- DIREITO PENAL INTERNACIONAL E DIREITO INTERNACIONAL PENAL
Legislação cosmopolita à luz dos Direitos Humanos
e a norma constitucional brasileira aplicada
Prof. Dr. Cândido Furtado Maia Neto (*)
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PALAVRAS-CHAVES
Justiça. Crime. Criminal. Pena. Sanção. Poder Judiciário. Direito Internacional. Direitos Humanos.
Estado Democrático. Direito Penal Universal. Direito Penal Cosmopolita. Lei e norma criminal.
Estado de Direito. Nacionalidade. Estrangeiro. Soberania e validade da norma penal. Lei penal no
espaço. Lugar do crime. Sentença estrangeira. Territorialidade e Extraterritorialidade. Imunidade
Diplomática. Embarcações e Aeronaves. Organização das Nações Unidas. Organização dos
Estados Americanos. Território. Estado. Povo. Espaço aéreo. Mar territorial. Território geográfico.
RESUMO
Globalização e conceitos contemporâneos de Justiça Criminal em respeito a vigência de princípios
universais aceitos tácita e expressamente pela comunidade – jurídica - internacional,com plena
validade e soberania, adequados e aplicados aos regimes de governo e Estados Democráticos.
Direitos individuais e coletivos indisponíveis à nível de direito público interno e internacional,
perfeitamente interpretados para a correta aplicação da lei penal positiva, em nome das cláusulas
pétreas de Direitos Humanos, da hermenêutica e das ciências jurídicas.
1. Introdução
Preliminarmente, de maneira resumida, a história do direito e ao mesmo tempo da humanidade nos
conta que na antiguidade foram edificados perfeitos sistema jurídicos.
Destacamos o direito romano que em seus treze séculos de conjuntos de normas e princípios
vigentes na civilização – iuisprudentia da ciência jurídica romana -, iniciando em meados do séc. Viii
a.C. indo até o ano de 565 d.C., data da morte do imperador Justiniano. O direito romano antigo, da
formação da cidade até a codificação da Lei das XII Tábuas (450 a.C.), confundindo-se nesta fase o
direito divino (fas) com o direito humano (ius); posteriormente, o período denominado ius gentium,
até a morte do imperador Alexandre Severo (235 d.C.), época do denominado direito romano
clássico – Corpus Iuris Civilis - , a cidade ou civitas se transforma em imperium, e a economia
patriarcal em economia capitalista, passando-se a regerem-se as relações entre romanos e
estrangeiros, aparecendo o direito universal, direito das gentes (ius gentium) ou o direito dos povos.
O direito germânico diz respeito aos regulamentos das nações bárbaras, após a queda do império
romano do ocidente (476). A lei dos bárbaros, dente elas a Lei Bárbara dos Visigotos ( sancionada
em 475), a Lei Bárbara dos Burgúndios, etc., predominando o direito costumeiro, rudimentar, oral e
popular, por ser impregnado de sentido comunitário, usos e costumes das tribos, em matéria
criminal, por exemplo seguia-se o princípio da lei do acusado, prevalecendo a da sua origem ou de
sua nacionalidade, posto que o estatuto da pessoa possui prerrogativa; visto que em comparação do
direito romano, prevalecia o princípio da territorialidade, ou do direito do Estado, senhor do seu
território. As codificações bárbaras tiveram grande e forte influência na Europa ocidental.
Por sua vez, o direito canônico são as prescrições concernentes a fé ou a ação cristã, subdividindose em três períodos; a saber: ius aniquum, de 1140 a 1150, ius novum até o Concílio Tridentino, de
1545 à 1563, e ius novissimum, este se constitui nos textos da Sagrada Escritura. A igreja tinha
preponderância para aplicar as suas leis e interpretações, onde a justiça dos Tribunais do Santo
Ofício possuía preferência, absorvendo a competência dos Tribunais que aplicavam as outras leis.
Já o direito hispano-português, surge das regras e princípios segundo as fontes do direito romano,
germânico e canônico, por influência da dominação espanhola, e a ocupação muçulmana (séc. Viii),
quebrando a unidade do reino visigótico, onde posteriormente Portugal no séc. Xii (1128-39) se
constituía em Estado independente, não alterando entretanto o sistema jurídico anterior e influente,
surgindo as Ordenações dos Reinos Unidos de Portugal, Castela e Açores, estas forma as primeiras
normas ou codificações que vigoraram no Brasil Colônia e Brasil Império, até 1830 com a
promulgação do Código Criminal do Império do Brasil, porque mesmo com a independência do
Brasil declarada em 1822, Dom Pedro I, manda que se continuasse a respeitar e aplicar nas
Ordenações do Reino de Portugal, vez que o Brasil apesar de independente não possuía normas
próprias, onde a Constituição do Império foi aprovada somente em 1824.
Portanto as culturas diversas fazem com que o direito desde o princípio até os dias atuais se
transformam continuamente, segundo as necessidades sociais e desejos políticos-econômicos,
razão pela qual se fala hoje em globalização e em direito internacional-penal unificado.
O direito ocidental se divide em cinco sistemas, primeiro o direito continental europeu (grupo
francês) abrangendo o direito anglo-americano: postulados de moral cristâ e estado democrático
liberal,do ponto de vista econômico tem estrutura capitalista; em segundo lugar o direito soviético
(da antiga U.R.S.S. e Estado que adotam economia do tipo socialista) dispensa a proteção aos
direitos civis e políticos, ou seja, as liberdades individuais e fundamentais da cidadania,
prevalecendo a ideologia e filosofia do materialismo histórico desaparecendo as classes sociais,
surgindo o Estado como titular e dono de tudo, “à serviço do povo”; depois o direito muçulmano, por
sua vez tem por base a justiça ante os princípios de religiosos segundo o Alcorão; seguido pelo
direito hindu e chinês.
No Estado Moderno (Direito Penal Democrático Contemporâneo) encontra-se previsto um sistema
de garantias aos direitos individuais. Os Poderes do Estado e o limite de atuação das autoridades
públicas implicam em respeito e reconhecimento dos direitos indisponíveis individuais, em outras
palavras no direito constitucional fundamental estabelecido pelas cláusulas pétreas. Nos dias atuais
se tem feito muita confusão conceitual quando se pretende apresentar propostas de política criminal
e penitenciária, através de doutrina e definições adversas, por exemplo os modelos de Estado
Oriental (absoluto e teocrático), Estado Grego (liberdade cidadã, com exclusão as classes menos
desfavorecidas), Estado Romano (soberania do Estado), Estado Feudal ou Medieval (complexa
relação de hierarquia entre as classes sociais e a aplicação das leis).
No Direito Penal Democrártico não há vez para o princípio "in dúbio pro societat", não se mitiga e
nem se aniquila – atropela - nenhum princípio geral de direito penal no regime democrático quando
se deseja realizar e efetivar a verdadeira justiça criminal, inexistindo justificativa, para tal desiderato.
Todo Poder origina-se do povo e em seu nome será exercido (paráf. único art. 1º CF), a lei penal
interna emana do Parlamento Nacional por competência privativa da União (arts. 22, inc. I e 59 segts
CF). Por esta razão é preciso se ter muito cuidado quanto a interpretação do direito e ao utilizar
indevidamente o princípio "in dúbio pro societat", configura equívoco grave, visto que destrói as
garantias fundamentais e as liberdades individuais.
No Estado Constitucional ou Estado Democrático de Direito (art. 1º CF) se dá ampla e primordial
atenção às garantias fundamentais da cidadania; no Estado Social de Direito são as necessidades
básicas que se tem como meta nos programas e políticas de governo; e o Estado de Direitos
Humanos corresponde um direito penal interno e internacional voltado ao asseguramento dos
princípios reitores universais de justiça. Já o Estado de Polícia e o Estado de Direito significam
conceitos antagônicos, o primeiro se traduz pela força, pelo arbítrio e pela repressão estatal, o
segundo o respeito à lei e a segurança jurídica, entretanto este último – Estado de Direito – não
depende que a norma penal em vigor tenha sido discutida e aprovada pelo Parlamento em
observância ao princípio democrático da representanção popular (ver Maia Neto, Cândido Furtado,
in Código de Direitos Humanos, ed. Forense, Rio de Janeiro, 2003).
