A guerra fiscal na jurisprudência do STF
e do STJ
Cristiane Mendonça
Doutora PUC/SP e Procuradora
Municipal em Vitória (ES)
NO ÂMBITO DO STF:
 92 ADIN´S
32 SEM ANÁLISE DE MÉRITO [19 POR PERDA DO
OBJETO DECORRENTE DA REVOGAÇÃO DO TEXTO
LEGAL IMPUGNADO]
26 AGUARDANDO JULGAMENTO
3 JULGADAS IMPROCEDENTES
7 JULGADAS PARCIALMENTE PROCEDENTES
24 JULGADAS PROCEDENTES
JULGAMENTO DE PROCEDÊNCIA DAS ADIN´S:
O STF TEM DECLARADO INCONSTITUCIONAIS OS
BENEFÍCIOS FISCAIS CONCEDIDOS PELOS
ESTADOS SEM O PRÉVIO CONSENTIMENTO DO
CONFAZ, NOS TERMOS DA LC DE N.º 24/75.
PROPOSTA DE SÚMULA VINCULANTE Nº 69
(Ministro Gilmar Mendes)
Fundamento de Validade para a sua
Edição: PASSOS:
PRÓXIMOS
Art. 103-A. [...]
Art. 354-C. [...] o Presidente submeterá as
§ 1.º. A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas
manifestações
e aentre
proposta
dejudiciários
edição [...]oude súmula
determinadas, acerca das quais haja controvérsia
atual
órgãos
aosacarrete
Ministros
dainsegurança
Comissão de
Jurisprudência,
em
entre esses e a administração pública que
grave
jurídica
e
relevante multiplicação de processos sobre
idêntica.
meioquestão
eletrônico,
para que se manifestem no prazo
de redução
quinze dedias;
decorrido
o prazo,
a
Proposta de Verbete: Qualquer isenção,comum
incentivo,
alíquota
ou de base
de
ou benefício
sem fiscal
manifestação,
cálculo, crédito presumido, dispensa de proposta,
pagamento com
ou outro
relativo ao será
ICMS, concedido sem prévia aprovação submetida,
em convêniotambém
celebrado
âmbito
do CONFAZ,
é
pornomeio
eletrônico,
aos demais
inconstitucional.
Ministros, pelo mesmo prazo comum.
EDITAL DE PROPOSTA DE SÚMULA VINCULANTE (Publicado no Diário Oficial de 24/04/2012)
Art. 354-D. Decorrido o prazo do art. 354-C, o
a proposta
à deliberação
SITUAÇÃO ATUAL: Houve o Protocolo dePresidente
77 Petiçõessubmeterá
[Manifestação
dos Interessados]
e a do
Tribunal
Pleno, mediante
Manifestação do MPF, nos termos do art. 354-B
do Regimento
Internoinclusão
do STF. em pauta.
PROPOSTA PARA QUE OS EFEITOS DA SV N.º 69 SEJAM MODULADOS
(ART. 4.º DA LEI N.º 11.417/06)
Art. 4.º A súmula com efeito vinculante tem eficácia imediata,
mas o Supremo Tribunal Federal, por decisão de 2/3 (dois
terços) dos seus membros, poderá restringir os efeitos
vinculantes ou decidir que só tenha eficácia a partir de outro
momento, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de
excepcional interesse público.
“[...] sendo que os efeitos da declaração de
inconstitucionalidade ficam modulados e incidirão apenas
em relação aos incentivos e benefícios fiscais pactuados com
empresas após a vigência da presente súmula”.
Art. 2.º [...]
§ 2.º. A concessão de benefícios
dependerá sempre de decisão unânime
dos Estados representados; a sua
revogação total ou parcial dependerá de
aprovação de quatro quintos, pelo
menos, dos representantes presentes.
ADPF 198 PROPOSTA PELO DF EM 2009:
►Pedido: Declaração de Inconstitucionalidade
dos arts. 2.º, § 2.º e 4.º da LC de n.º 24/1975
►Alegada violação ao art. 1.º da CRFB/88
[Princípios Democrático, Federativo e da
Proporcionalidade]
► Liminar Indeferida pelo Min. Dias Toffoli
SITUAÇÃO ATUAL DA ADPF 198/2009
► Autos Conclusos ao Ministro Relator em
10/06/2013
► 8 Pedidos de Adesão Como Amicus Curiae
Deferidos
RE 628.075/RS – REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA
RELATOR Ministro Joaquim Barbosa
Ementa: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. GUERRA FISCAL.
CUMULATIVIDADE. ESTORNO DE CRÉDITOS POR INICIATIVA
UNILATERAL DE ENTE FEDERADO. ESTORNO BASEADO EM
PRETENSA CONCESSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL INVÁLIDO POR
OUTRO ENTE FEDERADO. ARTS. 1º, 2º, 3º, 102 e 155, § 2º, I DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ART. 8º DA LC 24/1975.
MANIFESTAÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA
MATÉRIA. (RE 628075 RG, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA,
julgado em 13/10/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-228 DIVULG
30-11-2011 PUBLIC 01-12-2011) (Grifamos)
NO ÂMBITO DO STJ:
Ementa: TRIBUTÁRIO. ICMS. GUERRA FISCAL. BENEFÍCIO CONCEDIDO SEM
CONVÊNIO INTERESTADUAL. NULIDADE. ART. 8º, I, DA LC 24/1975.
INEXISTÊNCIA DE ADIN. RECONHECIMENTO DO CRÉDITO.
1. É conhecida a jurisprudência do egrégio STF pela inconstitucionalidade de
normas estaduais que admitem benefícios sem convênio autorizativo. Os créditos
presumidos ou fictícios assim concedidos são nulos, nos termos do art. 8º, I, da LC
24/1975.
2. A Segunda Turma reconheceu a impossibilidade de aproveitamento desses
créditos, ao julgar o AgRg no Ag 1.243.662/MG (Rel. Min. Eliana Calmon, j.
1º.3.2011).
3. Entretanto, o colegiado reviu esse entendimento para impor a observância do
crédito fictício pelo Estado de destino, acolhendo a tese de que a
inconstitucionalidade deve ser previamente declarada em ADIn específica,
relativa à lei do Estado de origem (RMS 31.714/MT, j. 3.5.2011, rel. Min. Castro
Meira).
4. Recurso Ordinário provido. (RMS 32.453/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 07/06/2011, DJe 10/06/2011)
CRÍTICA À EXPRESSÃO “GUERRA FISCAL” CONSIGNADA EM RECENTE
DECISÃO DA 1.ª SEÇÃO DO STJ
Ementa: RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. GUERRA
FISCAL. TENSÃO CRIADA ENTRE OS SISTEMAS TRIBUTÁRIOS DOS ESTADOS FEDERADOS DO
BRASIL. CONFAZ. NECESSIDADE DE SOLUÇÃO PELA VIA JURISDICIONAL, COM AFASTAMENTO
DA VIA ADMINISTRATIVA. RECURSO PROVIDO.
1. A impropriamente denominada guerra fiscal é um mecanismo legítimo dos Estados
periféricos do capitalismo brasileiro, para tornar atraentes as operações econômicas com as
Empresas situadas em seus territórios; a exigência de serem as Resoluções do CONFAZ
aprovadas por unanimidade dá aos Estados centrais o poder de veto naquelas deliberações,
assim cirando a tensão entre os sistemas tributários dos Estados Federados do Brasil.
2. Somente iniciativas judiciais, mas nunca as apenas administrativas, poderão regular
eventuais conflitos de interesses (legítimos) entre os Estados periféricos e os centrais do
sistema tributário nacional, de modo a equilibrar as relações econômicas entre eles, em
condições reciprocamente aceitáveis.
3. Recurso provido. (RMS 38.041/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Rel. p/ Acórdão
Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, Julgado em 28/08/2013)
ASPECTOS DO JULGAMENTO DO RMS 38.041/MG
(Julgado em 28/08/2013):
Recurso Ordinário interposto em face do acórdão do TJMG
(decisão unânime) que Denegou a Segurança Pleiteada na
Ação Mandamental
[Espectro Mais Amplo que no RESP]
ATO ILEGAL ATACADO: RESOLUÇÃO N.º 3.166/2001 DA
SEFAZ/MG
RESOLUÇÃO N.º 3.166/2001 DA SEFAZ/MG
“Veda a apropriação de crédito do ICMS nas
entradas,
decorrentes
de
operações
interestaduais,
de
mercadorias
cujos
remetentes
estejam beneficiados com
incentivos fiscais concedidos em desacordo
com a legislação de regência do Imposto”
O CASO CONCRETO:
Empresa situada em MG Adquirente de
Mercadoria de Outra Empresa Localizada no
Estado de PE que Possui Benefício Fiscal de
ICMS (Crédito Presumido) Concedido pelo
Estado Pernambucano.
Relatora: Ministra Eliana Calmon (VOTO
VENCIDO) – Fundamentos Para Negar
Provimento ao RO:
“Incontroversa a irregularidade dos benefícios
fiscais concedidos sem a prévia aprovação do
CONFAZ”
“São nulos os créditos oriundos de operações
interestaduais com mercadorias ou serviços
objeto de incentivo fiscal concedido em
desacordo com o Sistema Constitucional
Tributário, ...”
“... o STF tem hoje jurisprudência sedimentada no sentido
de declarar inconstitucionais os benefícios fiscais de ICMS
concedidos sem convênio interestadual...”
“ ... só há crédito de ICMS se o imposto foi efetivamente
cobrado nas operações anteriores, não se podendo ter por
cobrado o tributo que, embora lançado em nota, não foi
efetivamente arrecadado ao Estado de origem.”
