelo adesivo do Ministério Público.
O número dois da pauta adiado o julgamento a pedido do Relator,
ficando os advogados presentes intimados para a próxima sessão às oito e meia da manhã.
Obrigada.
EM 30 DE ABRIL DE 2013
ADIADA À CONCLUSÃO DO JULGAMENTO, EM FACE DO
PEDIDO DE VISTA DO REVISOR, APÓS TEREM SIDO REJEITADAS, À
UNANIMIDADE, AS QUESTÕES DE ORDEM SUSCITADAS PELA DEFESA,
EM
PLENÁRIO.
REJEITADAS,
TAMBÉM,
À
UNANIMIDADE,
AS
PRELIMINARES DE NULIDADE POR INCOMPETÊNCIA DA VARA
ESPECIALIZADA EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA; NULIDADE DO INQUÉRITO
CIVIL; NULIDADE PELO CERCEAMENTO DE DEFESA, EM FACE DO
JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE; E DE NÃO APLICAÇÃO DA LEI DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVAAOS AGENTES POLÍTICOS ; JULGADA
PREJUDICADA À PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO. NO MÉRITO,
A
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
RELATORA NEGOU PROVIMENTO AOS APELOS DOS REQUERIDOS E
PROVEU O APELO ADESIVO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. A VOGAL
AGUARDA.
ESCLARECIMENTO (07-5-2013)
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJANK
(RELATORAE PRESIDENTE)
Temos pedido de preferência formulado pela Dra. Rosangela de Castro
Santos, pelo Dr. Ronaldo Farias Santos.
Trata-se de continuação de julgamento.
Na sessão passada havíamos rejeitado todas as questões de ordem,
preliminares, negado provimento ao apelo dos requerentes e provido o apelo do Ministério
Público e o Dr. Sebastião Barbosa Farias pediu vista dos autos.
A palavra com Vossa Excelência.
V O T O (MÉRITO)
EXMO. SR. DR. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS (REVISOR)
Egrégia Câmara:
Pedi vista, para melhor analisar a questão de mérito posta em debate;
sobretudo, em face da complexidade da matéria e, também, por ser Relator do Recurso de
Apelação n.º 2867/2011, que apresenta similitudecom o presente recurso.
Recursos de apelação interpostos por JOSÉ GERALDO RIVA,
HUMBERTO MELO BOSAIPO, NIVALDO DE ARAÚJO, GERALDO LAURO, JOSÉ
QUIRINO PEREIRA e JOEL QUIRINO PEREIRA, de decisão proferida pelo Juízo da Vara
Especializada em Ação Civil Pública e Popular da Capital, na Ação Civil Pública Por Ato de
Improbidade Administrativa, ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DE MATO GROSSO, que
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(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
julgou procedentes os pedidos formulados, para reconhecer a ocorrência de atos de improbidade
praticados pelos Apelantes, com fundamento no art. 10, caput, da Lei n.º 8.429/92,
condenando-os ao ressarcimento solidário dos danos causados aos cofres da Assembleia
Legislativa do Estado.
Por sua vez, o MINISTÉRIO PÚBLICO interpôs recurso adesivo,
pleiteando a perda do cargo de Presidente da Mesa da Assembleia Legislativa, por parte do
apelante JOSÉ GERALDO RIVA, bem como a perda do cargo vitalício de Conselheiro do
Tribunalde Contas do Estado, por parte do apelante HUMBERTO MELO BOSAIPO.
Após detida análise dos autos, importa registrar que comungo com o
entendimento esposado pela Digna Presidente e Relatora, como a seguir pontifico.
Inicialmente, destaco que a questão de mérito cinge-se em analisar a
ocorrência ou não da prestação de serviços pela empresa Sereia Publicidade e Eventos Ltda., em
favor da Casa Legislativa Estadual e, por conseguinte, da licitude dos pagamentos a ela
efetuados.
Para o Ministério Público, pujante o parecer da d. Procuradoria de
Justiça do Estado de Mato, os Apelantes cometeram atos de improbidade administrativa,
consistente na atuação de modo orquestrado e sintonizado, visando se apropriar indevidamente
de dinheiro público, por meio da criação de empresa de fachada, que recebeu 48 (quarenta e
oito) cheques emitidos pela Assembleia Legislativa deste Estado, como forma de remuneração
pelos serviços que jamais foram prestados, até porque a empresa não existia de fato. Tais
cheques foram descontados em uma factoring e/ou sacados pelos próprios emissores na boca do
caixa ou depositados em nome de pessoas por eles indicadas.
Por outro lado, os Apelantes afirmam, de forma unânime, ter havido a
prestação de serviços por parte da empresa de publicidade em favor da AssembleiaLegislativa, e
que, justamente por isso, é que os cheques foram emitidos e, então, descontados. Entretanto, não
juntaram aos autos nenhuma prova da existência do respectivo contrato e, quiçá da realização do
procedimento licitatório.
Em parecer oral, o Exmo. Dr. Luiz Eduardo Martins Jacob, Procurador
de Justiça, rebateu os argumentos defendidos nos recursos de apelação, ratificando o parecer
escrito, e pugnou pelo desprovimento dos recursos dos réus e provimento do recurso adesivo.
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A Lei nº 8.429/92 delineia três espécies de atos de improbidade
administrativa, dentre eles aqueles imputados aos Acusados, a saber, que causam lesão ao erário
(art. 10).
