UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
TERCEIRIZAÇÃO DE CONTRATO DE TRABALHO
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA E SOLIDÁRIA
DO TOMADOR DOS SERVIÇOS
HILDEMAR DA SILVA
Itajaí, novembro de 2008.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
TERCEIRIZAÇÃO DE CONTRATO DE TRABALHO
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA E SOLIDÁRIA
DO TOMADOR DOS SERVIÇOS
HILDEMAR DA SILVA
Monografia submetida à Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de
Bacharel em Direito.
Orientador: Professora MSc. Mareli Calza Herman
Itajaí, novembro de 2008.
AGRADECIMENTO
Agradeço a Deus por ter me dado essa
oportunidade, a minha família , esposa e filhos
que acreditaram em mim,apoiando-me nas horas
mais difíceis.
Agradeço aos meus amigos e colegas de estudo,
aos professores, em especial a Prof. Msc. Mareli
Calza Herman por ter concedido a honra de ser
minha orientadora.
DEDICATÓRIA
Dedico a presente monografia em memória de
meu pai, Anivaldo Altino da Silva.
iv
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí , 20 de novembro de 2008.
Hildemar da Silva
Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduando Hildemar da Silva, sob o título
TERCEIRIZAÇÃO DE CONTRATOS DE TRABALHO – RESPONSABILIDADE
SUBSIDIÁRIA E SOLIDÁRIA DO TOMADOR DOS SERVIÇOS, foi submetida em
20 de novembro
de 2008 à banca examinadora composta pelos seguintes
Professores: Profa. MSc. Mareli Calza Herman, orientadora e Presidente da
Banca e Profa. MSc. Rosane Maria Rosa examinadora, e aprovada com a nota
_________ (_____________________).
Itajaí, 20 de novembro de 2008.
Profa. MSC. Mareli Calza Herman
Orientador e Presidente da Banca
Prof. MSc Antônio Augusto Lapa
Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ACP
Ação Civil Pública
CLT
Consolidação das Leis do Trabalho
CPC
Código de Processo Civil
CCB
Código Civil Brasileiro
CF
Constituição da República Federativa do Brasil
CTPS
Carteira de Trabalho e Previdência Social
CTN
Código Tributário Nacional
CEJURPS Centro de Ciências Jurídicas Políticas e Sociais
FGTS
Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço
INSS
Instituto Nacional do Seguro Social
LICC
Lei de Introdução ao Códico Civil
SDI
Seção de Dissídios Individuais
TST
Tribunal Superior do Trabalho
TRT
Tribunal Regional do Trabalho
UNIVALI
Universidade do Vale do Itajaí
vii
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Contrato de trabalho:
É o negócio jurídico entre empregado e empregador sobre condições de trabalho.
Martins [ 2007, p. 82].
Responsabilidade Subsidiária na terceirização:
A subsidiariedade no contrato de terceirização ocorre quando a Empresa
Prestadora de Serviços ou fornecedora de produtos não cumpre suas obrigações,
ficando a Empresa Tomadora, ou seja, a Empresa Contratante, responsável pelos
débitos não cumpridos pela prestadora. Martins [ 2007, p. 138].
Reponsabilidade Solidária na terceirizaçao:
Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas,
personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração
de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade
econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente
responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas, assim dispõe, o
art. 2o., § 2o., da CLT
Terceirização:
A terceirização, é uma estratégia económica através da qual um terceiro, em
condições de parceria, presta serviços ou produz bens para uma empresa que o
contrata. Barros Júnior [1997, p. 277].
Tomador de serviço na terceirização:
Tomador de serviço na terceirização, é aquele que contrata serviços
determinados e especializados e o prestador terceirizado o realiza. Campos
[2006, p. 58].
viii
Vínculo empregatício:
Vínculo empregatício é toda pessoa física, empregado, que prestar serviços de
natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante
salário, assim dispõe, o art. 3º. da CLT.
SUMÁRIO
RESUMO ........................................................................................... XI
INTRODUÇÃO ................................................................................... 1
CAPÍTULO 1 ...................................................................................... 3
DO CONTRATO DE TRABALHO ...................................................... 3
1.1 CONCEITO E ELEMENTOS DO CONTRATO DE TRABALHO ......................3
1.1.1 NATUREZA JURÍDICA E CONCEITO .......................................................................3
1.1.2 TEORIA CONTRATUALISTA .................................................................................5
1.1.3 TEORIA ANTICONTRATUALISTA ...........................................................................6
1.1.4 DA CAPACIDADE DAS PARTES ............................................................................9
1.1.5 DA IDONEIDADE DO OBJETO .............................................................................13
1.2 DA FORMA E DURAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO........................15
1.2.1 CONTRATO ESCRITO .......................................................................................15
1.2.2 CONTRATO TÁCITO .........................................................................................16
1.2.3 CONTRATO VERBAL ........................................................................................17
1.2.4 CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO .............................................................18
1.2.5 CONTRATO POR PRAZO INDETERMINADO ..........................................................29
1.3 DAS ALTERAÇÕES NAS CLÁUSULAS DO CONTRATO DE TRABALHO.29
1.3.1 CONCEITO ......................................................................................................29
1.3.2 DOS PRINCÍPIOS .............................................................................................33
1.3.3 DO PRINCÍPIO LEGAL DA IMODIFICABILIDADE .....................................................38
1.3.4 DO PRINCÍPIO DOUTRINÁRIO DO JUS VARIANDI E JUS RESISTENTIAE....................42
CAPÍTULO 2 .................................................................................... 47
DO EMPREGADOR ......................................................................... 47
2.1 EMPREGADOR ..............................................................................................47
2.1.1 PREVISÃO NA CLT..........................................................................................47
2.1.2 SOCIEDADE EMPRESÁRIA ................................................................................51
2.1.3 CONSÓRCIO DE EMPREGADORES .....................................................................53
2.1.4 EMPREITEIRO .................................................................................................56
2.2 GRUPO ECONÔMICO....................................................................................58
2.2.1 DEFINIÇÃO JURÍDICA .......................................................................................58
2.2.2 ENTENDIMENTO DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA GRUPO ECONÔMICO ................60
2.2.3 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO GRUPO ECONÔMICO ....................................61
2.3 SUCESSÃO DE EMPREGADORES ..............................................................63
2.3.1 NATUREZA JURÍDICA CIVIL E TRABALHISTA .......................................................63
2.3.2 TIPOS DE SUCESSÃO TRABALHISTA ..................................................................64
2.3.3 CARACTERIZAÇÃO DA SUCESSÃO TRABALHISTA................................................64
2.3.4 EFEITOS JURÍDICOS DA SUCESSÃO TRABALHISTA ..............................................66
x
CAPÍTULO 3 .................................................................................... 69
TERCEIRIZAÇÃO ............................................................................ 69
3.1 TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO .........................................69
3.1.1 DEFINIÇÃO DE TERCEIRIZAÇÃO ........................................................................69
3.1.2 TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA E ILÍCITA ......................................................................70
3.1.3 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO TOMADOR DOS SERVIÇOS TERCEIRIZADOS.....79
3.1.4 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DOS SERVIÇOS TERCEIRIZADOS ..85
3.1.5 RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS DA EMPRESA TOMADORA DOS SERVIÇOS
TERCEIRIZADOS .......................................................................................................91
CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................................ 103
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................... 106
RESUMO
O tema pesquisado versa sobre a terceirização de contratos
de trabalho e a responsabilidade subsidiária e solidária do tomador dos serviços,
pois trata-se da ação do tomador de serviços que, em vez de desenvolver
determinadas atividades com o concurso de empregados, vale-se do trabalho de
outra empresa, considerada terceira. No primeiro momento, conceituaremos o
contrato de trabalho e sua natureza jurídica, as teorias contratualista e
anticontratualista a capacidade das partes, e a idoneidade do objeto.Trataremos
da forma e duração do contrato de trabalho: dos contratos escrito, tácito e verbal,
e dos contratos por prazo determinado e indeterminado. Analisaremos no primeiro
capítulo as alterações nas cláusulas do contrato de trabalho: conceito, dos
princípios, do princípio legal da imodificabilidade e do princípio doutrinário do jus
variandi e jus resistentiae. No segundo capítulo veremos a figura do empregador
com previsão no art. 2º. da CLT, da sociedade empresária, do consórcio de
empregadores e a figura do empreiteiro. Analisam-se o grupo econômico, sua
definição jurídica, entendimento na Justiça do Trabalho e a responsabilidade
solidária do grupo econômico. Aborda-se
a sucessao de empregadores, sua
natureza juridica civil e trabalhista, os tipos de sucessão trabalhista, as
caracteristicas da sucessão e seus efeitos jurídicos. No terceiro e último capítulo
analisam-se a terceirização no Direito do Trabalho, sua definição, terceirização
lícita e ilícita, a responsabilidade solidária e subsidiária do tomador de serviços, e
a responsabilidade dos sócios da empresa tomadora dos serviços terceirizados, e
analisam-se decisões do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª. Regiao, de Santa
Catarina, sobre o tema.
Palavras-chave: Terceirização de contrato de trabalho.
Responsabilidade solidária e subsidiária do tomador dos serviço.
INTRODUÇÃO
A terceirização de atividades por intermédio da contratação
de empresas de prestação de serviços é um fenômeno que está enraizado na
administração das empresas, com reflexos no Direito do Trabalho.
O presente trabalho tem o objetivo de analisar o reflexo da
terceirização de contratos de trabalho, a responsabilidade da empresa tomadora
dos serviços quanto as verbas trabalhistas e tributárias, e a empresa de prestação
de serviços.
A terceirização
caracteriza-se com a contratação de
terceiros para realizar determinadas atividades, pode ser manifestar de diversas
formas, como, por exemplo, o contrato temporário, a empreitada, contratação de
cooperativas e contrato com empresas prestadoras de serviços.
Os
fatores
determinantes
e
as
conseqüências
da
flexibilização do Direito do Trabalho relaciona-se com a terceirização.
Enfoca-se aspectos da responsabilidade civil, com o objetivo
de confrontarmos a posição adotada pelo Tribunal Superior do Trabalho na
Súmula 331, quanto à responsabilidade do tomador dos serviços, com os
fundamentos da responsabilidade civil reguladas no Código Civil.
Diante disso, verifica-se a importância
do estudo da
terceirização de contrato de trabalho e a responsabilidade subsidiária e solidária
do tomador dos serviços.
Quanto à metodologia empregada, registra-se que o método
de abordagem utilizado é o método indutivo, e a técnica de pesquisa que servirá
de suporte à metodologia deste trabalho científico será documentação indireta,
com a utilização da pesquisa documental e bibliográfica.
A pesquisa foi desenvolvida tendo como base as seguintes
hipóteses:
2
a) a terceirização do contrato de trabalho é benéfica para o
tomador dos serviços, pois lhe da garantias quanto a responsabilidades
trabalhistas;
b) o tomador de serviços possui responsabilidade solidária e
subsidiária na contratação de serviços terceirizados;
c) as obrigações trabalhistas não cumpridas pela prestadora
dos serviços, poderão recair para empresa tomadora dos serviços e aos seus
sócios.
O trabalho foi dividido em três capítulos. O primeiro
tratando do contrato de trabalho: conceitos; natureza jurídica; teoria contratualista
e anticontratualista; capacidade das partes e da idoneidade do objeto. Da forma e
duração do contrato de trabalho: contrato escrito, tácito e verbal; contrato por
prazo determinado e indeterminado. Das alterações nas cláusulas do contrato de
trabalho: conceito; dos princípios; do princípio legal da imodificabilidade e do
doutrinário do Jus Variando e Jus Resistentiae.
No segundo, trata do empregador: previsão da CLT;
sociedade empresária; consórcio de empregadores; e do empreiteiro. Grupo
econômico: sua definição jurídica; entendimento na justiça do trabalho para grupo
econômico; e a responsabilidade solidária do grupo econômico. Sucessão de
empregadores: natureza jurídica civil e trabalhista; tipos de sucessão trabalhista;
caracteristização da sucessão trabalhista; os efeitos jurídicos da sucessão
trabalhista.
No terceiro e último capítulo, trata da terceirização:
definição; terceirização lícita e ilícita; responsabilidade solidária e subsidiária do
tomador dos serviços terceirizados; a responsabilidade dos sócios da empresa
tomadora dos serviços terceirizados.
Nas considerações finais apresentam-se breves sínteses e
demonstra se as hipóteses básicas da pesquisa foram ou não confirmadas.
CAPÍTULO 1
DO CONTRATO DE TRABALHO
1.1 CONCEITO E ELEMENTOS DO CONTRATO DE TRABALHO
1.1.1 Natureza jurídica e conceito
O
contrato
de
emprego
como
destacado,
possui
individualidade própria em decorrência de aspectos peculiares que lhe conferem
também uma natureza jurídica especifica. Como é próprio dos contratos em geral,
é da natureza do contrato de emprego a constituição de obrigações distintas que
devem ser reciprocamente observadas e das quais decorrem prestações
diferenciadas para cada parte: para o trabalhador a obrigação é de fazer, que tem
como decorrente prestação o trabalho; para o empregador a obrigação de dar que
tem como decorrência a (contra) prestação do salário.
A natureza jurídica do contrato de emprego mais claramente
se apreende, em seus aspectos de maior significação, a partir de sua inserção no
plano da Teoria Geral dos Contratos.1
Sobre as relações de trabalho propriamente ditas, o Novo
Código Civil mantém a dualidade consagrada, no sentido de que tanto podem ser
autônomas (prestação de serviço) como subordinadas, estas correspondentes ao
vínculo de emprego. A primeira é regida pelo Código Civil, e a segunda pela CLT,
nos seguintes artigos:
Art. 594. Toda espécie de serviço ou trabalho licito, material ou
imaterial, pode ser contratada mediante retribuição.
1
AZEVÊDO, Jackson Chaves de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2001, p.110111.
4
Art. 593. A prestação de serviço, que não estiver sujeita às leis
trabalhistas ou a lei especial, reger-se-á pelas disposições deste
Capitulo.2
Nos termos do art. 442 da Consolidação, contrato individual
de trabalho:
“é o acordo tácito ou expresso correspondente à relação de
emprego”.3 ]
Há, nesta definição, um misto de contratual idade e
institucionalismo. Na verdade, girando em um círculo vicioso, ela nada esclarece
a respeito daquilo que pretende explicar. O contrato de trabalho seria aquele
correspondente à relação de emprego.
Contrato de trabalho stricto sensu4 é o negócio jurídico pelo
qual uma pessoa física (empregado) se obriga, mediante o pagamento de uma
contraprestação (salário), a prestar trabalho não eventual em proveito de outra
pessoa, física ou jurídica (empregador), a quem fica juridicamente subordinada.5
O Contrato Individual de Trabalho podemos conceituá-lo
como: o acordo pelo qual uma pessoa natural se compromete a prestar serviços
não eventuais a outra pessoa natural ou jurídica, em seu proveito e sob suas
origens, mediante salário.6
A analise do conceito de contrato de trabalho nos leva às
seguintes conclusões:
2
BRASIL.
Consolidação
das
Leis
de
http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm.
Trabalho.
Disponível
em:
3
BRASIL.
Consolidação
das
Leis
de
http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm.
Trabalho.
Disponível
em:
4
Stricto Sensu: em sentido estrito.
5
SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituição de direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005, p. 240
e 241.
6
MORAES FILHO, Evaristo de e FLORES de MORAES, Antonio Carlos. Introdução ao Direito
do Trabalho. 9 ed. São Paulo: Ltr, 2003,p. 242.
5
a) O prestador do serviço é sempre uma pessoa física.
Assume o empregado uma obrigação de caráter pessoal e não lhe é permitido
transferi-la a um terceiro;
b)
O serviço prestado deve ser remunerado. Se apenas
benévolo, isto é, sem a contraprestação do salário, prefigura a impossibilidade
jurídica de formar-se um contrato de trabalho;
c) A prestação de serviços não deve ser eventual. Por
prender-se obrigatoriamente aos fins da empresa, o trabalho há de ser contínuo
ou pelo menos por tempo determinado nos termos da lei. Quem realiza trabalhos
eventuais, dissociados dos
fins do empreendimento econômico, não é
empregado amparado pela legislação trabalhista. Encontra-se nessa situação o
profissional chamado para eliminar uma goteira no edifício da empresa ou para
desentupir o cano de esgoto;
d) O tomador dos serviços, o empregador, tanto pode ser
uma pessoa física como jurídica;
e)
A
prestação
de
serviços
tem
de
obedecer
às
determinações do empregador. Inexistindo essa subordinação jurídica, fica
inviável a celebração do contrato de trabalho.7
O contrato de trabalho é o negócio
jurídico entre uma
pessoa física (empregado) e uma pessoa física ou jurídica (empregador) sobre
condições de trabalho.8
1.1.2 Teoria contratualista
A teoria contratualista considera a relação entre empregado
e empregador um contrato.
7
SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito do Trabalho. São Paulo: Ltr, 2000, p. 108 e 109.
8
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 22. Ed. São Paulo: Atlas, 2006 ,p. 82.
6
Trata-se
de
um
contrato,
pois
depende
única
e
exclusivamente da vontade das partes para sua formação. Há, portanto, um
ajuste de vontades entre as partes, Os efeitos do contrato não derivam apenas da
prestação de serviços, mas daquilo que foi ajustado entre as partes. A execução é
decorrente do que foi ajustado. O mero ajuste de vontades produz, portanto,
efeitos jurídicos. A eficácia jurídica ocorre desde o ajuste das partes, adquirindo
eficácia com a execução do trabalho. A liberdade em assentir em ajustar o
contrato de trabalho é fundamental. O trabalho do empregado é livre, assim como
é livre a vontade da pessoa passar a trabalhar para a empresa.9
A sociedade industrial contemporânea, entende o contrato
de trabalho como de caráter de pacto de adesão, normalmente tácito verbal e por
prazo indeterminado; o comum dos trabalhadores aceita ou rejeita as condições
que lhe são oferecidas, sem logo ou nenhum regatejo preparatório. De qualquer
maneira, há acordo de vontades, declaração inequívoca de aceitação, com
aplicação de todos os possíveis vícios de consentimento. Deste ato, juridicamente
livre e autônomo, é que decorrerão todos os direitos e deveres de ambas as
partes.10
1.1.3 Teoria anticontratualista
A teoria anticontratualista ou acontrualista defende que não
existe relação contratual entre empregado e empregador.
Na CLT, a concepção institucional é encontrada no art. 2º.,
quando menciona que
o “empregador é a empresa”, quando, na verdade, o
empregador é a pessoa física ou jurídica. O mesmo se observa nos arts. 10 e 448
da CLT, quando mencionam que “a mudança na estrutura jurídica da empresa ou
em sua propriedade não alteram os direitos adquiridos pelos empregados ou seus
contratos de trabalho”, justamente porque o empregador é a empresa.
9
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 88.
10
MORAES FILHO, Evaristo de e FLORES de MORAES, Antonio Carlos. Introdução ao Direito
do Trabalho. 2003, p. 307.
7
A natureza jurídica do contrato de trabalho seria estatutária.
E a chamada teoria da relação de trabalho, que nega a existência da vontade na
constituição e desenvolvimento da relação de trabalho. Há um fato objetivo
independente de qualquer manifestação subjetiva quanto à relação jurídica
trabalhista. O trabalhador teria de se submeter a um verdadeiro estatuto, que
compreenderia a previsão legal, os regulamentos da empresa, o contrato de
trabalho e a negociação coletiva. O estatuto é que vai estabelecer as condições
de trabalho, como ocorre em relação ao funcionário público. O empregador tem o
poder disciplinar, dirigindo a prestação de serviços do empregado. Não são
discutidas as condições de trabalho.
Difere a teoria da incorporação da teoria institucional. Na
teoria da incorporação, há o desprezo pelo ajuste de vontades para o
estabelecimento da relação de trabalho, importando a incorporação do
trabalhador à empresa a partir da prestação dos serviços. Na teoria institucional, o
elemento vontade não é desprezado.11
De outro lado, entendeu-se que o direito das obrigações,
cujo fim é a regulamentação das transferências patrimoniais, não se prestava
para reger uma relação jurídica na qual a própria pessoa e não uma coisa era o
seu vértice. Não se desprezou, também, a ideia de um trabalho imposto
autoritariamente, portanto sem o consentimento da vontade, nem por isso
marginalizado da proteção do direito. Novas soluções se impunham, daí as
teorias que, formuladas principalmente na Alemanha e na França, passaram a dar
outras explicações para determinar a natureza do vínculo entre empregado e empregador e que passam a ser enumeradas.
As duas fundamentais manifestações representativas desse
pensamento são a teoria da relação de trabalho e o institucionalismo.
A teoria da relação de trabalho ou da relação de emprego
reúne os pensadores que, em maior ou menor escala, negam a importância da
vontade na constituição e no desenvolvimento do contrato de trabalho, daí o
11
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 85 e 86.
8
propósito de evitar a palavra "contrato", vinculada que está ao ajuste ou pacto
estabelecido entre duas pessoas. Preferem entender que a prática de atos de
emprego verificada no mundo físico e natural é a fonte da qual resultam todos os
efeitos previstos na ordem jurídica e que recairão imperativamente sobre os
sujeitos empregados. Daí substituírem a idéia de convenção ou acordo pela de
inserção, engajamento ou ocupação de trabalhador pela empresa, querendo com
isso expressar que não existe ato volitivo criador de direitos e obrigações, mas
sim um fato objetivo e independente de qualquer manifestação subjetiva na
constituição da relação jurídica trabalhista. Seguem-se entre contrato de trabalho
e relação de emprego as mesmas diferenças existentes entre subjetivismo e
objetivismo, idealismo e concreção, ato e fato jurídico, pensamento e ação etc.
Ainda que se pretenda negar, a teoria da relação de trabalho é explicável também
sob o ângulo do positivismo sociológico. O fato social, aquilo que é a realidade do
mundo exterior, é o seu aspecto fundamental, abstraído dos aspectos subjetivos
da vontade humana.
O institucionalismo, também anticontratualista, é uma idéia
de obra ou de empreendimento que se realiza juridicamente em um grupo social.
Para a realização dessa idéia, um poder se organiza. De outro lado, entre os
membros do grupo social interessado na realização dessa ideia, têm lugar
manifestações de comunhão dirigidas pelos órgãos do poder e reguladas por um
procedimento.
Dessarte, surge uma instituição toda vez que uma idéia
diretora se impõe objetivamente a um grupo de homens, e as atividades reciprocamente se autolimitam segundo regras sociais indispensáveis à consecução
do fim em cuja função a autoridade do todo se constitui e se exerce. Toda
instituição é uma formação natural, um produto de atividades coordenadas em
virtude do fim que todas procuram alcançar. A instituição se estabelece pela
harmonia ou correspondência de fatores subjetivos e objetivos, uma vez que
resulta tanto da idéia objetiva a realizar como do consentimento de todos
relativamente à comunhão, elementos esses que se sintetizam ou se integram na
regra social garantida pelo poder inerente ao corpo social.
