GRADUAÇÃO 2005
Aula 17:
Mudar a Constituição
ou Mudar de Constituição?
GRADUAÇÃO 2005
O Sistema Constitucional e o Meio Ambiente Sócio-Político
1. Mudança de Constituição
Constituições substituídas por meio de ruptura política:
1824, 1891, 1934, 1937, 1946
Constituição substituída por meio de negociação: 1988.
2. Mudar a Constituição
2.1.Mudança de texto
Emenda constitucional – art. 60 da Constituição Federal
de 1988.
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Proposta de Emenda Const. (PEC) n.____ de 2006
Art.1º. Fica acrescido ao artigo 60 da Constituição o § 6º,
com a seguinte redação:
Art. 60º, § 6º. No último ano de seu mandato, o
Presidente da República poderá, por decreto,
convocar assembléia constituinte com amplos
poderes de reforma.
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2.2. Mudança de interpretação
Através de legislação infraconstitucional:
Pelo Poder Legislativo
Por decisão judicial
Pelo Supremo Tribunal Federal – art. 102 da
Constituição Federal de 1988.
Pela Jurisprudência em geral
Por senso comum/costume
Pela sociedade – senso comum.
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Resolução Normativa n.36, de 28 de setembro de 1999
Concessão de visto temporário ou permanente a título de reunião familiar
Art. 1° . O Ministério das Relações exteriores poderá conceder visto temporário ou permanente,
a título de reunião familiar, aos dependentes legais de cidadão brasileiro ou de estrangeiro
residente temporário ou permanente no país, maior de 21 anos.
(...)
Art. 2°. Para o efeito do disposto nesta Resolução, consideram-se dependentes legais:
IV – cônjuge de cidadão brasileiro; e
V – cônjuge de estrangeiro residente temporário ou permanente no Brasil.
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Trecho de decisão do TRF da 4a Região
que concede visto de permanência para namorada de brasileira:
“(...) os direitos advindos da união homossexual têm sido reconhecidos pela
jurisprudência, pela aplicação dos princípios constitucionais da igualdade e da
dignidade da pessoa humana.”
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Constituição Federal de 1988:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o
homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em
casamento.
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Constituição Federal de 1988:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o
homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em
casamento.
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LEI N. 8.971, DE 29 DE DEZEMBRO DE 1994
Regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão.
Art. 1º - A companheira comprovada de um homem solteiro, separado
judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de cinco
anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei n.
5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e
desde que prove a necessidade.
Parágrafo único - Igual direito e nas mesmas condições é
reconhecido ao companheiro de mulher solteira, separada
judicialmente, divorciada ou viúva.
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LEI Nº 9.278, DE 10 DE MAIO DE 1996.
Regula o § 3° do art. 226 da Constituição Federal.
Art. 1º É reconhecida como entidade familiar a convivência
duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher,
estabelecida com objetivo de constituição de família.
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Código Civil de 2002.
Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união
estável entre o homem e a mulher, configurada na
convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida
com o objetivo de constituição de família.
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Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
APELAÇÃO CIVEL n. 70012836755
Data da decisão: 21/12/2005
APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO HOMOAFETIVA. RECONHECIMENTO. PRINCÍPIO
DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE.
É de ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva mantida entre duas
mulheres de forma pública e ininterrupta pelo período de 16 anos. A
homossexualidade é um fato social que se perpetua através dos séculos, não mais
podendo o Judiciário se olvidar de emprestar a tutela jurisdicional a uniões que,
enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo amor é que
caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade de sexos. É o afeto a
mais pura exteriorização do ser e do viver, de forma que a marginalização das
relações homoafetivas constitui afronta aos direitos humanos por ser forma de
privação do direito à vida, violando os princípios da dignidade da pessoa humana
e da igualdade.
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Voto da Des. Maria Berenice Dias na Apelação Cível n. 70012836755:
“[No artigo 226], Limitou-se o constituinte a citar expressamente as hipóteses
mais freqüentes – as uniões estáveis entre um homem e uma mulher e a
comunidade de qualquer dos pais com seus filhos – sem, no entanto, excluir
do conceito de entidade familiar outras estruturas que têm como ponto de
identificação o enlaçamento afetivo.
O caput do art. 226 é, conseqüentemente, cláusula geral de inclusão, não
sendo admissível excluir qualquer entidade que preencha os requisitos de
afetividade, estabilidade e ostensibilidade.
Assim, não há como deixar de reconhecer que a comunidade dos filhos que
sobreviveram aos pais ou a convivência dos avós com os netos não
constituem famílias monoparentais. Da mesma forma que não é possível
negar a condição a famílias monoparentais.”
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Tribunal Regional Federal da Quarta Região
Classe: AC - APELAÇÃO CIVEL – 349785
Processo: 200004010736438 UF: RS
Data da decisão: 21/11/2000
CONSTITUCIONAL.
PREVIDENCIÁRIO.
PENSÃO
POR
MORTE.
CONCESSÃO.COMPANHEIRO. UNIÃO HOMOSSEXUAL. REALIDADE FÁTICA.