Indubitavelmente que se faz necessário compreender de maneira correta o significado de Direitos
Humanos, sem contudo olvidar e entender os Deveres Humanos, como imperativo de se estabelecer
um sistema ou regime democrático de Justiça Penal, com vistas a "dar a cada um o que é seu", sem
discriminações ou "privilegium", com isonomia e transparência (legalidade ante a norma e o
tratamento dos Tribunais, leia-se também juízos e órgãos públicos em geral).
Na doutrina especializada encontramos a classificação de "Direitos Humanos de 1a, 2a 3a e de 4a
geração”; porém os direitos civis, políticos, econômicos, sociais, culturais, dentre eles à saúde, à
educação, à soberania, à comunicação, o meio ambiente e outros indisponíveis sejam individuais ou
coletivos possuem caráter de universalidade e de vigência permanente, isto é, a todo tempo e
instante devem ser respeitados.
A República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito tendo como
fundamento à dignidade da pessoa humana e a prevalência dos Direitos Humanos nas suas
relações internacionais (leia-se também interna), conforme o contido nos instrumentos internacionais
(art. 1º “caput” inc. III e art. 4º inc. II da CF).
República, vem de “res”, isto é, coisa pública, do povo e administrada em seu nome, tutelada e
preservada, para a inviolabilidade da vida, da honra, da liberdade de expressão, da segurança
pública, do patrimônio, onde ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão
em virtude de lei, aos cidadãos se garante – sem qualquer discriminação ou privilégio – a ampla
defesa e o contraditório em julgamento rápido ante um juízo competente – natural – para o devido
processo legal (art. 5º incisos I, II, IV, XXV, XXXVII, LIII, LIV e LV da CF).
É bom lembrar, entretanto, que os regimes e sistemas de governo adotados por um Estado não
depende de reconhecimento de outro Estado, assim reza o art. 3º da Convenção de Montevidéu
sobre Direitos e Deveres dos Estados (1933), que “a existência política do Estado é independente
de seu reconhecimento por outros Estados”.
2. Conceitos
Devemos também neste estudo fazer a necessária distinção entre Direito Penal Internacional como
parte do Direito Público interno, com o Direito Internacional Penal que por sua vez se vincula ao
Direito Público externo.
O direito penal internacional e o direito internacional penal ainda se confundem, no primeiro o
Estado tem titularidade para aplicar as suas leis, aos seus indivíduos mesmo que pratiquem delitos
fora de seu território; e o segundo as regras são em nome da coletividade, onde os Estados abrem
mão de suas soberanias legais, para processar e punir qualquer individuo, de qualquer
nacionalidade, de acordo com a prática de determinados crimes, devidamente convencionados ou
celebrados em documentos oficiais (Convenções, Pactos, etc.).
Desde muito tempo se vem estudando o tema, como exemplo citamos a Resolução da Assembléia
Geral das Nações Unidas de 11-12-1946, que confirmou os princípios de direito internacional,
reconhecendo o Tribunal Militar Internacional (Nuremberg); na I Conferência Internacional para a
Unificação do Direito Penal (em Varsovia, 1927) considerou-se o delito de gentes, e na IV
Conferência se definiu os crimes contra a humanidade; bem como a importância do Tratado sobre
Direito Penal Internacional, firmado em Montevidéu em 1889, são alguns marcos para as discussões
do tema.
Desta forma, conceitualizamos objetivamente.
2.1 Direito Público interno e internacional. No primeiro inclui-se o direito constitucional, direito penal,
processual penal, por exemplo; no âmbito externo os Direitos Humanos que por sua vez também
possuem validade doméstica, desde que aderidos e ratificados pelo sistema legislativo próprio de
cada Estado.
2.2 Direito Internacional Público significa a base da competência do Estado para satisfazer
interesses da comunidade, deveres dos cidadãos e soberania das leis, regulando o limite da
potestade pública estabelecido nas normas vigentes de caráter universal ou com validade
internacional bilateral. O Estado restringindo as suas ações pelas próprias leis emanadas do Poder
Legislativo.
2.3 Direito Internacional-Penal é ramo das ciências jurídicas que trata dos assuntos criminais na
ordem mundial, jurisdição e competência para julgamento e aplicação de sanções por órgãos
vinculados à justiça internacional devidamente reconhecida; exemplo: Tribunal Penal Internacional
(TPI).
2.3 Direito Interno (Penal), como o próprio nome já diz refere-se a legislação doméstica que vigora
no ordenamento pátrio, aquela elaborada e aprovada pelo sistema legislativo ou seja, o Código
Penal, Código de Processo Penal, Lei de Execução Penal e Legislação Penal Extravagante.
2.4 Direito Penal Internacional é um direito interno com implicações externas, onde a soberania da
lei penal vai além das fronteiras do País que a elaborou, trata-se de uma concessão nacional via
convenção internacional, onde se dá valor a norma criminal como garantia de igualdade de
tratamento, prevalecendo nestes casos o princípio da extraterritorialidade da lei penal, como
exceção a regra geral, da soberania e territorialidade da norma penal no espaço (arts. 5º, 6º e 7º
CP).
2.5 Direito Constitucional-Penal tem como base e respeito às garantias fundamentais da cidadania,
a supremacia da “lex fundamentalis” frente ao direito penal material e formal, especialmente quanto
ao princípio da isonomia, igualdade da lei e de tratamento dos tribunais e órgãos públicos, posto que
a lei penal deve ser aplicada sem distinção aos brasileiros e aos estrangeiros. É a observância
estrita às cláusulas pétreas, seu valor superior ante os dispositivos da legislação ordinária (código
penal ou processual penal).
2.6 Direito Criminal, ramo do direito público interno que compreende o direito penal material (código
penal), formal (código de processo penal), e executivo (lei de execução penal ou direito
penitenciário).
2.7 Direitos Humanos, integra o direito público interno e internacional, onde se traduz como direito
natural, imutável e superior a todos os demais ramos das ciências jurídicas. É a base de todo
ordenamento jurídico positivo nacional e alienígena.
Os instrumentos ou documentos de Direitos Humanos podem ser classificados da seguinte maneira,
a saber:
2.7.1 Declaração - acordo que afirma princípios
2.7.2 Convenção - ajuste político entre Estados
2.7.3 Pacto - é um ajuste uma Convenção bilateral ou multilateral
2.7.4 Tratado – um acordo internacional
As Medidas Administrativas e Sanções Penais de caráter nacional com influência internacional,
conceituam-se e definem-se da seguinte forma:
Penas Permitidas (art. 5º XLVI CF):
a) privação ou restrição da liberdade (art. 32, I CP)
b) perda de bens (art. 43, II CP)
c) multa (art. 32, III e 49 segts CP c.c. arts 164 segts LEP)
d) prestação social alternativa (art. 43, IV CP)
e) suspensão ou interdição de direitos (arts. 32 II e 43, V CP)
Penas Proibidas (art. 5º XLVII CF):
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada (art 21, II e art. 84 XIX CF)
b) de caráter perpétuo (art. 75 CP – 30 anos limite para o cumprimento da pena privativa de
liberdade)
c) trabalho forçado (art. 5º, XIII CF, art. 38 e 39 CP, art. 28 usque 37 LEP)
Quanto a alguns institutos de direito penal interno e internacional, podemos mencionar os seguintes:
a)- Extradição:
Entrega de uma pessoa por parte de um Estado a outro, para ser processada ou para a execução
da pena (Lei nº 6.815/80, art. 76 e segts).
Extradição ativa: Estado que requer ou requerente
Extradição passiva: Estado requerido
Requisitos para extradição:
- ser estrangeiro
- independe de tratado ou compromisso de reciprocidade.