Nos termos do art. 10, caput, da Lei n.º 8429/92, “constitui ato de
improbidade administrativa que causa lesão ao erário, qualquer ação ou omissão, dolosa ou
culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, mal barateamento ou dilapidação
dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: VIII –
frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente”. (g.n.)
Preceitua o art. 2º da Lei de Licitações que “as obras, serviços,
inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da
Administração Pública, quando contratados com terceiros, serão necessariamente
precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta lei”. (g.n.)
Em complemento a essa disposição legal, dispõe o art. 3º que:
“A Licitação destina-se a garantir a observância do princípio
constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a
Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os
princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade,
da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento
convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”. (g.n.)
A Licitação Pública deriva do princípiodaindisponibilidadedo interesse
público, que se traduz numa verdadeira condicionante à liberdade do Administrador Público
na escolha do contratante, uma vez que está obrigado a contratar com aquele cuja proposta
melhor atenda ao interesse público (mais vantajosa à Administração Pública).
A esse respeito, consoante oportunamente destacou o Julgador singular,
verbis:
“(...) O gestor da coisa pública, como gestor de coisa alheia, submetido
ao princípio republicano da prestação de contas, está vinculado à obrigação de
demonstrar
a
regularidade
de
todos
os
atos
que
compõem
suas
atividadesconforme os fins públicos a que deve servir e perseguir”. (sic à fl. 2.177)
É inegável, que nenhuma licitação pode ser principiada sem que haja
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prévio orçamento dos custos da contratação.
No caso em análise, os documentos compravam que os 48 (quarenta e
oito) cheques sacados em favor da empresa de publicidade somam a quantia de R$ 2.656.921,20
(dois milhões, seiscentos e cinquenta e seis mil, novecentos e vinte e um reais e vinte centavos), o
que, no meu entender, importou em lesão aos cofres públicos, por meio da ação conjunta
perpetrada pelos Apelantes, em razão da inexistência do devido procedimento licitatório, nos
termos definidos em lei.
Até porque, pelo montante despendido pelos Apelantes, com os supostos
serviços prestados pela empresa SEREIA PUBLICIDADE E EVENTOS LTDA. à Assembleia
Legislativa, a licitação se faz imprescindível,e na modalidade de concorrência pública, segundo
determina o art. 23, inciso II, alínea “c”, da Lei n.º 8.666/93.
Em tal procedimento legal, é particularmente relevante o edital, que,
evidentemente, deve ser publicado na imprensa oficial, e se trata de forma essencial do ato por
sua finalidade,tratando-se de peça fundamental para a licitação, porquanto funciona como sua lei
interna, outorgando publicidadeaos atos públicos.
Diante de tal fato, acaso tivesse sido realmente cumprido os
procedimentos legais, consoante alegam os Apelantes, eles poderiam facilmente localizar e
apresentar o respectivo edital, que serviria de prova inicial da realização do procedimento
licitatório.
Todavia, todas as obrigações legais foram veementemente ignoradas e
descumpridas pelos Apelantes José Geraldo Riva e Humberto Melo Bosaipo – os ordenadores de
despesas –, que se limitaram a defender a existência do procedimento licitatório e o contrato de
prestação de serviço, sem, contudo, juntar aos autos quaisquer documentos comprobatórios, que
deveriam estar, se existentes, publicados e disponíveisno órgão público.
A Lei de Responsabilidade Fiscal, a par disso, define como não
autorizadas, irregulares ou lesivas ao patrimônio público, a geração de despesa e a assunção de
obrigação sem que haja a estimativa de seu impacto orçamentário-financeiro, no exercício de sua
vigência e nos dois subsequentes, bem como a declaração do ordenador de despesa de que o
aumento dela é compatível com o planejamento orçamentário – LOA (Lei Orçamentária Anual),
LDO (Lei de Diretrizes Orçamentárias) e PPA (Plano Plurianual) vigentes, arts. 15 e 16, verbis:
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“Art. 15. Serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao
patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não
atendam o disposto nos arts. 16 e 17.
Art.
16.A
criação,
expansão
ou
aperfeiçoamento
de
ação
governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de:
I - estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que
deva entrar em vigor e nos dois subseqüentes;
II - declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem
adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e
compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias.
§ 1o Para os fins desta Lei Complementar, considera-se:
I - adequada com a lei orçamentária anual, a despesa objeto de
dotação específica e suficiente, ou que esteja abrangida por crédito genérico, de
forma que somadas todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar,
previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os "limites"
estabelecidos para o exercício;
II - compatível com o plano plurianual e a lei de diretrizes
orçamentárias, a despesa que se conforme com as diretrizes, objetivos, prioridades
e metas previstos nesses instrumentos e não infrinja qualquer de suas disposições.
§ 2o A estimativa de que trata o inciso I do caput será acompanhada das
premissas e metodologia de cálculo utilizadas.
§ 3o Ressalva-se do disposto neste artigo a despesa considerada
irrelevante, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias.
§ 4o As normas do caput constituem condição prévia para:
I - empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução
de obras;”
A esse respeito, a jurisprudência é pacífica no sentido de ser vedado o
fracionamento de despesas para a dispensa ou adoção de modalidade de licitação menos
rigorosa, que a determinada pela totalidade dos serviços a ser licitado.
