SERVIÇO PÚBLICO ESTADUAL
PUBLICAÇÃO DA DECISÃO
DO ACÓRDÃO
Processo nº E-04 / 058.954 / 2011
No D.O. 28 / 08 / 2014
Data: 02 / 12 / 2011
Governo do Estado do Rio de Janeiro
Secretaria de Estado de Fazenda
Conselho de Contribuintes
Fls.: 15
Fls: ______
Rubrica:___________ ID 42728622
Sessão de 03 de junho de 2014
QUARTA CÂMARA
RECURSO Nº - 46.972
ACÓRDÃO Nº 12.312
INSCRIÇÃO ESTADUAL Nº - 80.170.270
AUTO DE INFRAÇÃO Nº - 03.285.587-6
RECORRENTE – PETRÓLEO BRASILEIRO S.A.
RECORRIDA
– JUNTA DE REVISÃO FISCAL
RELATOR – CONSELHEIRO WALTER DE AGUIAR AMAZONAS FILHO
Participaram do julgamento os Conselheiros Walter de Aguiar Amazonas Filho,
Ricardo Nunes Ramos, João da Silva de Figueiredo e Marcos dos Santos
Ferreira.
DÉBITO
DE
ICMS
–
OPERAÇÕES
INTERESTADUAIS COM LÌQUIDO GÁZ
NATURAL – PRELIMINAR DE NULIDADE DA
DECISÁO DE PRIMEIRA INSTÄNCIA
São nulas as decisões não fundamentadas.
Decisão de primeira instancia não fundada na
matéria tributável que justificou o lançamento.
Por unanimidade, ACOLHIDA A PRELIMINAR
DE NULIDADE da decisão de primeira
instancia.
RELATÓRIO
Lembramos que as saídas interestaduais de derivados do
petróleo são imunes à incidência do ICMS nos moldes estatuídos na alínea “b” do
inciso X do § 2° do art. 155 da Carta Magna:
“Art. 155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir
impostos sobre:
..........................................................................................................
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre
prestações de serviços de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as
prestações se iniciem no exterior;
SERVIÇO PÚBLICO ESTADUAL
Processo nº E-04 / 058.957 / 2011
Governo do Estado do Rio de Janeiro
Secretaria de Estado de Fazenda
Conselho de Contribuintes
Data: 02 / 12 / 2011
Fls: ______
Rubrica:___________ ID 42728622
QUARTA CÂMARA – Acórdão nº 12.312 - fls. 2/7
..........................................................................................................
§ 2º - O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
..........................................................................................................
X - não incidirá:
..........................................................................................................
b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo,
inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele
derivados, e energia elétrica;”
Porém, a exação inaugural, conforme a informação do segundo
parágrafo da fl. 13, na forma do demonstrativo de fls. 135/176, pretende cobrar o
ICMS incidente sobre a parcela do “Líquido de Gás Natural” – LGN incluída na
gasolina e óleo diesel vendidos pela controlada Petrobras Distribuidora S A (IE
80175442) para empresas comerciais varejistas e atacadistas de combustíveis
estabelecidas no Estado do Espírito Santo (vide consultas ao Sintegra de fls.
470/476). Portanto, o lançamento inaugural envolve vendas indiretas de
gasolina e óleo diesel para contribuintes estabelecidos no Espírito Santo.
A
gasolina
e
diesel
vendidos
pela
ora
Recorrente
são
considerados produtos híbridos oriundos não só da destilação fracionada do
petróleo, mas também da inclusão na chamada “mistura de petróleo” do insumo
“Líquido de Gás Natural” – LGN (vide demonstrativo de composição da “mistura
de petróleo” elaborado pela ora Recorrente e juntado pelo Auditor Fiscal autuante
à fl. 40). A gasolina e o óleo diesel, assim considerados como produtos híbridos,
na forma prevista no lançamento, devem ser submetidos à tributação na
proporção que o “Líquido de Gás Natural” – LGN participa como matéria prima na
produção.
O imposto e multa proporcional estão sendo cobrados da ora
Recorrente invocando o art. 17 da Lei 2657/96 e a alínea “a” do inciso III do
Convênio ICMS n° 110/07.
Foi aplicada a multa proporcional prevista no inciso VIII do art. 59
da Lei 2657/96, com a redação dada pela Lei n° 3040 /98, considerando que as
SERVIÇO PÚBLICO ESTADUAL
Processo nº E-04 / 058.957 / 2011
Governo do Estado do Rio de Janeiro
Secretaria de Estado de Fazenda
Conselho de Contribuintes
Data: 02 / 12 / 2011
Fls: ______
Rubrica:___________ ID 42728622
QUARTA CÂMARA – Acórdão nº 12.312 - fls. 3/7
informações que justificaram o demonstrativo de fls. 135/176 foram obtidas junto à
controlada Petrobras Distribuidora S A, IE 80.175.442.
