TJ
Fls -----
TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 90058/2009 - CLASSE CNJ - 202 - COMARCA
CAPITAL
AGRAVANTE:
AGRAVADO:
DROGARIA BOA LTDA. - ME
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
Número do Protocolo: 90058/2009
Data de Julgamento: 21-7-2010
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA –
LIMINAR
MANDAMENTAL
DEFERIDA
EM
PARTE,
PELO
JUÍZO
SINGULAR, PARA A SUSPENSÃO DOS EFEITOS DE AUTO DE INFRAÇÃO,
DE TERMOS DE APREENSÃO E DE MULTA APLICADA, BEM COMO
PARA A RESTITUIÇÃO DAS MERCADORIAS APREENDIDAS À EMPRESA
– IRRESIGNAÇÃO RECURSAL – PRELIMINAR: IMPOSSIBILIDADE
JURÍDICA DO PEDIDO – REJEIÇÃO – MÉRITO: PEDIDO DE EXTENSÃO
DA LIMINAR PARA A AUTORIZAÇÃO PARA A VENDA DOS PRODUTOS
INDEVIDAMENTE APREENDIDOS PELA AUTORIDADE SANITÁRIA
LOCAL AOS CLIENTES DA DROGARIA IMPETRANTE – ALEGADA
AUTORIZAÇÃO PELA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 92/2003 E
AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO NA LEGISLAÇÃO FEDERAL DE REGÊNCIA –
IRRELEVÂNCIA – EXISTÊNCIA DE DÚVIDA ACERCA DA CONDIÇÃO DE
PRODUTO
CORRELATO
À
ATIVIDADE
FARMACÊUTICA
–
IMPOSSIBILIDADE DE SOLUÇÃO NA VIA RECURSAL DE COGNIÇÃO
SUMÁRIA – RISCO DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE
DE ESGOTAMENTO IRREVERSÍVEL DO OBJETO MANDAMENTAL –
RECURSO DESPROVIDO – DECISUM MANTIDO.
Admitido pelo ordenamento jurídico pátrio o manejo de ação
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mandamental contra ato administrativo abusivo ou ilegal capaz de violar direito
líquido e certo, consistente na lavratura de auto de infração e de termo de apreensão
de mercadorias, não há se falar em impossibilidade jurídica do pedido.
Se, apesar de ter a venda autorizada por Lex municipal, pairam fortes
dúvidas se, balas, chicletes, doces, refrigerantes e demais produtos de uso
doméstico, como cola instantânea, desodorizador de ambientes e inseticidas elétrico
e aerossol, possam ser considerados “produtos correlatos” à atividade farmacêutica,
a teor do disposto nos artigos 5.º §1º e 4.º IV da Lei Federal nº 5.991/73 e na
jurisprudência pátria, impossível estender-se os efeitos de liminar mandamental
parcialmente concedida na singela instância, autorizando-se a venda de tais a
clientes da drogaria impetrante já que, do contrário, restaria irreversivelmente
esgotado o mérito mandamental.
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AGRAVADO:
DROGARIA BOA LTDA. - ME
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RELATÓRIO
EXMA. SRA. DRA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Egrégia Câmara:
Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pela
DROGARIA BOA LTDA. – ME contra decisão que, no Mandado de Segurança, concedeu
em parte a liminar mandamental vindicada apenas para suspender os efeitos do Auto de
Infração nº 03652, dos Termos de Apreensão nºs 9987 e 9988 e da exigibilidade da multa
aplicada pelo fiscal sanitário da municipalidade, determinando-se, ainda, a restituição das
mercadorias apreendidas à empresa impetrante.
Busca, em síntese, lhe seja também autorizada a venda das mercadorias
ilegalmente apreendidas sob o argumento de que, além de se tratarem de produtos perecíveis, a
sua comercialização é autorizada pela Lei Complementar Municipal nº 98/2003 válida e
vigente, a qual teria sido erroneamente suprimida pela interpretação equivocada do julgador
singular.