TRANSFORMAÇÕES
SOCIAIS.
EVOLUÇÃO
DO
DIREITO.
PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS DE IGUALDADE. ARTIGOS 3º, IV E 5º. DEPENDÊNCIA
ECONÔMICA (...)
1. A realidade social atual revela a existência de pessoas do mesmo sexo convivendo na
condição de companheiros, como se casados fossem.
2. O vácuo normativo não pode ser considerado obstáculo intransponível para o
reconhecimento de uma relação jurídica emergente de fato público e notório.
3. O princípio da igualdade consagrado na Constituição Federal de1988, inscrito nos
artigos 3º, IV, e 5º, aboliram definitivamente qualquer forma de discriminação.
4. A evolução do direito deve acompanhar as transformações sociais,a partir de casos
concretos que configurem novas realidades nas relações interpessoais.
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Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro
2004.001.26847 – Apelação Cível
Relator: Des. Nametala Machado Jorge
Julgamento: 13/04/2005 (13ª Câmara Cível)
(...) O direito brasileiro ainda não reconhece família constituída entre
homossexuais; o conceito de família é restrito às espécies indicadas no
art. 226 da CF, e não se estende às uniões de pessoas do mesmo
sexo. Logo, se a CF só admite o reconhecimento de união estável
entre heterossexuais, implicitamente veda o reconhecimento dessa
união entre homossexuais; daí a impossibilidade jurídica do pedido.
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Art. 95. (...)
Parágrafo único. Aos juízes é vedado:
I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo
uma de magistério;
II - receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em
processo;
III - dedicar-se à atividade político-partidária.
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Lei de Crimes Hediondos
GRADUAÇÃO 2005
Constituição dos Estados Unidos da América
Sec. 8. The Congress shall have Power To:
3 - To regulate Commerce with foreign Nations, and among the several
States, and with the Indian Tribes;
Amendment XIV
Sec. 1. (...) No state shall make or enforce any law which shall abridge the
privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any state
deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law;
nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the
laws.
Amendment VIII
Excessive bail shall not be required, nor excessive fines imposed, nor
cruel and unusual punishments inflicted.
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Decisão do STJ em Habeas Corpus
envolvendo aborto de feto anencéfalo (Relatora: Min. Laurita Vaz)
“A legislação penal e a própria Constituição Federal, como é sabido e
consabido, tutelam a vida como bem maior a ser preservado. As hipóteses
em que se admite atentar contra ela estão elencadas de modo restrito,
inadmitindo-se interpretação extensiva (...) O Legislador eximiu-se de incluir
no rol das hipóteses autorizativas do aborto, previstas no art. 128 do Código
Penal, o caso descrito nos presentes autos. O máximo que podem fazer os
defensores da conduta proposta é lamentar a omissão, mas nunca exigir do
Magistrado, intérprete da Lei, que se lhe acrescente mais uma hipótese que
fora excluída de forma propositada pelo Legislador.”
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Código Penal Brasileiro:
Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de três a dez anos.
Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de um a quatro anos.
Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da
gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
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Trecho da Petição Inicial da ADPF 54:
Note-se, a propósito, que a hipótese em exame só não foi expressamente
abrigada no art. 128 do Código Penal como excludente de punibilidade (ao
lado das hipóteses de gestação que ofereça risco de vida à gestante ou
resultante de estupro) porque em 1940, quando editada a Parte Especial
daquele diploma, a tecnologia existente não possibilitava o diagnóstico
preciso de anomalias fetais incompatíveis com a vida. Não se pode permitir,
todavia, que o anacronismo da legislação penal impeça o resguardo de
direitos fundamentais consagrados pela Constituição, privilegiando-se o
positivismo exacerbado em detrimento da interpretação evolutiva e dos fins
visados pela norma. (...)
GRADUAÇÃO 2005
Trecho da Petição Inicial da ADPF 54:
(...) a antecipação do parto em casos de gravidez de feto anencefálico não
caracteriza aborto, tal como tipificado no Código Penal. O aborto é descrito
pela doutrina especializada como “a interrupção da gravidez com a
conseqüente morte do feto (produto da concepção)”. Vale dizer: a morte
deve ser resultado direto dos meios abortivos, sendo imprescindível tanto a
comprovação da relação causal como a potencialidade de vida extra-uterina
do feto. Não é o que ocorre na antecipação do parto de um feto
anencefálico. Com efeito, a morte do feto nesses casos decorre da máformação congênita, sendo certa e inevitável ainda que decorridos os 9
meses normais de gestação. Falta à hipótese o suporte fático exigido pelo
tipo penal. (...)