- solicitação diplomática: de agente diplomático para agente diplomático, ou de Governo para
Governo
- cópia autêntica de sentença condenatória (prisão preventiva, etc.)
- aferida a competência da(s) autoridade(s) judiciárias e diplomáticas
- ser o fato considerado crime na lei brasileira e no Estado requerente
- natureza precisa do fato criminoso (não contravenção), data, local, pena imposta (aplicada superior
a um ano), etc. (por analogia ao disposto no art. 41 e art.387 do Código de Processo Penal, para o
recebimento da denúncia, instauração da Ação Penal e conseqüente procedência).
- não estar a pessoa do extraditando respondendo ou ter sido julgado pelo mesmo fato (princípio
“non bis in idem”)
- estar a pessoa condenada à pena privativa de liberdade com transito em julgado
- não ser cominada pena perpétua ou de morte no Estado requerente (pena proibida no Brasil)
Proíbe-se a extradição de:
- brasileiro nato em qualquer circunstância (art 5.º inc. LI CF)
- estrangeiro por crime político ou de opinião (art. 5.º inc. LII CF)
Permite-se a extradição de brasileiro naturalizado, quando:
- envolvimento com tráfico de entorpecentes
- acusado de crime comum ocorrido antes da naturalização
São brasileiros natos (art.12, I CF):
- os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes
não estejam a serviço de seu País;
- os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja
a serviço da República Federativa do Brasil;
- os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que venham a residir na
República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira;
São brasileiros naturalizados (art.12, II CF):
- os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de
língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral;
- os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na República Federativa do Brasil há mais
de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade
brasileira.
§ 1º Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor de
brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta
Constituição.
§ 2º A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos
previstos nesta Constituição.
Art. 26 (Código Penal Militar – Dec-lei nº 1.001/69): “Quando a lei penal militar se refere a “brasileiro”
ou “nacional”, compreende as pessoas enumeradas como brasileiros na Constituição do Brasil.
Parágrafo único: Para os efeitos da lei penal militar, são considerados estrangeiros os apátridas e os
brasileiros que perderam a nacionalidade”
Processamento e Julgamento:
Pedido preliminar diplomático Ministério das Relações Exteriores MRE
administrativo Ministério da Justiça MJ
Compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal (STF), nos termos do art. 102, I CF c.c. art.
207 a 214 do Regimento Interno do STF. Não há recurso da decisão que permitir ou indeferir a
extradição, possui caráter irrecorrível. Há quem entenda que tal situação ofende o princípio do duplo
grau de jurisdição e que este deve sempre ser preservado nos Estados Democráticos.
O pedido de extradição somente terá cabimento se o extraditando estiver preso. A prisão será
mantida até decisão final sobre a extradição ou não.
Trata-se de julgamento em razão da matéria “ratione materiae” (art. 69 III e 64 CPP), em respeito ao
princípio do juiz natural e proibição de “juízo de exceção” (art. 5º, XXXVII e LIII CF).
Tratado de Extradição entre o Brasil e outros Estados do Mercosul (ver adendo).
b)- Expulsão
A referência a estrangeiro e não a nacional, é um ato discricionário do Presidente da República,
como Chefe Supremo da Nação (Lei nº 6.815, de 19.8.1980 - define a situação jurídica do
estrangeiro).
Cabe exclusivamente ao Presidente da República, como ato administrativo de caráter discricionário
resolver sobre a conveniência e a oportunidade de expulsão ou de sua revogação, para o
estrangeiro que praticar crimes, não respeitar a lei brasileira, atentar contra a segurança nacional, a
ordem política ou social, a tranquilidade ou moralidade pública e contra a economia popular.
Se conveniente ao interesse nacional, a critério do Chefe Supremo da Nação – Presidente da
República – a expulsão do estrangeiro poderá ocorrer ainda que haja processo criminal em curso ou
condenação pela Justiça.
A Convenção sobre Asilo Diplomático (OEA/ 1954), e a Convenção Asilo Territorial (OEA/1954)
tratam do assunto.
A Lei nº 4.865/42, proíbe a suspensão condicional da pena, e em contra-partida a Lei nº 6.815/80
(art. 67) regulamentada pelo Dec. nº 86.715/1981, permite a expulsão do estrangeiro quando for
conveniente ao interesse nacional, podendo efetivar-se – a expulsão – ainda que haja processo ou
quando tenha ocorrido condenação até transitada em julgado. Trata-se de uma aparente antinomia
de normas, onde prevalece sempre a norma mais favorável, em nome do princípio da humanidade e
da proibição de discriminação de tratamento, também o princípio “lex posteriori revoga lex anteriori”,
neste caso deve ser aplicado.
c)- Deportação:
Quando ocorre a necessidade de recambiar um estrangeiro ao seu País de origem – nacionalidade
-, por alguma irregularidade administrativa ou situação de falta de documentação ou autorização
diplomática (Lei nº 6.815/80, art. 57 e segts).
d)- Desterro, Degredo e Banimento:
São formas outras de expulsão e/ou de extradição. São na verdade tipos de sanções proibidas no
direito penal moderno, que foram utilizadas no passado de maneira corriqueira e autoritária (ver
Maia Neto, Cândido Furtado, in “os Novos Conceitos do Novo Direito Internacional”, ed. América
Jurídica, Rio de Janeiro, 2002, pg. 33).
e)- Asilo Político ou Territorial:
Quando uma pessoa ou um grupo de pessoas são perseguidas por motivo de convicção filosófica ou
política. Quando os acusados pela prática de crime político buscam asilo em outro Estado, são
também chamados de refugiado político, o que difere dos refugiados de guerra (Convenção de
Genebra, 1949 e 1977; Estatuto dos Refugiados, 1951 e 1966; Declaração sobre Asilo Territorial,
1967) e dos refugiados econômico, estes saem do País de sua nacionalidade e procuram outras
terras e espaços para trabalhar e sobreviver (Declaração sobre os Direitos Humanos dos Indivíduos
que não são nacionais nos Paises em que vivem – adotada pela Assembléia Geral da ONU,
Resolução nº 40/144, de 13-12-1985).
f)- Fugitivo:
Pessoa que se furta de se apresentar à justiça ou aquela que se evadiu de um estabelecimento
penal, fugiu empreendeu fuga de um presídio ou penitenciária. Procurado pela justiça contra esta
pessoa expede-se ordem judicial ou mandado de prisão, visando sua captura ou recaptura.
3. Lei penal no espaço (lugar do crime)
Conceito: “Todo espaço que exerce a lei penal sua soberania”.
O direito pátrio – brasileiro – adotou como regra geral o princípio de territorialidade, com exceção a
eficácia de normas de outros países,
A lei penal depende da soberania do Estado, por intermédio dos seus três elementos: população
território e governo. Em outras palavras, a lei em favor da cidadania e sua vigência segundo a
soberania territorial, à luz do sistema jurídico-penal, no âmbito do direito público interno e externo. O
governo possui autoridade e legitimidade para elaborar e aprovar normas, via princípio da
representação popular, via sufrágio universal em eleições livres e democráticas para escolha dos
representantes do povo, autoridades públicas devidamente constituídas.
Teorias do lugar do crime:
Não estamos falando do tempo do crime (art.4º CP), mas do local da infração penal (art. 6º CP),
onde efetivamente ocorreu o ilícito, consumado ou tentado (art. 14, I e II CP), na forma dolosa ou
culposa (art. 18 I e II CP). Na doutrina criminal existem três teorias, a saber:
- Teoria da atividade ou da ação
onde foram praticados os atos executórios da ação ou omissão, pouco importando o lugar do
resultado
- Teoria do resultado, do efeito ou do evento
lugar da produção do resultado, pouco importa o lugar da ação ou omissão
- Teoria da ubiqüidade, mista, unitária ou da unidade (adotada pelo CP brasileiro)
onde se realizou qualquer momento do “iter criminis”, ação, omissão ou resultado”
O Código Penal brasileiro no artigo 6º adotou a teoria da ubiqüidade, atos de participação (coautoria) e de resultado (início ou execução, tentativa ou consumação). A teoria da ubiqüidade
impede a impunidade, porque:
“Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte,
bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado”
Local onde ocorreu a ação omissão
em todo - crime consumado
em parte - crime tentado
o resultado - no Brasil ou no exterior
onde deveria ocorrer o resultado
Objetivos:
processual como processar alguém em outro País
repressivo caráter intimidatório da pena/sanção
internacional soberania da lei penal de cada País
Art. 6º (Código Penal Militar): “Considera-se praticado o fato, no lugar em que se desenvolveu a
atividade criminosa, no todo ou em parte, e ainda que sob forma de participação, bem como onde se
produziu ou deveria produzir-se o resultado. Nos crimes omissivos, o fato considera-se praticado no
lugar em que deveria realizar-se a ação omitida”.