Aduz que a Lei Federal nº 5.991/73 não contém nenhum dispositivo
que proíba a venda de produtos como os apreendidos, por farmácias e drogarias, autorizando,
ao contrário, e de forma expressa, a comercialização de produtos conceituados como
“correlatos”, sobretudo quando dispostos no estabelecimento vendedor em seções separadas
das dos medicamentos, como determinado pelo art. 95, §1º da Lei Complementar Municipal nº
04/1992.
Alega estar sofrendo verdadeira perseguição, sendo inadmissível que
não possa comercializar mercadorias do tipo balas, chicletes, doces, refrigerantes e de uso
doméstico como cola instantânea, desodorizador de ambientes e inseticidas elétrico e aerossol,
os quais são vendidos por farmácias e drogarias para a comodidade e segurança de seus
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clientes.
A liminar recursal foi indeferida, consoante decisão de fls. 69/72-TJ.
Em sede de contrarrazões, a parte adversa pugna, preliminarmente, pela
extinção do feito nos termos do art. 267, VI do CPC face à impossibilidade jurídica do pedido
e, no mérito, pelo desprovimento do recurso (fls.84/96-TJ).
Instada a se manifestar no feito, a douta Procuradoria-Geral de Justiça
opinou, em parecer da Dra. Dalva Maria de Jesus Almeida, pela rejeição da preliminar e pelo
desprovimento do recurso (fls.114/119-TJ).
É o relatório.
P A R E C E R (ORAL)
O SR. DR. VIVALDINO FERREIRA DE OLIVEIRA
Ratifico o parecer escrito.
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VOTO
(PRELIMINAR - IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO
EXMA.
SRA.
PEDIDO)
DRA.
MARILSEN
ANDRADE
ADDARIO
(RELATORA)
Egrégia Câmara:
Antes, porém, da análise da matéria de fundo, necessário, como cediço,
o exame das matéria preliminar dada sua prejudicialidade com o mérito recursal.
Nesse particular, requer a municipalidade agravada a extinção do
recurso sem resolução meritória na medida em que “o artigo 4.º, IV, da Lei nº Federal n.
5.991/73, Decreto n.74.170/74 e Resolução/ANVISA n. 173/03 estabelecem os limites, em rol
taxativo, para a concessão de autorização dos produtos afetos a comercialização pelas
Drogarias e Farmácias, portanto, toda interpretação extensiva desatende a legalidade e a
moralidade, no que tange a lealdade e a boa-fé.”
Sem razão, contudo.
Conforme cediço, “a terceira condição da ação, a possibilidade
jurídica do pedido, consiste na formulação de pretensão que, em tese, exista na
ordem jurídica como possível, ou seja, que a ordem jurídica brasileira preveja a
providência pretendida pelo interessado”.
(GRECO, Vicente Filho. DIREITO
PROCESSUAL BRASILEIRO, Vol. 1., 14ª edição, Ed. Saraiva: São Paulo, p. 83/84)
Considerando, assim, que o ordenamento jurídico admite o manejo de
ação mandamental contra ato considerado abusivo ou ilegal capaz de violar direito líquido e
certo de administrado, não há se falar em impossibilidade jurídica do pedido.
O fato de não restar eventualmente demonstrada a liquidez e certeza do
referido direito em razão de a pretensão do impetrante contrariar tal ou qual dispositivo de lei é
matéria afeta ao mérito mandamental, ensejando a concessão ou denegação da ordem, e não a
extinção sem resolução meritória.
Desta feita, rejeito a presente preliminar.
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VOTO
EXMA.
SRA.
DRA.
MARILSEN
ANDRADE
ADDARIO
(RELATORA)
Egrégia Câmara:
Inconformada com a decisão, busca através do presente,
lhe seja
também autorizada a venda das mercadorias ilegalmente apreendidas.
Sustenta para tanto que, além de se tratarem de produtos perecíveis, a
sua comercialização é autorizada pela Lei Complementar Municipal nº 98/2003 válida e
vigente, a qual teria sido erroneamente suprimida pela interpretação equivocada do julgador
singular.