Conclui-se, portanto, que ao frustrar a licitude de processo licitatório, ou
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mesmo dispensá-lo indevidamente (por intermédio de simples contratação direta, ou mesmo
por invocar-se uma hipótese de dispensa ilegal ou inexigibilidade inexistente), viola-se o
escopo maior da licitação pública, que é garantir o princípio da isonomia e conferir à
Administração Pública a proposta mais vantajosa, bem como o princípio da legalidade a que
está sujeito o Administrador, a quem é dado fazer somente o que a lei determina.
Na Constituição Federal estão disciplinados os princípios da
Administração Pública e da atividade administrativa. O art. 37, caput, da CF, com a redação
que lhe foi dada a Emenda Constitucional n.º 19/98, determina que:
“A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, obedecerá aos princípios
da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.”
Descumprido estes comandos, referendado pela Constituição Federal e
pelas normas infraconstitucionais, devem os agentes púbicos ser condenados a ressarcir o
erário, já que, com absoluta liberdade de vontade, praticaram o fato antecedente e
pressuposto da lesão – a fraude de licitação ou sua dispensa indevida.
Observe, outrossim, que além do comando normativo encartado no art.
37, inciso XXI, da Constituição Federal, no sentido de que a contratação de obras ou serviços
com o poder público deve ser precedido de licitação, tem-se o descumprimento de regras
funcionais, segundo as quais exigem do agente público agir em absoluta conformidade com a
lei, praticando ações administrativas em busca da satisfação do interesse público. Na espécie,
todavia, os acusados praticaram ato ímprobo e delituoso, devendo arcar com o ônus deste
comportamento negativamente valorado.
Não é crível acolher a tese dos Apelantes, de ausência de lesão ao erário,
considerando que os Apelantes José Geraldo Riva e Humberto Melo Bosaipo, gestores máximos
do Poder Legislativo estadual e administradores de despesas, obrigados por lei a seguir um
rígido processo de licitação o dispense, a qualquer pretexto, buscando a simples contratação
direta de uma empresa, legalmente inexistente, para supostamente prestar serviço ao poder
público, sem a prévia licitação, eliminando a participação de outros licitantes que, em igualdade
de condições, poderiam apresentar preços mais vantajosos à Administração Pública.
Tais exigências, obrigatórias em todo setor público, estão delineadas na
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Lei n.º 8.666/93, na Lei n.º 4.320/64, e devem ser de pleno conhecimento de todo e qualquer
administrador público, inclusivedos Apelantes José Geraldo Riva e Humberto Melo Bosaipo.
Nesse vértice, é evidente que inúmeras empresas poderiam ter
participado de um processo licitatório destinado à prestação do objeto licitado (serviços de
publicidade), ampliando o número de ofertas à Administração Pública, possibilitando-a obter a
proposta mais vantajosa.
Por certo, manifesto é o dano ao erário, no presente caso.
Hugo Nigro Mazzilli,em hipótese análoga, assim se pronunciou:
“O prejuízo ou lesividade está sempre presente quando a
administração dispensa licitação ou concurso exigido pela lei. Na dispensa de
concurso, a administração está contratando pessoal sem a seleção necessária,
exigível não só para assegurar os critérios de probidade e impessoalidade da
Administração (art. 37, caput, da CF), como ainda para recrutar os melhores
dentre os candidatos às vagas; na dispensa de licitação, estará indevidamente
abrindo mão do direito-dever de selecionar entre os melhores preços e a melhor
qualidade entre os concorrentes; na violação da lei, está causando prejuízo à
moralidade administrativa”.1(g.n.)
O Tribunal de Justiça de São Paulo, em inúmeras oportunidades, tem
decidido que na hipótese de frustração da legalidade de licitação ou sua dispensa indevida o
dano é presumido:
“(...) Quanto à alegação do réu de que não houve dano ao erário,
também não pode ser acolhida. É postulado milenar do direito que quem paga mal
paga duas vezes...” (TJSP, Ap. Cível n.º 570.605.5/2-00).
“(...) Finalmente, é preciso afastar e com veemência o infeliz argumento
de que inexistiu dano ao erário Municipal.
A análise dos autos não deixa dúvida de que os réus agiram ilegalmente
e frustraram a exigência de licitação, sujeitando-se à imposição das sanções
previstas na Lei de Improbidade Administrativa.
O dano ao erário é mais do que evidente. O argumento, aliás, é um
escárnio, um verdadeiro deboche e desrespeito à cidadania.
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É evidente que se a licitação tivesse sido instaurada como deveria, o
Poder Público teria melhores condições de selecionar uma proposta mais
vantajosa, além de garantir o princípio da igualdade em relação a todos aqueles
advogados que com ela quisessem contratar...”. “(....)Se assim não fosse, os
administradores poderiam contratar diretamente qualquer apaniguado por seu
preço razoável e se questionado sobre a legalidade da contratação brandaria o
nefasto argumento da ausência de prejuízo concreto” (TJSP, Ap. cível
715.372.5/3-00). (g.n.)
A título de melhor elucidação dos fatos, aponto que a trama destinada ao
enriquecimento sem causa dos Acusados, consoante destaca o Ministério público, teria um
modus operandi, in verbis:
1)
Os contabilistas Joel e José Quirino, proprietários da empresa
Ômega Contabilidade, contratados como prestadores de serviços contábeis pela
Mesa Diretora da AL/MT, criavam empresas fictícias, com endereços falsos e sócios
inexistentes;
2)
Essas empresas fictícias eram “contratadas” como fornecedoras
de serviços da Assembleia Legislativa Estadual, recebendo pagamentos pelos tais
serviços contratados, mas jamais executados;
3)
O pagamento das empresas era feito por cheque nominal emitido
em favor delas, e nas referidas cártulas era apostas a assinatura – falsa – do
suposto sócio, acompanhada de outra, de um dos dois tesoureiros da Casa
Legislativa (Godoy e Geraldo Lauro);
4)
De posse dos cheques, os próprios emitentes ou algum outro
servidor por eles designados, compareciam ao Banco do Brasil e procediam ao
saque do valor ou repassavam as cártulas à Confiança Factoring, que procedia ao
desconto do montante e o depositava em favor das pessoas designadas pelos
envolvidos.