3.1 Espaço territorial-geográfico.
A soberania do Estado frente a vigência da lei penal geograficamente falando, pode ser assegurada
e definida a nível terrestre, aéreo e aquático (marítimo- mar -, rios e lagos – lacustre -). O conceito
penal de território advêm do direito internacional.
Território natural ou geográfico = solo, subsolo, rios, lagos e mares
Território ficto ou jurídico = outras partes que integram o território (escritórios de representação
diplomática, navios, aeronaves, etc.), como extensão da soberania da lei penal.
3.1.1 Terrestre: são as linhas fronteiriças entre dois ou mais Estados Nacionais, chamadas também
de “fronteira seca”, limites reconhecidos.
São bens da União (art. 20 CF)
I – os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vieram a ser atribuídos;
III – os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais
de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele
provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais;
IV – as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas
oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, ás áreas referidas no art. 26, II.
V – os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva;
VI – o mar territorial.
§ 2º, art. 30 CF “A faixa de até cento e cinqüenta quilômetros de largura, ao longo das fronteiras
terrestres, designada como faixa de fronteira, é considerada fundamental para a defesa do território
nacional, e sua ocupação e utilização serão reguladas em lei.”
Compete a União (art. 21 CF)
XII – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:
c) – a navegação aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária
d) – os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais,
ou que transponham os limites de Estado ou Território
e) - os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros
f) - os portos marítimos, fluviais e lacustres
Compete privativamente a União, legislar (art. 22 CF)
X – regime de portos, navegação lacustre, fluvial, marítima, aérea e aeroespacial
XIII – nacionalidade, cidadania e naturalização
XV – emigração e imigração, entrada, extradição e expulsão de estrangeiros
XXVIII – defesa territorial, defesa aeroespacial, defesa marítima, defesa civil e mobilização nacional.
Limites fixados por montanhas:
- linha das cumeadas (Argentina e Chile, em 1881, nas Cordilheiras do Andes)
- do divisor das águas (França e Espanha, em 1659)
3.1.2 Aéreo: espaço sideral sem limite de altura, correspondente aos mesmos limites do espaço
terrestre, em linha vertical se projetado ao infinito.
Ver Dec-lei n. 234/67, Tratado do Espaço Cósmico das Nações Unidas (ONU), ratificado pelo Dec64.362/69.
O Decreto nº (DOU..19.7.2004) autoriza o abate de aeronaves utilizadas para o tráfico de drogas,
cabendo a Aeronáutica a responsabilidade pelo abate, mediante autorização para destruição do
Comandante da Aeronáutica, após cumprir oito procedimentos, como averiguação, intervenção e
persuasão.
Crimes praticados:
- a bordo de aeronave nacional:
- no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar
- a bordo de aeronave estrangeira:
- no espaço aéreo correspondente
Serão processados e julgados pela justiça da comarca em cujo território se verificou o pouso após o
crime, ou pela comarca de onde houver partido a aeronave.
Faz parte do território nacional, a denominada “coluna atmosférica”, de acordo com o Código
Brasileiro do Ar (Dec-lei nº 32, de 18-11-66, reformado pelo Dec-lei nº 34, de 28-2-67), e na
seqüência revogado pelo Código Brasileiro de Aeronáutica – Lei nº 7.565, de 19-12-86.
Competência para processamento e julgamento da Justiça Federal (art. 109, IX CF).
Considera-se em vôo uma aeronave, desde o início da aplicação da força motriz para a operação de
decolagem até sua aterrissagem.
3.1.3 Aquático:
- Mar exterior
Alto-mar (faixas oceânicas não alcançadas por nenhuma das jurisdições).
- Mares interiores
Golfos, baías, portos e costa marítima
Mar territorial (plataforma continental) até 200 milhas marítima, equivalente a 370 km (Dec- Lei nº
1.098/1970), contadas a partir da baixa-mar do litoral continental (Convenção Internacional sobre
Direito do Mar – Dec. Legislativo nº 5º de 9-11-87), considerado apenas como zona brasileira para
exploração econômica exclusiva. Por sua vez, a incorporação territorial do mar brasileiro são as 12
milhas do litoral (Lei nº 8.617/93), assim definido “O mar territorial brasileiro compreende uma faixa
de doze milhas marítimas de largura, medidas a partir da linha de baixa-mar do litoral continental
brasileiro, tal como indicado nas cartas náuticas de grande escala, reconhecidas oficialmente pelo
Brasil”(art. 1º “caput”).
A lei nº 9.432/97, regula o transporte aqüaviário no País, definindo quais são as embarcações que
possuem direito de avorar a bandeira brasileira (art. 3º).
Rios e lagos nacionais e internacionais
- nacional: de um só Estado, a fronteira passa pela margem oposta.
- internacional: de uso de dois ou mais Estados, separam os territórios, a fronteira será determinada
pela:
a)- linha de eqüidistância das margens ou denominada de linha mediana.
b)- linha que acompanha a maior profundidade da corrente (talvegue), parte mais navegável do rio
ou lago.
c)- todo o leito do rio ou do lago, por ser de uso comum de dois Estados, posto que é indiviso,
ambos os Estados exercem soberania sobre ele.
Crimes ocorridos em:
- embarcações nas águas territoriais da República
- nos rios e lagos fronteiriços
- abordo de embarcações nacionais
- em alto-mar
Serão processados e julgados pela justiça do primeiro porto brasileiro em que tocar a embarcação,
após o crime, ou, quando se afastar do País, pela do último em que houver tocado (art. 89 CPP).
Competência para o processamento e julgamento é da Justiça Federal (art. 109, IX CF).
Ver art. 5º § 2º CP
3.2 Representações Diplomáticas:
As sedes das embaixadas, consulados, residências oficiais e os escritórios de representação
diplomática não consta que na lei penal são parte e extensão do território nacional, porém assegurase a inviolabilidade dos seus espaços, bens, papeis e arquivos através da legislação internacional.
Analogicamente e de maneira comparada, o direito penal nacional e internacional prescreve sobre a
inviolabilidade do domicílio do cidadão (art. 5º, XI CF) como também sobre a inviolabilidade do
escritório do advogado (art. 2º § 3º e art. 7º, II da Lei da Advocacia – Lei nº 8.906/94); somente
permite-se a quebra desta garantia cidadã e prerrogativa funcional através de mandado judicial,
ordem escrita e fundamentada por autoridade judiciária competente (art 5º, LIII, LIV e LV c.c. art. 93
IX CF).
3.3 Aeronaves e embarcações
As embarcações e aeronaves fazem parte do território brasileiro (art. 5º paraf. 1º e 2º CP e art. 1º I
c.c. art. 88/89 CPP).
3.3.1.Embarcações e Aeronaves Públicas (nacionais)
Propriedade do Estado e a serviço do governo. Representam a extensão do território nacional, em
qualquer lugar que se encontrem (em mar territorial brasileiro, alto-mar, em mar territorial de outro
País, em espaço aéreo nacional, ou de outra Nação), ostentam a lei penal do País cuja bandeira
alvoraram. São áreas territoriais do próprio Estado
3.3.2 Embarcações / Aeronaves Privadas (nacionais)
Não representam o Estado e somente expressam soberania quando estiverem no espaço aéreo
neutro ou em alto-mar. Compreendem as mercantes, as que se destinam à atividade do comércio.