9
A instituição pertence ao direito sob dois pontos de vista:
primeiro, porque a transformação das situações de fato em situações de direito se
produz nela e por ela; segundo, porque é a fonte de direito; e, ademais, pelo que
se refere à instituição-grupo, é a fonte de um direito autónomo interno (estatutário,
corporativo ou institucional).
Assim, aplicado ao direito do trabalho, o institucionalismo
procura definir a empresa como instituição, uma idéia-ação reunindo, por uma
razão imanente ao grupo, empregado e empregador. O pressuposto dessa união
não está na autonomia da vontade contratual, porque à obra a que se propõe a
empresa, perpetuada e durável, aderem os membros desse organismo social,
surgindo uma relação entre o indivíduo e um estado social objetivo no qual o
indivíduo está incluído.
O empregado, à luz do institucionalismo, submete-se a uma
situação fundamentalmente estatutária, sujeitando-se às condições de trabalho
previamente estabelecidas por um complexo normativo constituído pelas
convenções coletivas, pelos regulamentos das empresas etc.12
1.1.4 Da capacidade das partes
A capacidade deve ser vista de dois ângulos:
a) a de ser empregador;
b) a de ser empregado.
A relativa, tanto para um como para outro, inicia-se aos 16
anos e a absoluta aos 18, ou mediante emancipação, nos casos discriminados no
art. 5º. do Código Civil. O maior de 16 e menor de 18 anos poderá firmar contrato
de trabalho mediante assistência dos pais ou tutor; poderá, igualmente, reclamar
com assistência daqueles ou do Ministério Público.
12
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 17 ed. Ver. E atual. São
Paulo: Saraiva, 2001, p. 374.
10
Cumpre esclarecer que a emancipação extraordinária do
trabalhador não surte os mesmos efeitos que no direito civil. Assim, pelo fato de o
menor de 18 anos casar-se, p. ex., a pessoa não fica liberada para o trabalho
noturno, perigoso, insalubre ou prejudicial à sua formação moral. 13
A capacidade do empregador empresário está disciplinada
no Código Civil:
Art. 972. Podem exercer atividade de empresário os que
estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos.
Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou
devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por
ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor da herança.
§ 2º. Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o
incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde
que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do
alvará que conceder a autorização.”
Art. 975. Se o representante ou assistente do incapaz for pessoa
que, por disposição de lei, não puder exercer atividade de
empresário, nomeará, com a aprovação do juiz, um ou mais
gerentes.
§ 1º. Do mesmo modo, será nomeado gerente em todos os casos
em que o juiz entender ser conveniente.
Art. 976. A prova da emancipação e da autorização do incapaz,
nos casos do art. 974, do Código Civil, e a de revogação desta,
será inscrita ou averbada no Registro Público de Empresas
Mercantis.14
São absolutamente incapazes de ser empregado (art. 3a do
Código Civil): os menores de 16, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14
13
LIMA, Francisco Meton Marques de. Elementos de Direito do Trabalho e Processo
Trabalhista. 11 ed. São Paulo: Ltr, 2005, p. 131 e 132.
14
BRASIL. Código Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm.
11
anos (art. 7°, XXXIII, CF); os que, por enfermidade ou deficiência mental, não
tiverem o necessário discernimento para a prática do ato; e os que, mesmo por
causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. Mas, se de fato prestarem
serviço pessoal, não-eventual, sob o comando de alguém, mediante salário, o
contrato gera todos os efeitos legais.
Para a validade do ato jurídico é preciso que sejam
respeitadas as condições determinadas pelo artigo 104 do Código Civil, que exige
agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei. 15
Capacidade é a aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações.
Dispõe o artigo 3° do Código Civil que são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
a) os menorés de 16 anos;
b) os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o
necessário discernimento para a prática desses atos;
c) os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua
vontade.
São relativamente incapazes, conforme artigo 4º. do Código
Civil:
a) os maiores de 16 anos e os menores de 18 anos;
b) os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por
deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;
c) os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
d) os pródigos.16
15
LIMA, Francisco Meton Marques de. Elementos de Direito do Trabalho e Processo
Trabalhista. 2005, p. 132.
12
Aos 18 anos cessa a menoridade (art. 5° do Código Civil).
A capacidade no Direito do Trabalho não é exatamente igual
a do Direito Civil, pois o primeiro tem regras próprias. O inciso XXXIII do artigo 7°
da Constituição proíbe o trabalho do menor de 16 anos, salvo na condição de
aprendiz, a partir dos 14 anos. Logo, é permitido o trabalho do menor aprendiz de
14 a 16 anos. A capacidade absoluta só ocorre com 18 anos completos. Entre 14
e 18 anos os menores são relativamente capazes. O responsável legal do menor
tem a faculdade de pleitear a extinção do seu contrato de trabalho, desde que o
serviço possa acarretar a ele prejuízos de ordem física ou moral (art. 408 da
CLT). O menor, entretanto, poderá firmar recibo de salários, porém, na rescisão
de seu contrato de trabalho, há necessidade da assistência dos responsáveis
legais para efeito de dar quitação ao empregador pelo recebimento das verbas
que lhe são devidas (art. 439 da CLT).
É proibido o trabalho noturno, perigoso ou insalubre ao menor de 18 anos (art. 7°, XXXIII, da CF). O estrangeiro que se encontra no Brasil
como turista não pode exercer atividade remunerada (art. 97 da Lei n° 6.815/80).
Distingue-se, porém, a atividade proibida, como a do menor
de 18 anos em atividades insalubres, que lhe prejudicam a saúde, da atividade
ilícita, que é contrária à moral e aos bons costumes.
Em relação a atividades ilícitas, não há vínculo de emprego
entre as partes, pois não foi observado um dos requisitos para a validade do ato
jurídico. Será considerado nulo o ato jurídico quando “for ilícito, impossível ou
indeterminado o seu objeto (art. 166, II, do Código Civil)”. É o que ocorre em
relação a empregados que prestam serviços em bancas de jogo do bicho, em
prostíbulos, ou em casas que vendem entorpecentes. O próprio trabalhador não
poderá dizer que desconhecia a ilicitude da atividade do tomador dos serviços,
16
BRASIL. Código Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm.
13
pois "ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece (art. 3°da
LICC)”.
No caso do trabalho proibido, não há como justificar a
nulidade total do pacto laboral. Ao contrário, trata-se de um ato jurídico anulável,
onde prepondera o interesse privado individual, embora com a garantia de norma
cogente, sendo protegido o interesse particular. Por isso, desrespeitada a lei,
como na hipótese de o menor de 14 anos trabalhar ou de o menor trabalhar à
noite, em face do inciso XXXIII do artigo 7° da Lei Maior, terá direito o obreiro ao
reconhecimento da relação de emprego, no primeiro caso, e ao pagamento do
adicional noturno, no segundo caso. Nas atividades proibidas, embora o ato
jurídico seja anulável, são produzidos efeitos jurídicos.
Se o empregado tem ciência da atividade ilícita do empregador, ou não existe nenhuma razão para ignorá-la, não se pode dizer que há
contrato de trabalho. É o que ocorre com o cambista do jogo do bicho, que sabe
que a atividade do tomador de serviços é ilícita, assim como o é a sua própria
atividade, de recolher as apostas do referido jogo. Nesse caso, nenhum direito
nascerá para as partes envolvidas.17
1.1.5 Da idoneidade do objeto
Segundo o art. 104 do Código Civil, idôneo é o objeto lícito,
possível, determinado ou determinável. Licitude significa que o objeto do contrato
não é proibido por lei (Ex. é proibido contratar para fazer o mal a outrem). A
possibilidade material está ligada à viabilidade de execução do contrato ( por
enquanto, é impossível o contrato para o empregado trabalhar na lua). A
determinação do objeto vincula-se
à sua individualização ou possibilidade de
faze-lo ( contrato para prestar serviço de pedreiro, pintor...).
17
MARTINS, Sergio Pinto. Curso de Direito do Trabalho. 4 ed. Dialética, São Paulo, 2005, p. 85.
14
A validade do negócio jurídico requer agente capaz, objeto
lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em
lei, art. 104 do Código Civil. 18
Por sua vez, preceitua o art. 166 do Código Civil:
É nulo o negócio jurídico quando:
I — elaborado por pessoa absolutamente incapaz;
II — for ilícito, impossível ou indeterminável seu objeto;
III — o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;
IV — não revestir a forma prescrita em lei;
V — for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial
para a sua validade;
VI — tiver por imperativo fraudar lei imperativa;
VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática,
sem cominar sanção.19
Em relação ao contrato de trabalho, compõem a essência
três requisitos: agente capaz, idoneidade do objeto e consenso. Os dois primeiros
constituem pressupostos do contrato; o último, requisito intrínseco.
A forma não é da essência do contrato de trabalho, mas é
caracterizadora de algumas espécies de contratos de trabalho, e, neste caso, é
essencial. A ausência de forma joga o contrato na regra geral.
18
LIMA, Francisco Meton Marques de. Elementos de Direito do Trabalho e Processo
Trabalhista. 2005,p. 132.
19
BRASIL. Código Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm.
15
A preterição de elementos essenciais gera a nulidade
absoluta e a de elementos acidentais gera a anulabilidade ou nulidade relativa. A
nulidade absoluta se declara; a relativa, se decreta.20
Via contrato de emprego as partes ajustam as recíprocas
obrigações e as correspondentes prestações. A obrigação de fazer assumida por
um dos contratantes é a de prestar trabalho e a obrigação de dar assumida pelo
outro é a de (contra) prestar o salário. As obrigações de fazer e de dar, como
objeto do contrato de emprego, em princípio, não comportam ilicitude que apenas
se manifesta no específico das prestações. Assim, por exemplo, tem-se em
relação às pessoas contratadas para trabalhar em estabelecimento que explore
jogos proibidos de azar. Ilícita é a prestação fornecida pelo trabalhador que opera
a banca manipulando as cartas ou os dados e roleta e, em tais casos, o contrato
de emprego não se perfectibiliza. Diferentemente é a situação dos trabalhadores
que, por exemplo, atendem no bar do mesmo estabelecimento ou fazem a
limpeza ou cuidam do caixa, atividades que são intrinsecamente lícitas e que não
se maculam pela circunstância de serem prestadas em face de uma atividade-fim
ilícita do tomador de serviços.21
1.2 DA FORMA E DURAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
1.2.1 Contrato escrito
A forma escrita, mais utilizada nos casos de empregados de
categoria elevada e obrigatória em outras hipóteses. Necessariamente escritos
serão o contrato de marítimos, de artistas, de atletas profissionais, de
aprendizagem e o contrato a prazo determinado. este, apesar do silêncio da lei,
pela própria natureza de que se reveste, exigindo uma comprovação judicial, nos
casos de controvérsia.
20
21
LIMA, Francisco Meton Marques de. Elementos de Direito do Trabalho e Processo
Trabalhista. 2005,p. 132.
AZEVÊDO, Jackson Chaves de. Curso de Direito do Trabalho. 2001, p. 118.
16
Certas
condições
de
trabalho,
como
o
acordo
de
compensação de horas, a prestação de horas extraordinárias e a permissibilidade
de descontos por danos culposos acarretados pelo empregado, também só se
revelam mediante forma escrita.22
As condições especiais, as que não se presumem, exigem
forma escrita, ao menos pela simples anotação na carteira; é o que ocorre com o
contrato de experiência ou a prazo,23 CLT, art. 445, parágrafo único:
Art. 445. O contrato de trabalho por prazo determinado não
poderá ser estipulado por mais de dois anos, observada a regra
do artigo 451.
Paragrafo único. O contrato de experiência não poderá exceder de
noventa dias. 24
O mesmo acontece com certos contratos; tal é o caso do
empregado contratado por empresa fornecedora de mão-de-obra tempráriza, do
artista e do trabalho no exterior.25
1.2.2 Contrato tácito
O ajuste das disposições contratuais pode ser tácito, mesmo
que as partes não façam nenhum arranjo claro, inequívoco, nenhum
entendimento direto e taxativo. O acordo tácito mostra que o contrato de trabalho
pode ser decorrente dos fatos, sem que exista nenhum ajuste entre as partes.
Com a continuidade da prestação de serviços, revela-se a vontade, a
concordância na pactuação do contrato de trabalho. Quando o empregador não
se opõe à prestação de serviços feita pelo empregado e utiliza-se do serviço
deste, pagando-lhe salário, está evidenciado o contrato de trabalho acordado
22
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 2001, p. 492.
23
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das leis do Trabalho. 28 ed. São Paulo:
Saraiva, 2003, p. 270.
24
BRASIL.
Consolidação
das
Leis
de
Trabalho.
http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm.
25
Disponível
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das leis do Trabalho. 2003, p. 270.
em:
17
tacitamente). A frase popular "quem cala consente" bem revela a existência do
acordo tácito, que pode ser transposto para o contrato de trabalho.26
Contrato tácito está disposto do artigo 443 da CLT:
“Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou
expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou
indeterminado.” 27
O ato introdutório do vínculo é ainda tácito. Nesse caso, a
manifestação da vontade das partes se faz não mediante declaração expressa,
mas implícita no comportamento. Se alguém permite que outrem preste serviços
remunerados
e
subordinados
em
seu benefício
e
continuadamente,
é
desnecessária a existência de um documento dizendo que há relação de emprego
ou mesmo da comprovação de que houve trato verbal, porque o comportamento
de ambos é suficiente para revelar a intenção que os moveu.28
1.2.3 Contrato verbal
O direito do trabalho não exige forma especial para a
validade e eficácia do contrato de trabalho, ou seja, mesmo não sendo escrito,
terá validade e eficácia; mas o empregador deve reduzi-lo em 48 horas, posto que
tem a obrigação de anotar a carteira de trabalho do empregado, nela fazendo
constar as principais clausulas.29
A segunda forma expressa de constituição do contrato de
trabalho é a verbal. Configura-se quando entre o trabalhador e o empregador,
diretamente ou por meio de terceiros representantes, existe declaração de
vontade manifestada oralmente.
26
27
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 104.
BRASIL.
Consolidação
das
Leis
de
Trabalho.
http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm.
Disponível
28
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 2001, p. 492.
29
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das leis do Trabalho. 2003, p. 274.
em:
18
Não será preciso combinar detalhes. Basta que ajustem o
emprega Ainda que nada mais falem, ao trabalhador estarão garantidas as normas mínimas de proteção previstas no direito do trabalho, como se elas tivessem
sido objeto de ampla discussão. Justifica-se a forma verbal porque, em
determinados setores da economia, as condições das partes são de tal modo que
difícil seria a exigência de contratação escrita.30
1.2.4 Contrato por prazo determinado
Presume-se que o contrato foi pactuado sem limite de
tempo, salvo prova em contrário. “Por tempo determinado” é aquele em que as
partes prevêem um limite à sua duração; esse limite pode ser um dia
determinado, a execução de certos trabalhos ou um fato futuro de cujo
acontecimento há certeza e, não se sabendo o dia exato, pode-se antevê-lo com
aproximação.31
Contrato de trabalho por tempo determinado é estabelecido
pelo § 1º. do art. 443 da CLT:
“o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo
prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de
certo acontecimento suscetível de previsão aproximada. “32
Exemplo de serviço condicionado à execução de serviço
específico seria a contratação de técnico para treinamento de operadores, na
implantação de equipamento altamente sofisticado.
30
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 2001, p. 492.
31
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das leis do Trabalho. 2003, p. 274.
32
BRASIL.
Consolidação
das
Leis
de
Trabalho.
http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm.
Disponível
em:
19
A CLT estabelece quais são as hipóteses em que é possível
a celebração do contrato de trabalho por prazo determinado. Não cumprido o
prazo estabelecido, o contrato passa a ser por prazo indeterminado.
No Direito do Trabalho, a regra é a contratação por tempo
indeterminado. O contrato de trabalho é um contrato de prestações sucessivas,
de duração em razão do princípio da continuidade do contrato de trabalho,
presume-se que este perdura no tempo. A exceção é a contratação por prazo
determinado, de acordo com as determinações específicas contidas na lei. 33
O contrato de trabalho por tempo determinado pode ser
celebrado “verbalmente”, como se verifica no art. 443 da CLT.34
O ideal é que o pacto por tempo determinado só fosse
estabelecido por escrito, visando evitar fraudes na contratação.
O término do pacto por tempo determinado pode ser medido
em razão do número de dias, semanas, meses ou anos, ou em relação a certo
serviço específico, como o término de uma obra, ou, se for possível fixar
aproximadamente, quando houver o término de um acontecimento, como o
término de uma colheita, que se realiza periodicamente em certas épocas do ano.
É o contrato de safra, que tem a duração dependente de variações estacionais de
atividade agrária35 (parágrafo único do art. 14 da Lei ns 5.889/73):
“Parágrafo único. Considera-se contrato de safra o que
tenha sua duração dependente de variações estacionais da atividade agrária.”36
O fato de o último dia do contrato de trabalho por tempo
determinado cair em feriado, domingo ou dia não útil não o prorroga para o dia
33
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 105 a 110.
34
Brasil.
Consolidação
das
Leis
do
Trabalho.
Disponível
em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm. Art. 443 - O contrato individual de
trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo
determinado ou indeterminado.
35
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 105 a 110.
36
BRASIL.
Lei
5889/73.
em:http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/42/1973/5889.htm
Disponível
20
seguinte. Caso se observe o dia seguinte ao término do pacto, este já será de
prazo indeterminado.37
Conforme o § 2º. Do art. 443 da CLT:
§ 2º. O contrato de trabalho por tempo determinado só será válido
em se tratando:
a) serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a
predeterminação do prazo;
b) ati-vidades empresariais de caráter transitório;
c) contrato de experiência.38
O serviço de natureza transitória é o que é breve, efémero,
temporário. Aqui está-se falando de serviço transitório e não de atividade
empresarial de caráter transitório. Seria o caso de contratar um empregado
temporariamente para atender a um breve aumento de produção em certo
período do ano. A transitoriedade deverá ser observada em relação às atividades
do empregador e não do empregado, de acordo com as necessidades de seu
empreendimento. Serviços cuja natureza justifique a predeterminação de prazo
são, a rigor, os serviços transitórios.
As atividades empresariais de caráter transitório dizem
respeito à empresa e não ao empregado ou ao serviço. Seria o caso de criar uma
empresa que apenas funcionasse em certas épocas do ano, como a de venda de
fogos nas festas juninas; a que produzisse ovos de Páscoa; a que fabricasse
panetone para o natal; a empresa que explorasse temporariamente atividade
diversa da normal para atender a uma oportunidade de mercado etc.
Não se poderia, entretanto, dizer que a atividade da
empresa é transitória ou o serviço seria transitório na contratação de pedreiro
para trabalhar na construção civil, em que a atividade da empresa de construção
37
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 105 a 110.
38
Brasil.
Consolidação
das
Leis
do
http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm.
Trabalho.
Disponível
em:
21
civil é permanente. É possível, contudo, admitir o pedreiro para trabalhar em certa
obra, pois há uma previsão aproximada de seu término.39
São considerados por tempo determinado os seguintes
contratos: de safra (parágrafo único do art. 14, da Lei no 5.889/73)40, de atleta
profissional (art. 30 da Lei no
9.615/98)41,
(art. 9° da Lei no
de artistas
6.533/78)42, e técnico
estrangeiro ( Decreto-lei no 691/69 )43,
de obra certa
( Lei no 2.959/56 )44,
de aprendizagem (art. 428 da CLT)45.
Previa o art. 1.220 do Código Civil de 1916 que o contrato de
locação de serviços não poderia ser convencionado por mais de quatro anos.46
39
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 22 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 105 a 110.
40
BRASIL.
Lei
5889/73.
Desnível
em:
http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/42/1973/5889.htm Parágrafo único. Considera-se
contrato de safra o que tenha sua duração dependente de variações estacionais da atividade
agrária.
41
BRASIL. Lei 9615/98. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Leis/L9615consol.htm
Art. 30. O contrato de trabalho do atleta profissional terá prazo determinado, com vigência nunca
inferior a três meses nem superior a cinco anos.
42
BRASIL.
Lei
6533/78.
Disponível
em:
http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/42/1978/6533.htm
Art. 9º - O exercício das
profissões de que trata esta Lei exige contrato de trabalho padronizado, nos termos de
instruções a serem expedidas pelo Ministério do trabalho.
43
BRASIL.Dec.Lei691/69.Disponívelem:
http://www.trt02.gov.br/geral/tribunal2/legis/Dec_Lei/691_69.html. Art 1º Os contratos de técnicos
estrangeiros domiciliados ou residentes no exterior, para execução, no Brasil, de serviços
especializados, em caráter provisório, com estipulação de salários em moeda estrangeira, serão,
obrigatoriamente, celebrados por prazo determinado e prorrogáveis sempre a termo certo,
ficando excluídos da aplicação do disposto nos artigos nºs 451, 452, 453, no Capítulo VII do
Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho e na Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966,
com as alterações do Decreto-lei nº 20, de 14 de setembro de 1966, e legislação subseqüente.
44
BRASIL.
Lei
2959/56.
em:http://www.guiatrabalhista.com.br/legislacao/lei2959_1956.htm
Diponível
Art. 1º No contrato individual de trabalho por obra certa, as inscrições na carteira profissional do
empregado serão feitas pelo construtor, desse modo constituído em empregador, desde que
exerça a atividade em caráter permanente.
45
BRASIL.
Consolidação
das
Leis
de
Trabalho.
Diposnível
em:
http://www.trt02.gov.br/geral/tribunal2/legis/CLT/TITULOIII.html.
Art.
428.
Contrato
de
aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado,
em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 (quatorze) e menor de 24
(vinte e quatro) anos inscrito em programa de aprendizagem formação técnico-profissional
metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a
executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação.
22
A redação original do art. 445 da CLT utilizava a idéia
contida no Código Civil de 1916 quanto ao prazo máximo de duração do pacto:
“o prazo de vigência do contrato de trabalho quando
estipulado ou se dependente da execução de determinado trabalho ou realização
de certo acontecimento, não poderá ser superior a quatro anos".47
Atualmente o contrato de trabalho não pode,ser superior a
dois anos.
Os contratos de trabalho celebrados no âmbito do programa
nacional do primeiro emprego poderão ser por tempo indeterminado ou
determinado, nos
termos da CLT (art. 2º. da Lei na 10.748/2003).48
Os contratos de trabalho por tempo determinado relativos ao
programa do primeiro emprego deverão ter duração mínima de 12 meses
(parágrafo único do art. 2º. da Lei na 10.748, de 2003).49
O art. 445 da CLT, que está assim redigido:
"o contrato de trabalho por prazo determinado não poderá
ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, observada a regra do art. 451".50
46
BRASIL.
Código
Civil
(1916).
Disponível
em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L3071.htm Art. 1.220. A locação de serviço não se
poderá convencionar por mais de 4 (quatro) anos, embora o contrato tenha por causa o
pagamento de dívida do locador, ou se destine a execução de certa e determinada obra. Neste
caso, decorridos 4 (quatro) anos, dar-se-á por findo o contrato, ainda que não concluída a obra
(art. 1.225).