Registre-se que similar regra é adotada para o GLP no § 4° da
Cláusula segunda do Protocolo ICMS 33/03, cuja constitucionalidade já foi
confirmada pelo STF na ADI 3.103 - PI:
“Cláusula
segunda
-
Os
estabelecimentos
industriais
e
importadores deverão identificar a quantidade de saída de Gás
Liquefeito de Petróleo - GLP derivado de Gás Natural e de Gás
Liquefeito de Petróleo - GLP derivado do próprio petróleo, por
operação.
§ 1º - Para efeito do disposto no "caput" desta cláusula a
quantidade
deverá
ser
identificada
proporcionalmente
à
participação de cada produto no somatório do estoque inicial e
nas quantidades produzidas ou importadas tendo como referência
o mês imediatamente anterior.
§ 2º - No corpo da nota fiscal de saída deverá constar o
percentual de GLP derivado de gás natural na quantidade total de
saída, obtido de acordo com o disposto no parágrafo anterior.
§ 3º - Na operação de importação, o estabelecimento
importador, por ocasião do desembaraço aduaneiro, deverá
quando da emissão da nota fiscal de entrada, discriminar o
produto, identificando se é derivado de gás natural ou do petróleo;
§ 4º - Relativamente à quantidade proporcional de GLP
derivado de Gás Natural, deverá ser destacado o valor do ICMS
próprio incidente na operação.”
No relato do Auto de Infração é esclarecido que o Líquido de Gás
Natural – LGN é uma mistura dos gases etano (C2) e propano (C3), derivado de
gás natural adquirido de estabelecimento da empresa localizado em Cabiúnas
SERVIÇO PÚBLICO ESTADUAL
Processo nº E-04 / 058.957 / 2011
Governo do Estado do Rio de Janeiro
Secretaria de Estado de Fazenda
Conselho de Contribuintes
Data: 02 / 12 / 2011
Fls: ______
Rubrica:___________ ID 42728622
QUARTA CÂMARA – Acórdão nº 12.312 - fls. 4/7
Macaé/RJ, e, portanto, este produto não poderia ser computado no cálculo do
petróleo processado pela REDUC porque:
1) não se trata de petróleo, é um derivado de gás natural;
2) o
gás
natural,
diferentemente
do
petróleo,
inclusive
lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, não
goza da imunidade prevista na alínea “b” do inciso X do § 2° do
art. 155 da Carta Magna.
Conforme a cópia do documento de fls. 40, ali denominado
“Relação Percentual dos Petróleos Processados pela Reduc”, a composição do
“petróleo mistura” processado por aquela refinaria prevê percentuais de
“petróleos” originados de diversos campos de exploração e um percentual de
“Líquido de Gás Natural” - LGN, que, ao seu ver, seria uma fração de petróleo.
A ora Recorrente, tempestivamente, às fls. 328/335, apresentou
impugnação devidamente instruída e acompanhada de documentos alegando, em
síntese, que:
• o LGN se trata, efetivamente, de uma fração de petróleo;
• para corroborar tal informação, trazia aos autos o Relatório
Técnico emitido pelo INT – Instituto Nacional de Tecnologia n°
38/00 (vide fls. 371/385), onde aquele órgão, em síntese, afirma
que não há nenhuma incongruência em considerar o LGN como
“petróleo mistura” (vide fl. 333) ou que o LGN seria petróleo (vide
fl. 335).
A primeira instância julgadora, às fls. 391/397, em 27/02/2012,
manteve o auto de infração em todos os seus termos.
SERVIÇO PÚBLICO ESTADUAL
Processo nº E-04 / 058.957 / 2011
Governo do Estado do Rio de Janeiro
Secretaria de Estado de Fazenda
Conselho de Contribuintes
Data: 02 / 12 / 2011
Fls: ______
Rubrica:___________ ID 42728622
QUARTA CÂMARA – Acórdão nº 12.312 - fls. 5/7
Já em 07/05/12, após a data da decisão a quo e antes da ciência,
a ora Recorrente protocolou nova petição (vide fls. 400/406), onde, em síntese,
protesta pela realização de perícia técnica e formula quesitos.
Inconformada, a ora Recorrente, às fls. 408/422, retorna aos
autos com Recurso Voluntário para exame deste Egrégio Conselho onde, em
síntese, protesta pela realização de perícia técnica e formula quesitos.
Finalmente, em parecer fundamentado de fls. 427/429, a
Representação Fazendária opina pelo desprovimento do recurso interposto.