Analisando as provas juntadas, verifica-se que a empresa beneficiáriados
cheques, de fato, não tinha situação jurídica regular para poder operar legalmente com o Poder
Público, isto é, oferecer-lhe serviços e figurar efetivamente como beneficiária de todos os 48
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(quarenta e oito) cheques emitidos pela AssembleiaLegislativa.
Tanto é verdade, que a decisão recorrida, enumerou este e outros fatos
incontroversos nos autos, seja porque a prova documental juntada no processo não admite outra
ilação, seja porque afirmados pelo Ministério Público e não negados pelos Apelantes. Senão
vejamos, in verbis:
·
“A Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso emitiu 48
(quarenta e oito) cheques em favor da empresa SEREIA PUBLICIDADE E
EVENTOS LTDA., sacados contra o Banco do Brasil e parte de tais cheques foram
descontados na empresa de fomento mercantil CONFIANÇA FACTORING;
·
26 (vinte e seis) destes cheques foram descontados na boca do
caixa do banco sacado, sendo que, no verso deles, continha a assinatura de
servidores da Assembleia, mais precisamente de Luiz Eugênio de Godoy ou de
Geraldo Lauro (fls. 810/895);
·
O único registro documental da existência da empresa SEREIA
PUBLICIDADE E EVENTOS LTDA., é o contrato social registrado na JUCEMAT
(fls. 49/51), não existindo qualquer outro documento público ou privado que ateste
a prática de atividades comerciais pela referida empresa, que segundo os órgãos
competentes, nunca figurou como contribuinte do ISSQN no Município de sua sede,
e nem realizou recolhimentos tributários a título de ICMS, no seu Estado de origem
(fls. 88, 90/95 e 112);
·
Os sócios da empresa SEREIA PUBLICIDADE E EVENTOS
LTDA., senhores José Sabino Balbinotti e Silvia Maria Trindade, não possuem
registro geral de identificação civil – RG (fl. 98), nem constam no rol das pessoas
cadastradas junto à Receita Federal, porque os números de identificação
assinalados no contrato social – que é o único documento a referir-se à existência
de tais pessoas – pertencem a terceiros, como restou comprovado às fls. 99, 100,
107/109 dos autos;
·
Os responsáveis pela criação jurídica da empresa SEREIA
PUBLICIDADE E EVENTOS LTDA., são os contabilistas JOEL QUIRINO
PEREIRA e JOSÉ QUIRINO PEREIRA, co-requeridos;
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·
Nenhum dos requeridos apresentou qualquer
documento
(contrato, nota de empenho, pagamento ou liquidação, relatório, ordem de serviços,
recibos, etc) do indispensável procedimento licitatório relacionado com a prestação
dos alegados serviços pela suposta empresa SEREIA PUBLICIDADE E EVENTOS
LTDA.;
·
Os cheques da Assembleia Legislativa, enumerados na inicial,
foram firmados pelos requeridos José Geraldo Riva e Humberto Melo Bosaipo,
emitidos formalmente em favor da empresa SEREIA PUBLICIDADE E EVENTOS
LTDA., que não atendia os requisitos legais para contratação e execução de
contrato com a Administração Pública, conforme indicam os itens anteriores.
Estes são fatos certos, não controvertidos nos autos, e devem servir de
parâmetro para a análise do pedido, porque essenciais para a formação do
convencimento judicial.” (sic às fls. 2.172/2.174)
No caso, descobriram-se existir 48 (quarenta e oito) cártulas nominais
emitidas pela Assembleia Legislativa deste Estado para a empresa SEREIA PUBLICIDADE E
EVENTOS LTDA., que, apesar de possuir contrato social não foi localizada em nenhum
endereço, nem tampouco possui registro de suas atividades em qualquer órgão estatal.
Ademais, consoante destacado na sentença, referida empresa possui
apenas 02 (dois) sócios em seu quadro social, que não aparecem no cadastro de contribuintes
deste Estado, nem da União, também não possuem registro previdenciário, não são eleitores e
nem mesmo as qualificações que constam nos documentos de RG e CPF indicadas podem ser
levadas em consideração, porque pertencem a outras pessoas.
Com isso, conclui-se que, em verdade, os 48 (quarenta e oito) cheques
emitidos somente foram descobertos com a deflagração da chamada “Operação Arca de Noé”,
que culminou com a prisão do Sr. João Arcanjo Ribeiro que, dentre outras atividades, era o
proprietário da empresa Confiança Factoring, que descontou os referidos cheques, além de
movimentar, consoante apurado, R$ 65.278.749,36 (sessenta e cinco milhões, duzentos e setenta
e oito mil, setecentos e quarenta e nove reais e trinta e seis centavos) em operações de saques de
cheques emitidos contra a AssembleiaLegislativa deste Estado.