47
BRASIL.
Consolidação
das
Leis
de
Trabalho.
http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm
Disponível
em:
48
BRASIL.
Lei
10748/03.
Disponível
em:
o
http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/42/2003/10748.htm Art. 2 -A. Os contratos de
trabalho celebrados no âmbito do PNPE poderão ser por tempo indeterminado ou determinado,
nos termos da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.
49
BRASIL.
Lei
10748/03.
Disponível
em:http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/42/2003/10748.htm
Parágrafo único. Os
contratos de trabalho por tempo determinado deverão ter duração mínima de 12 (doze) meses.
50
BRASIL.
Consolidação
das
Leis
de
http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm.
Trabalho.
Disponível
em:
23
O legislador é expresso no sentido de se observar o art. 451
da CLT. Assim, é possível prorrogar uma vez o contrato de trabalho por tempo
determinado, porém, mesmo na prorrogação, o contrato de trabalho de prazo
certo não poderá exceder a dois anos. É a interpretação sistemática da CLT,
mediante a combinação dos arts. 445 e 451 da citada norma. Dessa forma, é
possível fazer um contrato de trabalho por tempo determinado de um ano e
prorrogá-lo por mais um ano.
O fato de a atual redação do art. 445 da CLT determinar a
observância do art. 451 da CLT, de haver uma única prorrogação, veio terminar
com a controvérsia sobre a possibilidade de se prorrogar por mais dois anos o
pacto por tempo determinado já acordado por dois anos. Isso quer dizer que o
contrato de trabalho pode ser prorrogado por uma única vez (art. 451 da CLT),
porém deve observar o prazo máximo de dois anos (art. 445 da CLT). Assim, não
é possível fazer um contrato de trabalho por tempo determinado ou de obra certa
de dois anos e prorrogá-lo por mais dois anos, pois a regra contida no art. 445 da
CLT está sendo desrespeitada, ou seja, o prazo máximo do contrato de trabalho
por tempo certo ser de dois anos, incluída a prorrogação.
A determinação da lei é aditiva: deve ser observado o prazo
máximo de dois anos e ao mesmo tempo só pode ser feita uma única
prorrogação, desde que não exceda o prazo máximo de dois anos.
Essa orientação também se aplica ao contrato de trabalho
de obra certa, que também é um contrato de trabalho por tempo determinado,
devendo observar o prazo máximo de dois anos e uma única prorrogação. Assim,
nesse caso também o contrato de obra certa fixado em dois anos não pode ser
prorrogado por outros dois anos.
O fato de o empregado ter trabalhado horas necessárias a
mais por dia, para não prestar serviços no sábado, terá influência no dia final do
contrato por tempo determinado.
Assim, suponha-se que o contrato de trabalho por tempo
determinado terminasse em 18 de setembro (sexta-feira). Nessa semana o
24
empregado trabalhou nove horas diárias de terça-feira a sexta-feira para não
trabalhar no sábado. Foram trabalhadas 44 horas na semana. Já compensou,
portanto, o sábado. Já prestou serviços para as horas que seriam trabalhadas no
sábado, mas que foram compensadas durante a semana.
Os efeitos jurídicos do pacto laboral são projetados para o
sábado, em razão do acordo de compensação. Embora o empregado não tenha
trabalhado nenhum dia a mais em seu contrato de trabalho, os efeitos do pacto
laboral foram estendidos para o sábado, pelo fato de já ter compensado as horas
para esse fim. Como o pacto laboral deveria terminar na sexta-feira, o fato de
cessar no sábado implica transformá-lo em contrato por tempo indeterminado.
Para que o empregado tenha direito ao descanso semanal
remunerado deve ter pontualidade durante a semana inteira e ter assiduidade no
mesmo período51 (art. 6o. da Lei no. 605/49).52 Se o obreiro faltar durante a
semana ou chegar atrasado, perde o direito ao descanso semanal.
Admita-se que o empregado foi assíduo no trabalho durante
a semana e ao mesmo tempo teve pontualidade, não chegando nenhum dia
atrasado para o início do serviço. O contrato de trabalho por tempo determinado
que terminaria no sábado é projetado mais um dia, implicando ser transformado
em prazo indeterminado.
Não há dúvida de que o obreiro já tem direito ao pagamento
do descanso semanal, pois cumpriu as condições previstas em lei: pontualidade e
assiduidade. O empregado já adquiriu o direito ao repouso semanal e também ao
seu pagamento. A empresa deverá, portanto, remunerar o empregado com o
repouso semanal.
O empregado não trabalhou, por exemplo, mais de 90 dias,
em caso de contrato de experiência, nem seu contrato de trabalho é prorrogado
51
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 105 a 110.
52
BRASIL. Lei 605/49. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L0605.htm. Art. 6º
Não será devida a remuneração quando, sem motivo justificado, o empregado não tiver
trabalhado durante toda a semana anterior, cumprindo integralmente o seu horário de trabalho.
25
por um dia. Logo, o seu pacto laboral termina efetivamente no sábado e não um
dia depois.
O mesmo ocorre no caso do empregado trabalhar um ano,
adquirindo o direito a férias. O fato de fazer jus a férias indenizadas não projeta os
efeitos do contrato de trabalho por mais 30 dias.
Se o prazo final do contrato for no dia imediatamente
anterior ao domingo ou feriado, o empregado tem direito ao descanso semanal ou
ao feriado, porém não tem direito à prorrogação do contrato de trabalho por tempo
determinado, que são coisas diversas. Uma coisa é o tempo do contrato, outra
coisa é o pagamento do descanso semanal remunerado e do feriado. O
empregado não trabalhou no repouso semanal ou no feriado. Logo, seu contrato
termina efetivamente no último dia trabalhado, não se projetando mais um dia e o
transformando por tempo indeterminado.
Para resolver as questões acima basta que o empregador
celebre o contrato de trabalho com o empregado com um dia a menos do prazo
de 90 dias ou dois anos. Se o contrato terminar numa quinta-feira, não haverá que
se falar em direito ao repouso semanal, nem de que já houve a compensação
para o obreiro não trabalhar no sábado, muito menos haverá discussão sobre a
projeção do pacto. O empregador poderá ajustar que o último dia contratado caia
na quinta-feira, de modo que não haverá que se falar em contrato por tempo
indeterminado.
O contrato de trabalho do jogador de futebol é de prazo
determinado, com vigência nunca inferior a três meses e nem superior a cinco
anos53 (art. 30 da Lei na 9.615/98).54
O contrato de trabalho do treinador de futebol não pode ser
estabelecido por mais de dois anos55 (art. 6a, I, da Lei nQ 8.650/93).56
53
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 105 a 110.
54
BRASIL. Lei 9615/98. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Leis/L9615consol.htm.
Art. 30. O contrato de trabalho do atleta profissional terá prazo determinado, com vigência nunca
inferior a três meses nem superior a cinco anos.
26
É impossível fazer novo contrato de trabalho por tempo
determinado com o mesmo empregado senão após seis meses da conclusão do
pacto anterior57 (art. 452 da CLT),58 exceto se a expiração do pacto dependeu da
execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos.
O presente caso nãp revela prorrogação de contratos, mas sucessão, pois é
celebrado novo contrato. É o que ocorre com empregados de pousadas ou hotéis,
em que estes necessitam de um número maior de empregados apenas em certas
épocas do ano, como as de férias, feriados prolongados etc. Há, assim, a
possibilidade da renovação sucessiva de tais pactos, pois dependem da
realização de certos acontecimentos.
Não há aviso prévio nos contratos por tempo determinado,
pois as partes conhecem antecipadamente quando o contrato irá terminar.
Os contratos por tempo determinado que contiverem
cláusula permitindo às partes a rescisão imotivada antes do termo final estarão
regidos pelas mesmas regras dos contratos por tempo indeterminado59 (art. 481
da CLT),60 ou seja, são aqueles contratos que contêm cláusula de aviso prévio.
Nos contratos de trabalho por tempo determinado, o
empregador não terá de observar a garantia de emprego, mesmo que, por
exemplo, a empregada fique grávida no curso do pacto laborai, pois as partes
55
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 105 a 110.
56
BRASIL.Lei
8650/93.
Disponível
em:
http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/42/1993/8650.htm. Art. 6º Na anotação do contrato
de trabalho na Carteira Profissional deverá, obrigatoriamente, constar:
I - prazo de vigência, em nenhuma hipótese, poderá ser superior a dois anos;
57
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 105 a 110.
58
BRASIL.
Consolidação
das
Leis
de
Trabalho.
Disponível
em:
http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm. Art. 452 - Considera-se por prazo
indeterminado todo contrato que suceder, dentro de 6 (seis) meses, a outro contrato por prazo
determinado, salvo se a expiração deste dependeu da execução de serviços especializados ou
da realização de certos acontecimentos.
59
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 105 a 110.
60
BRASIL.
Consolidação
das
Leis
de
Trabalho.
Disponível
em:
http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm. Art. 481 - Aos contratos por prazo
determinado, que contiverem cláusula asseguratória do direito recíproco de rescisão antes de
expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os
princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado.
27
sabiam desde o início que o contrato de trabalho terminaria no último dia
acordado. Nesse dia, o pacto laborai estará encerrado.
Não se pode falar em nulidade e violação61 do art. 9o. da
CLT62, inclusive pela norma ser de ordem pública. A norma é realmente de ordem
pública, mas o fundamento não é esse. O motivo é o fato de que as partes já
sabiam desde o início quando terminaria o pacto laboral. Assim, não há
prorrogação, suspensão ou interrupção do contrato de trabalho, mas no último dia
termina o pacto laboral, pouco importando se a pessoa tem ou não garantia de
emprego. Tanto o empregador como o empregado sabiam desde o primeiro dia
do pacto quando este terminaria. Assim, o empregador não está impedindo o
empregado de trabalhar, nem violando a lei, apenas há a cessação do contrato de
trabalho no último dia acordado.
A única hipótese em que o período de afastamento deixaria
de ser contado ocorreria no caso de haver cláusula no contrato de trabalho
dispondonesse sentido63 (§ 2º., do art. 472 da CLT).64
Dispensando o empregado antes do termo final do contrato,
o empregador deverá pagar-lhe, a título de indenização, e por metade, a
remuneração a que teria direito até o término do contrato65 (art. 479 da CLT).66
61
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 105 a 110.
62
BRASIL.
Consolidação
das
Leis
de
Trabalho.
Disponível
em:
http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm. Art. 9º - Serão nulos de pleno
direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos
preceitos contidos na presente Consolidação.
63
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 105 a 110.
64
BRASIL.
Consolidação
das
Leis
de
Trabalho.
Disponível
em:http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm. Art. 472 - O afastamento do
empregado em virtude das exigências do serviço militar, ou de outro encargo público, não
constituirá motivo para alteração ou rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador.
§ 2º - Nos contratos por prazo determinado, o tempo de afastamento, se assim acordarem as
partes interessadas, não será computado na contagem do prazo para a respectiva terminação.
65
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 105 a 110.
28
Condições especiais devem ser anotadas na CTPS do
empregado, como o contrato de prazo determinado.67
Todos os contratos cujo termo final é previamente
estabelecid. Compreende várias espécies: por obra certa, de safra, de
experiência, com data certa de término, do técnico estrangeiro etc.
Como se trata de espécie contratual que foge à regra geral,
é formal e requer observância de condições legais, como a natureza transitória do
serviço ou da atividade empresarial.
Regra geral, a duração máxima do contrato por tempo
determinado é de dois anos. Entretanto, pode ser estipulado por prazo inferior e
prorrogado uma vez até completar os dois anos. Não pode ser prorrogado mais
de uma vez sob pena de tornar-se por prazo indeterminado.
Em caso de dúvida, o intérprete deve optar pelas normas
aplicáveis ao contrato por prazo indeterminado, por ser a regra geral.
Se o contrato contiver cláusula assecuratória de direito recíproco de rescisão antes do termo estipulado, se esse direito for exercido, aplicarse-ão as regras que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado. Se
não contiver tal cláusula, a rescisão antecipada pelo empregador implicará o
pagamento do restante do contrato pela metade. Se a iniciativa é do empregado,
este deve indenizar o patrão na mesma proporção do que teria direito. 68
66
BRASIL.
Consolidação
das
Leis
de
Trabalho.
Disponível
em:http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm. Art. 479 - Nos contratos que
tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado será
obrigado a pagar-lhe, a titulo de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito
até o termo do contrato.
67
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. Atlas, 2006, p. 105 a 110.
68
LIMA, Francisco Meton Marques de. Elementos de Direito do Trabalho e Processo
Trabalhista. 2005, p. 135.
29
1.2.5 Contrato por prazo indeterminado
É o que se faz sem fixação prévia da sua duração,
presumindo-se prolongamento indefinidamente. Constitui a regra em Direito do
Trabalho, e só excepcionalmente admite-se o contrato por tempo deteminado.69
O contrato de trabalho, como sabemos, é um contrato
sucessivo. Daí resulta que, como acontece com os demais contratos dessa
natureza, ele se realiza, de regra, no que se refere à sua duração, sem
determinação de prazo. Portanto, o contrato de trabalho caracteriza-se, em
princípio, pelo sentido de continuidade; vive enquanto não se verifica uma
circunstância a que a lei atribui o efeito de fazer cessar a relação que dele se
origina. 70
1.3 DAS ALTERAÇÕES NAS CLÁUSULAS DO CONTRATO DE TRABALHO
1.3.1 Conceito
Como ocorre com qualquer outro contrato de Direito Público
ou privado, não é permitida a alteração arbitrária e unilateral do contrato de
trabalho.
De conformidade com a lei trabalhista, tem de haver mútuo
consentimento nessa alteração e, ainda assim, sem que o empregado sofra
qualquer prejuízo. 71
69
LIMA, Francisco Meton Marques de. Elementos de Direito do Trabalho e Processo
Trabalhista. 2005, p. 135.
70
SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituição de direito do trabalho. 2005, p. 240 e 241.
71
SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito do Trabalho. São Paulo: Ltr, 2000, p. 237 e 238.
30
Deixa o art. 468 da CLT72 bem claro que a anuência do
empregado, a qualquer modificação contratual, perde validade se ele for
prejudicado.
Nesse particular, andou bem o legislador.
No desenrolar da relação de trabalho, não raro, vê-se o
empregado, tão inferiorizado economicamente diante do seu empregador, que
não se anima a esboçar a menor reação contra qualquer manobra ardilosa lesiva
a seus interesses. Inspirou-se no princípio da irrenunciabilidade, definido como a
impossibilidade jurídica de alguém privar-se, voluntariamente, de uma ou mais
vantagens concedidas pelo Direito do Trabalho em benefício próprio .
É nulo o ato afrontador do princípio da irrenunciabilidade.
Se o contrato de trabalho pode ser tácito ou expresso,
escrito ou verbal, presume-se que sua alteração possa ter uma dessas formas.
Prudência a mais elementar recomenda, porém, que isto se faça, sempre, por
escrito, a fim de prevenir litígios desagradáveis.73
O surgimento no direito civil do instituto da cessão de crédito
revolucionou o princípio da pacta sunt servanda e, como consequência direta, a
novação perdeu em importância. A novação desempenhava papel de grande
relevo no direito romano, porquanto nesse direito, uma vez contraída determinada
obrigação, não mais se poderia alterar, exceto através de nova obrigação, que se
substituísse à primeira. Assim sendo, a novação, tal qual era utilizada no direito
romano, alicerçava o princípio da intransmissibilidade das obrigações, antagônico
à livre transmissão do crédito e à liberdade das transações. 74
72
BRASIL.
Consolidação
das
Leis
de
Trabalho.
Disponível
em:
http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm. Art. 468 - Nos contratos individuais
de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda
assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de
nulidade da cláusula infringente desta garantia.
73
SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito do Trabalho. 2000, p. 237 e 238.
74
MORAES FILHO, Evaristo de e FLORES de MORAES, Antonio Carlos. Introdução ao Direito
do Trabalho. 2003, p. 345 e 346.
31
O Código Civil Brasileiro manteve a novação, nos seguintes
artigos:
Art. 360. Dá-se a novação:
I - quando o devedor contrai com o credor nova dívida para
extinguir e substituir a anterior;
II - quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com
o credor;
III - quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é
substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este.
Art. 361. Não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito mas
inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a
primeira.
Art. 362. A novação por substituição do devedor pode ser
efetuada independentemente de consentimento deste.
Art. 363. Se o novo devedor for insolvente, não tem o credor, que
o aceitou, ação regressiva contra o primeiro, salvo se este obteve
por má-fé a substituição.
Art. 364. A novação extingue os acessórios e garantias da dívida,
sempre que não houver estipulação em contrário. Não
aproveitará, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou
a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro
que não foi parte na novação.
Art. 365. Operada a novação entre o credor e um dos devedores
solidários, somente sobre os bens do que contrair a nova
obrigação subsistem as preferências e garantias do crédito
novado. Os outros devedores solidários ficam por esse fato
exonerados.
Art. 366. Importa exoneração do fiador a novação feita sem seu
consenso com o devedor principal.
Art. 367. Salvo as obrigações simplesmente anuláveis, não podem
ser objeto de novação obrigações nulas ou extintas. 75
Assim o Código Civil atribuiu características próprias e
efeitos jurídicos apreciáveis.Na verdade, a novação hoje é opcional, se o objetivo
é a transformação do pacto obrigacional, quando nos seus primórdios era o único
meio. 76
75
BRASIL. Código Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm.
76
MORAES FILHO, Evaristo de e FLORES de MORAES, Antonio Carlos. Introdução ao Direito
do Trabalho. 2003, p. 345 e 346.
32
No Direito do Trabalho, a aplicação do conceito de novação
é de difícil aplicação, uma vez que pressupõe a substituição de um dos obrigados
ou a extinção da obrigação anterior, através de nova obrigação. No primeiro caso,
só teria aplicação no direito do trabalho a substituição do empregador. No
segundo caso, torna-se delicado comprovar a extinção de obrigações e
contituição de outras, em contratos de muitos anos, que podem, inclusive, ser
verbais. Além disso, nossas normas trabalhistas, de proteção ao empregado, não
permitem que se acate, na maioria das vezes, a extinção de obrigações
anteriores, por parte do empregador, mesmo mediante a assinatura de novo
contrato. Qualquer novação, ainda que com o beneplácito e livre consentimento
do empregado77 (arts. 9º., 444 e 468 da CLT)78, pode, dentro do período
prescricional, vir a ser anulada por ação própria na Justiça do Trabalho, desde
que acarrete prejuízo direto ou indireto ao empregado. A um jurista tradicional, tal
assertiva chega a parecer absurda e imoral; mas por isso mesmo é que surgiu um
novo e especial ramo da ciência do direito, que rompe, de certo modo, com a
utilitas do direito civil, do tipo dispositivo, e que goza de algum particularismo.79
77
MORAES FILHO, Evaristo de e FLORES de MORAES, Antonio Carlos. Introdução ao Direito
do Trabalho. 2003, p. 345 e 346.
78
BRASIL.
Consolidação
das
Leis
de
Trabalho.
Disponível
em:http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm . Art. 9º - Serão nulos de pleno
direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos
preceitos contidos na presente Consolidação.
Art. 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes
interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos
contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições
por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente,
prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
79
MORAES FILHO, Evaristo de e FLORES de MORAES, Antonio Carlos. Introdução ao Direito
do Trabalho. 2003, p. 345 e 346.
33
1.3.2 Dos princípios
A norma é género, dos quais as regras e os princípios são
espécies.
Como é um ramo específico do Direito, o Direito do Trabalho
também tem princípios próprios.
Antes de se examinarem os princípios propriamente ditos do
Direito do Trabalho, cabe dar uma breve noção sobre o conceito de princípio.
Inicialmente, poder-se-ia dizer que princípio é onde começa
algo. É o início, a origem, o começo, a causa. O princípio de uma estrada seria
seu ponto de partida. Todavia, não é esse conceito geral de princípio que
precisamos conhecer, mas seu significado perante o Direito. 80
Miguel Reale afirma que:
Princípios são verdades fundantes de um sistema de
conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por
terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem
prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos
pelas necessidades da pesquisa e da proxis.81
José Cretella Jr. afirma que:
Princípios de uma ciência são as proposições básicas
fundamentais, típicas, que condicionam todas as estruturações
subsequentes. Princípios, nesse sentido, são os alicerces da
ciência.82
80
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 60 e 61.
81
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 4. ed. São Paulo, 1977, p. 299.
82
JÚNIOR, José Cretella, Os cânones do direito administrativo. Revista de Informação
Legislativa. Brasília, ano 25, nr. 97, p. 7.
34
Celso António Bandeira de Mello esclarece que:
Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema,
verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia
sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de
critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente
por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que
lhe confere a tónica e lhe dá sentido harmónico.83
São, portanto, os princípios as proposições básicas que
fundamentam as ciências. Para o Direito, o princípio é seu fundamento, a base
que irá informar e inspirar as normas jurídicas.
O princípio é o primeiro passo na consecução de uma
regulação, passo ao qual devem seguir-se outros. O princípio alberga uma diretriz
ou norte magnético, muito mais abrangente que uma simples regra; além de
estabelecer certas limitações, fornece diretrizes que embasam uma ciência e
visam à sua correta compreensão e interpretação. Violar um princípio é muito
mais grave do que violar uma regra. A não observância de um princípio implica
ofensa não apenas a específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema
de comandos.
Diferenciam-se os princípios das peculiaridades. Princípios
são gerais, enquanto as peculiaridades são restritas. Princípios informam,
orientam e inspiram regras legais. Das peculiaridades não são extraídos
princípios, nem derivam outras normas. Os princípios sistematizam e dão
organicidade a institutos. As peculiaridades esgotam-se num âmbito restrito.
Os princípios têm várias funções: informadora, normativa e
interpretativa.
A função informadora serve de inspiração ao legislador e de
fundamento para as normas jurídicas.
83
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 8. ed. São Paulo:
Malheiros, 1997, p. 573.
35
A função normativa atua como uma fonte supletiva, nas
lacunas ou omissões da lei.
A função interpretativa serve de critério orientador para os
intérpretes e aplicadores da lei. 84
A CLT, no art. 8º.,85 determina claramente que na falta de
disposições legais ou contratuais o intérprete pode socorrer-se dos princípios de
Direito do Trabalho, mostrando que esses princípios são fontes supletivas da
referida matéria. Evidencia-se, portanto, o caráter informador dos princípios, de
orientar o legislador na fundamentação das normas jurídicas, assim como o de
fonte normativa, de suprir as lacunas e omissões da lei.86
Originariamente
princípios
pertencem
à
geometria
e
designam verdades primeiras. No Direito, são verdades gerais vinculantes, reconhecidas como normas jurídicas dotadas de vigência, validez e obrigatoriedade.