Os crimes ocorridos no interior destas embarcações ou aeronaves, a soberana da lei é a do País
onde o delito foi praticado.
3.3.3 Embarcações e aeronaves (estrangeiras)
Representam, se públicas, a bandeira do País alvorada, onde quer que se encontrem. Vale a lei
penal do País estrangeiro.
Se privadas, e na hipótese de ocorrência de ilícito penal, prevalece a lei do País onde se encontram
ancoradas, em pouso, no espaço aéreo ou no mar territorial (§ 2º, art. 5º do Código Penal).
Art. 7º (Código Penal Militar):
§ 1º “ Para os efeitos da lei penal militar considera-se como extensão do território nacional as
aeronaves e os navios brasileiros, onde quer que se encontrem, sob comando militar ou militarmente
utilizados ou ocupados por ordem legal de autoridade competente, ainda que de propriedade
privada”
§ 2º “É também aplicável a lei penal militar ao crime praticado a bordo de aeronave ou navios
estrangeiros, desde que em lugar sujeito à administração militar, e o crime atente contra as
instituições militares”.
§ 3º ”Para efeito de aplicação deste Código, considera-se navio toda embarcação sob comando
militar”.
4. Princípios gerais da norma penal democrática
Territorialidade e da Extraterritorialidade ou da Ultraterritorialidade (incondicionada ou
condicionada).
4.1 Territorialidade (art. 5º “caput” e § 1º e § 2º CP c.c art. 1º, I CPP, e art. 1º, inc. I e paraf. 2º art. 5º
CF).
A soberania da lei penal brasileira aplica-se isonomicamente aos nacionais e aos estrangeiros,
homens e mulheres, todos são iguais em direitos e deveres (art. 5º, I CF). Proíbe-se qualquer
espécie ou forma de discriminação por motivo de raça, sexo, condição pessoal, etc. (art.5º VIII e XLII
CF).
Aplica-se a lei brasileira, aos nacionais e estrangeiros que cometerem crimes, sem prejuízo dos
tratados e regras internacionais, independente da nacionalidade do sujeito ativo e da titularidade do
bem jurídico tutelado pela norma criminal.
Art. 7º “caput” (Código Penal Militar):
“Aplica-se a lei penal militar, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional,
ao crime cometido, no todo ou em parte, no território nacional, ou fora dele, ainda que, neste caso, o
agente esteja sendo processado ou tenha sido julgado pela justiça estrangeira”.
4.2 Extraterritorialidade
4.2.1 incondicionada - absoluta
- Defesa, Proteção ou Real art. 7º I “a, b, c, d, e” § 3º CP
- Justiça Penal Universal ou Cosmopolita art. 7º II “a” CP
4.2.2 condicionada - relativa
- Representação art. 7º II “c” CP
- Nacionalidade ou personalidade art.7º II “b”, § 2º CP
Defesa, Proteção ou Real
Leva-se em consideração a nacionalidade do bem jurídico protegido
Incondicional
1- a vida e o direito de “ir e vi” do Presidente da República
2- o patrimônio da União – bens e serviços públicos
3- fé na administração pública e transparência e probidade de quem se encontra a seu serviço
(agente público)
4- o genocídio (Convenção para a Prevenção e a Sanção do Delito de Genocídio / ONU 1948, c.c.
Lei n. 2.889/56 - Crime de Genocídio).
Condicional
1- quando for o agente brasileiro ou domiciliado no Brasil.
Independe: local da prática do crime
nacionalidade do sujeito ativo
Estado renúncia sua jurisdição “ius persequendi”
“ius puniendi”
Nota: Parágrafo 1º art. 7º CP:
Processado segundo a lei brasileira mesmo que condenado ou absolvido no estrangeiro.
Data vênia fere o princípio universal “non bis in idem”, configura um verdadeiro “aberratio iuris”,
processar por processar, condenar e condenar, mesmo quando já absolvido e com sentença
transitada em julgado.
Ao “Estado-acusação” não lhe interessa condenar por condenar, denunciar por denunciar, seu órgão
deve atuar com racionalidade dentro da legalidade, realizar efetiva justiça criminal através da
promoção das garantias fundamentais dos indivíduos. O Ministério Público é um ministério social,
acima de tudo, que reconhece o bem comum estabelecido democraticamente (ver Maia Neto,
Cândido Furtado, in “O Promotor de Justiça e os Direitos Humanos”, ed. Juruá, Curitiba, 2002).
Justiça Penal Universal ou extraterritorialidade absoluta
Poder e obrigação dos Estados de processar e punir os delinqüentes, seja qual for a sua
nacionalidade:
É um meio de cooperação jurisdicional internacional em matéria penal e dos Direitos Humanos. Uma
espécie de direito penal cosmopolita, baseado em princípios e ações da justiça criminal, conceitos e
valores similares ou idênticos, perfeitamente ajustados entre as vontades unilaterais de Estados,
objetivando combater a criminalidade organizada e os delitos violentos.
No passado com a proposta de unificar a Parte Geral e Especial dos Códigos Penais no continente
latino-americano, se deu início ao Projeto de Código Penal Tipo Latino-americano, cuja 1ª Reunião
ocorreu na capital chilena, cidade de Santiago de Chile, em novembro de 1963, sendo o Prof.
Eduardo Novoa Monreal, nomeado secretário-executivo, seu preconizador, onde também aprovouse uma Declaração de Princípios, que deveriam constar no Projeto do Código Penal Tipo, como
exemplo:
- princípio da presunção de inocência
- princípio da reserva legal
- princípio da proibição de aplicação analógica para condenar
- princípio da proibição de tipos abertos e imprecisos
- princípio da igualdade da lei penal
- princípio da não culpabilidade
- princípio da personalidade e individualização da pena
- princípio do “juiz natural”
- princípio “non bis in idem”
- princípio aplicação de Medidas de Segurança, somente aos inimputáveis.
Outras reuniões do Grupo de Trabalho composto por renomados juristas internacionais que
representavam seus Países e que participavam das discussões do Projeto do Código Penal Tipo
Latino-americano, ocorreram na cidade do México (2ª reunião, 1965); Lima (3ª reunião, 1967);
Caracas (4ª reunião, 1969); Bogotá (5ª reunião, 1970); São Paulo (6ª reunião, 1971); San José (7ª
reunião, 1972); em Medellín, Colômbia (8ª reunião, 1973).
Também o Programa de Legislação Processual Penal básica, com um Código de Processo Penal,
cujos princípios da oralidade, celeridade e imediates para o continente latino-americano, vem sendo
trabalhado e implantado pelo Prof. Alberto M. Binder, com aprovação pelo Congresso de vários
Países, como por exemplo na Guatemala, Paraguai, El Salvador, e outros.
Também na missão MINUGUA das Nações Unidas a Proposta de uma Lei Penitenciária Modelo e
Única para toda a América Latina (autoria de Maia Neto, Cândido Furtado, ver Projeto Modelo de
Código de Derechos Humanos de lãs Personas Privadas de Liberdade, y Normas Básicas del
Sistema Penitenciário - 1996).
Por sua vez a Comunidade Européia põem em vigor um conjunto de normas criminais de cunho
policial, penal, processual e penitenciária para uniformizar as regras e o tratamento legal nos Países
que a compõe, a título de regionalizar e globalizar o direito penal.
Alguns documentos internacionais de Direitos Humanos, podem ser citados, como exemplo desta
intenção uniformizadora – Transferência de Processos, de Presos, etc. (Ver Maia Neto, Cândido
Furtado, in “Código de Direitos Humanos. Para a Justiça Criminal Brasileira”; ed. Forense, Rio de
Janeiro, 2001).