Está provado, como se vê, que a Assembleia Legislativa emitiu, durante
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15 meses (de agosto de 2001 a dezembro 2002), 48 (quarenta e oito) cheques em favor da
empresa SEREIA PUBLICIDADE E EVENTOS LTDA., totalizando o montante de R$
2.656.921,20 (dois milhões, seiscentos e cinquenta e seis mil, novecentos e vinte e um reais e
vinte centavos).
Vale ressaltar, que os cheques foram microfilmados, por autorização
judicial, e verificou-se que todos eram nominais a empresa SEREIA PUBLICIDADE E
EVENTOS LTDA., e encaminhados ao Banco do Brasil (fls. 809/895), comprovou-se que 26
(vinte e seis) foram sacados diretamente na boca do caixa e destes, 21 (vinte e um) mediante
assinatura, no verso dos títulos, do Chefe do Departamento Financeiro, Sr. Luiz Eugênio de
Godoy, e os outros 05 (cinco) assinados pelo Secretário de Finanças, Sr. Geraldo Lauro.
Também, é espantoso o fato de que a empresa de publicidade citada foi
constituída em 01.08.2001, e já iniciou seus trabalhos com garra total, tanto que conseguiu um
suposto contrato com o poder público e em menos de um mês já estava recebendo, mas não
qualquer quantia, recebeu nada menos do que R$ 375.000,00 (trezentos e setenta e cinco mil
reais), por serviços que os Apelantes não conseguiram provar terem sido realizados.
E mais, a referida empresa de publicidade foi constituída por duas
pessoas inexistentes, ou seja, o RG e o CPF fornecidos pelos sócios não correspondem ao nome
indicado, sendo que um dos documentos de identidade fornecido pertence a uma pessoa que
reside em Poconé e, na data dos fatos possuía apenas 23 (vinte e três) anos de idade, não
havendo qualquer notícia nos autos de que possuía algum tipo de estabelecimento comercial em
Cuiabá.
Realmente é de causar estranheza, porque existem situações inéditas e
perturbadoras no caso em análise, os cheques possuem valores de grande soma. Foram emitidos
numa sequencia de datas muito próximas umas das outras. Foram descontados em datas
anteriores às datas em que foram emitidos.
Impressiona, novamente, que em um único dia (30.08.2001), foram
emitidos 05 (cinco) cheques no valor individual de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais),
totalizando a vultosa quantia de R$ 375.000,00 (trezentos e setenta e cinco mil reais),
documentos juntados às fls. 813, 819, 825 e 830.
Há, ainda, cheque emitido até no dia do Natal, o que obviamente não é
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habitual. Todos os fatos, analisados conjuntamente, conduzem ao dolo do tipo.
Assinala-e, além disso, que somente nos meses de dezembro de 2001 e
janeiro de 2002, portanto, em dois meses, foram emitidos cheques que somam a considerável
quantia de R$ 631.725,50 (seiscentos e trinta e um mil, setecentos e vinte e cinco reais e
cinquenta centavos).
Os Apelantes José Geraldo Riva e Humberto Melo Bosaipo argumentam
em suas razões que simplesmente “assinavam os cheques que lhes eram apresentados”, sem
verificar sequer a origem dos débitos pagos, ainda mais no caso em questão, em que inúmeros
cheques foram emitidos em graúdas quantias e em condições intrigantes.
É sabido que os agentes públicos são submetidos a deveres que
constituem instrumentos a serviço de bens e valores jurídicos substantivos, que expressam
normas constitucionais, nas leis, atos e regulamentos administrativos. De sorte que ao dever de
probidade administrativa correspondem os direitos a uma eficiente e proba Administração
Pública. Obviamente, que dos agentes públicos esperasse mais do que uma simples assinatura.
Exige-se o cumprimento dos deveres legais.
O ponto crucial é que os apelantes José Geraldo Riva e Humberto Melo
Bosaipo, como gestores máximos da Assembleia Legislativa, antes de emitir os cheques, tinham
o dever constitucional e legal de cumprirem os procedimentos legais, a começar pelo processo
licitatório de concorrência pública, aplicávelno caso.
Indubitável, que na espécie, considerando o valor do serviço, não se
admite a utilização de carta convite, como quer fazer crer os Apelantes.
Inverossímil acreditar, que 48 (quarenta e oito) cheques tenham sido
emitidos em favor de uma única empresa, durante mais de um ano, considerando as polpudas
quantias e as peculiaridades acima apontadas, sem que os ordenadores de despesa da Assembleia
Legislativa tivessem certificado, a priori, a relação negocial que os unia.
Da mesma forma, inexplicável que, acaso tivesse havido prestação de
serviço por parte da empresa de publicidade, mormente que justificasse o pagamento de mais de
dois milhões e seiscentos mil reais, não conseguissem os Apelantes demonstrar em juízo, a
efetividade desse serviço, especialmente porque a publicidade é um ofício que deixa marcas.