Princípio significa a base, o ponto de partida e ao mesmo
tempo a síntese e o ponto de chegada. Todos os princípios são circulares: o
princípio confunde-se com o fim. Assim, temos a forma dos corpos celestes, o
movimento planetário, tudo obedecendo à lei circular das coisas do Universo. As
leis, quer naturais, quer humanas, são descrições que se prestam para compor o
círculo, unindo em pontilhados o espaço compreendido entre o ponto de partida e
o ponto de chegada. O ponto de partida e o de chegada são coincidentes e se
representam pelo princípio.
O Direito, em geral, não é diferente. Parte-se do princípio
Direito
é
inter-relação
intersubjetiva.
Fazem-se
as
leis
(escritas
ou
84
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 60 e 61.
85
BRASIL.
Consolidação
das
Leis
de
Trabalho.
Disponível
em:
http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm. Art. 8º - As autoridades
administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão,
conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas
gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e
costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou
particular prevaleça sobre o interesse público.
86
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 60 e 61.
36
consuetudinárias, expressas ou implícitas) para se atingir um fim, ou seja, a
perfeita inter-relação intersubjetiva, caminho da justiça e da paz.
Os princípios gerais do direito são normas fundadas nem
sempre na autoridade estatal, mas que possuem intenso vigor normativo,
constituindo o fundamento mais firme da eficácia das leis e dos costumes. São
preceitos de caráter transcendental, que correm ao mesmo tempo atrás, à frente,
ao lado, à sombra, acima, abaixo, por dentro e por fora do sistema positivo escrito
e das práticas sociais.
Os princípios reúnem ao mesmo tempo as qualidades de
base sólida e permanente do Direito e conteúdo fluido e volátil, responsável pela
evolução e atualidade jurídicas.87
A propósito, diz Bandeira de Mello:
Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema,
verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia
sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de
critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente
por definir a lógica da racionalidade do sistema normativo, no que
lhe confere tónica e lhe dá sentido harmónico ...
Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma
norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um
mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a
mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucio-nalidade,
conforme o escalão do princípio atingido, porque representa
insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores
fundamentais ..." 88
Divide-se em duas categorias:
a) os princípios gerais de direito do trabalho;
87
LIMA, Francisco Meton Marques de. Elementos de Direito do Trabalho e Processo
Trabalhista. 2005, p. 67 e 68.
88
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, Elementos de Direito Administrativo, 1986, p.230.
37
b) os princípios de realização ou de concretização do direito
do trabalho. Estes são subprincípios ou desdobramentos daqueles.
Os princípios gerais do Direito do Trabalho são comuns ao
direito individual e ao coletivo, e podem ser representados pelos seguintes:
a) da progressão social ou da justiça social;
b) da proteção;
c) da equidade;
d) da autodeterminação coletiva.
Os subprincípios ou princípios de realização são os
seguintes:
a) in dúbio pró operário;
b) regra da aplicação da norma mais favorável;
c) regra da condição mais benéfica;
d) princípio da irrenunciabi-lidade dos direitos;
e) princípio da continuidade da relação de emprego;
f) princípio da primazia da realidade;
g) da irretroatividade das nulidades trabalhistas;
h) princípio da boa-fé;
i) da substituição automática;
i) princípio da razoabilidade;
j) da irredutibilidade salarial;
k) da igualdade salarial.
38
Aplicam-se os princípios sob comento às relações de
trabalho não subordinado, que passaram para a competência da Justiça do Trabalho, como regra, quando o trabalhador for a parte frágil da relação.89
1.3.3 Do princípio legal da imodificabilidade
Alteração vem do latim alteratio, provindo de alter, outro.
Tem o significado de mudança, modificação, transformação.
Na verdade, não é o contrato de trabalho que se altera, mas
suas condições, suas cláusulas.
No Direito Romano, já se dizia que os acordos devem ser
cumpridos (pacta sunt servanda). O mesmo pode-se dizer em relação ao contrato
de trabalho.
A regra é de que o contrato de trabalho não pode ser
modificado
unilateralmente
pelo
empregador.
Vige
assim,
imodificabilidade ou inalterabilidade do contrato de trabalho.
a
90
regra
de
Essa regra é
observada no art. 468 da CLT:
Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das
respectivas condições por mútuo consentimento e, ainda assim,
desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao
empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente dessa
garantia.91
O princípio da imodificabilidade do contrato de trabalho
reflete uma forte intervenção do Estado na relação entre empregado e
empregador, de modo a que o primeiro, por ser o pólo mais fraco dessa relação,
89
LIMA, Francisco Meton Marques de. Elementos de Direito do Trabalho e Processo
Trabalhista. 2005, p. 68 e 69.
90
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 308 e 309.
91
BRASIL.
Consolidação
das
Leis
de
http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm.
Trabalho.
Disponível
em:
39
não venha a ser prejudicado com imposições feitas pelo segundo e decorrentes
de seu poder de direção. Daí a necessidade da interferência do Estado, evitando
que o empregador altere unilateralmente as regras do pacto laborai. Trata-se,
portanto, de uma norma de ordem pública, que restringe a autonomia da vontade
das partes contratantes.
A classificação das alterações do contrato de trabalho pode
ser feita de várias formas:
quanto à origem:
a) obrigatórias, por serem decorrentes de lei ou de norma
cole-tiva;
b) voluntárias, por decorrerem da vontade das partes;
quanto ao objeto:
1) qualitativas, pois envolvem a natureza do trabalho do
empregado. O empregado exerce uma função e a empresa determina que exerça
função completamente diferente;
2) quantitativas, como de redução de salário; quanto à
natureza: podem ser lícitas ou ilícitas, dependendo do caso de observarem ou
não as prescrições legais;
quanto às pessoas envolvidas:
a) unilaterais, quando são impostas principalmente pelo
empregador;
b) bilaterais, quando são negociadas entre empregado e
empregador;
quanto ao número de pessoas:
a) individuais, quando dizem respeito a cada empregado;
b) quando são determinadas por negociação coletiva e são
aplicadas a todos os empregados da empre sã ou a toda a categoria; quanto às
40
pessoas envolvidas, são subjetivas. Envolvem a alteração dos sujeitos do
contrato de trabalho, como na sucessão de empresas e na alteração da
propriedade da empresa; quanto ao objeto, envolvem alterações no objeto da
prestação de serviços, na função, no local da prestação de serviços, no salário,
no horário de trabalho.
É possível a alteração das condições do contrato de trabalho:
a) por mútuo consentimento;
b) desde que não haja prejuízos ao empregado.
A alteração do contrato de trabalho só será lícita, portanto,
desde que haja mútuo consentimento entre as partes. Não havendo mútuo
consentimento, a modificação não será possível, como ocorre numa alteração
feita unilateralmente pelo empregador. Se, porém, o empregado aceita a
mudança e a ela não se opõe, presume-se que tal modificação foi tacitamente
convencionada. Mesmo havendo mútuo consentimento, não poderá ser feita
modificação no contrato de trabalho que, direta ou indiretamente, cause prejuízos
ao empregado. Alteração nesse sentido não terá nenhuma validade, podendo o
trabalhador reclamar na Justiça do Trabalho o restabelecimento da cláusula que
lhe era mais benéfica.
O empregado que, por exemplo, sempre recebeu salário em
dinheiro não pode, por ato unilateral do empregador, passar a receber salário
misto, sendo parte em dinheiro e parte em utilidades.
O fundamento do art. 468 da CLT é o de que o trabalhador
não poderia aceitar uma condição de trabalho pior do que a anterior; além disso, o
obreiro poderia ser induzido em erro pelo empregador, ou por não ter condições
de discernir o ato praticado pelo empregador que lhe é prejudicial ou até mesmo
sofrer coação patronal.
O inciso VI do art. 7° da Constituição de certa forma
prestigiou o princípio previsto no art. 468 da CLT, ao estabelecer que os salários
não poderão ser reduzidos, salvo se houver negociação com o sindicato
profissional, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. Nesse aspecto,
41
o art. 503 da CLT foi revogado, pois permitia a redução de salários, quando agora
isso só é possível por meio de acordo ou convenção coletiva de trabalho. Está em
vigor, contudo, o art. 2o.da Lei 4.923/65, que permite a redução da jornada e dos
salários, em face da conjuntura econômica, mediante acordo coletivo.
A referida alteração pode ser feita tanto em relação ao
salário, como quanto à jornada, com a
participação do sindicato, por meio de
acordo coletivo,
prestigiando as determinações dos incisos VI e XIII do art.
7o. da Constituição. 92
93
Entretanto, em hipótese nenhuma a redução do salário
poderá determinar o pagamento de valor inferior ao salário mínimo, que é a
importância mínima que deve ser paga ao trabalhador94 (art. 7°, IV. da CF).95
Princípio da imodificabilidade96 in pejus97 do contrato de
trabalho
dade.
é
uma
Por esse
individualmente,
das
princípio
mas
manifestações
o
também
legislador
toda
a
do
princípio
protege
não
massa
de
da
só o
irrenunciabilitrabalhador
trabalhadores,
por
um lado, e o próprio edifício jurídico-trabalhista, por outro.
92
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 308 e 309.
93
BRASIL.
Constituição
da
República
Federativa
do
Brasil.
Disponível
em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm . Art. 7º São direitos
dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição
social:
VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais,
facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção
coletiva de trabalho;
94
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 308 e 309.
95
BRASIL. Constituição da República Federativa
do Brasil.
Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Art. 7º São direitos
dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição
social:
IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas
necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde,
lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe
preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;
96
97
LIMA, Francisco Meton Marques de. Elementos de Direito do Trabalho e Processo Trabalhista.
2005, p. 83.
in pejus: Reforma para pior.
42
Com isso o trabalhador não tem total liberdade para emitir
sua vontade, porque acima dele está a sociedade, que tem interesse em ver
efetivado o direito tutelar. Na CLT encontramos limitações à renúncia e à
alteração contratual nos seguintes artigos: 9o., que proíbe atos que visem ao
desvirtuamento da aplicação das normas da CLT; 468, que veda alteração
contratual, ainda que consentida, que resulte prejuízo para o empregado; 477, §
1o., pelo qual o pedido de demissão do empregado com mais de 12 meses de
empresa só tem validade se feito com assistência; 500, que condiciona a renúncia
à estabilidade à assistência sindical, e outros. No Código Civil, os arts. 166, VI, e
2.035, parágrafo único, cominam de nulidade os atos que atentem contra normas
de caráter imperativo.98
1.3.4 Do princípio doutrinário do jus variandi e jus resistentiae
O empregador poderá fazer, unilateralmente, ou em certos
casos especiais, pequenas modificações no contrato de trabalho que não venham
a alterar significativamente o pacto laboral, nem importem prejuízo ao operário. É
o ius variandi, que decorre do poder de direção do empregador.
Como exemplos, poderíamos oferecer a alteração da função
do empregado, seu horário de trabalho, o local de prestação de serviços. O
empregado de confiança, por exemplo, pode retornar, por determinação do
empregador, ao exercício do cargo que anteriormente ocupara antes do exercício
do cargo de confiança.
A própria CLT não considera tal alteração unilateral99
(parágrafo único do art. 468)100.
O art. 450 da CLT revela a mesma regra:
98
LIMA, Francisco Meton Marques de. Elementos de Direito do Trabalho e Processo
Trabalhista. 2005, p. 83.
99
SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito do Trabalho., 2000, p. 238.
100
BRASIL.
Consolidação
das
Leis
de
Trabalho.
Disponível
em:
http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm. Parágrafo único - Não se considera
alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao
cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.
43
Ao empregado chamado a ocupar, em comissão, interinamente,
ou em substituição eventual ou temporária, cargo diverso do que
exercer na empresa serão garantidas a contagem do tempo
101
naquele serviço, bem como a volta ao cargo anterior.
A alteração do horário de trabalho pode acontecer, como no
fato de o trabalhador que prestava serviços à noite passar a trabalhar durante o
dia, o que é admitido implicitamente na orientação da Súmula 265102 do TST,103
pois o trabalho à noite é mais prejudicial à saúde do trabalhador. À noite é o
período em que a pessoa deve descansar. Por ato unilateral do empregador é
possível a prorrogação da jornada de trabalho para recuperação de paralisações,
conforme104 § 3o. do art. 61 da CLT.105
O empregado que tem deficiência física ou mental atestada
pelo INSS pode ser readaptado em nova função106(§ 4o. do art. 461 da CLT)107.
101
BRASIL.
Consolidação
das
Leis
de
http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm.
102
103
Trabalho.
Disponível
em:
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 22 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 309 e 310..
BRASIL.
Súmulas
265
http://www.trt02.gov.br/geral/tribunal2/tst/Sumulas.htm.
TST.
Disponível
em:
265 - Adicional noturno. Alteração de turno de trabalho. Possibilidade de supressão (Res.
13/1986, DJ 20.01.1987)
A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno.
104
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 309 e 310..
105
BRASIL.
Consolidação
das
Leis
de
Trabalho.
Disponível
em:http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm . § 3º - Sempre que ocorrer
interrupção do trabalho, resultante de causas acidentais, ou de força maior, que determinem a
impossibilidade de sua realização, a duração do trabalho poderá ser prorrogada pelo tempo
necessário até o máximo de 2 (duas) horas, durante o número de dias indispensáveis à
recuperação do tempo perdido, desde que não exceda de 10 (dez) horas diárias, em período
não superior a 45 (quarenta e cinco) dias por ano, sujeita essa recuperação à prévia autorização
da autoridade competente.
106
107
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 309 e 310..
BRASIL.
Consolidação
das
Leis
de
Trabalho.
http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm.
Disponível
em:
§ 4º - O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental
atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de
equiparação salarial.
44
O empregador poderá, também, alterar o local da prestação
de serviços, transferindo o empregado, como ocorre nas hipóteses do108 art. 469
da CLT109.
Ao empregado garantido pela estabilidade que deixar de
exercer cargo de confiança é assegurada, salvo no caso de falta grave, a
reversão ao cargo efetivo que haja anteriormente ocupado110 (§ lo. do art. 499 da
CLT).111
O empregado poderá também opor-se a certas modificações
que lhe causem prejuízos ou sejam ilegais, que é o que se chama de ius
resistentiae, inclusive pleiteando a rescisão indireta do contrato de trabalho.112
"Jus variandi" é o direito de o empregador alterar, unilateralmente, as condições sob as quais é prestado o serviço, desde que não sejam
atingidos os elementos básicos do ajuste com o empregado. E legítima essa
faculdade quando exigências técnicas ou financeiras a justificam amplamente.
Essa potestade do empregador tem, como fundamento, o
poder de direção, sem o qual não lhe seria possível administrar uma empresa.
O "jus variandi", embora aceito pela doutrina e pela jurisprudência dominante, há de ser exercido com cautela, de modo que o empregado
não sofra prejuízos, notadamente de natureza salarial.113
108
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 309 e 310..
109
BRASIL.
Consolidação
das
Leis
de
Trabalho.
Disponível
em:
http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm . Art. 469 - Ao empregador é vedado
transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato,
não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu
domicílio .
110
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 309 e 310..
111
BRASIL.
Consolidação
das
Leis
de
Trabalho.
Disponível
em:
http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm. § 1º - Ao empregado garantido pela
estabilidade que deixar de exercer cargo de confiança, é assegurada, salvo no caso de falta
grave, a reversão ao cargo efetivo que haja anteriormente ocupado.
112
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 309 e 310..
113
SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito do Trabalho. 2000, p. 238.
45
Dispõe o art. 468 da Consolidação:
“nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração
das respectivas condições por mútuo consenso".114
Mas a própria lei, em certos casos, permite sejam
unilateralme modificadas as condições de contrato, como na hipótese, antes
referida da transferência do empregado por necessidade do serviço. Confere, portanto, ao empregador a despeito da regra da imutabilidade contratual certo jus
variandi. Se não é absoluto o princípio da inalterabilidade unilateral do contrato,
muito menos sê-lo-á o direito do empregador de mudar, por vontade própria, as
condições de trabalho. Do contrário, o jus variandi não seria, apenas, um limite
àquele principio, mas verdadeira expressão de um princípio oposto, anulando o
primeiro. É preciso não esquecer que a norma é a inalterabilidade e que a força
obrigatória dos contratos encontra no art. 468 da CLT sua tradução legal em
matéria de contrato de trabalho. Em face do art. 468 da CLT, no direito brasileiro o
jus va-riandi somente poderá ser admitido dentro de limites muito estritos, sob
pena de se tornar letra morta essa disposição legal, viga mestra de nossa
legislação do trabalho e principal garantia do empregado contra o arbitrio do
empregador. A não ser, portanto, nos casos em que a lei expressamente autorize,
a alteração das condições de trabalho, em virtude do ato
empregador, não
poderá ser tolerada, salvo a título excepcional, em situação de emergência e em
caráter transitório, quando a recusa do empregado em acatar a ordem que lhe é
dada, recusa totalmente, aliás, injustificada, importe absoluta falta de espírito de
colaboração; quando, para usarmos a expressão marcante,a própria "dignidade
do trabalhador" viesse a ser comprometida pelo seu comportamento. Não há
critérios preestabelecidos, que possam guiar o juiz na apreciação de tais casos:
caber-lhe-á verificar, em cada hipótese, se o empregador ultrapassou os limites
normais do jus variandi, segundo o standard jurídico ditado pelas condições de
meio e de momento. 115
114
BRASIL.
Consolidação
das
Leis
de
Trabalho.
http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm.
115
Disponível
SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituição de direito do trabalho. 2005, p. 533 a 535.
em:
46
Fora o caso excepcional, a que aludimos, a qualificação
profissional do empregado traça os limites ao jus variandi, as alterações normais
permitidas ao empregador são as que não alteram funda mentalmente a índole da
prestação. O empregador, no exercicio do jus variandi, terá de respeitar os limites
da temporalidade da alteração, afinidade da qualificação nova com a anterior, e
imutabilidade da qualificação originária. Necessário se torna, por outro lado, que o
empregador, no exercício daquele direito, para que se legitime seu ato, seja
movido por uma real necessidade de agir, caracterizada, pela soma de
circunstâncias que criam para a empresa a imposição de alterar o contrato de
trabalho por força de acontecimentos cumpridamente provados que, ainda que
previstos, não podem ser evitados sem prejuízo. O jus variandi não é sinónimo de
arbítrio do empregador: só se legitima quando corresponde a uma necessidade
real da efetivação desses fins.116
Jus variandi é o direito do empregador de proceder a alterações nos contratos de trabalho dos seus empregados, unilateral-mente, nos
limites que a lei permite, tendo em vista os interesses da empresa. Decorre do
poder diretivo, preconizado nos arts. 170 da CF117118 e 2º. da CLT119, e tem seu
limite na não causação de prejuízo ao empregado.120
116
SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituição de direito do trabalho. 2005, p. 533 a 535.
117
LIMA, Francisco Meton Marques de. Elementos de Direito do Trabalho e Processo
Trabalhista. 2005, p. 191.
118
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Art. 170. A ordem
econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os
seguintes princípios:
119
BRASIL.
Consolidação
das
Leis
de
Trabalho.
Disponível
em:
http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm. Art. 2º - Considera-se empregador
a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite,
assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
120
LIMA, Francisco Meton Marques de. Elementos de Direito do Trabalho e Processo
Trabalhista. 2005, p. 191.
CAPÍTULO 2
DO EMPREGADOR
2.1 EMPREGADOR
2.1.1 Previsão na CLT
Considera-se empregador o art. 2º. da CLT:
"a empresa, individual ou coletiva, que assumindo os riscos
da atividade económica, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços".121
Vê-se daí que, de acordo com a definição legal, empregador
é a empresa. A lei considera empregador a empresa. Mas não basta que assim o
considere para que o empregador seja, realmente, a empresa.
O empregador é um dos sujeitos do contrato de trabalho,
"contrato" a que se refere, expressamente, em vários de seus artigos, a mesma
Consolidação.
Os recursos naturais, o trabalho humano e o capital formam
os três fatores elementares da produção. A reunião orgânica desses fatores,
tendo em vista a produção de bens ou de serviços (atividade econômica), é que
constitui a empresa, ou melhor, o estabelecimento. A função social do empresário
é, precisamente, a de pôr em funcionamento os três fatores de produção. No
regime econômico em que vivemos, isto é, no regime capitalista, também
chamado da "livre empresa" o empresário (pessoa física ou jurídica) é o proprietário da "empresa", ou, mais tecnicamente, do estabelecimento.
121
BRASIL.
Consolidação
das
Leis
de
http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm.
Trabalho.
Disponível
em:
48
Apenas no caso da empresa pública (Decreto-lei n. 200, de
25.02.67, com as alterações do Decreto-lei n. 900, de 29.09.69), que é um
patrimônio de afetacão personalizado, é que a empresa atinge a condição de
pessoa jurídica, torna-se sujeito de direito, correspondendo, assim, à definição
legal de empregador.122
Do conceito doutrinário de empresa, ressaltam os seguintes
elementos:
a) trata-se de atividade de uma pessoa natural ou jurídica,
que é o empresário;
b) a reunião de pessoas e os bens materiais e imateriais
para a consecução do seu objetivo;
c) nada impede que a empresa e o empresário se
confundam, sem trabalho alheio (o que não interessa ao direito do trabalho);
d) o escopo desejado é a satisfação de necessidades
económicas, isto é, a finalidade é económica;
e) uma empresa pode dispor de um só estabelecimento,
com o qual se confunde materialmente, ou de mais de um. 123
Dispõe o art. 2o. da CLT:
"Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva,
que, assumindo os riscos da atividade económica, admite, assalaria e dirige a
prestação de serviços".124
Logo, em direito positivo brasileiro, empresa é a organização
do trabalho alheio; sob o regime de subordinação hierárquica, tendo em vista a
122
SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituição de direito do trabalho. 2005, p. 290 e 291.
123
MORAES FILHO, Evaristo de e FLORES de MORAES, Antonio Carlos. Introdução ao Direito
do Trabalho. 2003., p. 262
124
BRASIL.
Consolidação
das
Leis
de
http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm
Trabalho.
Disponível
em:
49
produção de determinado bem econômico ou de prestação de serviço. Daí o espírito de lucro e a menção do risco. A maior ou menor complexidade da organização
não a desnatura, sejam quais forem o volume e a importância do conjunto de
coisas e pessoas, de bens materiais ou imateriais, necessários à sua consecução,
ao pleno êxito dos seus propósitos. O que importa sempre é esta diferenciação
social mínima, entre direção e execução, com o objetivo de produzir para o
mercado, por isso vem ela distinguida, na própria sistemática da Consolidação,
das instituições não lucrativas, dos profissionais liberais e do trabalho
doméstico.125
A CLT dispõe que empregador é a empresa. Para uns,
empresa é sujeito de direito, enquanto para outros é objeto de direito, analisada
como um conjunto de bens, que não seria equiparável a sujeito de direito.
Empregador deveria ser a pessoa física ou jurídica para aqueles que entendem
que o empregador não é sujeito, mas objeto de direito. Não deixa de ser
empregador aquela atividade organizada que vende bens ou serviços no
mercado, mas que não tem finalidade de lucro, como as associações, as
entidades de beneficência etc.