Para o Brasil me refiro aos Tratados ou Convenções que o Estado se obrigou a reprimir, entre
alguns cito:
- Convenção Única sobre Entorpecentes (ONU/1961)
- Convenção sobre Substâncias Psicotrópicas (ONU/1971)
- Acordo Sul-Americano sobre Entorpecentes e Psicotrópicos (1973)
- Convênio sobre para Repressão Exploração Prostituição Alheia (ONU1949)
- Convenção sobre Abolição Trabalho Forçado (ONU/1957)
- Convenção contra Tortura (ONU/1984 – OEA/1985)
- Convenção contra Discriminação (ONU/ 1965)
- Convenção de Paris sobre o Genocídio (11/abril/1948)
- Convenção de Genebra sobre o Tráfico de Brancas (Dec nº 2.954/1938)
Representação
Crimes praticados em aeronaves e embarcações privadas, quando praticados e não julgados no
estrangeiro (art. 90 Código de Processo Penal)
A regra do “princípio da nacionalidade” somente se aplica quando da ocorrência do não julgamento.
Nacionalidade ou da Personalidade
- nacionalidade ativa ou princípio ativo
A lei penal é soberana para os crimes cometidos no exterior, por agente brasileiro (sujeito ativo).
Sujeita ao processamento criminal quando:
- entrar o agente no território nacional
- ser o fato punível também no País em que foi praticado
- estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza extradição
- não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena
- não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a
punibilidade, segundo a lei for mais favorável.
- nacionalidade passiva ou princípio passivo
Crime praticado no exterior, quando a vítima é brasileira (sujeito passivo).
Aplicam-se as mesmas condições do princípio ativo e mais as seguintes:
- quando não foi pedida ou negada a extradição
- quando houve requisição do Ministro da Justiça
A regra aplica-se a fato ilícito praticado por um nacional no estrangeiro, contra bem do seu próprio
Estado de um concidadão ou de quem quer que seja.
5. Imunidades e/ou prerrogativas funcionais
Imunidade se refere a uma espécie de prerrogativa funcional concedida a determinadas autoridades
ou pessoas que exercem função estatal de relevância internacional, mesmo transitoriamente, cargo
ou missão pública.
De outro lado, é de se advertir que imunidade não se confunde com impunidade, que por sua vez
significa inércia, carência de ação estatal, prevaricação da administração pública, dos órgãos de
segurança e/ou jurisdicionais. A falta voluntária de investigação policial, não processamento, não
aplicação de pena e/ou não execução de pena. Em outras palavras, impunidade caracteriza também
a tráfico de influência política, abuso e arbítrio de poder, discricionariedade e privilégio indevido.
Trata-se da lei penal em relação às pessoas, onde, para alguns, apresenta um certo choque com a
regra geral do princípio da isonomia ou da igualdade de tratamento perante a lei e os tribunais (leiase juízos de 1º ou de 2ª instância e demais órgãos, instituições e Poderes Públicos), em nome de
prerrogativas funcionais, onde outros vão mais além e consideram tais prerrogativas e imunidades
como privilégios e até impunidades.
O princípio da igualdade da lei penal encontra-se previsto na Constituição Federal (arts. 5º “caput” e
inc. I CF) e nos documentos internacionais de Direitos Humanos (Declaração Universal dos Direitos
Humanos, ONU/1948; Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, ONU/1966; Convenção
Americana sobre Direitos Humanos, OEA/1969; e Convenção Internacional para Eliminação de
Todas as Formas de Discriminação Racial, ONU/1965).
- imunidade diplomática
A Carta das Nações Unidas, aprovada em 1945, estabelece os princípios da autodeterminação dos
povos, objetivando estabelecer e desenvolver relações amistosas entre as nações para o
fortalecimento da paz universal, garantindo-se a jurisdição e a independência do Estado, a
soberania de suas leis, ante o princípio universal da igualdade.
Por sua vez, a Carta da Organização dos Estados Americanos (OEA), expressa que “Todo Estado
americano tem o dever de respeitar os direitos dos demais Estados de acordo com o direito
internacional (art. 11). A jurisdição do Estado nos limites inviolável de seu território, com respeito e a
observância fiel dos tratados (arts. 16, 18 e 21)”.
A Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas (18 de abril de 1961, aprovada pelo Decreto
Legislativo nº 103, de 1964, ratificada em 23.2.65, e promulgada pelo Dec. 56.435/65, de 24.4.65),
expressa no art. 31 § 1º: “O agente diplomático gozará de imunidade de jurisdição penal do Estado
acreditado. Gozará também de imunidade de jurisdição civil e administrativa...”
“Art. 1º: Para os efeitos da presente Convenção:
a) “Chefe de Missão” é a pessoa encarregada pelo Estado acreditante de agir nessa qualidade;
b) “Membros da Missão” são o Chefe da Missão e os membros do pessoal da Missão;
c) “Membros do Pessoal da Missão” são os membros do pessoal diplomático, do pessoal
administrativo e técnico e do pessoal de serviço da Missão;
d) “Membros do Pessoal Diplomático” são os membros do pessoal da Missão que tiverem a
qualidade de diplomata;
e) “Agente Diplomático” é o Chefe da Missão ou um membro do pessoal diplomático da Missão;
f) “Membros do Pessoal Administrativo e Técnico” são os membros do pessoal da Missão
empregados no serviço administrativo e técnico da Missão;
g) “Membros do Pessoal de Serviço” são os membros do pessoal da Missão empregados no serviço
doméstico da Missão;
h) “Criado particular” é a pessoa do serviço doméstico de um membro da Missão que não seja
empregado do Estado acreditante;
i) “Locais da Missão” sãos os edifícios, ou parte dos edifícios, e terrenos anexos, seja quem for o
seu proprietário, utilizados para as finalidades da Missão, inclusive a residência do Chefe da Missão.
Art. 22
1. Os locais da Missão são invioláveis. Os Agentes do Estado acreditado não poderão neles
penetrar sem consentimento do Chefe da Missão.
2. O Estado acreditado tem a obrigação especial de adotar todas as medidas apropriadas para
proteger os locais da Missão contra qualquer intrusão ou dano e evitar perturbações à tranqüilidade
da Missão ou ofensas à sua dignidade.
3. Os locais da Missão, seu mobiliário e demais bens neles situados, assim com os meios de
transporte da Missão, não poderão ser objetivo de busca, requisição, embargo ou medida de
execução.
Art. 29
A pessoa do agente diplomático é inviolável. Não poderá ser objeto de nenhuma forma de detenção
ou prisão. O Estado acreditado trata-lo-á com o devido respeito e adotará todas as medidas
adequadas para impedir qualquer ofensa à sua pessoa, liberdade ou dignidade.
1. A residência particular do agente diplomático goza da mesma inviolabilidade e proteção que os
locais da missão.
2. Seus documentos, sua correspondência e, ...seus bens gozarão igualmente de inviolabilidade.
3. O Agente diplomático gozará de imunidade de jurisdição penal do Estado acreditado
Art. 37
Os membros da família de um agente diplomático que com ele vivam gozam dos privilégios e
imunidades, desde que não sejam nacionais do Estado acreditado. O pessoal administrativo e
técnico gozarão dos privilégios e imunidades; e aos criados particulares, na medida reconhecida
pelo Estado acreditado.
Ademais Convenção de Viena sobre Relações Consulares (24 de abril de 1963, aprovada pelo
Decreto Legislativo nº 6, de 1967, ratificada em 20.4.67, e promulgada pelo Decreto nº 61.078/67,
de 10.6.67), no art. 43 estabelece: “atos realizados no exercício das funções consulares”, quedam
imunes.
São invioláveis os locais (repartições: consulado, vice-consulado ou agência consular, edifícios, etc.)
e arquivos consulares (papeis, documentos, etc.), onde quer que se encontrem, exceto em caso de
incêndio ou outro sinistro que exija medidas de proteção imediata, poderá se entrar nos locais
consulares com a permissão do chefe da repartição consular.
Os funcionários consulares não estão sujeitos à jurisdição das autoridades judiciárias e
administrativas do Estado receptor; ademais, não poderão ser presos preventivamente,
excepcionalmente, em caso de crime grave, senão em decorrência de sentença judiciária definitiva.