Com efeito, entendo que ficou satisfatoriamente comprovado nos autos
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que:
1)
Houve a emissão de 48 (quarenta e oito) cheques em favor da
empresa SEREIA PUBLICIDADE E EVENTOS LTDA.;
2)
Inexistem documentos que atestem a existência da empresa
SEREIA PUBLICIDADE E EVENTOS LTDA, favorecida dos cheques, não existe,
portanto, sendo de fachada;
3)
Inexistiu o devido e legal processo licitatório de concorrência
pública, para que fosse realizada a regular contratação, empenho, pagamento e
liquidação, como determinam as leis que regem as licitações e as Finanças Públicas;
4)
Os apelantes não comprovaram que o serviço de publicidade foi
efetivamente realizado, não tendo juntado o contrato respectivo, nem cópia de
empenho, absolutamente nada;
5)
Parte dos cheques, referidos nos autos, foram sacados diretamente
na boca do caixa e parte depositados na conta da empresa Confiança Factoring,
configurando a operação de desvio de recursos públicos;
6)
Não há documentos que comprovem a existência dos dois sócios
arrolados no contrato social da referida empresa, que foi constituída pelos
contadores José Quirino de Pereira e Joel Quirino de Pereira, sócios da empresa de
contabilidade Ômega;
7)
Os cheques totalizaram o montante de R$ 2.656.921,20 (dois
milhões, seiscentos e cinquenta e seis mil, novecentos e vinte e um reais e vinte
centavos), que saiu da conta corrente da AssembleiaLegislativa, nominais a empresa
SEREIA PUBLICIDADE E EVENTOS LTDA., que foram descontados
diretamente na boca do caixa por servidores do órgão público e junto a uma empresa
de fomento mercantil, em nítido prejuízo ao erário estadual.
Em razão disso, entendo que está demonstrada a prática de ato ímprobo
por parte dos Deputados Estadual José Geraldo Riva e Humberto Melo Bosaipo, com a
colaboração de servidores da Casa Legislativa do Estado de Mato Grosso, causando dano ao
erário no montante de R$ 2.656.921,20 (dois milhões, seiscentos e cinquenta e seis mil,
novecentos e vinte e um reais e vinte centavos).
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Em arremate, impõe destacar o que prevê o art. 21 da Lei de
Improbidade Administrativa que “a aplicação das sanções previstas nesta lei independe da
efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público” (art. 21, inciso I da Lei n.º 8429/92). (g.n.)
A título de esclarecimento, segundo destacado pelo próprio Apelante
José Geraldo Riva (fl. 2.365), consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a única
conduta típica que configura improbidade administrativa e que admite a forma culposa é aquela
descrita no art. 10 da Lei n.º 8.429/92, ou seja, a que se sujeitam os Apelantes.
Assim, por mais que os Apelantes aleguem a ausência de dolo, em que
pese estar satisfatoriamente comprovado nos autos, a ausência de cumprimento por parte dos
Apelantes, dos deveres legais que lhes competiam, enquanto gestores máximos do Poder
Legislativo estadual e administradores de despesas, inegável é a subsunção do fato ao tipo legal.
Diante de tal fato, a decisão recorrida se revela, notadamente, consoante
efetivamente destacou a d. Presidente e Relatora, suficientemente fundamentada e integralmente
compatível com o ordenamento jurídico vigente, de forma que fez constar detalhadamente cada
ponto colocado em debate, finalizando por justa apreciação do mérito da causa, em respeito aos
princípios da razoabilidade e proporcionalidade, razão pela qual entendo que devem prevalecer
inteiramente os seus próprios e jurídicos fundamentos.
Por essa razão, o desprovimento dos recursos de apelação interpostos é
medida que se impõe.
Por outro lado, em relação ao RECURSO ADESIVO, em que o
MINISTÉRIO PÚBLICO pleiteia a perda dos cargos de Presidente da Mesa da Assembleia
Legislativa, por parte do apelante JOSÉ GERALDO RIVA, bem como de Conselheiro do
Tribunal de Contas do Estado, por parte do apelante HUMBERTO MELO BOSAIPO, assevero
que o provimento deste recurso é medida impositiva.
Em sua defesa, o apelante HUMBERTO MELO BOSAIPO aduz que,
por ser Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado possui prerrogativa de foro, sendo o juízo
singular incompetente para análise da causa.
Sem razão o Apelante, porque as autoridades com prerrogativa de foro
em razão da função, não gozam do benefício quando se trata de ação civil pública por
improbidade administrativa.
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A esse respeito, o STJ tem entendido que as autoridades com
prerrogativa de foro, em razão da função, não gozam do benefício quando se trata de ação civil
pública por improbidade administrativa, inclusive porque o STF, no julgamento da ADIn 2.797,
declarou a inconstitucionalidade do art. 84, § 2º, do CPP, com redação dada pela Lei
10.628/2002.
A Lei n.º 8.429/1992 enumera em seu art. 12 os atos de improbidade e as
respectivas sanções, dentre as quais, a perda do cargo ou função pública, in verbis:
“Art.
12.
Independentemente
das
sanções
penais,
civis
e
administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de
improbidade sujeito às seguintes cominações:
I – na hipótese do art. 9º, perda dos bens ou valores acrescidos
ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda
da função pública, (...);
II – na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos
bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta
circunstância, perda da função pública, (...);
III – na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver,
perda da função pública, (...). (g.n.)
Evidentemente, que a suspensão dos direitos políticos poderá ocorrer em
caso de improbidade administrativa, bem como a perda da função pública, nos termos do que
prevê o art. 37, §4º, da Constituição (CF, art. 15, V).
Nota-se, assim, que a perda da função pública constitui sanção a ser
aplicada em todas as hipóteses de cometimento da improbidade administrativa, sobretudo em
razão do que dispõe o § 4º do art. 37 da Constituição da República combinado com o parágrafo
único do art. 12 da Lei nº 8.429/92 que estabelece que, “na fixação das penas previstas nesta lei
o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido
pelo agente”.
A Lei n.º 8.429/92 deve ser interpretada de forma harmônica com as
regras constitucionais, posto que de competência superior.