Tanto é empregador a sociedade de fato, a sociedade
irregular que ainda não tem seus atos constitutivos registrados na repartição
competente, como a sociedade regularmente inscrita na Junta Comercial ou no
Cartório de Registro de Títulos e Documentos. Será, também, considerado como
empregador o condomínio de apartamentos, que não tem personalidade jurídica,
mas emprega trabalhadores sob o regime da CLT.126
A pessoa física, que, explora individualmente o comércio,
também é considerada empregadora. É a chamada empresa individual. A
microempresa também será considerada empregadora, apesar de ter tratamento
diferenciado em relação à empresa comum quanto a certas obrigações
trabalhistas.
125
MORAES FILHO, Evaristo de e FLORES de MORAES, Antonio Carlos. Introdução ao Direito
do Trabalho. 2003., p. 262
126
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 176 a 178.
50
Muitas vezes, a condição de empregador fica dissimulada,
não se sabendo se realmente aquela pessoa é empregador. Nessas ocasiões, há
necessidade de desmascará-la para descobrir se efetivamente é empregador.
Para tanto, utiliza-se da teoria da desconsideração da pessoa jurídica ou é
preciso levantar o véu que encobre a corporação para se verificar a existência da
condição de empregador.
Uma das características do empregador é assumir os riscos
de sua atividade, ou seja, tanto os resultados positivos como os negativos. Esses
riscos da atividade econômica não podem ser transferidos para o empregado,
como ocorre na falência, na concordata e quando da edição de planos
econômicos governamentais.
O empregador admite o empregado, contrata-o para a
prestação de serviços, pagando salários, ou seja, remunerando-o pelo trabalho
prestado. Admitir do Latim admi-tio (ad + mitio, misi, missum) significando dar
acesso, acolher, deixar entrar. O empregador admite, acolhe o empregado na
empresa, dá acesso a ele na empresa.
Há a direção do empregador em relação ao empregado,
decorrente do poder de comando do primeiro, estabelecendo, inclusive, normas
disciplinares no âmbito da empresa. O empregador dirige a atividade da pessoa e
não a pessoa. Do contrário, o trabalhador seria escravo.
Não se exige o requisito pessoalidade do empregador. Esse
requisito é essencial para o empregado, mas não para o empregador. O dono do
empreendimento pode ser substituído, mas o empregado não pode se fazer
substituir de forma permanente.
O contrato de trabalho é personalíssimo em relação ao
empregado, mas não quanto ao empregador, salvo se pessoa física e vem a
falecer, sem que haja continuidade do negócio. 127
127
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 176 a 178.
51
Prevê o art. 236 da Constituição128 que o serviço notarial e
de registro são exercidos em caráter privado. Logo, os funcionários dos cartórios
são empregados, regidos pela CLT. Mostra o art. 20 da Lei no. 8.935/94129 que os
escreventes e outros prepostos dos cartórios são contratados sob o regime da
legislação do trabalho.130
2.1.2 Sociedade empresária
Empresário, segundo o art. 966 do Código Civil, é:
"quem
exerce
profissionalmente
atividade
econômica
organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços".131
E estabelecimento, segundo o art 1.142 do Código Civil, é:
"todo complexo de bens organizado, para exercício da
empresa, por empresário, ou por sociedade empresária".132
A empresa pode constituir-se de vários estabelecimentos ou
funcionar em um só. É importante a distinção entre empresa e estabelecimento,
porque,
emprego
o tempo de serviço do empregado refere-se a toda a duração do
na
empresa,
nos
seus
vários
estabelecimentos,
enquanto
a
transferência do empregado de um estabelecimento para outro constitui alteração
do contrato de trabalho. Correspondem a estabelecimentos as agências, filiais,
sucursais, armazéns.133
128
BRASIL. Constituição da República federativa do Brasil. Disponível em :
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Art. 236. Os serviços
notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público.
129
BRASIL. Lei 8935/94. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8935.htm. Art.
20. Os notários e os oficiais de registro poderão, para o desempenho de suas funções, contratar
escreventes, dentre eles escolhendo os substitutos, e auxiliares como empregados, com
remuneração livremente ajustada e sob o regime da legislação do trabalho.
130
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 176 a 178.
131
Disponível
em:
132
Disponível
em:
BRASIL.
Código
Civil.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm.
BRASIL.
Código
Civil.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm.
133
LIMA, Francisco Meton Marques de. Elementos de Direito do Trabalho e Processo
Trabalhista. 2005,p. 114.
52
Dispõe o art. 981 do Código Civil:
“Celebram
contrato
de
sociedade
as
pessoas
que
reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício
de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.” 134
Se o contrato de trabalho, jurídica e abstratamente, se
prende à empresa, como atividade global, não há negar que, no campo especial
da organização, do seu desempenho, da reunião concreta de bens e pessoas, é o
estabelecimento que sobreleva. Quadro de horário, distribuição de tarefas,
ambiente de higiene e segurança, conselho do pessoal, regulamento interno, tudo
isso se prende propriamente ao estabelecimento.
Para o direito positivo brasileiro, o novo Código Civil trouxe
novidades, regulando a matéria do art. 1.142 ao 1.149. Assim, o novo diploma
legal define estabelecimento como todo complexo de bens organizado, para
exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária. Admitindo
que o estabelecimento pode ter vida própria, o art. 1.143 considera que ele pode
ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos,
que sejam compatíveis com a sua natureza.
Como consequência dessa sua vida autônoma, o estabelecimento pode ser alienado independente da empresa, cabendo ao adquirente
responder pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que
regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente
obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da
publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.135
Eis, então, que os elementos analíticos da conceituação de
estabelecimento são os seguintes:
134
BRASIL.
Código
Civil.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm.
135
Disponível
em:
LIMA, Francisco Meton Marques de. Elementos de Direito do Trabalho e Processo
Trabalhista. 2005,p. 114.
53
a) titularidade de uma pessoa natural, ou jurídica, em nome
e por conta da qual o estabelecimento é explorado;
b) um conjunto de bens materiais e imateriais, como local,
maquinaria, estoque, matéria-prima, patentes de invenção, crédito, direitos em
geral;
c) finalidade técnica, ao contrário de empresa, cuja
finalidade é económica.
Para o direito do trabalho, por não haver a diferenciação
dirigente-dirigido, é destituído de interesse o estabelecimento de uma só
pessoa.136
2.1.3 Consórcio de empregadores
A palavra "consórcio", tem mais de um significado.
No direito civil é o mesmo que "casamento, associação,
união ou comunhão de interesses".
No direito comercial são "associações de pessoas ou
empresas com interesses comuns constituída mediante contrato", mas, também,
"forma associativa de pessoas físicas ou jurídicas, que se reúnem, em grupo
fechado, para obter um capital, ou coleta de poupança para adquirir, mediante
pagamento de contribuições mensais, não só bens imóveis ou móveis duráveis,
mas também serviços turísticos, abrangendo bilhetes de passagem aérea e
pacotes turísticos, por meio de autofinanciamento, utilizando sistema combinado
de sorteios e lances, ficando o montante sob fiscalização bancária".
No direito administrativo, quer dizer "acordo entre entidades
públicas para atingir interesse comum".
136
MORAES FILHO, Evaristo de e FLORES de MORAES, Antonio Carlos. Introdução ao Direito
do Trabalho. 2003. p. 263.
54
Fala-se, portanto, na linguagem jurídica, em consórcio
administrativo, consórcio de empresas, consórcio de pessoas físicas, consórcio
para aquisição de bens e assim por diante.
Na lei trabalhista brasileira a expressão não aparece até o
início de 2000, mas surgiu nos debates doutrinários, numa Portaria do Ministério
do Trabalho e Emprego137 (Portaria GM/TEM n. 1.964, de 1o.-12-1999, DOU, 2
dez. 1999),138 para estimular um novo modelo de contratação rural entre
produtores e trabalhadores, por meio de suas entidades associativas ou sindicais.
O consórcio de empregadores não encontra barreiras no
ordenamento jurídico vigente. Independe de lei. Nada impede que empresas se
consorciem ou criem um condomínio. O consórcio é um tipo de sociedade
formalizada por registro em Cartório, de um termo de responsabilidade solidária,
identificação de cada consorciado, especificação do objeto, das atividades a
serem desenvolvidas, das cotas de produção, remunerações e prazo de duração.
Há vantagens no consórcio:
1) a formalização dos vínculos de trabalho;
2) a maior proteção do trabalhador;
3) a continuidade da relação de trabalho quando contratada
sob a forma de emprego;
4) a garantia dos mesmos direitos trabalhistas previstos pela
legislação para o empregado.
Mas há, também, problemas jurídicos.
137
138
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 2001, p. 470 a 472.
BRASIL.
Portaria
1964/99
TEM.
Disponível
em:
http://www.trt02.gov.br/geral/tribunal2/orgaos/MTE/Portaria/P1964_99.htm.O MINISTRO DE
ESTADO DO TRABALHO E EMPREGO, no uso das atribuições que lhe confere o inciso I do
parágrafo único do artigo 87 da Constituição Federal, tendo em vista o disposto no artigo 7º
dessa Carta e, ainda, considerando a necessidade de orientação aos Auditores-Fiscais do
Trabalho quanto à fiscalização em propriedades rurais em que haja prestação de trabalho
subordinado a um "Condomínio de Empregadores" (ou "Pluralidade de Empregadores Rurais",
ou "Registro de Empregadores em Nome Coletivo de Empregadores" ou "Consórcio de
Empregadores Rurais").
55
O consórcio é uma porta aberta para
fraudes, talvez as
mesmas das cooperativas, para burlar os direitos dos trabalhadores. A fraude não
depende do tipo de tomador de serviço, mas da sua disposição de usar a lei de
modo abusivo. O consórcio não é uma exceção. Desse modo, não é uma garantia
do cumprimento da legislação trabalhista. Está sujeito a fiscalizações, poder ser
multado, se reclamado em processos trabalhistas.
Nominar empregados de
trabalhadores autônomos para fugir dos encargos trabalhistas, despedir os
empregados quando os padrões salariais se elevam, tudo como qualquer outro
empregador. Está sujeito às mesmas tentações de todo empregador, dentre as
quais a necessidade de redução de custos, que sempre começa pelo sacrifício
dos direitos dos trabalhadores.
No meio rural, o consórcio enfrenta problemas de aplicação
de convenções coletivas de trabalho.
O problema do deslocamento dos empregados em propriedades rurais situadas em bases sindicais diferentes geraria uma disputa sindical,
pelo que há de mais precioso para o sindicato: as contribuições sindicais.
Poderiam surgir questões sobre competência jurisdicional. A
regra, na Justiça do Trabalho, é a competência fixada em razão do local da
prestação de serviços. Ora, os serviços serão prestados perante jurisdições
diferentes. Enfrentaríamos uma geografia judicial complicada, a menos que o
consórcio tenha uma sede e a lei dispuser que a competência será fixada pelo
domicílio do empregador. Mas, para isso, teria de ser alterada a CLT.139
139
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 2001, p. 470 a 472.
56
2.1.4 Empreiteiro
Discute-se se o dono de obra que está construindo ou
reformando sua residência é empregador da pessoa que lhe presta serviços de
construção.
No Direito Civil, distingue-se a empreitada (locatio operis),
em que se contrata uma obra, determinado resultado a realização de certa obra
da prestação de serviços, em que prepondera a própria força de trabalho, não se
contratando uma obra, mas a atividade da pessoa, por exemplo: a do advogado,
do contador, do médico etc. O contrato de trabalho distancia-se da prestação de
serviços em razão da subordinação existente entre empregado e empregador, ao
passo que na prestação de serviços há autonomia do prestador de serviços, que
não é subordinado ao tomador de serviços.
O dono de obra não pode ser considerado empregador, pois
não assume os riscos da atividade econômica, nem tem intuito de lucro na
construção ou reforma de sua residência. O aumento de patrimônio, em razão da
construção realizada, não pode ser considerado risco da atividade econômica,
nem se enquadra o dono da obra no conceito de empresa.
No caso, não estão sendo produzidos bens para o mercado
com intuito lucrativo, visto que o dono da obra não exerce a atividade de
construção civil. A necessidade de moradia não implica a assunção de riscos de
atividade económica, pois inexiste lei que determine a imprescindibilidade de se
construir uma residência por intermédio de construtora. É plenamente lícito
contratar um empreiteiro para a construção ou reforma da casa própria.
Não há equiparação do dono da obra com os profissionais
liberais, instituições de beneficência, associações recreativas ou outras
instituições sem fins lucrativos140 (§ lo. do art. 2o. da CLT)141, pois o dono da obra
não se assemelha a tais pessoas.
140
141
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 186 e 187.
BRASIL.
Consolidação
das
Leis
de
Trabalho.
http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm. § 1º -
Disponível
em:
Equiparam-se ao
57
O contrato entre o dono da obra e o prestador de serviços
não é de trabalho doméstico. Na verdade, o empreiteiro não é subordinado ao
dono da obra, pois assume os riscos de sua própria atividade, possui mais de
uma obra em andamento, como pode ter várias pessoas que o auxiliam, além de
os serviços prestados muitas vezes não serem contínuos, nem para o âmbito
residencial, como o de motorista, jardineiro, mordomo, cozinheira etc.
Não se pode falar também em contrato de trabalho por prazo
determinado para a construção da obra, porque os elementos subordinação e
assunção dos riscos da atividade econômica não estão presentes.
No TST, encontramos acórdão entendendo pela inexistência
da relação de emprego:
O dono da obra não pode ser considerado empregador porque
não exerce, na construção, atividade económica, sendo que na
hipótese do § l o. do art. 2 o da CLT não existe alusão ao mesmo.
Revista conhecida e provida para julgar o reclamante carecedor
da ação proposta". (TST, R- T., Proc. RR 4672/84, Rel. Min.
Fernando Franco, DJ 106/85).
Se o dono da obra é uma construtora ou incorporadora, que
tem intuito de comercializar a moradia, ou se é uma imobiliária, que tem interesse
em vendê-la ou alugá-la, aí, sim, pode haver a relação de emprego com o
prestador dos serviços, pois tanto uma como outra exercem atividade económica,
assumindo os riscos do empreendimento, desde que, naturalmente, haja,
também, subordinação.142
empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as
instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins
lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
142
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 186 e 187.
58
2.2 GRUPO ECONÔMICO
2.2.1 Definição jurídica
A Lei das Sociedades por Ações, Lei no. 6.404/76, não define
diretamente o grupo de sociedades, apenas menciona suas características no art.
265143
144
, estabelecendo que a sociedade controladora e suas controladas
podem constituir grupo de sociedades, mediante convenção pela qual se
obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos
objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns. 145
Declara o art. 266146, da mesma norma que as relações
entre as sociedades, a estrutura administrativa do grupo e a coordenação ou
subordinação dos administradores das sociedades filiadas serão estabelecidas na
convenção do grupo. Deixa, porém, bem claro que "cada sociedade conservará
personalidade e património distintos. A designação do grupo será feita pela
expressão grupo de sociedades ou grupo147 (art. 267 da Lei n° 6.404/76).148
143
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 179 e 180.
144
BRASIL.
Lei
6404/76.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6404consol.htm.
Disponível
em:
Art. 265. A sociedade controladora e suas controladas podem constituir, nos termos deste
Capítulo, grupo de sociedades, mediante convenção pela qual se obriguem a combinar recursos
ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou
empreendimentos comuns.
145
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 179 e 180.
146
BRASIL.
Lei
6404/76.
em:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6404consol.htm.
Disponível
Art. 266. As relações entre as sociedades, a estrutura administrativa do grupo e a coordenação ou
subordinação dos administradores da sociedades filiadas serão estabelecidas na convenção do
grupo, mas cada sociedade conservará personalidade e patrimônios distintos.
147
148
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 179 e 180.
BRASIL.
Lei
6404/76.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6404consol.htm.
Disponível
em:
Art. 267. O grupo de sociedades terá designação de que constarão as palavras "grupo de
sociedades" ou "grupo".
59
O consórcio é disciplinado nos arts. 278 e 279 da Lei no.
6.404/76.149 O primeiro comando legal esclarece que as companhias e quaisquer
outras sociedades, sob o mesmo controle ou não, podem constituir consórcio para
executar determinado empreendimento; contudo, não têm personalidade jurídica
e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo
contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de
solidariedade.150
Grupo econômico, o § 2º. do art. 2º. da CLT dispõe da
seguinte forma:
"Sempre que uma ou mais empresas, tendo, cada uma delas,
personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle
ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial
ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos
da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa
principal e cada uma das subordinadas".151
A finalidade da lei consolidada vigente, emprestando solidariedade passiva entre as diversas empresas agrupadas, e fazendo com que todos
e cada um sejam responsáveis pelas obrigações trabalhistas nos termos da lei
civil.152
149
BRASIL.
Lei
6404/76.
em:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6404consol.htm.
Disponível
Art. 278. As companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou não, podem
constituir consórcio para executar determinado empreendimento, observado o disposto neste
Capítulo.
Art. 279. O consórcio será constituído mediante contrato aprovado pelo órgão da sociedade
competente para autorizar a alienação de bens do ativo permanente, do qual constarão:
150
151
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 179 e 180.
BRASIL.
Consolidação
das
Leis
de
Trabalho.
http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm.
152
Disponível
em:
MORAES FILHO, Evaristo de e FLORES de MORAES, Antonio Carlos. Introdução ao Direito
do Trabalho. 2003, p. 266 e 267.
60
É uma solidariedade que resulta da lei, mas sempre que se
caracterizar a existência do grupo económico. E aqui é que reside todo o trabalho
de interpretação do dispositivo legal e da sua aplicação aos casos concretos.153
2.2.2 Entendimento da Justiça do Trabalho para grupo econômico
O Direito do Trabalho, diante do fenômeno da concentração
econômica, tomou posição, visando oferecer ao empregado de um estabelecimento coligado a garantia dos seus direitos contra as manobras fraudulentas ou
outros atos prejudiciais, aos quais se prestariam com relativa facilidade as
interligações grupais entre administrações de empresas associadas, se
prevalecesse o aspecto meramente jurídico formal.
Esta é a origem da norma do § 2º.
do art. 2º. da
Consolidação, que dispõe:
Sempre que uma ou mais empresas, tendo embora cada uma
delas personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção,
controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial,
comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para
os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a
empresa principal e cada uma das subordinadas".154
A lei deve ser aplicada de acordo com os fins sociais a que
se dirige. O parágrafo citado fala em "empresa principal" e "empresas
subordinadas". Para que se configure, entretanto, a hipótese nele prevista não é
indispensável a existência de uma sociedade controladora. A concentração
econômica pode assumir os mais variados aspectos. E, desde que ao juiz se
depare com esse fenômeno, o dever lhe impõe a aplicação daquele dispositivo
legal. O controle sobre diferentes sociedades pode ser exercido por uma pessoa
153
MORAES FILHO, Evaristo de e FLORES de MORAES, Antonio Carlos. Introdução ao Direito
do Trabalho. 2003, p. 266 e 267.
154
BRASIL.
Consolidação
das
Leis
de
http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm.
Trabalho.
Disponível
em:
61
física, detentora da maioria de suas ações, e, em tal caso, há de se aplicar o §
2º. da Consolidação.155
Denota-se da orientação da CLT que o grupo econômico
pressupõe a existência de pelo menos duas ou mais empresas que estejam sob
comando único. De outro modo, segundo o art. 265 do Código Civil, 156
157
só se
pode falar em solidariedade se houver previsão em lei ou decorrer da vontade das
partes. No caso da solidariedade para fins trabalhistas, há previsão expressa no §
2º. do art. 2o. da CLT. 158 159
2.2.3 Responsabilidade solidária do grupo econômico
O art. 2o., § 2o., da CLT, assim dispõe:
Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma
delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção,
controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial,
comercial ou de qualquer outra atividade económica, serão, para
os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a
empresa principal e cada uma das subordinadas".160
Esses grupos não constituem empregador único; cada
empresa tem seu quadro próprio e suas normas internas próprias, de maneira que
o empregado de uma não serve de paradigma a empregado da outra para efeito
de equiparação salarial.
155
SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituição de direito do trabalho. 2005, p. 303.
156
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 180.
157
BRASIL.
Código
Civil.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm.
Disponível
em:
Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.
158
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 180.
159
BRASIL.
Consolidação
das
Leis
de
Trabalho.
Disponível
em:
http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm. § 2º - Sempre que uma ou mais
empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a
direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de
qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego,
solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.
160
BRASIL.
Consolidação
das
Leis
de
http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm.
Trabalho.
Disponível
em:
62
Duas teorias se debruçam sobre o tema:
a) da solidariedade passiva a significar que cada empresa
do grupo é autónoma;
b) da solidariedade ativa defende que o grupo de empresas
constitui um só empregador. 161
A lei brasileira, em tese, adota a primeira. Porém, na prática,
surgem muitas dúvidas. Assim é que a Súmula n. 129 do TST esclarece:
“A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo
grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a
coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.”
A súmula considera um único contrato a prestação de
serviços a mais de uma empresa do grupo durante a mesma jornada, salvo ajuste
em contrário.
Esses aglomerados tomam a seguinte forma:
a) holding company (uma empresa-mãe detém o controle
acionário das empresas subjacentes);
b) pool (associação de empresas para uma ação conjunta);
c) consórcio (previsto na lei das sociedades anónimas) e
empresas multinacionais.
A Lei trabalhista exige penas que se constitua o grupo
industrial, comercial ou de outra atividade econômica, e que haja uma relação
entre as empresas, de ordem de dominação de uma sobre as demais ou
simplesmente de coordenação, sem subordinação entre as empresas. Algumas
espécies de grupos, a exemplo do pool de empresas (comunhão de empresas) ,
não constituem solidariedade trabalhista.
161
LIMA, Francisco Meton Marques de. Elementos de Direito do Trabalho e Processo
Trabalhista. 2005,p. 115.
63
Considera-se caracterizado o grupo econômico quando o
acionista majoritário é o mesmo de várias empresas, sem que haja uma relação
de dominação ou coordenação entre elas, porque, por fim, o centro de comando é
o mesmo.
Portanto, sempre que se configurar a situação do §2º. do
art. 2o. da CLT, estabelece-se solidariedade trabalhista passiva. Assim, o
empregado de qualquer das empresas do grupo pode reclamar seus direitos
contra todas conjuntamente ou contra qualquer uma delas.162
A CLT (art. 2º., § 2º.), estende para empresas de qualquer
atividade econômica e não apenas comerciais ou industriais, a responsabilidade
comum pelas dívidas trabalhistas dos empregados de todas elas, portanto a
solidariedade passiva.163
2.3 SUCESSÃO DE EMPREGADORES
2.3.1 Natureza jurídica civil e trabalhista
A Lei nr. 62, de 5-6-1935, dispunha no seu art. 3º. que nas
empresas de trabalho contínuo, a mudança de proprietário não rescinde o
contrato de trabalho, conservando os empregados, para com o novo empregador,
os direitos que tinham em relação ao antigo.