Os membros de uma repartição consular poderão ser chamados a depor, na hipótese de recusa,
nenhuma medida coercitiva ou qualquer outra sanção ser-lhe-á aplicada.
Quanto as repartições consulares dirigidas por funcionários consulares honorários, e as imunidades
e garantias estão previstas no Capítulo III, da Convenção de Viena sobre Relações Consulares,
existindo algumas restrições e diferenciações quanto a aplicação das regras destinadas aos
funcionários consulares de carreira.
De outro lado, temos ainda Regulamento de Viena (1815) sobre a hierarquia dos agentes
diplomáticos, e a Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas.
A imunidade diplomática exclui a jurisdição penal estatal, onde os diplomatas estrangeiros exercem
suas funções, razão pela qual o Chefe do Executivo entrega credenciais para que estas pessoas –
autoridades que representam um Estado - exerçam suas funções na maior plenitude, sem qualquer
intromissão dos órgãos do Estado concedente. Trata-se de prerrogativa de função “ratione
personae” ao nível de Direito Internacional Penal.
Há que fazer uma importante ressalva, os embaixadores, os ministros, os cônsules, funcionários e
familiares, não ficam impunes as ações de processamento e julgamento da Justiça, são todos
responsabilizados penalmente pela lei do País de suas próprias nacionalidades. Se os familiares ou
servidores da representação diplomática que forem nacionais do País onde ocorreu o delito e onde
exercem suas funções, serão julgados pela Justiça do seu respectivo Estado, da sua nacionalidade,
não havendo portanto, nesta hipótese a abrangência da regra geral.
A título de analogia, citamos o conceito de assemelhados segundo o Código Penal Militar:
Art. 12 “O militar da reserva ou reformado, empregado na administração militar, equipara-se ao
militar em situação de atividade, para efeito da aplicação da lei penal militar”
Art. 13 “O militar da reserva, ou reformado, conserva as responsabilidades e prerrogativas do posto
ou graduação, para o efeito da aplicação da lei penal militar, quando pratica ou contra ele é
praticado crime militar”.
Art. 21 “Considera-se assemelhado o servidor, efetivo ou não, dos Ministros da Marinha, do Exército
ou da Aeronáutica, submetido a preceito de disciplina militar, em virtude de lei ou regulamento”.
Art. 22 “É considerado militar, para efeito da aplicação deste Código, qualquer pessoa que, em
tempo de paz ou de guerra, seja incorporada às forças armadas, para nelas servir em posto,
graduação, ou sujeição à disciplina militar”.
Art. 23 “Equipara-se ao comandante, para o efeito da aplicação da lei penal militar, toda autoridade
com função de direção”.
Art. 24 O militar que, em virtude da função, exerce autoridade sobre outro de igual posto ou
graduação, considera-se superior, para efeito da aplicação da lei penal militar”.
Também a título de exemplo ou de comparação, o art. 327 do Código Penal equipara todas as
pessoas que transitoriamente, com vencimento ou não, exercem qualquer tipo de função no serviço
da administração estatal, equipara-se a funcionário público, para efeito de aplicação da lei penal
interna.
- imunidade parlamentar
É preciso fazer menção as espécies de imunidades previstas na Carta Magna e na legislação
infraconstitucional, de ordem material (direito penal, isto é quanto aos delitos) e formal (direito
processual penal).
Não se confunde imunidade material ou formal com prerrogativa de função, esta se refere ao foro,
órgãos ou local de julgamento, qual o juízo natural – competente -; já a imunidade diz respeito ao
delito e forma de seu processamento. Também não se confunde com o direito à prisão especial (art.
295 CPP) (ver Maia Neto, Cândido Furtado: in Direitos Humanos do Preso, ed. Forense, Rio de
Janeiro, 1998, pg. 141 e segts).
Destina-se aos representantes do Congresso Nacional e das Assembléias Legislativas dos Estados
(Senadores da República, Deputados federais e estaduais), em nome da independência do Poder
Legislativo e de seus membros eleitos pelo povo em sufrágio livre e universal, em prol da garantia
do desempenho das atividades legislativas dos parlamentares.
Exceto os vereadores, na qualidade de parlamentares municipais não possuem assegurado
legalmente a imunidade formal, isto é, foro especial para julgamento
STF: “Vereador. Imunidade parlamentar. Proteção às manifestações que tenham relação com o
exercício do mandato. Comprovação do nexo. Preservação da inviolabilidade constitucional.
Inteligência do art. 29, VIII da CF”.
Conflito de lei federal e lei municipal. O processo e o procedimento penal são de alçada da lei
federal.
Foro de julgamento (competência art. 69 VIII e 84 CPP)
Lei nº 1079/1950 crimes de responsabilidade
- imunidade judiciária
Para os profissionais do direito (magistrados, membros do Ministério Público, e advogados), visando
assegurar a liberdade de opinião, o livre exercício profissional e as prerrogativas inerentes aos
cargos jurisdicionais, em defesa do direito pleiteado em juízo e das partes litigantes.
Art. 92 usque 126 CF c.c. Lei Complementar nº 35/79 – Magistratura
Art. 127 usque 130 CF c.c Lei Nac. Ministério Público ( lei nº 8625/93 e Complementar nº 75/93)
Art. 131 usque 135 CF c.c Lei da Advocacia (lei nº 8.909/94)
- imunidade eleitoral
Para o exercício da cidadania, amplo e irrestrito, sem distinção de qualquer natureza, em
asseguramento aos direitos civis e políticos da sociedade, bem como das garantias fundamentais
individuais, especialmente do direito ao voto, em eleições livres e democráticas.
O Código Eleitoral (Lei nº 4.737/65) e as normas complementares para as eleições, dentre elas a Lei
nº 9.504/97, estabelecem todas as hipóteses legais, quanto às regras aos pleitos eleitorais,
procedimentos próprios e apurações das infrações; bem como a proibição de ser executada ordem
judicial de prisão, exceto em flagrante delito, devendo esta, se a lei admitir, ser “in continenti”
concedida a liberdade provisória, sem ou com prestação de fiança.
Isto tudo visa garantir e assegurar plenamente aos cidadãos o direito sagrado do exercício do voto.
6. Competência e jurisdição brasileira segundo a lei criminal
A Competência se firma segundo as regras do art. 69 e segts do Código de Processo Penal.
Ordinariamente e extraordinariamente, a primeira quando se trata de crime praticado no território
nacional, e a segunda na hipótese de delito cometido no exterior, em solo estrangeiro, tanto uma
como a outra seguem regras pré-estabelecidas no direito penal internacional e/ou no direito
internacional penal, de acordo com Tratados e Convenções bilaterais e multilaterais.
Competência significa uma fração do poder de processar e julgar em observância ao princípio do
juiz natural – competente – conforme prevê a Carta Magna e os instrumentos internacionais de
Direitos Humanos.
Espécies de competência (art. 69 CPP):
- ratione loci: lugar da infração
- ratione materiae: natureza da infração
- ratione personae: prerrogativa de função
- conexão: regra para unidade de processos, regra de prevalência e de separação de processos
- prevenção: quando dois ou mais juizes são competentes, o que antecede um ato, resta
competente. Na hipótese de não ser possível definir exatamente o local da saída e da chegada das
embarcações ou aeronaves (arts. 70, § 3º, 89 e 90 CPP).
- distribuição: quando dois ou mais juizes são competentes, se distribui por sorteio o feito
Jurisdição se entende como poder estatal unilateral ou em conjunto (nacional e internacional) onde
através de Tratados e Convenções os Estados podem delegar poderes de soberania da lei penal,
para sua edição e aplicação de acordo com o local do acontecimento (local do crime – lei penal no
espaço) e a autoridade competente para julgar o fato, tudo em relação ao sujeito ativo, passivo e
aos bens jurídicos tutelados pela norma criminal. Portanto, pode-se falar em jurisdição supranacional
por interesses internacionais, sem contudo olvidar os interesses nacionais, valores da comunidade
originária. São os cidadãos que na verdade delegam poderes ao Estado (princípio de representação
popular nos sistemas democráticos de governo), e este pode, então, abrir mão de uma parcela de
sua jurisdição ou da soberania da lei penal, razão pela qual a jurisdição nacional não é absoluta.