Aduz que a Lei Federal nº 5991/73 não contém nenhum dispositivo que
proíba a venda de produtos como os apreendidos por farmácias e drogarias, autorizando, ao
contrário, e de forma expressa, a comercialização de produtos conceituados como “correlatos”,
sobretudo quando dispostos no estabelecimento vendedor em seções separadas das dos
medicamentos, como determinado pelo art. 95, §1º da Lei Complementar Municipal nº
04/1992.
Alega estar sofrendo verdadeira perseguição, sendo inadmissível que
não possa comercializar mercadorias do tipo balas, chicletes, doces refrigerantes e de uso
doméstico como cola instantânea, desodorizador de ambientes e inseticidas elétrico e aerossol,
os quais são vendidos por farmácias e drogarias para a comodidade e segurança de seus
clientes.
Pois bem.
De início, insta consignar “Em sede de agravo de instrumento só se
discute o acerto ou desacerto do ato hostilizado, não sendo viável o debate
aprofundado de temas relativos ao meritum causae, sob pena de indevido
adiantamento da tutela jurisdicional invocada.” (TJ/MT – 2.ª CCível – RAI nº
22.074/2004 – Relator: Des. Márcio Vidal – julgado em 16/11/2004, DJ 7025 de
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02/12/2004)
Contudo, não vislumbro qualquer desacerto na decisão agravada que
possa dar azo à sua desconstituição.
É bem verdade haver no Município de Cuiabá, legislação específica
autorizando, no âmbito municipal, a comercialização por farmácias e drogarias, de produtos
como os apreendidos no estabelecimento da impetrante.
Trata-se da Lei Complementar Municipal nº 98/2003 – que regulamenta
o exercício de atividades suplementares em farmácias, drogarias e estabelecimentos congêneres
de que trata o art. 95 da Lei Complementar n.º 04/92 – que em seu art. 1º assim dispõe:
“Art. 1º Os estabelecimentos licenciados para exercício das atividades da
farmácia, drogaria e congêneres poderão exercer, de acordo com o que dispõe o art.
95 da Lei Complementar n.º 04/92, a prática suplementar de comércio dos seguintes
produtos:
I.
II.
Produtos de Higiene pessoal perfumes e cosméticos;
Produtos de Higiene de ambientes e objetos, tais como álcool, água
sanitária, detergentes, sabões, desinfetantes, solventes, ceras, inseticidas, vassouras,
panos e esponjas;
III.
Produtos dietéticos;
IV.
Líquidos e comestíveis de fácil manipulação e armazenagem, tais
como biscoitos, doces, chocolates, confeitos, temperos, farinhas, cereais, massas,
açúcar, mascavo, arroz integral, café, chá, leite em pó, laticínios, sopas, água mineral,
refrigerantes, vedada a venda de bebidas alcóolicas;
V.
Produtos, aparelhos e acessórios para bebês, tais como fraldas,
chupetas, alfinetes e urinol;
VI.
VII.
Produtos e acessórios para testes físicos e exames patológicos;
Produtos veterinários, tais como coleiras, utensílios de limpeza,
ossos plásticos, comedouros, areia higiênica e rações;
VIII.
IX.
Produtos alimentícios para desportistas e atletas;
Produtos diversos de pequenas dimensões, tais como aparelhos de
barbear, caixa de fósforo, isqueiros, caneta, lápis, cartões telefônicos, velas e filmes
fotográficos, vedada a venda de cigarros.”
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Por outro lado, não é menos verdade que também há uma lei Federal
anterior, a de nº 5.991/73 – que Dispõe sobre o Controle Sanitário do Comércio de
Drogas, Medicamentos, Insumos Farmacêuticos e Correlatos, e dá outras
Providências – que em seu art. 5.º §1º prevê que “O comércio de determinados
correlatos, tais como, aparelhos e acessórios, produtos utilizados para fins
diagnósticos e analíticos, odontológicos, veterinários, de higiene pessoal ou de
ambiente, cosméticos e perfumes, exercido por estabelecimentos especializados,
poderá ser extensivo às farmácias e drogarias, observado o disposto em lei federal
e na supletiva dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios” especificando,
ainda, em seu art. 4º, IV, que correlato é toda a “substância, produto, aparelho ou
acessório não enquadrado nos conceitos anteriores, cujo uso ou aplicação esteja
ligado à defesa e proteção da saúde individual ou coletiva, à higiene pessoal ou de
ambientes, ou a fins diagnósticos e analíticos, os cosméticos e perfumes, e, ainda,
os produtos dietéticos, óticos, de acústica médica, odontológicos e veterinários”.