Estabelecia a Constituição de 1937 que nas empresas de
trabalho contínuo, a mudança de proprietário não rescinde o contrato de trabalho,
conservando os empregados, para com o novo empregador, os direitos que
tinham em relação ao antigo. 164
A CLT tem dois artigos que tratam do tema, são eles:
162
LIMA, Francisco Meton Marques de. Elementos de Direito do Trabalho e Processo
Trabalhista. 2005,p. 115.
163
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 2001, p. 467 e 468.
164
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 188 e 189.
64
Art. 10 - qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não
afetara os direitos adquiridos por seus empregados.
Art. 448 - a mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da
empresa não afetara os contratos de trabalho dos respectivos
empregados. 165
O art. 10 da CLT diz respeito aos direitos do empregado,
enquanto o art. 448 da CLT está ligado ao contrato de trabalho.
Sucessão vem a ser a modificação do sujeito em dada
relação jurídica. Assim, há necessidade de que exista a mesma relação jurídica,
porém sujeitos diversos, que se sucedem.166
2.3.2 Tipos de sucessão trabalhista
Para que exista a sucessão de empregadores, dois são os
requisitos indispensáveis:
a)
é necessário que um estabelecimento, como unidade
econômico-jurídica, passe de um para outro titular;
b)
que a prestação de serviço pelos empregadores não
sofra solução de continuidade.167
2.3.3 Caracterização da sucessão trabalhista
Dá-se a sucessão quando uma firma assume o ativo e o
passivo de outra, prosseguindo na negociação da firma anterior.168
A
idéia
diretriz
é
que
a
empresa
constitui
uma
universalidade, cujos elementos podem mudar sem que a unidade do conjunto
165
BRASIL.
Consolidação
das
Leis
de
http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm.
Trabalho.
166
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 188 e 189.
167
SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituição de direito do trabalho. 2005, p.309.
168
Disponível
em:
LIMA, Francisco Meton Marques de. Elementos de Direito do Trabalho e Processo
Trabalhista. 2005,p.116.
65
seja alterada, o que acontece quando os fins da empresa são mantidos, caso em
que se caracteriza a sucessão, daí por que a identidade de fins consolida o
contrato de trabalho, operando-se, para fins trabalhistas, a sua continuidade.
Sucessão de empregadores é o instituto justrabalhista em
virtude do qual se opera, no contexto da transferência da titularidade de empresa
ou estabelecimento, uma completa transmissão de créditos e assunção de dívidas
trabalhistas entre o alienante e o adquirente envolvidos.
Entende-se que a sucessão se configura não só com a
substituição do antigo titular passivo da relação de emprego por outra pessoa
física ou jurídica, como através da alteração na estrutura formal da pessoa
jurídica.
É requisito da sucessão a transferência de unidade
econômico-jurídica ou do controle da sociedade, daí concluir que tanto há
sucessão no trespasse total como parcial da organização, apenas não se
configurando diante de transmissão de coisas singulares, como máquinas, mas
completando-se ainda que parte de um estabelecimento destacável seja
transferido.169
A substituição de pessoa jurídica na exploração de
concessão de serviço público, por si só, não impede nem caracteriza a sucessão
de empresas para fins de solidariedade passiva trabalhista. É indispensável que
tenha havido aproveitamento de algum dos elementos que constituem a empresa
como sendo "uma universalidade de pessoas e bens tendentes a um fim, apta a
produzir riqueza". A simples substituição do concessionário não é suficiente; o
único laço que o une à clientela não é resultado de esforço e criação do
antecessor, mas do simples interesse público, da população que a utiliza. A prova
da sucessão não exige formalidade especial; terá de ser provada levando-se em
consideração os elementos que integram a atividade empresarial: ramo de
negócio, ponto, clientela, móveis, máquinas, organização e empregados.170
169
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 2001, p. 532 e 532.
170
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das leis do Trabalho. 2003, p. 67.
66
2.3.4 Efeitos jurídicos da sucessão trabalhista
Direitos
imperativamente,
por
e
obrigações
determinação
legal,
empregatícias
em
virtude
transferem-se,
da
transferência
interempresarial operada. Trata-se, assim, de efeitos jurídicos absolutos,
envolvendo tempo de serviço, parcelas contratuais do antigo período, pleitos
novos com relação ao período iniciado com a transferência etc. Na medida em
que o instituto da sucessão trabalhista é criado e regulamentado por normas
imperativas, torna-se irrelevante para o Direito do Trabalho a existência de
cláusulas contratuais firmadas no âmbito dos empregadores envolvidos
sustentando, por exemplo, que o alienante responderá por todos os débitos
trabalhistas, até a data da transferência. À luz da CLT tais débitos transferem-se
imperativamente ao adquirente.171
A CLT tem por objetivo:
a) a responsabilidade do empresário atual, mesmo que os
atos causais sejam do tempo do anterior, não obstante possa aquele voltar-se
contra este, pelo direito regressivo que lhe assiste;
b) a continuidade no emprego;
c) os direitos adquiridos, em via de constituição, ou em
potência de aquisição.
Garantem-se, assim, o tempo de serviço anterior para
efeitos de indenização, férias etc.; a inalterabilidade contratual (salário, hierarquia,
jornada, direito à promoção etc.) e demais direitos. O sucessor é responsável
pelos contratos já rescindidos, não quitados, ainda que o anterior o dispense da
responsabilidade, mesmo que a ação judicial tenha atingido a fase de execução,
sem prejuízo de seu direito regressivo. Aquela responsabilidade foi criada em
benefício e para a facilidade do empregado; nada obsta, entretanto, a que,
171
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 2001, p. 532
67
abrindo mão desse direito, o empregado acione seu efetivo e real empregador, ou
seja, o antecessor.
Entretanto, a jurisprudência e a doutrina vacilam, negando
legitimidade passiva ao antecessor, menosprezando a sua responsabilidade e
limitando-a à ação regressiva futura, no juízo cível e onde dificilmente se reabrirão
todas as provas trabalhistas. A orientação conflita com o CPC, art. 70, III. "A
denunciação da lide é obrigatória... aquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo
contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a
demanda".172
O empregado não poderá recusar-se a prestar serviços ao
sucessor. O tempo de serviço será computado na mudança, inclusive para efeito
de indenização e férias. Será desnecessária a elaboração de novo registro de
empregado, exceto se houver alteração na razão social da empresa, quando será
preciso fazer a anotação na CTPS do empregado e na ficha de registro da
respectiva mudança.
A empresa sucessora assume as obrigações trabalhistas da
empresa sucedida e a sua posição no processo. Podem os bens da sucessora ser
penhorados no processo, pois o empregador é a empresa, independentemente da
mudança na sua estrutura ou na sua propriedade.
O contrato de trabalho segue o estabelecimento, mesmo que
este seja vendido a outra pessoa e não a empresa toda.
O
sucessor
fica
responsável
pelas
obrigações
do
sucedido.173
Para concluir temos que direito adquirido é o que já entrou
para o património de alguém; não se confunde com expectativa de direito, que
ainda não pode ser exercitado, porque depende da ocorrência de algum requisito.
Os direitos que decorrem de um contrato de trabalho são adquiridos apenas
172
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das leis do Trabalho. 2003, p.68.
173
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2006, p. 189.
68
quando cada um dos requisitos de cada direito é satisfeito; assim, não se
confunde o direito adquirido com o direito de inalterabilidade das cláusulas
pactuadas. O direito condicionado ou a termo tampouco é adquirido.174
174
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das leis do Trabalho. 2003, p.68
CAPÍTULO 3
TERCEIRIZAÇÃO
3.1 TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO
3.1.1 Definição de terceirização
A terceirização consiste na possibilidade de contratar
terceiro para a realização de atividades que geralmente não constituem o objeto
principal da empresa. Essa contratação pode envolver tanto a produção de bens
como serviços, como ocorre na necessidade de contratação de serviços de
limpeza, de vigilância ou até de serviços temporários.175
A
expressão
terceirízação
designa,
o
processo
de
descentralização das atividades da empresa no sentido de desconcentrá-las para
que sejam desempenhadas em conjunto por diversos centros de prestação de
serviços e não mais de modo unificado numa só instituição.176
A terceirização, é uma estratégia econômica através da qual
um terceiro, em condições de parceria, presta serviços ou produz bens para uma
empresa que o contrata. Ao transferir a esse terceiro a produção das atividades
acessórias e de apoio, pode a empresa contratante concentrar-se na sua
175
MARTINS, Sergio Pinto. À terceirização e o direito do trabalho. 8. ed. São Paulo: Atlas,
2007, p. 23
176
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 28. ed. São Paulo: Saraiva,
1999, p. 193.
70
atividade principal, o que levou a ciência da administração a chamar esse
processo de focalização.177
A terceirização, identifica o fenômeno de transferência da
produção de bens ou serviços para outra empresa ou pessoa que não aquela que
primitivamente os produzia.178
A terceirização, significa a realização, por um terceiro, de
atividade-fim ou atividade-meio da empresa contratante.179
A
terceirização,
consiste
na
transferência,
a
outras
organizações, de certos serviços ou atividades, que se põem como atividadesmeio, para que uma empresa possa desenvolver suas atividades-fim.180
Definimos a terceirização, a transferência para uma empresa
de prestação de serviços especializados, dos serviços não ligados ao objetivo
económico da empresa contratante, vindo os serviços a se realizar através dos
empregados da empresa contratada, dentro ou fora da empresa contratante.181
3.1.2 Terceirização lícita e ilícita
Os atos lícitos e ilícitos no âmbito do direito civil.
Os atos jurídicos (que podem também ser denominados atos
humanos ou atos jurígenos) aqueles eventos emanados de uma vontade, quer
tenham intenção precípua de ocasionar efeitos jurídicos, quer não.
177
BARROS JÚNIOR, Cássio Mésquita. Flexibilização do direito do trabalho e terceirização.
São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 21, 1997, p. 277.
178
CARDONE, Marly. A terceirização e seus reflexos no direito do trabalho, Revista de direito
do trabalho. Revista LTr, São Paulo: RT, n. 80, 1009, p. 18.
179
SAAD, Eduardo Gabriel. O trabalhador e a terceirização da economia. Suplemento
Trabalhista Ltr, São Paulo: LTr, n. 18, 1987, p. 563.
180
VIDAL NETO, Pedro. Aspectos jurídicos da terceirização. Revista de Direito do Trabalho,
São Paulo: RT, n. 80, 1992, p. 24.
181
CAMPOS, José Ribeiro de. A terceirização e responsabilidade da empresa tomadora dos
serviços. , São Paulo: IOB Thomson, 2006, p. 15.
71
Os atos jurídicos dividem-se em atos lícitos e ilícitos. Afastase, de plano, a crítica de que o ato ilícito não seja jurídico. Nessa classificação,
como levamos em conta os efeitos dos atos para melhor entendimento,
consideramos os atos ilícitos como parte da categoria de atos jurídicos, não
considerando o sentido intrínseco da palavra, pois o ilícito não pode ser jurídico.
Atos jurídicos meramente lícitos são os praticados pelo homem sem intenção
direta de ocasionar efeitos jurídicos. 182
O Código Civil procurou ser mais técnico e trouxe a redação
do art. 185:
"Aos atos jurídicos lícitos, que não sejam negócios jurídicos,
aplicam-se, no que couber, as disposições do título anterior." 183
Desse modo,
consolidou a compreensão doutrinária e
manda que se aplique ao ato jurídico meramente lícito, no que for aplicável, a
disciplina dos negócios jurídicos.
Quando existe por parte do homem a intenção específica de
gerar efeitos jurídicos ao adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir
direitos, estamos diante do negócio jurídico. No campo civil, importa conhecer os
atos contrários ao Direito, à medida que ocasionam dano a outrem. Somente
nesse sentido o ato ilícito interessa ao direito privado.
Só há interesse em
conhecer um ato ilícito, para tal conceituado como ilícito civil, quando há dano
ocasionado a alguém e este é indenizável. O ato ilícito civil existe em todos os
casos em que, com ou sem intenção, alguém cause dano a outrem.184
182
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 366 a
368.
183
BRASIL.
Código
Civil.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm.
184
Disponível
em:
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 366 a
368.
72
O Código Civil no art. 187185, inseriu também o abuso de
direito como caracterizador de ato ilícito.186
O uso de um direito, poder ou coisa, além do que é
permitido, que extrapole as limitações jurídicas e venha lesar direito de outrem,
enseja como consequência o dever de indenizar. Sob aparência de um ato lícito
ou perfeito pode estar camuflada a ilicitude no seu resultado, atendendo contra os
princípios universais da boa-fé e dos bons constumes, seja por desvio de
finalidade e mesmo função social para a qual o Direito foi criado.187
A terceirização lícita e ilícita no direito do trabalho.
E
preciso,
entretanto,
estabelecer
a
distinção
entre
terceirização lícita e ilícita ou terceirização legal e ilegal.
A terceirização legal ou lícita é a que observa os preceitos
legais relativos aos direitos dos trabalhadores, não pretendendo fraudá-los,
distanciando-se da existência da relação de emprego.
A terceirização ilegal ou ilícita é a que se refere a locação
permanente de mão-de-obra, que pode dar ensejo a fraudes e a prejuízos aos
trabalhadores.
A terceirização é lícita, pois toda a espécie de serviço ou
trabalho lícito, material ou imaterial pode ser contratado mediante retribuição.
A terceirização lícita seria feita na atividade-meio. A
terceirização ilícita na atividade-fim.
185
BRASIL.
Código
Civil.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm.
Disponível
em:
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites
impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou
pelos bons costumes.
186
CAMPOS, José Ribeiro de. A terceirização e responsabilidade da empresa tomadora dos
serviços. 2006, p. 78.
187
SANTOS, Enoque Ribeiro dos. Responsabilidade civil subjetiva e objetiva da empresa em
face do novo código civil. Síntese Trabalhista, Porto Alegre: Síntese v. 15, n. 175, 2004, p. 42.
73
Para que a terceirização seja plenamente válida no âmbito
empresarial, não podem existir elementos pertinentes a relação de emprego no
trabalho do terceirizado, principalmente o elemento subordinação.
O terceirizante não poderá ser considerado como superior
hierárquico do terceirizado, não poderá haver controle de horário e o trabalho não
poderá ser pessoal, do próprio terceirizado, mas realizado por intermédio de
outras pessoas. Deve haver total autonomia do terceirizado, ou seja,
independência, inclusive quanto a seus empregados.
Na verdade, a terceirização implica a parceria entre
empresas, com divisão de serviços e assunção de responsabilidades próprias de
cada parte.
Da mesma forma, os empregados da empresa terceirizada
não deverão ter nenhuma subordinação com a terceirizante, nem poderão estar
sujeitos a seu poder de direção, caso contrário existirá vínculo de emprego.
Aqui há que se distinguir entre a subordinação jurídica e a
técnica, pois a subordinação jurídica se dá com a empresa prestadora de
serviços, que admite, demite, transfere, dá ordens e a técnica pode ficar
evidenciada com o tomador, que dá as ordens técnicas de como pretende que o
serviço seja realizado, principalmente quando o é nas dependências do tomador.
Os prestadores de serviço da empresa terceirizada não estarão, porém, sujeitos a
prova, pois são especialistas no que irão fazer. 188
Se o serviço do trabalhador é essencial à atividade da
empresa, pode a terceirização ser ilícita se provadas a subordinação e
pessoalidade com o tomador dos serviços.
Algumas regras, contudo, podem ser enunciadas para se
determinar a licitude da terceirização, como:
188
MARTINS, Sergio Pinto. À terceirização e o direito do trabalho.2007, p. 158 a 163.
74
a) idoneidade económica da terceirizada;
b) assunção de riscos pela terceirizada;
c) especialização nos serviços a serem prestados;
d) direção dos serviços pela própria empresa terceirizada;
e) utilização do serviço, principalmente em relação à
atividade-meio da empresa que terceiríza serviços, evitando-se a terceirização da
atividade-fim;
f) necessidade extraordinária e temporária de serviços.
A empresa prestadora de serviços terá trabalhadores
permanentes, embora prestando serviços para tomadores diversos, enquanto na
empresa tomadora a mão-de-obra extra será utilizada apenas quando necessária.
O
verdadeiro
terceirizado,
porém,
será
aquele
que
efetivamente assume as obrigações trabalhistas de sua atividade, pouco
importando se seus trabalhadores exerçam atividade fora da sede de seu
empregador.
Se o terceirizado vai trabalhar no mesmo local, fazendo os
mesmos serviços, no mesmo horário de trabalho, prestando serviços com
exclusividade ao suposto terceirizador, sendo que a empresa terceirizada nem
mesmo tem estabelecimento próprio, não se pode pensar, evidentemente, em
terceirização, mas em contrato de trabalho.
Se o empregador tem por objetivo unicamente reduzir
despesas e encargos sociais ou até os salários de seus funcionários, fazendo
terceirização ilegal, inexistirá a terceirização, pois será vedado o arremdamento
de mão-de-obra.
O terceirizado também não deveria ser contratado como
microempresa ou como autónomo, hipóteses reveladoras da continuidade do
75
vínculo empregatício se o terceirizado já trabalhou como empregado na empresa,
principalmente se persistir o elemento subordinação. 189
Os serviços prestados pelo terceirizado não devem ser feitos
exclusivamente ao terceirizante, o que pode demonstrar certo grau de
dependência do primeiro em relação ao segundo, caracterizando a subordinação.
É necessário lembrar do princípio da primazia da realidade
na relação havida entre as partes, prevalecendo a realidade dos fatos sobre a
forma empregada. Pouco importa o nomen iuris190 utilizado ou a roupagem dada à
situação, mas sim as condições de fato, estando evidenciada a relação de
emprego se forem observados os requisitos constantes do art. 3º. da CLT. 191192
Não se pode, porém, generalizar as situações, dizendo que
sempre haverá fraude ou simulação na terceirização, mas que a fraude e a
simulação deverão ser provadas, sob pena de ter por regular e lícito o contrato de
terceirização.
A terceirização ilícita implica a locação permanente de
serviços, o fornecimento de mão-de-obra mais barata, com redução de salário e
desvirtuamento da relação de emprego, e também a escolha de parceiros
inadequados, quando inidôneos financeiramente.
Já na terceirização lícita, nota-se que a empresa dedica-se a
um número menor de atividades, há menor desperdício no processo de produção,
desconcentração da mão-de-obra, o que importa, muitas vezes, até condição vital
de sobrevivência para a empresa, com a diminuição de custos, porém inexiste
relação de emprego, visto que o elemento subordinação não está presente. 193
189
MARTINS, Sergio Pinto. À terceirização e o direito do trabalho.2007, p. 158 a 163.
190
Nomen iuris: nome de direito
191
MARTINS, Sergio Pinto. À terceirização e o direito do trabalho. 2007, p. 158 a 163.
192
BRASIL.
Consolidação
das
Leis
de
Trabalho.
Disponível
em:
http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm. Art. 3º - Considera-se empregado
toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a
dependência deste e mediante salário.
193
MARTINS, Sergio Pinto. À terceirização e o direito do trabalho.2007, p. 158 a 163.
76
As
situações-tipo
de
terceirização
lícita
estão,
hoje,
claramente assentadas pelo texto da Súmula 331, TST:
331 - Contrato de prestação de serviços. Legalidade
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é
ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomado r dos
serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de
03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa
interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da
administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37,II, da
CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação
de serviços de vigilância ( Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de
conservação e
limpeza,
bem
como
a
de
serviços
especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que
inexistente
a
pessoalidadee
a
subordinação
direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador
dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos
órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações
públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia
mista, desde que hajam participado da relação processual e
constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº
8.666, de 21.06.1993).194
Constituem quatro grandes grupos de situações sociojurídicas delimitadas. São as que se seguem.
Em primeiro lugar, situações empresariais que autorizem
contratação de trabalho temporário.
São as situações expressamente especificadas pela Lei n.
6.019/74. Assim, ou se trata de necessidades transitórias de substituição de
pessoal regular e permanente da empresa tomadora ou se trata de necessidade
resultante de acréscimo extraordinário de serviços dessa empresa.
194
BRASIL.
Súmula
331
http://www.trt02.gov.br/geral/tribunal2/tst/Sumulas.htm
TST.
Disponível
em:
77
Em segundo lugar, "atividades de vigilância", regidas pela
Lei nr. 7.102/83. A
súmula 331 TST preferiu mencionar, genericamente,
atividades de vigilância. Isso significa que, quaisquer segmentos do mercado de
trabalho (inclusive pessoas naturais), que contratem serviços de vigilância
mediante empresas especializadas que obedeçam às normas da legislação
específica, poderão, no tocante a esse tipo de força de trabalho e serviços
especializados, valer-se do instrumento jurídico da terceirização.
O terceiro grupo de situações passíveis de contratação
terceirizada lícita é o que envolve atividades de conservação e limpeza.
Esse rol de atividades foi um dos primeiros a ensejar
práticas ter-ceirizantes no mercado de trabalho privado do país, mesmo quando
vigorante a antiga Súmula 256, TST (cujo texto literal não contemplava, como
visto, a licitude de tais práticas quanto a esse segmento de serviços e
trabalhadores). Semelhante rol, contudo, já se encontrava expressamente referido
no texto da Lei n. 5.645, de 1970.
O quarto grupo de situações passíveis de contratação
terceirizada lícita diz respeito a serviços especializados ligados à atividade-meio
do tomador.
Esse
grupo
envolve
atividades
não
expressamente
discriminadas, mas que se caracterizam pela circunstância unívoca de serem
atividades que não se ajustam ao núcleo das atividades empresariais do tomador
de serviços não se ajustam, pois, às atividades-fim do tomador.
Atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e
tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial
cto tomador dos serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo
inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto
empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitórias da
essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços. 195
195
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 2006, p. 439 a 442.
78
Por outro lado, atividades-meio são aquelas funções e
tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica
empresarial do tomador dos serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica
ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e
econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da
dinâmica empresarial do tomador dos serviços. São, ilustrativamente, as
atividades referidas pela Lei n. 5.645, de 1970: transporte, conservação, custódia,
operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas. São também outras
atividades meramente instrumentais, de estrito apoio logístico ao empreendimento
(serviço de alimentação aos empregados do estabelecimento, etc.). A Súmula 331
tem o cuidado de esclarecer que o modelo terceirizante não pode ser utilizado de
modo fraudulento. Assim, estatui que se manterá lícita a terceirização perpetrada,
nas três últimas situações-tipo acima enunciadas, desde que inexistente a
pessoalidade e subordinação direta entre trabalhador terceirizado e tomador de
serviços. 196
A terceirização ilícita, excluídas as quatro situações-tipo
acima examinadas, que ensejam a terceirização lícita no Direito brasileiro, não há
na ordem jurídica do país preceito legal a dar validade trabalhista a contratos
mediante os quais uma pessoa física preste serviços não-eventuais, onerosos,
pessoais e subordinados a outrem (arts. 2º., caput, e 3º., caput, CLT)197, sem que
esse tomador responda, juridicamente, pela relação laboral estabelecida.