A este exemplo, a jurisdição do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça
(STJ), é exercida em todo o território nacional (Emenda Constitucional nº 45/2004).
Jurisdição internacional pode inclusive ser concorrente quando dois ou mais Estados se entendem
soberanos para julgar o mesmo fato (conflito positivo de competência art.113 e segts, art. 70 § 3º
CPP; paráf. 1º, art. 7º CP) ou também quando o Estado permite ao cidadão agir em legítima defesa
(art. art. 23, II e 25 CP) ou exercitar o poder de prisão – em flagrante delito (art. 301 CPP) – regras
de Direitos Humanos idênticas vigentes em várias legislações e aceitas universalmente.
Com o desenvolvimento social, econômico, político a competência nacional não é mais exclusiva ou
absoluta para julgamento de casos penais, ante a globalização do direito e das ciências criminais e
dos tipos penais de “lesa humanidade” que interessa ao direito público internacional e nacional.
Não se trata de desnaturalização do homem, nem de menosprezar a soberania da lei penal de um
Estado, mas de unificar regras que exigem repressão maior.
Existe assim uma necessidade de reciprocidade entre os Estados, para compor uma espécie de
Justiça Universal e um Direito Penal cosmopolita, em respeito à dignidade da pessoa humana, via
os Tratados e as Convenções internacionais de Direitos Humanos.
Ao mesmo tempo a Constituição Federal expõem o respeito a independência nacional, a
autodeterminação dos povos e à não-intervenção (art. 4º, I, III e IV CF).
A jurisdição é matéria de direito interno segundo as conveniências políticas, e não do direito
internacional, é o Estado que abre mão de sua soberania, assim são causas de exclusão da
jurisdição por vontade própria específica, e não de exclusão de ilicitude (art. 23 CP) ou de pena (art,
107 CP), estas por vontade da lei em termos gerais. Tem caráter – a jurisdição – internacional
quando o ato é bilateral e nacional quando se trata de ato unilateral (do direito penal interno).
Também a Carta da ONU (art. 2.7) estabelece: “nenhum dispositivo da presente Carta autorizará as
Nações Unidas a intervir em assuntos que dependam exclusivamente da jurisdição de qualquer
Estado...”. Tudo que “depende exclusivamente da jurisdição de qualquer Estado”, somente terá
validade segundo as conveniências e acordos de direito internacional, propriamente dito.
6.1 Crimes praticados fora do território nacional.
Art. 88 (Código de Processo Penal)
“Nos processos por crime praticado fora do território brasileiro, será competente o juízo da Capital
do Estado onde houver por último residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, será
competente o juízo da Capital da República”.
6.2 Crimes à distância ou plurissubsistentes
Trata-se de processo executório composto por vários atos e fases sucessivas onde existe o
fracionamento da atividade. Uma diferença entre a ocorrência, conduta do agente com o momento
do evento, isto é, o lugar da ação ou omissão. Em outras palavras diferença entre a ação e o tempo
do resultado.
Ex. Envio de uma “carta bomba” de um País a outro. Ato corriqueiro praticado pelas organizações
criminosas, pois o crime inicia em um Estado e a consumação se dá em outro. (ver art. 70 § 1º , 2º e
3º Código de Processo Penal).
E o art. 7º do Código Penal expressa que em determinados casos ficam sujeitos à lei brasileira,
embora cometido(s) - o(s) crime(s) - no estrangeiro.
6.5 Crime de tortura (Lei nº. 9.455/97, julgamento pela Justiça Federal)
- Convenção contra a tortura da ONU e OEA, de 1984 e 1985, aderidas pelo governo brasileiro em
1989.
- Delito inafiançável art. 5º XLIII CF
6.6 Crimes contra os Direitos Humanos é de competência da justiça federal
- Emenda Constitucional nº 45/ 2004, art. 109, inc. V-A c.c § 5º CF
“as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo;
§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a
finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de
direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de
Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para
a Justiça Federal”.
- A Lei nº 10.446/2002, dispõe sobre infrações penais de repercussão interestadual ou internacional
que exigem repressão uniforme, nos termos do inciso I do parágrafo 1º do art. 144 da Constituição
federal. Inclua-se também nesta hipótese a Lei nº 9.034/95, sobre a utilização de meios operacionais
para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas.
6.7 Fronteira e Jurisdição e controle aduaneiro
A jurisdição dos serviços aduaneiros compreende todo território nacional, seja por via controle
terrestre - fronteira seca: terrestre; aquática entre mares, rios e lagos; e ainda aeroportuária, de
acordo como Regulamento Aduaneiro (Dec- nº 91.030/1985) e as zonas de vigilâncias sujeitas as
fiscalizações e restrições estabelecidas no Dec-lei nº 37/66, e legislação extravagante (Insts.
Normativas SRF 01/95; 37/96; 59/96; Atos Decls SRF 20/95, COANA 114/95, Dec. 1.910/96 e
1.912/96; Dec. 98.097/89; Portaria MF 383/94).
Assim a zona primária, compreende, área, terrestre ou aquática, contínua ou descontínua, ocupada
por portos alfandegados; e as zonas secundárias que compreende a parte restante do território
aduaneiro, sendo competente para alfandegar o Secretário da Receita Federal e as autoridades
alfandegárias delegadas.
Não se pode falar em regime de tributação aplicável em área federal lacustre (IN/SRF 117/98
(06/10/98) – Siscomex, limite para compras de mercadorias valor de ingresso no território nacional
$150,00 – dólares americanos), porque em matéria de direito penal vige o princípio da isonomia,
todos são iguais perante a lei e segundo o tratamento dos tribunais (leia-se juízos e autoridades). O
Código Penal brasileiro e as leis criminais especiais possuem força nacional visto que estão vigentes
em todo o território, não sendo possível, portanto, aplicar em parte do território uma norma com
distinção em relação a outra parte do território nacional. A soberania da lei penal e a obrigação de
fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei (inciso II art. 5º CF), tem amparo no
princípio da legalidade, reserva legal e igualdade, assim a obrigatoriedade da Ação Penal Pública
condicionada na esfera do direito penal proíbe-se a aplicação do princípio da discricionariedade princípio de direito administrativo e não penal - ou exercício público oficial por amostragem, do
contrário caracteriza o ilícito de prevaricação (art. 319 CP).
Do contrário estamos diante de flagrante inconstitucionalidade, posto que o(s) ilícito(s) definido(s) no
artigo 334 do Código Penal, é um tipo penal em branco que necessita de regulamentação legal, via
definição dos órgãos públicos próprios e o “referendum” legislativo do Congresso Nacional, em
nome dos princípios da indelegabilidade de função e da representação popular, nos termos do inciso
I do art. 22 da Carta Magna, posto que compete privativamente a União legislar em matéria criminal.
O processo legislativo próprio deve percorrer os tramites expressos nos arts. 59 e segts da CF.
A atribuição da Polícia Federal para repressão aos crimes de sua competência encontra-se prevista
no art. 144, I § 1º, I, II, III e IV da Constituição federal, segundo os interesses maiores nacionais ou
da União.
Nas fronteiras ocorre a incidência de crimes do tipo contrabando e descaminho, tipificados no art.
334 do Código Penal, ademais do chamado tráfico internacional de entorpecentes (legislação
nacional - Lei nº 6.368/76 e Lei nº 10.409/2002; e legislação internacional, dentre elas citamos:
- Convenção única sobre entorpecente (ONU/1961)
- Convenção sobre substâncias psicotrópicas (ONU/1971)
- Acordo Sul-Americano sobre entorpecentes e psicotrópicos (1973)
- Convenção contra o tráfico ilícito de entorpecentes e de substâncias psicotrópicas