Na busca, então, da regulamentação da comercialização daquilo que se
poderia considerar “produtos correlatos” ao ramo farmacêutico, a Diretoria Colegiada da
ANVISA editou a Resolução nº 173 de 08 de julho de 2003, a qual alterou o item 5.4 do Anexo
da Resolução 328/99, que trata do Regulamento Técnico que institui as Boas Práticas de
Dispensação para Farmácias e Drogarias, determina de forma expressa que:
5.4 – É vedado à farmácia e drogaria:
5.4.2 Expor a venda produtos alheios aos conceitos de medicamento,
cosmético, produto para saúde e acessórios, alimento para fins especiais,
alimento com alegação de propriedade funcional e alimento com alegação de
propriedades de saúde;
Na jurisprudência das Corte Superiores, a questão não é tranquila,
permanecendo vacilante e insolúvel acerca do que poderia ou não ser considerável produto
correlato.
Basta observar os seguintes julgados.
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“ADMINISTRATIVO.
COMERCIALIZAÇÃO
POR
FARMÁCIAS
E
DROGARIAS DE "ALIMENTOS CORRELATOS" LIGADOS À SAÚDE E AO
BEM-ESTAR DAS PESSOAS . ENQUADRAMENTO NO ART. 4º, INCISO IV, DA
LEI FEDERAL 5.991/73. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. 1.
Os produtos comercializados pela recorrida se encartam na definição dada pela
legislação de regência (art. 4º, IV, da Lei 5.991/73) e reconhecida pelo acórdão
recorrido a respeito dos ‘produtos correlatos’ que podem ser comercializados por
farmácias e drogarias. Referem-se a produtos preponderantemente ligados á
proteção à saúde e ao bem-estar das pessoas, tais como leite em pó, alimentos para
crianças e produtos dietéticos. Portanto, pela análise do caso concreto, o acórdão
atacado não contraria a Lei Federal citada ou tampouco lhe nega de vigência. [...]”(STJ
– 2.ª T – REsp 1105031/SP – Rel. Ministro CASTRO MEIRA – julgado em
04/08/2009, DJe 31/08/2009)
“ADMINISTRATIVO
-
FARMÁCIAS
E
DROGARIAS
-
COMERCIALIZAÇÃO DE ALIMENTOS - IMPOSSIBILIDADE. 1. É remansoso
nesta Corte o entendimento de que é vedada a comercialização de alimentos em
drogarias e farmácias, por se tratarem de produtos que não se enquadram no
conceito de ‘produtos correlatos’ previsto na Lei 5.991/73. 2. Recurso especial
provido.” (STJ – 2.ª T – REsp 1104974/AM – Rel. Ministra ELIANA CALMON –
julgado em 24/03/2009, DJe 23/04/2009)
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL
NO RECURSO ESPECIAL. DROGARIA. COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTOS
DIVERSOS
DE
MEDICAMENTOS
(ALIMENTOS).
IMPOSSIBILIDADE.
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. LEI FEDERAL 5.991/73. PRECEDENTES.
DESPROVIMENTO. 1. Loja de conveniência e drugstore pode comercializar diversas
mercadorias, com ênfase para aquelas de primeira necessidade, como alimentos em
geral, produtos de higiene e limpeza e utensílios domésticos. Já as farmácias e
drogarias, por sua vez, são estabelecimentos que só estão legalmente autorizados a
comercializar drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos (Lei 5.991/73,
art. 4º, X, XI e XX). 2. A licença para funcionamento de farmácia ou drogaria constitui
ato de natureza vinculada, de modo que é vedada a utilização das dependências desses
estabelecimentos para fim diverso do previsto no licenciamento (Lei 5.991/73, arts. 21 e
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55). Portanto, não há plausibilidade jurídica na utilização desses estabelecimentos para
vender alimentos ou utilitários domésticos.” (STJ – 1.ª T. – AgRg no REsp 747.063/SC
– Rel. Ministra DENISE ARRUDA – julgado em 06/11/2007, DJ 29/11/2007 p. 177)
“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRINCÍPIO DA
LEGALIDADE. EXPEDIÇÃO DE LICENÇA. ATO VINCULADO. DROGARIAS E
FARMÁCIAS. COMERCIALIZAÇÃO DOS PRODUTOS ELENCADOS NO ART.