196
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 2006, p. 439 a 442.
197
BRASIL.
Consolidação
das
Leis
de
Trabalho.
Disponível
em:
http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm. Art. 2º - Considera-se empregador a
empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite,
assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não
eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
79
Observe-se que não se trata de se discutir, nesses casos, se
a empresa terceirizante é licitamente constituída e patrimonialmente idônea, já
que o núcleo da temática examinada não diz respeito à responsabilidade
trabalhista
(onde
poderiam
ter
relevo
tais
aspectos),
mas
a
vínculo
empregatício.198
A jurisprudencia tem entendido:
Ementa: TERCEIRIZAÇÃO. ILICITUDE. A terceirização lícita é
aquela cujo objeto do contrato transfere as atividades-meio da
empresa tomadora de serviço para empresas que as desenvolvam
como sua atividade-fim, ou seja, é uma espécie de delegação de
atribuições da empresa tomadora para a prestadora de serviços.
Nesse passo, a terceirização lícita se distingue da ilícita
precisamente porque o objeto da transferência não se confunde
com sua atividade-fim e a ilícita se configura justamente por
transferir à empresa prestadora de serviço atribuições que
deveriam ser assumidas pela tomadora. ( TRT 12º. Região Processo: Nº: 00122-2006-034-12-00 Juíza Viviane Colucci Publicado no TRTSC/DOE em 16-11-2007).199
3.1.3 Responsabilidade solidária do tomador dos serviços terceirizados
Há
solidariedade
quando,
existindo
multiplicidade
de
credores ou de devedores na obrigação, ou de uns e outros, cada credor tem
direito à totalidade da prestação, como se fosse o único credor, ou cada devedor
estará obrigado pelo débito todo, como se fosse o único devedor.
A solidariedade não se presume. Decorre da lei ou da
vontade das partes.200
198
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho.2006, p. 439 a 442.
199
BRASIL. TRT 12º. R. Disponível em: http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp.
200
MARTINS, Sergio Pinto. À terceirização e o direito do trabalho. 2007, p. 138.
80
Era a regra prevista no art. 896 do Código Civil de 1916.201 É
a determinação do art. 265 do Código Civil de 2002.202
No Direito do Trabalho dificilmente a solidariedade decorre
do contrato, pois o tomador não irá querer responder pela dívida do prestador dos
serviços.
A solidariedade tem fundamento na lei ou na vontade das
partes.
A solidariedade possui duas espécies:
a) solidariedade ativa:
Na solidariedade ativa, cada um dos credores solidários tem
direito de exigir do devedor o cumprimento da prestação por inteiro. 203 A previsão
está no art. 267 do Código Civil.204
b) Solidariedade passiva:
O credor tem direito de exigir e receber de um ou de alguns
dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum. 205
201
BRASIL.
Código
Civil
(1916).
Disponível
em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L3071.htm . Art. 896. A solidariedade não se presume;
resulta da lei ou da vontade das partes.
202
BRASIL.
Código
Civil.
Disponível
em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Art. 265. A solidariedade não se
presume; resulta da lei ou da vontade das partes.
203
MARTINS, Sergio Pinto. À terceirização e o direito do trabalho. 2007, p. 138.
204
Disponível
BRASIL.
Código
Civil.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm.
em:
Art. 267. Cada um dos credores solidários tem direito a exigir do devedor o cumprimento da
prestação por inteiro.
205
MARTINS, Sergio Pinto. À terceirização e o direito do trabalho. 2007, p. 138.
81
Dispõe o art. 275 do Código Civil.206
A solidariedade no Direito do Trabalho,
não existem os
conceitos acima mencionados, que são obtidos a partir do Direito Civil, por força
do parágrafo único do art. 8a da CLT.207 Havendo omissão na CLT, aplica-se o
Direito Civil.
A teoria da solidariedade ativa não é pacífica no âmbito do
Direito do Trabalho.
É a que considera o empregador único. Ele é o credor do
trabalho do empregado. 208
Esta regra é encontrada no § 2º. do art. 2º. da CLT209, que,
trata da solidariedade ativa quando estabelece que o empregador é o grupo de
empresas. 210
O grupo pode exigir o trabalho do empregado, entre as
várias empresas do grupo. É possível a transferência do empregado de uma
empresa para outra do grupo económico. É contado o tempo de serviço de uma
empresa para outra, como para efeito de férias e indenização.
206
BRASIL.
Código
Civil.
Disponível
em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Art. 275. O credor tem direito a exigir
e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; se o
pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente
pelo resto.
207
BRASIL.
Consolidação
das
Leis
de
Trabalho.
Disponível
em:
http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm. Art. 8º - As autoridades
administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão,
conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas
gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e
costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou
particular prevaleça sobre o interesse público.
208
MARTINS, Sergio Pinto. À terceirização e o direito do trabalho. 2007, p. 139.
209
BRASIL.
Consolidação
das
Leis
de
Trabalho.
Disponível
em:
http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm. § 2º - Sempre que uma ou mais
empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a
direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de
qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego,
solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.
210
MARTINS, Sergio Pinto. À terceirização e o direito do trabalho. 2007, p. 139.
82
No âmbito rural, há a determinação do § 2e do art. 3o. da Lei
no. 5.889/73211, que versa sobre o grupo de empresas rurais para fins de se
considerar como empregador.
Quanto a solidariedade passiva, os §§ 2e do art. 2o. da CLT e
2o. do art. 3o. da Lei no. 5.889/73, mostram também que existe solidariedade
passiva no grupo de empresas, podendo o empregado exigir a obrigação de
qualquer uma das empresas pertencentes ao grupo. 212
Dispõe o art. 16 da Lei no. 6.019/74213 que há solidariedade
no caso de falência da empresa de trabalho temporário com o tomador dos
serviços.
No condomínio de empregadores rurais pessoas físicas, por
força do contrato que foi estatuído, há solidariedade entre as pessoas físicas para
fins da exigência da dívida de qualquer delas por parte do trabalhador.
Assim, somente nos casos previstos acima é que haverá
solidariedade.
Uma outra hipótese pode ser aplicada subsidiariamente no
Direito do Trabalho. 214
211
BRASIL.
Lei
5889/73.
Desponível
em:
http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/42/1973/5889.htm. § 2º Sempre que uma ou mais
empresas, embora tendo cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob direção,
controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua
autonomia, integrem grupo econômico ou financeiro rural, serão responsáveis solidariamente
nas obrigações decorrentes da relação de emprego.
212
MARTINS, Sergio Pinto. À terceirização e o direito do trabalho. 2007, p. 139.
213
BRASIL. Lei 6019/74. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6019.htm. Art.
16 - No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente é
solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao
tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referência ao mesmo
período, pela remuneração e indenização previstas nesta Lei.
214
MARTINS, Sergio Pinto. À terceirização e o direito do trabalho. 2007, p. 139.
83
O art. 942 do Código Civil, que dispõe:
"os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito
de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais
de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação".215
Pode-se aplicar tal regra para a terceirização trabalhista,
quando há mais de um causador do dano, como a empresa prestadora de
serviços e a empresa tomadora dos serviços.
O dano mencionado no Código Civil é genérico, tanto
envolve o aspecto civil, como o trabalhista, pois a lei não faz distinção, inclusive
quanto ao aspecto moral.
Entretanto, para que tal dispositivo seja aplicado é preciso
que haja causa de pedir específica para aplicação de solidariedade. Do contrário,
não poderá ser observado de ofício pelo juiz, sob pena de violar os arts. 128 e
460 do CPC.216 217
A solidariedade no contrato de trabalho, significa que a
empresa tomadora dos serviços ou produtos terceirizados, ou seja, a empresa
cliente, e a empresa fornecedora, são igualmente responsáveis pelas obrigações
resultantes da relação empregatícia.
O vínculo jurídico existe entre ambas as empresas,
responsabilizando-as por qualquer pagamento não realizado, dentro da legislação
trabalhista. Uma única condenação trabalhista atinge duas empresas. Também no
215
BRASIL.
Código
Civil.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm.
Disponível
em:
216
BRASIL.
Código
de
Processo
Civil.
Disponível
em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869.htm. Art. 128. O juiz decidirá a lide nos limites em
que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei
exige a iniciativa da parte.
Art. 460. É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem
como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que Ihe foi demandado.
217
BRASIL.
Código
Civil.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm.
Disponível
em:
84
caso de acidente de trabalho, com danos morais e materiais e mesmo as ações
criminais, a justiça comum adota este conceito.218
Caso evidenciada a solidaridade, a jurisprudência tem
entendido:
Ementa:
GRUPO
ECONÔMICO.
RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA. A norma jurídica trabalhista disciplina que o grupo
econômico existirá quando presentes os requisitos indicados no §
2º do art. 2º da CLT, quais sejam, a personalidade jurídica própria,
sob direção, controle ou administração de outra e exercício de
atividade econômica. Para efeitos do cumprimento das obrigações
contratuais trabalhistas, considera-se a solidariedade das
empresas integrantes do grupo frente aos contratos individuais
dos empregados. Os direitos dos trabalhadores estão
assegurados contra todas as empresas que compõem o grupo
econômico, e não apenas contra aquela que estabeleceu a
relação de emprego.( TRT 12º. Região. Proc. nº: 01042-2006-04912-00-2 - Juíza Mari Eleda Migliorini - Publicado no TRTSC/DOE
em 26-06-2008)
Ementa:
RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA.
GRUPO
ECONÔMICO. ART. 2º, § 2º, DA CLT. A possibilidade de
responsabilização solidária de empresas integrantes de grupo
econômico está expressamente prevista no § 2º do art. 2º
consolidado, não havendo falar em violação ao disposto no art.
265 do Código Civil. Nesse sentido, demonstrada a participação
acionária da empregadora em outra empresa, bem como a
coincidência de seu quadro societário e diretores, há de ser
reconhecida a existência de grupo econômico, impondo-se a
responsabilização solidária de seus integrantes. ( TRT
12º.Região.Proc. Nº: 05401-2007-005-12-00-7 - Juíza Ligia M.
Teixeira Gouvêa - Publicado no TRTSC/DOE em 30-05-2008)219
218
GONÇALVES, Nilton Oliveira. Terceirização de mão-de-obra. São Paulo: LTr, 2005, p.26.
219
BRASIL. TRT 12º. R. Disponível em: http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp.
85
Verifica-se na solidariedade, a responsabilidade entre duas
ou mais empresas é igual, desde que elas estejam ligadas pelo quadro societário,
pelos sócios ou pelas empresas. 220
3.1.4 Responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços terceirizados
A responsabilidade subsidiária vem do latim subsidiarius,
que significa secundário.
A
lei
não
prevê
expressamente
a
responsabilidade
subsidiária, que decorre da orientação do inciso IV da Súmula 331 do TST:
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador
dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos
órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações
públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia
mista, desde que hajam participado da relação processual e
constem também do título executivo judicial. 221.
Responsabilidade subsidiária é uma espécie de benefício de
ordem. Não pagando o devedor principal (empresa prestadora de serviços), paga
o devedor secundário (a empresa tomadora dos serviços).
Se a tomadora é beneficiada da prestação de serviços do
autor, deve responder subsidiariamente, conforme a orientação do inciso IV da
Súmula 331 do TST. Não é possível determinar o retorno do empregado ao status
quo ante222, porque não pode ser devolvida sua energia de trabalho. Assim, ele
tem de receber de quem foi beneficiado da prestação dos serviços.
220
221
GONÇALVES, Nilton Oliveira. Terceirização de mão-de-obra. 2005, p.26.
BRASIL.
Súmula
331
http://www.trt02.gov.br/geral/tribunal2/tst/Sumulas.htm.
222
TST.
Status quo ante: Na situação em que se encontrava anteriormente.
Disponível
em:
86
O não pagamento das verbas trabalhistas devidas ao
empregado mostra a inidoneidade financeira
da
empresa
prestadora
de
serviços.
Isso indica que a tomadora dos serviços tem culpa223 in
eligendo e in vigilando,224 pela escolha inadequada de empresa inidônea
financeiramente e por não a fiscalizar pelo cumprimento das obrigações
trabalhistas.
Para serem cobrados os direitos trabalhistas da empresa
tomadora é preciso, porém, sua inclusão no pólo passivo da ação, pois, num
processo, quem não foi parte na fase de conhecimento não o pode ser na
execução. Se a empresa for excluída do pólo passivo e houver trânsito em
julgado, não poderá ser parte na execução, pois a coisa julgada se dá entre as
partes que figurarem no feito e não em relação a terceiros225 (art. 472 do CPC).226
Com essa orientação, o verbete pretende aconselhar as
pessoas que fazem terceirização para que contratem empresas idóneas, sob
pena de, se o empregado ajuizar ação contra a empresa prestadora dos serviços
e a tomadora, esta última ficará responsável subsidiariamente pelo pagamento de
verbas trabalhistas, em decorrência da inidoneidade da prestadora dos serviços e
da culpa in eligendo e in vigilando. 227
223
MARTINS, Sergio Pinto. À terceirização e o direito do trabalho.2007, p. 140.
224
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade Civil. 9 ed. Rev. Rio de Janeiro:Forense,
2000, p.71.
In vigilando: é a espécie de culpa que se verifica "quando uma pessoa falta ao dever de velar, ou
comete a desatenção quando tinha a obrigação de observar"; in eligendo: é aquela em que
"quando há má escolha de uma pessoa a quem é confiada uma certa tarefa".
225
MARTINS, Sergio Pinto. À terceirização e o direito do trabalho. 2007, p. 140.
226
BRASIL.
Código
de
Processo
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869.htm.
Civil.
Disponível
em:
Art. 472. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem
prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no
processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada
em relação a terceiros.
227
MARTINS, Sergio Pinto. À terceirização e o direito do trabalho. 2007, p. 141.
87
O TST falou em responsabilidade subsidiária, por se aplicar,
analogicamente,
228
o art. 455 da CLT,229 que não trata de responsabilidade
solidária, pois a solidariedade não se presume, resulta da lei ou da vontade das
partes230 (art. 265 do Código Civil).231 O inciso IV da Súmula 331 do TST
interpreta, portanto, corretamente o dispositivo consolidado ao se falar em
responsabilidade subsidiária. O tomador dos serviços não é, portanto, solidário
com o prestador dos serviços, segundo a orientação da Súmula 331 do TST. O
tomador dos serviços somente responderá se o prestador dos serviços não pagar
a dívida trabalhista ou se o seu património for insuficiente para o pagamento do
débito.
A responsabilidade subsidiária só existe se o devedor
principal não adimplir a obrigação. Nesse caso, o responsável subsidiário irá
responder, desde que tenha participado da relação processual e tenha havido o
trânsito em julgado da decisão.
O empregado deverá provar que prestou serviços para a
empresa tomadora dos serviços, por se tratar de fato constitutivo do seu direito232
(art. 333, I do CPC),233 caso tal fato seja negado. Se o trabalho era realizado pelo
empregado nas dependências do próprio prestador de serviços, não se pode falar
em responsabilidade subsidiária do tomador. É o exemplo da empregada que
228
MARTINS, Sergio Pinto. À terceirização e o direito do trabalho. 2007, p. 140.
229
BRASIL.
Consolidação
das
Leis
de
Trabalho.
Disponível
em:
http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm. Art. 455 - Nos contratos de
subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho
que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro
principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.
230
MARTINS, Sergio Pinto. À terceirização e o direito do trabalho. 2007, p. 140.
231
BRASIL.
Código
Civil.
Disponível
em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Art. 265. A solidariedade não se
presume; resulta da lei ou da vontade das partes.
232
MARTINS, Sergio Pinto. À terceirização e o direito do trabalho. 2007, p. 141.
233
BRASIL.
Código
de
Processo
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869.htm.
Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
Civil.
Disponível
em:
88
lavava roupas para vários hospitais nas dependências da própria prestadora de
serviços e não das tomadoras.
Aquele que pagou as verbas trabalhistas do real prestador
dos serviços terá direito de regresso contra a prestadora, o que, aliás, se
verifica234 no parágrafo único do art. 455 da CLT235 quanto ao empreiteiro
principal e o subempreiteiro, o que pode também ser aplicado por analogia.
Na prática, o que se tem verificado é a propositura abusiva
de ações contra o tomador dos serviços, sem que haja explicação para a inclusão
daquele no pólo passivo da ação, nem mesmo prova ou afirmação de que há
inidoneidade financeira da prestadora dos serviços ou de que simplesmente
desapareceu sem pagar seus empregados. Não admito a propositura de ações
desse tipo quando inexista qualquer justificativa na petição inicial para tanto. 236
Esclarece a Orientação Jurisprudencial no. 191 da SDI do
TST que:
Diante da inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada
entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade
solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas
pelo empreiteiro, salvo se o dono da obra for uma empresa
construtora ou incorporadora.237
O fundamento é de que o dono da obra não tem objeto
lucrativo com a obra. Mostra que falta lei para atribuir responsabilidade subsidiária
do dono da obra em razão de ter recebido a prestação dos serviços do
empregado por meio de empresa terceirizada. O dono da obra não recebe a
prestação dos serviços com objetivo econômico, mas de construção da obra.
234
MARTINS, Sergio Pinto. À terceirização e o direito do trabalho. 2007, p. 141.
235
BRASIL.
Consolidação
das
Leis
de
Trabalho.
Disponível
em:
http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm. Parágrafo único - Ao empreiteiro
principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a
retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo.
236
MARTINS, Sergio Pinto. À terceirização e o direito do trabalho. 2007, p. 141.
237
BRASIL.OJ
SDI
191
TST.
http://www.trt02.gov.br/geral/tribunal2/TST/OJ_SDI_I.html.
Dispon/ivel
em:
89
Se
não
existe
lei
que
estabeleça
responsabilidade
subsidiária, não se pode falar nessa responsabilidade em nenhuma hipótese,
inclusive no caso do tomador dos serviços.
O art. 455 da CLT não estabelece responsabilidade
subsidiária em relação ao dono da obra, mas do empreiteiro ou subempreiteiro.
A existência de contradição na referida orientação com o
inciso IV da Súmula 331 do TST, que trata da responsabilidade subsidiária da
empresa tomadora. Não é possível que para um caso haja responsabilidade
subsidiária e para o dono da obra não exista. Ou existe responsabilidade
subsidiária para os dois casos ou para nenhum deles, por falta de previsão legal
ou porque o dono da obra também foi beneficiado da prestação de serviços do
trabalhador. Uma coisa não pode ser e deixar de ser ao mesmo tempo.
A ressalva que a Orientação Jurísprudencial faz é porque a
empresa construtora ou a incorporada exercem atividades econômicas e devem
assumir os riscos de seu empreendimento.
Tratando-se de contrato lícito entre as partes, com o
pagamento dos haveres trabalhistas dos empregados, não se poderá falar em
responsabilidade solidária, nem subsidiária da empresa tomadora. Cabe,
portanto, ao tomador dos serviços verificar a idoneidade econômica da
terceirizada e se os pagamentos dos trabalhadores que lhes prestam serviços por
meio da empresa contratada foram feitos corretamente, para que não ocorram
problemas. 238
A subsidiariedade no contrato de terceirização ocorre
quando a Empresa Prestadora de Serviços ou fornecedora de produtos não
cumpre suas obrigações, ficando a Empresa Tomadora, ou seja, a Empresa
Contratante, responsável pelos débitos não cumpridos pela prestadora. Neste
caso, a Empresa Tomadora somente se responsabilizará pelas obrigações se
estas não forem cumpridas pela Empresa Prestadora.
238
MARTINS, Sergio Pinto. À terceirização e o direito do trabalho. 2007, p. 138.
90
Na subsidiariedade se a empresa de serviços não cumprir
suas obrigações, a outra será notificada a pagar o débito.
As empresas de serviços terceirizados no Brasil, além de
serem obrigadas a cumprir as exigências trabalhistas, necessitam sistematicamente provar ao contratante sua regularidade, a fim de evitar um passivo
trabalhista, fundiário (FGTS) ou administrativo (multas).
O ponto chave no relacionamento empresa cliente/empresa
prestadora de serviços/empregado, é salvaguardar os interesses da empresa
cliente na contratação do serviço, exigindo via contrato que a fornecedora cumpra
a legislação brasileira, preservando-os de futuros débitos oriundos da relação
trabalhista. Da-ses ênfase à questão trabalhista porque é mais difícil de ser
identificada. Questões que às vezes levam mais de 10 anos para se tornarem
aparentes e que normalmente se restringem a condenações financeiras. 239
Caso evidenciada a subsidiariedade, a jurisprudência tem
entendido:
Ementa: TOMADORA DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE
SUBSIDIÁRIA. A empresa tomadora dos serviços é responsável
subsidiariamente pelo débito trabalhista da empresa prestadora de
serviços que deixa de cumprir suas obrigações, na forma do
Enunciado nº 331 do TST. ( TRT 12º. Região. Proc. Nº: 031962007-005-12-00-5 - Juíza Maria Aparecida Caitano - Publicado no
TRTSC/DOE em 07-10-2008).
Ementa: TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
DO TOMADOR DE SERVIÇOS. O tomador dos serviços que se
beneficiou do trabalho prestado responde subsidiariamente pelos
encargos trabalhistas (TST, Súmula nº 331, IV). (TRT 12º. Região
Proc.: Nº: 00791-2005-033-12-00-6 - Juiz Garibaldi T. P. Ferreira
- Publicado no TRTSC/DOE em 06-10-2008).
239
GONÇALVES, Nilton Oliveira. Terceirização de mão-de-obra. 2005, p.26.
91
Ementa:
TERCEIRIZAÇÃO.
RESPONSABILIDADE
SUBSIDIÁRIA. A legalidade da terceirização das atividades-meio
não exclui a responsabilidade subsidiária da tomadora dos
serviços quanto aos créditos dos empregados da prestadora, por
força da incidência, na hipótese, das culpas in eligendo e in
vigilando, de aplicação no Direito do Trabalho, conforme
Enunciado nº 331, IV, do C. TST. ( TRT 12º. Região. Proc.: Nº:
03709-2004-016-12-00-9 - Juiz Gerson P. Taboada Conrado Publicado no TRTSC/DOE em 06-10-2008). 240
Verifica-se na subsidiariedade, que, se a empresa de
serviços não cumprir com suas obrigações trabalhistas, a responsabilidade será
da tomadora dos serviços.241
3.1.5 Responsabilidade dos sócios da empresa tomadora dos serviços
terceirizados
A
responsabilidade por verbas derivadas do contrato
empregatício envolve algumas situações, a responsabilidade do empregador e
das entidades integrantes do grupo econômico e a responsabilidade do sócio da
pessoa jurídica empregadora.