Por sua vez, o art. 55, inc. IV, da Carta Magna, dispõe que:
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“Art. 55.Perderá o mandato o Deputado ou Senador:
(...) omissis
IV – que perder ou tiver suspensos os direitos políticos;” (g.n.)
Vale dizer, que o Julgador singular, com muita cautela e respeitando o
princípio da proporcionalidade, não justapôs a sanção de perda da função pública aos apelantes
José Geraldo Riva e Humberto Melo Bosaipo, aplicando somente a suspensão dos direitos
políticos.
Todavia, a aplicação restritiva da pena de suspensão dos direitos
políticos, prevista no artigo 12, da Lei n.° 8.429/92, impõe à aplicação da sanção de perda da
função pública, nos termos do que determina o inciso IV do art. 55 da Constituição Federal.
De fato, medida de caráter obrigatório, conforme se pode inferir do texto
constitucional, é a perda da função pública, na medida em que, comprovado o ato de
improbidade administrativa, ao agente público for aplicada a pena de suspensão dos direitos
políticos, haverá de perdê-la seja mediante a persecução judicial civil (ação principal de que trata
a Lei 8.429/92), seja na esfera penal, como efeito da condenação (art. 92, I, do CP), seja na
esfera administrativa(art. 132 da Lei 8.112/90), seja, ainda, na esfera da responsabilidade política
(art. 2o da Lei 1.079/50).
Com efeito, Mateus Bertoncini destaca que: “para todas essas
modalidades de responsabilidade, caracterizado o ato de improbidade administrativa, a
Constituição e a legislação infraconstitucional prescrevem a aplicação da pena de perda da
função pública, não podendo o magistrado omiti-la. Frise-se: haja vista a identidade de
razões, a perda da função pública é também obrigatória no regime da Lei 8.429/92.” (ATO
DE IMFROBIDADE ADMINISTRATIVA:15 anos da Lei 8.429/1992, Mateus Bertoncini - São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007). (g.n.)
Nesse sentido, o STJ:
“A sanção de perda da função pública visa a extirpar da
Administração Pública aquele que exibiu inidoneidade (ou inabilitação) moral e
desvio ético para o exercício da função pública, abrangendo qualquer atividade
que o agente esteja exercendo ao tempo da condenação irrecorrível. A simples
configuração do ato de improbidade administrativa não implica condenação
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automática da perda da função pública” (STJ-2a T., REsp 924.439, Min. Eliana
Calmon, j.6.8.09, DJ 19.8.09). (g.n.)
Portanto, não há limitação: se o agente público era ímprobo quando
exercia seu cargo político na Administração Pública estadual, não foi à sentença que o constituiu
na improbidade, mas a sua atuação ilegal, de forma que, se ao tempo do trânsito em julgado da
decisão ele exercer cargo na Administração Pública, a perda da função pública incidirá.
No tocante à extensão da perda da função pública, parece induvidoso
que a sanção de improbidade administrativa, prevista nos incisos do art. 12 da Lei n.º 8.439/92,
fulmine apenas a função pública do ímprobo com a Administração na qual a improbidade foi
praticada. A condenação judicial não significa a perda de toda e qualquer função pública. Não
fixa uma interdição, nem é perpétua, nos termos do art. 5º, XLVII, b, da CF.
A perda da função pública se efetiva com o trânsito em julgado da
decisão, consoante prevê o art. 20 da Lei n.º 8.429/92, e como consequência lógica do que
determina o inciso IV do art. 55 da Constituição Federal, porquanto incabível a permanência no
cargo público ser os seus direitos políticos estão suspensos.
É evidente o equívoco em que incorreu o legislador. Havendo prova
inequívoca da prática de atos de improbidade administrativa, como no caso em análise, não há
que se falar em respeito ao duplo grau de jurisdição ou presunção de inocência, princípios não
absolutos.
O devido processo legal foi legalmente observado, quando proferida a
decisão de primeira instância. Hierarquicamente superior aos princípios do duplo grau de
jurisdição e da presunção de inocência, encontra-se o interesse público, da coletividade, dos que
contribuem, efetivamente, com os cofres públicos, conjugado com os princípios da
proporcionalidade e da moralidade administrativa.
Assim, entendo que esses princípios é que devem prevalecer, e não os
direitos individuaisda pessoa do agente público infrator da lei.
Djalma Pinto, em sua obra "Direito Eleitoral – Improbidade
Administrativae ResponsabilidadeFiscal, Ed. Atlas, 2003, compartilha do mesmo entendimento:
“A exigência de coisa julgada nada mais está a significar do que o
descrédito aos julgamentos anteriores, dando-se assim mais confiabilidade às
Fl. 208 de 213
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alegações dos acusados do que aos veredictos de juízes e tribunais, cujas decisões
são atacadas pelos recursos previstos nas normas processuais. O absurdo maior,
porém, reside em que, no ambiente social em que é vivenciada essa presunção, a
marginalidade em todos os níveis prolifera de forma assustadora. Ninguém confia
em ninguém.”(ob. cit., pág. 313).
A esse respeito, permanece a exegese do art. 20 da Lei n.º 8.429/92, que
dispõe, in verbis
“Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos
políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória”.