5º, §1º, DA LEI N.5991/73. OBSERVÂNCIA DA LEI N. 6360/76. NECESSIDADE
DE REGULAMENTAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQÜIDO E CERTO.
SEGURANÇA CASSADA. [...]. O que importa, todavia, é a ausência de respaldo
normativo, a tornar líqüido e certo o direito das impetrantes de exercerem o
comércio de produtos diversos, inclusive de limpeza de ambiente, em meio a
medicamentos, e sem a satisfação de qualquer requisito, como decidido pela Corte
Paulista. Recurso especial conhecido e provido. Segurança cassada.” (STJ – 2.ª T. –
REsp 341386/SP, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEGUNDA TURMA, julgado em
08/10/2002, DJ 11/11/2002 p. 183)
Assim é que não há como firmar-se de antemão, pena de suprimir-se a
instância ou de se sugerir ao juízo uma linha de convicção acerca de qual dos regramentos
deverão prevalecer in casu; se a legislação municipal ou se o conjunto de normas e regras
federais acerca do tema.
Apesar de ter a venda autorizada por Lex municipal, pairam fortes
dúvidas se balas, chicletes, doces, refrigerantes e demais produtos de uso doméstico como cola
instantânea, desodorizador de ambientes e inseticidas elétrico e aerossol podem ser
considerados correlatos à atividade farmacêutico, a teor do disposto nos artigos 5.º §1º e 4.º IV
da Lei Federal nº 5.991/73 e na jurisprudência pátria.
Logo, qualquer análise deste colegiado na atual circunstância,
referentemente à discussão acima encetada, esgotará, inexoravelmente toda a matéria meritória
da ação mandamental, o que por ora, é vedado a este colegiado.
É que, uma vez liberada a venda de tais mercadorias aos clientes da
drogaria impetrante, antes mesmo de se sabê-los correlatos ou não à atividade farmacêutica,
estar-se-á pondo um fim irremediável e irreversível ao objeto mandamental, sendo, pois, inócua
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uma decisão de mérito denegatória.
Nesse sentido:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA LIMINAR - CONCESSÃO - SATISFAÇÃO DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL INADMISSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO. A concessão da liminar em
mandado de segurança não pode esgotar o objeto da ação.” (TJ/MG - 1ª CCível
- RAI em MS nº 1.0000.00.176710-2/000(1) - Relator: Des. GARCIA LEÃO - DJ
23/02/2001)
Desta feita, não vislumbro na decisão recorrida qualquer desacerto
capaz de ensejar sua reforma.
Forte nessas razões, nego provimento ao presente recurso para manter
intacto o decisum objurgado.
É como voto.
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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA
CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da
DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS, por meio da Câmara Julgadora,
composta pelo DRA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO (Relatora), DESA. MARIA
HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS (1ª Vogal) e DESA. CLARICE CLAUDINO DA
SILVA (2ª Vogal), proferiu a seguinte decisão: REJEITADA A PRELIMINAR, POR
UNANIMIDADE,
NOS
TERMOS
DO
VOTO
DA
RELATORA,
NEGARAM
PROVIMENTO AO RECURSO.
Cuiabá, 21 de julho de 2010.
---------------------------------------------------------------------------------------------------DESEMBARGADORA MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS PRESIDENTE DA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL
---------------------------------------------------------------------------------------------------DOUTORA MARILSEN ANDRADE ADDARIO - RELATORA
---------------------------------------------------------------------------------------------------PROCURADOR DE JUSTIÇA
Fl. 12 de 12
GEACOR