A responsabilidade pela quitação das verbas trabalhistas
deriva, a princípio, da posição assumida, pelo empregador, na relação jurídica
empregatícia, compondo o pólo passivo dessa relação. Essa a norma geral e
recorrente do Direito do Trabalho, que não foge, assim, da conduta geral também
prevalecente no restante do Direito: o devedor principal (na hipótese
justrabalhista, o empregador), integrante direto da relação jurídica entre as partes
e beneficiário principal e imediato de seus efeitos, é que responde pelas
obrigações resultantes dessa relação.
Afora o empregador típico, permite o Direito do Trabalho que
também assuma essa posição a entidade componente de grupo econômico ainda
240
BRASIL. TRT 12º. R. Disponível em: http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp.
241
GONÇALVES, Nilton Oliveira. Terceirização de mão-de-obra. 2005, p.26.
92
que não se tenha valido diretamente dos serviços efetivos do obreiro, contratado
por outra entidade do mesmo grupo. Nesse caso, os integrantes do grupo serão
responsáveis solidariamente pelas verbas resultantes do respectivo contrato de
trabalho, em função da qualidade de empregador que lhes foi reconhecida pela
ordem jurídica.
Existem situações fático-jurídicas, entretanto, tratadas de
modo distinto pelo Direito do Trabalho. São situações em que a ordem jurídica
estabelece tão-somente responsabilidade (solidária ou subsidiária) pelas verbas
trabalhistas derivadas de uma relação de emprego, sem conferir, contudo, ao
responsabilizado a qualidade jurídica de empregador. Não se reconhece relação
de emprego (essa relação verificou-se com outra pessoa física ou jurídica);
reconhece-se apenas responsabilidade pelo pagamento das verbas resultantes.
Nestas últimas situações aventadas, o empregador sempre
será o responsável original pelas verbas oriundas do contrato empregatício. Fixa
o Direito do Trabalho, entretanto, concomitantemente, também a possibilidade de
responsabilização de outras pessoas físicas ou jurídicas pelas verbas derivadas
daquele contrato. Trata-se, desse modo, de situações em que a responsabilidade
trabalhista recai sobre pessoas não empregadoras (embora, obviamente, em
função de um nexo relacional forte com o vínculo empregatício surgido entre as
partes originais da relação de emprego).
O sócio dotado de responsabilidade ilimitada e solidária
pelas obrigações sociais obviamente sempre responderá por qualquer dívida da
pessoa jurídica respectiva. É o que se passa com as sociedades em nome
coletivo e sociedades de fato, por exemplo.
No tocante às tradicionais sociedades por cotas de
responsabilidade limitada, a jurisprudência trabalhista firmemente já ampliou as
hipóteses de responsabilização do sócio-gerente (ou sócio controlador, quando
não o gerente) por além daquelas previstas na clássica lei reguladora da figura
jurídica (Decreto n. 3.708, de 1919). 242
242
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 2006, p. 471 a 474.
93
Fundada no art. 135 do Código Tributário Nacional243 (que
fixa a responsabilidade tributária dos administradores societários) e na
circunstância de que o crédito trabalhista
recebe da ordem jurídica proteção
ainda mais acentuada que a deferida ao crédito tributário (art. 8º., CLT),244 e com
suporte ainda na teoria da desconsideração da personalidade jurídica hoje já
claramente incorporada pelo próprio Direito Comum245, a teor do art. 28 da Lei nr.
8.078, de 1990 (Código do Consumidor)246 e mais recente art. 50 do CCB/2002247
a jurisprudência trabalhista tem compreendido que o sócio-gerente responde
pelas dívidas trabalhistas da sociedade, caso esta não tenha bens para garantira
execução judicial. Tal responsabilidade, de maneira geral, tem sido estendida aos
demais sócios, independentemente de terem (ou não) participação na gestão
societária.
243
BRASIL,
Código
Tributário
em:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5172.htm
Nacional.
Disponível
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias
resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou
estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
244
BRASIL.
Consolidação
das
Leis
de
Trabalho.
Disponível
em:
http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm. Art. 8º - As autoridades
administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão,
conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas
gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e
costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou
particular prevaleça sobre o interesse público.
245
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 2006, p. 471 a 474.
246
BRASIL,
Código
de
Defesa
do
Consumidor.
Disponível
em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8078.htm Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a
personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de
direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato
social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de
insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
247
BRASIL.
Código
Civil.
Disponível
em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Art. 50. Em caso de abuso da
personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial,
pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir
no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos
aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
94
O novo CCB até mesmo explicita a incorporação da teoria
da desconsideração da personalidade jurídica, há décadas já adotada, com leitura
própria, no âmbito laborativo.
Advirta-se, no presente estudo, sobre a existência de
corrente hermenêutica, cada vez mais prestigiada na jurisprudência laboral, que
enxerga na própria matriz do Direito do Trabalho, em especial no princípio da
despersonalização do empregador, o fundamento jurídico basilar para a
desconsideração do manto da pessoa jurídica, em busca da responsabilização
subsidiária de todos os sócios integrantes da entidade societária, em contexto de
frustração patrimonial pelo devedor principal na execução trabalhista.
Registre-se, por outro lado, que a responsabilidade do sócio
distingue-se daquela inerente às entidades que compõem o grupo económico.
Em primeiro lugar, o sócio não responde solidariamente
pelas dívidas sociais trabalhistas, mas em caráter subsidiário, dependendo sua
execução da frustração do procedimento executório perfilado contra a sociedade.
Assim, sempre poderá o sócio demandado pela dívida da
pessoa jurídica exigir que sejam primeiro executados os bens da sociedade.248
Como já consignado alhures, o sujeito passivo da obrigação
fiscal, dependendo ou não de sua relação pessoal e direta com a situação fática
que vier a constituir a hipótese de incidência tributária, pode qualificar-se como
contribuinte (sujeito passivo direto) ou responsável (sujeito passivo indireto). A
sujeição passiva indireta, por sua vez, pode dar-se por substituição ou por
transferência. 249
A responsabilidade tributária por transferência sempre que
exista legalmente o sujeito passivo direto (contribuinte) e mesmo assim o
248
249
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 2006, p. 471 a 474.
TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. 3ed. Florianópolis:
Momento Atual, 2006, p.185 a 187.
95
legislador, consciente deste fato, opta também por atribuir a outrem o dever de
pagar o tributo, tendo em vista eventos posteriores ao surgimento da obrigação
tributária conforme, hipótese das responsabilidades veiculadas nos artigos 129 a
134 do CTN, por exemplo: 250
Art. 129. O disposto nesta Seção aplica-se por igual aos créditos
tributários definitivamente constituídos ou em curso de
constituição à data dos atos nela referidos, e aos constituídos
posteriormente aos mesmos atos, desde que relativos a
obrigações tributárias surgidas até a referida data.
Art. 130. Os créditos tributários relativos a impostos cujo fato
gerador seja a propriedade, o domínio útil ou a posse de bens
imóveis, e bem assim os relativos a taxas pela prestação de
serviços referentes a tais bens, ou a contribuições de melhoria,
subrogam-se na pessoa dos respectivos adquirentes, salvo
quando conste do título a prova de sua quitação.
Parágrafo único. No caso de arrematação em hasta pública, a
sub-rogação ocorre sobre o respectivo preço.
Art. 131. São pessoalmente responsáveis:
I - o adquirente ou remitente, pelos tributos relativos aos bens
adquiridos ou remidos;
II - o sucessor a qualquer título e o cônjuge meeiro, pelos tributos
devidos pelo de cujus até a data da partilha ou adjudicação,
limitada esta responsabilidade ao montante do quinhão do legado
ou da meação;
III - o espólio, pelos tributos devidos pelo de cujus até a data da
abertura da sucessão.
Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão,
transformação ou incorporação de outra ou em outra é
responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas
pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou
incorporadas.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de
extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a
exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer
sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão
social, ou sob firma individual.
Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que
adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou
250
TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. 3ed. Florianópolis:
Momento Atual, 2006, p.185 a 187.
96
estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a
respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob
firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao
fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:
I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio,
indústria ou atividade;
II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na
exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da
alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de
comércio, indústria ou profissão.
§ 1o O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de
alienação judicial:
I – em processo de falência; II – de filial ou unidade produtiva
isolada, em processo de recuperação judicial.
§ 2o Não se aplica o disposto no § 1o deste artigo quando o
adquirente for:
I – sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial, ou
sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperação
judicial;
II – parente, em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau,
consangüíneo ou afim, do devedor falido ou em recuperação
judicial ou de qualquer de seus sócios; ou
III – identificado como agente do falido ou do devedor em
recuperação judicial com o objetivo de fraudar a sucessão
tributária.
§ 3o Em processo da falência, o produto da alienação judicial de
empresa, filial ou unidade produtiva isolada permanecerá em
conta de depósito à disposição do juízo de falência pelo prazo de
1 (um) ano, contado da data de alienação, somente podendo ser
utilizado para o pagamento de créditos extraconcursais ou de
créditos que preferem ao tributário.
Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do
cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem
solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas
omissões de que forem responsáveis:
I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;
II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus
tutelados ou curatelados;
III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos
devidos por estes;
IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;
V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa
falida ou pelo concordatário;
97
VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos
tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante
eles, em razão do seu ofício;
VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.
Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria
de penalidades, às de caráter moratório.251
Em
contrapartida,
qualifica-se
por
substituição
a
responsabilidade tributária, nos casos em que o legislador, ao eleger a hipótese
de incidência tributária, coloca desde logo como sujeito passivo da relação
tributária que surgirá de sua ocorrência alguém que está a ela vinculado, embora
a situação constitua fato signo presuntivo de riqueza de outros.
Eis a razão pela qual sustentamos que somente nos casos
de transferência, com alteração de obrigados, é que se paga dívida alheia.
Na hipótese dos sócios-administradores, diretores ou
responsáveis, quando chamados a responder pessoalmente por débito fiscal da
sociedade, da responsabilidade tributária por substituição veiculada pelo art. 135
do CTN, cujo aporte lógico-jurídico encontra implícito esteio na teoria da
desconsideração da pessoa jurídica.
O art. 134 do CTN podemos vislumbrar a suscitada
responsabilidade solidária de terceiros, já que a obrigação passa a ter mais de um
sujeito passivo que, juntamente com o devedor originário, oferece maior garantia
e segurança à satisfação do crédito tributário.
A responsabilidade do sócio-administrador dirigente por
débito fiscal societário, quer proveniente da prática de um ilícito administrativo
tributário formal, quer material, envolve, como é cediço, o fenômeno da
responsabilidade
tributária
por
substituição,
com
espeque
em
reflexa
aplicabilidade da teoria da desconsideração ou penetração, a qual permite que o
magistrado desconsidere os efeitos da autonomia jurídica e patrimonial da socie-
251
BRASIL,
Código
Tributário
em:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5172.htm
Nacional.
Disponível
98
dade para alcançar, intuitu personae,252 o património dos administradores, com o
escopo de ilidir a consumação de fraudes e abusos de direito cometidos, em
nome da sociedade, que causem prejuízos a terceiros. 253
Não é apenas de solidariedade, mas de responsabilidade
por substituição. As pessoas indicadas no art. 135 do CTN, passam a ser os
responsáveis ao invés do contribuinte.254
Em tese, deflagrada a responsabilidade tributária por substituição, a pessoa jurídica fica excluída da responsabilidade pelos atos que, em
seu nome, o sócio-administrador ou diretor praticara com excesso de poder,
infração à lei, contrato social ou estatuto.
Ora, considerando-se que a nascente do fenômeno da
responsabilidade tributária por substituição tem como "causa determinante" a
efetiva e, nesse ponto, necessária comprovação da prática de atos dolosos
realizados em desfavor da pessoa jurídica substituída, como faz crer o caput do
art. 135 do CTN, automaticamente se tem por afastada da relação jurídicotributária a pessoa jurídica, in abstracto,255 legalmente eleita como sujeito passivo
da correspondente obrigação fiscal.
Em arremate: quando de casos concretos que se subsumam
a uma das situações referenciadas pelo art. 135 do CTN, atos praticados com
excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto -, a responsabilidade tributária dos sócios-administradores e/ou dirigentes será pessoal,
direta, total e exclusiva, por substituição da pessoa jurídica.
O
sócio-administrador
é
responsável
tributário
por
substituição não por ser sócio, mas, por, na condição de gestor de bens alheios,
252
Intuitu Personae: Em consideração à pessoa. Obrigação contraída.
253
TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. 2006, p.185 a 187.
254
BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. 11 ed. atual. Misabel Abreu Machado Derzi.
Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 435.
255
In Abstracto: Culpa em abstrato.
99
executar atos com excesso de poderes, infração à lei ou estranhos ao contrato
social ou estatuto.
Serão responsabilizados pessoalmente, pelos créditos
correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com
excesso de poderes ou inf ração de lei, contrato social ou estatutos. Esse é o
sentido e alcance do art. 135 do Código Tributário Nacional. 256
Quando a pessoa jurídica, ou melhor, a personalidade
jurídica for utilizada para fugir a suas finalidades, para lesar terceiros, deve ser
desconsiderada, isto é, não deve ser levada em conta a personalidade técnica,
não deve ser tomada em consideração sua existência, decidindo o julgador como
se o ato ou negócio houvesse sido praticado pela pessoa natural (ou outra pessoa
jurídica). Na realidade, nessas hipóteses, a pessoa natural procura um escudo de
legitimidade na realidade técnica da pessoa jurídica, mas o ato é fraudulento e
ilegítimo. Imputa-se responsabilidade aos sócios e membros integrantes da
pessoa jurídica que procuram burlar a lei ou lesar terceiros.
A modalidade de fraude é múltipla, sendo impossível
enumeração apriorística. Dependerá do exame do caso concreto. Poderá ocorrer
fraude à lei, simplesmente, fraude a um contrato ou fraude contra credores.
Contudo, dispõe o § 2º. do art. 2º. da Consolidação das Leis
do Trabalho:
Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma
delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção,
controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial,
comercial ou de qualquer outra atividade económica, serão, para
os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a
empresa principal e cada uma das subordinadas.
256
257
257
TAVARES, Alexandre Macedo. Fundamentos de direito tributário. 2006, p. 188 a 191.
BRASIL.
Consolidação
das
Leis
de
http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del5452.htm.
Trabalho.
Disponível
em:
100
Trata-se
de
franca
aplicação
do
princípio
da
desconsideração em prol de maior proteção ao trabalhador. Levantando-se o véu
de uma empresa, encontra-se outra, responsável pelas obrigações trabalhistas.
O Código Civil de 2002 em seu art. 50, dispõe:
Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo
desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz
decidir, a requerimento da parte ou do Ministério Público, quando
lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e
determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens
particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. 258
O abuso da personalidade jurídica deve ser examinado sob
o prisma da boa-fé objetiva, que deve nortear todos os negócios jurídicos. Nem
sempre deverá ser avaliada com maior profundidade a existência de dolo ou
culpa. Note-se ainda que não apenas o patrimônio das pessoas naturais dos
controladores, dos administradores ou dos diretores podem ser atingidos quando
se desmascara uma pessoa jurídica, mas também e principalmente outras
pessoas jurídicas ou naturais que direta ou indiretamente detêm o capital e o
controle da pessoa desconsiderada. 259
A Lei nr. 8.078, de 11-09-90 (Código de Defesa do
Consumidor), trouxe disposição expressa sobre o tema, com redação reclamada
pela doutrina:
O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da
sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso
de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou
violação dos estatutos ou contrato social A desconsideração
também será efetivada quando houver falência, estado de
insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica
provocados por má administração.260
258
BRASIL.
Código
Civil.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm.
Disponível
em:
259
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral .3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 300 a
304.
260
BRASIL, Código de Defesa do Consumidor. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil
03/LEIS/L8078.htm.
101
Destarte, a abrangência do novo dispositivo na lei do
consumidor é ampla, permitindo, como vimos, o exame da oportunidade e
conveniência da desconsideração no caso concreto. 261
A
jurisprudência
trabalhista
tem
entendido
sobre
a
desconsideração, alcançando a responsabilidade dos sócios:
Ementa:
TEORIA
DA
DESCONSIDERAÇÃO
DA
PERSONALIDADE
DA
PESSOA
JURÍDICA.
RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. POSSIBILIDADE. Não
obstante a inexistência de vínculo de emprego diretamente com
os sócios-gerentes da empresa, por força do disposto no "caput"
do art. 2º da CLT, bem assim por não se confundir a figura destes
(pessoas físicas) com a da sociedade (pessoa jurídica), na
hipótese de criação de uma fraudulenta cooperativa de trabalho,
que tinha por fim fraudar direitos trabalhistas, a responsabilidade
dos sócios pelos créditos trabalhistas decorre da tese da
desconsideração da personalidade da pessoa jurídica, mormente
quando está sob o manto da coisa julgada o reconhecimento da
fraude à ordem jurídica trabalhista, nos termos da ação civil
pública ACP nº 00024-2004-036-12-00-5. Dessarte, compete a
esta Justiça Especializada não só considerar ineficazes os atos
fraudulentos perante as normas de proteção do trabalhador,
declarando a existência da relação de emprego, mas também
condenar o empregador ao pagamento dos direitos que buscava
fraudar, em observância ao art. 9º da CLT, uma vez que o
descumprimento das normas tutelares faz a responsabilidade
transbordar os limites da pessoa jurídica, alcançando o patrimônio
dos sócios.
( TRT 12º. Região. Processo: Nº: 01956-2005-014-12-85-1 - Juiz
Gilmar Cavalheri - Publicado no TRTSC/DOE em 16-08-2007)
Ementa: DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. A
desconsideração da pessoa jurídica está amparada no art. 50 do
Código Civil e permite a penhora de bem pertencente à sociedade
limitada que é acionista majoritária de sociedade anônima.(TRT
12º. Região -Processo: Nº: 00850-2000-027-12-85-2 Juiz Gilmar
Cavalheri - Publicado no TRTSC/DOE em 10-07-2007). 262
261
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral .3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 300 a
304.
262
BRASIL. TRT 12º. R. Disponível em: http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp.
102
Ementa:
DESCONSIDERAÇÃO
DA
PERSONALIDADE
JURÍDICA. DESCUMPRIMENTO DE LEI TRABALHISTA. O
descumprimento de lei trabalhista pela empresa, por constituir ato
ilícito, acarreta a desconsideração da personalidade jurídica e a
decretação judicial da responsabilidade solidária dos sócios.(12º.
Região - Processo: Nº: 01367-1998-019-12-00-2 - Juiz Roberto
Basilone Leite - Publicado no TRTSC/DOE em 18-05-2007).263
Entende-se que, a teoria da desconsideração autoriza o juiz,
quando há desvio de finalidade, a não considerar os efeitos da personificação,
para que sejam atingidos bens particulares dos sócios ou até mesmo de outras
pessoas jurídicas, mantidos incólumes, pelos fraudadores, justamente para
propiciar ou facilitar a fraude. Essa é a única forma eficaz de tolher abusos
praticados por pessoa jurídica, por vezes constituída tão-só ou principalmente
para o mascaramento de atividades dúbias, abusivas, ilícitas e fraudulentas.264
263
264
BRASIL. TRT 12º. R. Disponível em: http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral .3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 300 a
304.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Terceirização é a transferência, através de contratação, para
uma empresa de prestação de serviço especializados, dos serviços não ligados
ao objetivo econômico da empresa tomadora dos serviços, sendo os serviços
realizados a través dos empregados da prestadora, dentro ou fora do
estabelecimento da empresa tomadora.
Flexibilizar o Direito do Trabalho é procurar adaptá-lo à
realidade econômica e social do momento, visando, principalmente, preservar a
empresa e empregos. A terceirização é reflexo da flexibilização do Direito do
Trabalho, na medida em que possibilita a contratação de uma empresa para a
realização de atividades
que seriam realizadas por empregados da própria
empresa contratante.
A terceirização é um fenômeno vantajoso para as empresas.
Não se pode admitir que o trabalhador tenha prejuízos com ela, devem ser
resguardados todos os seus direitos trabalhistas, em todas as hipóteses, o que se
dará com a responsabilização do tomador dos serviços.
O Tribunal Superior do Trabalho atribuiu responsabilidade à
empresa tomadora dos serviços pelos direitos
trabalhistas não quitados pela
empresa prestadora, que mantém ou manteve a relação de emprego com o
trabalhador. A atribuição ou não de responsabilidade ao tomador se solidária ou
subsidiária, são questões controvertidas.
No tocante à responsabilização da empresa tomadora, a
Súmula nr. 331 está em consonância com os fundamentos jurídicos da
responsabilidade civil, já que se a empresa tomadora, como beneficiária dos
serviços do trabalhador, mesmo indiretamente, ofendeu ou violou direito do
trabalhador, causando-lhe prejuízo, terá a obrigação de reparar o dano causado,
ou seja, os direitos trabalhistas, pois a responsabilidade civil vai obrigar o
104
causador do dano a reparar o prejuízo sofrido pela outra pessoa, seja através de
ato próprio ou ainda por ato de terceiros.
Caso se pretenda terceirizar serviços com intuito de burlar
as disposições trabalhistas, é evidente que será atraída a aplicação do art. 9º. da
CLT e também a Súmula 331 do TST, já que o vínculo de emprego irá se formar
diretamente com o tomador dos serviços, aquele que terceirizou a prestação de
serviços.
A verdadeira terceirização não se confunde com a
intermediação ilícita de mão-de-obra. O objetivo da terceirização não é terceirizar
pessoas, mas serviços.
A Súmula 331 do TST só considera lícita a terceirização na
atividade-meio. Indiretamente, portanto, proíbe a terceirização na atividade-fim da
empresa, daí o cuidado que se deve tomar nesse caso.
Deve-se evitar, também, que os serviços sejam terceirizados
para empresa do próprio grupo econômico da terceirizante, pois no caso do
inadimplemento quanto a valores há solidariedade para efeitos trabalhistas e
previdenciários. O vínculo continuará sendo com o grupo, pois o empregador é o
grupo econômico, verifica-se a responsabilidade solidária.
A Súmula 331 do TST também se preocupa com os abusos
cometidos pelas empresas, daí se dizer sobre a formação do vínculo empregatício
diretamente com a empresa tomadora dos serviços ou sua responsabilidade
subsidiária pelo direito do trabalhador. Dessa forma, a fraude à legislação
trabalhista também é coibida, com base no art. 9º. da CLT.
Fraudes sempre existiram e continuarão a existir. O que se
proíbe é a intermediação ilícita da mão-de-obra, a exploração do homem pelo
próprio homem, com o objetivo de fraudar os direitos do trabalhador..
Demonstrada a responsabilidade subsidiária ou solidária,
indaga-se que, caso a empresa prestadora de serviço e a empresa tomadora não
possuam meios financeiros para quitar os encargos sociais, trabalhistas e
105
tributários, os sócios das empresas deverão arcar com as referidas obrigações,
conforme o Código Civil em seu art. 50, em que, trata-se de franca aplicação do
princípio da desconsideração em prol de maior proteção ao trabalhador.
A terceirização não pode ser vista
como sacrifício de
qualidade, apenas para reduzir custos. Terceirizar por terceirizar, apenas porque
é moda, pode trazer resultados negativos para a empresa.
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