Caso em que, com o trânsito em julgado da sentença condenatória, a
perda da função pública será definitiva, não podendo o agente ímprobo retornar à função que
perdeu. No caso, em que aos Apelantes foi atribuída à sanção de suspensão dos direitos
políticos, eles terão que aguardar o término desta suspensão para pleitear nova função. (ROSA,
Alexandre Morais da; GHIZZO NETO, Afonso. Improbidade Administrativa e lei de
responsabilidadefiscal: conexões necessárias. Florianópolis: Habitus, 2001, pp. 88/89).
Enfim, as autoridades com prerrogativa de foro, em razão da função, não
gozam do benefício quando se trata de ação civil pública por improbidade administrativa, até
porque a Lei n º 8.429/92, que se aplica a qualquer agente público e, inclusive, aos agentes
políticos, prevê garantias processuais suficientes aos acusados.
Não bastassem as garantias do procedimento judicial, com todos os
meios e recursos inerentes (CF, art. 5º, LV) – garantias essas que tutelam todas as pessoas –, há,
em relação à perda da função pública e à suspensão dos direitos políticos, a garantia de que esse
afastamento somente ocorrerá com o trânsito em julgado (art. 20 da Lei).
O legislador foi absolutamente coerente e teve especial deferência para
com os detentores de cargo ou função pública. Portanto, há garantias bastantes em relação à
perda da função e a suspensão dos direitos políticos
Convém repisar que a Constituição, no art. 37, parágrafo 4º., distinguiu
expressamente os efeitos penais da improbidade administrativa, dos efeitos civis. Sendo aplicável
a prerrogativa de foro para os ilícitos criminais,não sendo tal discriminaçãoaplicável aos ilícitos
civis – que são julgados pelas instâncias usuais, independente de quem seja o autor.
Fl. 209 de 213
TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
APELAÇÃO Nº 19615/2011 - CLASSE CNJ - 198
- COMARCA CAPITAL
(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
Insistir na prerrogativa de foro relativamente às ações civis de
improbidade administrativa contra autoridades públicas, também sujeitas a crimes de
responsabilidade – ainda que apenas quanto às sanções de perda da função pública – é por sob
suspeita o Poder Judiciário, o que é intolerável, além de supor a inidoneidade ética dos juízes de
primeiro grau de jurisdição, que não seriam capazes de fazer a distinção entre uma avaliação
estritamente técnico-jurídica e uma apreciação política tendenciosa. Significa, também, aceitar
que o processo judicial brasileiro não é suficiente (e note-se que não faltam oportunidades e
recursos) para garantir um julgamento isento e justo.
Posto isso, nego provimento aos recursos de apelação interpostos e dou
provimento ao recurso adesivo interposto pelo Ministério Público, para reformar em parte a
sentença, tão somente para aplicar a sanção de perda da função pública aos apelantes José
Geraldo Riva e Humberto Melo Bosaipo.
É como voto.
VOTO
EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDARIBEIRO (VOGAL)
Egrégia Câmara:
Senhora Presidente, Eminentes Pares:
Após ouvir atentamente os votos proferidos pela eminente Relatora e
agora pelo Revisor, não tenho dúvida de que houve, por parte de ambos, um pronunciamento
expresso sobre todos os fatos do processo, sobre todas as etapas e situações colocadas no
recurso. Assim, não tenho dúvida em acompanhá-los in totum, diante do brilhantismo dos votos
proferidos.
Portanto, nego provimento aos recursos interpostos pelos apelantes e
dou provimento ao recurso do Ministério Público.
Fl. 210 de 213
TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
APELAÇÃO Nº 19615/2011 - CLASSE CNJ - 198
- COMARCA CAPITAL
(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
ESCLARECIMENTO
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(RELATORAE PRESIDENTE)
O resultado do julgamento é à unanimidade rejeitaram as questões de
ordem, e as preliminares, e no mérito, à unanimidade, negaram provimento ao apelo dos réus, e
proveram o recurso adesivo, nos termos do voto da Relatora.
ADVOGADO
Excelência, pela ordem.
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(RELATORAE PRESIDENTE)
Qual processo, Doutor?
ADVOGADO
É sobre este julgamento.
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(RELATORAE PRESIDENTE)
Está findo, Doutor, acabou. Já anunciei a conclusão do julgamento.
ADVOGADO
Mas, em uso da minha prerrogativa como advogado da parte, Humberto.
Fl. 211 de 213
TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
APELAÇÃO Nº 19615/2011 - CLASSE CNJ - 198
- COMARCA CAPITAL
(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK
(RELATORAE PRESIDENTE)
Findo o julgamento, Doutor, o senhor anuncia no próximo.
.
Fl. 212 de 213
TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
APELAÇÃO Nº 19615/2011 - CLASSE CNJ - 198
- COMARCA CAPITAL
(CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA
CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da
DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, por meio da Câmara Julgadora, composta
pela DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK (Relatora), DR. SEBASTIÃO
BARBOSA FARIAS (Revisor) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (Vogal), proferiu a
seguinte decisão: À UNANIMIDADE, REJEITARAM AS QUESTÕES DE ORDEM E AS
PRELIMINARES. NO MÉRITO, À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO
APELO DOS RÉUS E PROVERAM O APELO ADESIVO, NOS TERMOS DO VOTO
DA RELATORA.
Usou da palavra o Sr. Dr. George Alves.
Cuiabá, 07 de maio de 2013.
--------------------------------------------------------------------------------------------------DESEMBARGADORA MARIA EROTIDES
KNEIP BARANJAK PRESIDENTE DA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL E RELATORA
--------------------------------------------------------------------------------------------------PROCURADOR DE JUSTIÇA
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