Ministro Napoleão Nunes Maia Filho (VOTO
VENCEDOR QUE INAUGUROU A DIVERGÊNCIA) –
Fundamentos Para Dar Provimento ao RO:
“... Guerra fiscal é apenas uma tensão política
natural, normal entre os Estados de uma
Federação de território vasto...”
“ ... É denominação maliciosa utilizada pelos
teóricos da economia uspiana,”
“O CONFAZ é um órgão controlado pelos Estados
produtores ...”
“... Os Estados poderosos tem o poder de veto...”
Se os Estados Periféricos “... Não podem usar o seu
sistema fiscal para atrair investimentos, usarão o que?
Talvez o ‘pires na mão’ em relação ao Governo
Federal?”
“... os Estados que se julgam lesados pelos sistemas de
atração de investimentos do Nordeste devem valer-se
de medidas judiciais, e não de medidas
administrativas...”
Ministro Benedito Gonçalves (VOTO-VISTA) –
Fundamentos Para Dar Provimento ao RO:
“... as expressões ‘imposto devido’ e ‘montante
cobrado não devem ser confundidas com ‘imposto
efetivamente recolhido.”
enquanto a “... lei do estado de origem não por
expungida do ordenamento jurídico e pela via
processual adequada, não pode o estado de destino
ignorar os seus efeitos, sob pena de violação ao
princípio federativo “
“... nos casos em que o benefício fiscal concedido não
importa isenção ou não-incidência, o contribuinte faz
jus ao crédito integral do ICMS devido junto ao estado
de origem.”
“... Pensar diferente resultaria na possibilidade de o
Estado de destino, em prejuízo ao contribuinte,
apropriar-se da totalidade do incentivo fiscal
concedido pelo estado de origem, tornando-o sem
efeito, situação essa que conspira contra a autonomia
fiscal dos entes federados”
Ministro Mauro Campbell Marques(VOTO-VISTA) –
Fundamentos Para Dar Provimento ao RO:
Não se pode “... Equiparar a expressão ‘imposto
devido’ com imposto efetivamente recolhido, abatido
o favor fiscal...”
“Não se mostra razoável que se possa exigir do
adquirente, no momento da celebração do negócio, a
previsão de que a obtenção de favor fiscal, por parte
do alienante, possa implicar situação de
irregularidade...”
“... O art. 8.º, I, da LC 24/75, na parte em que
desconsidera o imposto incidente na operação
anterior, [está] em manifesta afronta ao princípio da
não cumulatividade, e na parte em que permite a
cobrança do ICMS em desacordo com o princípio da
legalidade tributária, não foi recepcionado pela
Constituição”
“... o afastamento da norma não enseja ofensa ao
disposto na Súmula Vinculante 10/STF*”
* (Reserva de Plenário)
“Ainda que se admita que o art. 8.º da LC 24/75 não
foi revogado pela Constituição Federal, é evidente que
as regras previstas nesse dispositivo não se
compatibilizam com a LC 87/96, podendo-se afirmar
que houve revogação...”
“..., a SEFA/MG criou, na verdade, um ‘sistema de
proteção’ no qual são ‘negativados’ contribuintes
beneficiados por favor fiscal concedido por outra
unidade federada...”
“Isso ocorre ao arrepio do art. 152 da Constituição
Federal, que veda aos entes políticos estabelecer
diferença entre bens e serviços, de qualquer natureza,
em razão de sua procedência ou destino”
MINHAS CONCLUSÕES:
►“GUERRA FISCAL” OU EXERCÍCIO DE COMPETÊNCIA
TRIBUTÁRIA PELOS ENTES FEDERADOS?
2 (duas) PREMISSAS:
• CRFB/88: Fundamento de Validade do Sistema Jurídico Nacional.
• FEDERAÇÃO: Cláusula Pétrea da CRFB/88
[§ 4.º do art. 60] – Núcleo Imutável da Constituição [ao lado de 03 (três)
outras]: i) Voto direto, secreto, periódico e universal; ii) Tripartição de
funções; iii) Direitos e garantias individuais.
► ESTADOS NÃO SÃO PORÇÕES ORGÂNICAS DA
UNIÃO FEDERAL
► A EXIGÊNCIA DE CONSENSO NO CONFAZ PARA A
CONCESSÃO DE INCENTIVOS DE ICMS POR PARTE DOS
ESTADOS-MEMBROS É ANTI-DEMOCRÁTICA, VIOLA AS
BASES DO NOSSO REGIME DE GOVERNO E
AMESQUINHA A ESSÊNCIA DA FORMA DE ESTADO
FEDERADA
► A concessão de benefícios fiscais relativos ao ICMS
pelos Estados é faceta da Competência LegislativoTributária
e vem sendo efetuada por grande parte dos entes
federados, NA AUSÊNCIA DE UMA POLÍTICA
NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO, como forma de
atrair investimentos para os seus territórios, de gerar
emprego e renda e, por via de conseqüência, de
proporcionar maior arrecadação ...
EXEMPLO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
OBRIGADA!!!!!