GRADUAÇÃO 2005
Trecho da Decisão do Min. Marco Aurélio,
concedendo liminar pedida na ADPF 54:
No caso da anencefalia, a ciência médica atua com margem de certeza igual a
100%. (...) Então, manter-se a gestação resulta em impor à mulher, à respectiva
família, danos à integridade moral e psicológica, além dos riscos físicos
reconhecidos no âmbito da medicina. Como registrado na inicial, a gestante
convive diuturnamente com a triste realidade e a lembrança ininterrupta do feto,
dentro de si, que nunca poderá se tornar um ser vivo. Se assim é - e ninguém
ousa contestar -, trata-se de situação concreta que foge à glosa própria ao aborto
- que conflita com a dignidade humana, a legalidade, a liberdade e a autonomia
de vontade. A saúde, no sentido admitido pela Organização Mundial da Saúde,
fica solapada, envolvidos os aspectos físico, mental e social. (...)
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Constituição Federal de 1988:
Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social:
XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a
duração de cento e vinte dias;
GRADUAÇÃO 2005
Decisão do STF no Recurso Extraordinário 197.807-4 (RS) (2000)
“Não se estende à mãe adotiva o direito à licença, instituído em favor da
empregada gestante pelo inciso XVIII do art. 7º, ficando sujeito ao legislador
ordinário o tratamento da matéria.”
Trecho do Voto do Ministro Octávio Galloti (Relator do Acórdão):
“A exegese gramatical certamente não merece as galas de um método definitivo
ou conclusivo de interpretação, mas serve para demarcar os limites em que se
possa perquirir os demais critérios de integração da norma jurídica.
No caso em exame, o direito à licença é vinculado ao fato jurídico gestação, que
não permite, segundo penso, a extensão do benefício à hipótese de ato de
adoção.”
GRADUAÇÃO 2005
Lei 10.421, de 15 de abril de 2002
Art. 2o A Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de
maio de 1943, passa a vigorar acrescida do seguinte dispositivo:
“Art. 392-A.À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de
criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392, observado o disposto
no seu § 5o.
§ 1o No caso de adoção ou guarda judicial de criança até 1 (um) ano de idade, o período de
licença será de 120 (cento e vinte) dias.
§ 2o No caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de 1 (um) ano até 4 (quatro)
anos de idade, o período de licença será de 60 (sessenta) dias.
§ 3o No caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de 4 (quatro) anos até 8 (oito)
anos de idade, o período de licença será de 30 (trinta) dias.
§ 4o A licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do
termo judicial de guarda à adotante ou guardiã.”
GRADUAÇÃO 2005
Senadores discutem a inclusão de previsão expressa de Licençamaternidade para mãe adotante na Constituição.
A PEC (Proposta de Emenda à Constituição) já foi aprovada no
primeiro turno de votação no Senado.
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Aula 17:
Mudar a Constituição
ou Mudar de Constituição?
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O Sistema Constitucional e o Meio Ambiente Sócio-Político
1. Mudança de Constituição
Constituições substituídas por meio de ruptura política:
1824, 1891, 1934, 1937, 1946
Constituição substituída por meio de negociação: 1988.
2. Mudar a Constituição
2.1.Mudança de texto
Emenda constitucional – art. 60 da Constituição Federal
de 1988.
GRADUAÇÃO 2005
Proposta de Emenda Const. (PEC) n.____ de 2006
Art.1º. Fica acrescido ao artigo 60 da Constituição o § 6º,
com a seguinte redação:
Art. 60º, § 6º. No último ano de seu mandato, o
Presidente da República poderá, por decreto,
convocar assembléia constituinte com amplos
poderes de reforma.
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2.2. Mudança de interpretação
Através de legislação infraconstitucional:
Pelo Poder Legislativo
Por decisão judicial
Pelo Supremo Tribunal Federal – art. 102 da
Constituição Federal de 1988.
Pela Jurisprudência em geral
Por senso comum/costume
Pela sociedade – senso comum.
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Constituição Federal de 1988:
Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social:
XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a
duração de cento e vinte dias;
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Decisão do STF no Recurso Extraordinário 197.807-4 (RS) (2000)
“Não se estende à mãe adotiva o direito à licença, instituído em favor da
empregada gestante pelo inciso XVIII do art. 7º, ficando sujeito ao legislador
ordinário o tratamento da matéria.”
Trecho do Voto do Ministro Octávio Galloti (Relator do Acórdão):
“A exegese gramatical certamente não merece as galas de um método definitivo
ou conclusivo de interpretação, mas serve para demarcar os limites em que se
possa perquirir os demais critérios de integração da norma jurídica.
No caso em exame, o direito à licença é vinculado ao fato jurídico gestação, que
não permite, segundo penso, a extensão do benefício à hipótese de ato de
adoção.”
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Lei 10.421, de 15 de abril de 2002
Art. 2o A Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de
maio de 1943, passa a vigorar acrescida do seguinte dispositivo:
“Art. 392-A.À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de
criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392, observado o disposto
no seu § 5o.
§ 1o No caso de adoção ou guarda judicial de criança até 1 (um) ano de idade, o período de
licença será de 120 (cento e vinte) dias.
§ 2o No caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de 1 (um) ano até 4 (quatro)
anos de idade, o período de licença será de 60 (sessenta) dias.
§ 3o No caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de 4 (quatro) anos até 8 (oito)
anos de idade, o período de licença será de 30 (trinta) dias.
§ 4o A licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do
termo judicial de guarda à adotante ou guardiã.”