Já esta Câmara, às fls. 522/528 (vide Acórdão n° 10 .852, datado
de 13/11/2012), reconhecida naquela ocasião a necessidade da realização da
perícia, considerando que o advogado mandatário pediu na sua sustentação oral
para formular novos quesitos durante aquela Sessão de julgamento, considerando
a necessidade da formulação de quesitos que atendessem à apuração da
verdade material dos fatos, pediu a conversão do julgamento do recurso em
diligência para que, previamente, fosse ouvido o Auditor Fiscal autuante em
relação em relação às razões de defesa e aos quesitos formulados na perícia
pedida pela ora Recorrente. Até a data da resposta fiscal não houve a formulação
de novos quesitos por parte da ora Recorrente.
Já em resposta à diligência proposta, às fls. 531/534, o Auditor
Fiscal autuante prestou, em síntese, as seguintes informações:
1) a decisão da JRF não abrangeu a matéria tributável
questionada na peça impositiva inicial;
2) considera necessária a realização da perícia proposta pela ora
Recorrente;
3) analisa os quesitos formulados pela ora Recorrente e propõem
outros.
Foi dada ciência do feito à ora Recorrente, que não apresentou
novas alegações ou novos quesitos (vide fl. 537).
É o relatório.
SERVIÇO PÚBLICO ESTADUAL
Processo nº E-04 / 058.957 / 2011
Governo do Estado do Rio de Janeiro
Secretaria de Estado de Fazenda
Conselho de Contribuintes
Data: 02 / 12 / 2011
Fls: ______
Rubrica:___________ ID 42728622
QUARTA CÂMARA – Acórdão nº 12.312 - fls. 6/7
VOTO DO RELATOR
A exação exordial, conforme a informação do segundo parágrafo
da fl. 13, na forma do demonstrativo de fls. 135/176, pretende cobrar o ICMS
incidente sobre a parcela do “Líquido de Gás Natural” – LGN incluída na gasolina
e óleo diesel vendidos pela controlada Petrobras Distribuidora S A (IE 80175442)
para empresas comerciais varejistas e atacadistas de combustíveis estabelecidas
no Estado do Espírito Santo (vide consultas ao Sintegra de fls. 470/476). Portanto,
o lançamento inaugural envolve vendas indiretas de gasolina e óleo diesel para
contribuintes estabelecidos no Espírito Santo.
A
gasolina
e
diesel
vendidos
pela
ora
Recorrente
são
considerados produtos híbridos oriundos não só da destilação fracionada do
petróleo, mas também da inclusão na chamada “mistura de petróleo” do insumo
“Líquido de Gás Natural” – LGN (vide demonstrativo de composição da “mistura
de petróleo” elaborado pela ora Recorrente e juntado pelo Auditor Fiscal autuante
à fl. 40). A gasolina e o óleo diesel, assim considerados como produtos híbridos,
na forma prevista no lançamento, devem ser submetidos à tributação na
proporção que o “Líquido de Gás Natural” – LGN participa como matéria prima na
produção. Portanto, a matéria tributável em questão não merece duvidas.
Todavia, a decisão de primeira instancia, pela procedência do
lançamento, foi fundada na hipótese de não inclusão na apuração do percentual
médio de petróleo importado e processado da parcela do LGN, ocasionando
ICMS a recolher menor que o devido. Ou seja, para manter o lançamento a
primeira instancia fundamentou sua decisão em tese totalmente estranha a
matéria tributável em questão. Tal divergência foi apontada pelo Auditor Fiscal
autuante no seu pronunciamento de fls. 531-535.
Tal constatação torna nula a decisão de primeira instancia por
ausência de fundamentação, na forma prevista no inciso II do art 225 do DL 5-75.
Isto posto, considerando que a nulidade apontada precedeu a
decisão desta Cämara pela realização da pericia proposta, considerando a
necessidade de bem se resguardar os aspectos formais para melhor se garantir a
SERVIÇO PÚBLICO ESTADUAL
Processo nº E-04 / 058.957 / 2011
Governo do Estado do Rio de Janeiro
Secretaria de Estado de Fazenda
Conselho de Contribuintes
Data: 02 / 12 / 2011
Fls: ______
Rubrica:___________ ID 42728622
QUARTA CÂMARA – Acórdão nº 12.312 - fls. 7/7
exigibilidade do credito tributário em questão, voto pela anulação da decisão de
primeira instancia para que o lançamento seja reexaminado pela primeira
instancia dentro dos limites da matéria tributável efetivamente em discussão.
É como voto.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Recorrente
PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. e Recorrida a JUNTA DE REVISÃO FISCAL.
Acorda a QUARTA CÂMARA do Conselho de Contribuintes do
Estado do Rio de Janeiro, à unanimidade de votos, acolher a preliminar de
nulidade da decisão de Primeira Instância, nos termos do voto do Conselheiro
Relator.
QUARTA CÂMARA do Conselho de Contribuintes do Estado do
Rio de Janeiro, em 18 de março de 2014.
WALTER DE AGUIAR AMAZONAS FILHO
RELATOR
MARCOS DOS SANTOS FERREIRA
PRESIDENTE
TASD