O Arcabouço Regulatório Brasileiro em
(Nova) Transição: Os Projetos de Lei das
Agências Reguladoras e da Defesa da
Concorrência
César Mattos - Consultoria da
Câmara dos Deputados e Pesquisador
Associado da UNB/DF
Porque Agências?
• Flexibilidade e Agilidade Gerencial
• Independência Política
• Commitment para Ganhar Credibilidade
(Mueller e Pereira 2002), “Amarrando as
Mãos do Governo”
Nossa análise é consistente com essa
última.
Variáveis de Escolha do
Executivo
• Presidente e os Conselheiros das Agências
(Os Nomes de “Confiança”)
• Estrutura da Agência e seu Processo de
Decisão
• O Ponto Inicial da Política para o Setor
(Marco Regulatório como Interconexão,
Unbundling, etc...)
Escolha de Regulador pelo Executivo dado Custo de
Credibilidade
C = (T-A) ´(A)<0 e ´´(A)<0
U= - |A-P|
custo de commitment
P
A3
A2
A1
c
d
b
T
a
e
UT
U1
U2
utilidade
U3
UP
Enquanto > /´a/ valerá a pena para o Executivo escolher reguladores um
pouco mais próximos às suas preferências e enquanto < /´a/, faz sentido
escolher reguladores um pouco menos sintonizados com suas “convicções”.
Escolha do Regulador pelo
Executivo
• Curva em “U” invertido une os pontos de utilidade
líquida do Executivo;
• Quando não há custo de credibilidade (C=0), então
A=P;
• O Executivo escolhe o regulador de forma que a
distância de suas preferências seja compensada pelo
custo de credibilidade. Daí =/´a/ em A2 (regulador
de equilíbrio), com reguladores um pouco menos
sintonizados com suas convicções (Ex: Henrique
Meirelles).
Desenho da Agência - Controle
pelo Governo
• D - custo da mudança da política pela
agência - mais burocráticos os
procedimentos impostos para mudar o
status quo da política inicial do Executivo.
•  (D) - Custo para o Executivo por impor
custo “D” para a agência mudar a política.
Determinantes do Desenho
da Agência
P
x*
A
x2 x1
D x*
DP
(D P)
U P(x*) - (D x*)
Escolha do Custo de Alteração de
Política Imposta pelo Executivo à
Agência
• Regulador em “A” e ponto da política inicial
escolhida em “x*”;
• Para evitar que a Agência puxe a política para “A”,
Executivo impõe “D” para a alteração de políticas
à agência;
• “D” é calibrado para tornar a agência indiferente
entre mudar e não mudar (porque “D” é custoso
para o Executivo também em relação à
credibilidade, captado por (D) ). Diz-se que “D”
“suporta” “x*”
Estática Comparativa do Modelo
• D/>0 Quanto maior a intensidade da
preferência do governo , maiores os
constrangimentos ótimos, D, que serão
impostos sobre a agência para não alterar o
status quo.
• D/<0 Quanto maior o custo de
credibilidade, , menores os
constrangimentos, “D”, de equilíbrio.
Críticas à Independência das Agências Regulatórias pelo
Grupo de Trabalho da Casa Civil e Comentários - I
Críticas
à
Independência
1) O distanciamento
em
relação
ao
Executivo, pode levar
à negligência do
“regulador para com
outros fortes atores
políticos do Executivo
ou Legislativo”
2) A agência, em
sendo menor e mais
focalizada que um
ministério,
ficaria
mais vulnerável à
captura.
Comentários
1) Esse distanciamento é justamente o que gera um credible
commitment do aparato regulatório, evitando uma percepção de que
pode haver uma expropriação regulatória. Assim, não é claro se
esse distanciamento constitui vício ou virtude? Afinal, segundo
Mueller e Pereira (2002), o objetivo desse distanciamento criado na
montagem do modelo de agências do governo passado era
justamente sinalizar aos operadores que não haveria expropriação
regulatória ex-post, o que estimularia o investimento.
2) O Ministério das Comunicações não é tão menos focado em
telecomunicações como o é a ANATEL. A captura pode ocorrer
por vários atores, inclusive pelos usuários e pelos políticos, e não
apenas pelos operadores. O Ministério, sendo diretamente
vinculado às instâncias políticas, pode sofrer ainda mais captura
que a ANATEL.
Críticas à Independência das Agências Regulatórias pelo
GT e Comentários
Críticas
à
Independência
3) A agência pode se
tornar tão forte que
venha a se comportar
como um poder quase
independente
dentro
do Estado.
4) Independência em
excesso é incoerente
com controle social.
5)
Reguladores
independentes podem,
eventualmente, atrasar
mudanças estruturais.
6)
Coerência
de
políticas no conjunto
do governo pode ser
reduzida.
Comentários
3) Nunes (2001) foi o primeiro autor brasileiro que trouxe para o
país essa idéia do “quarto poder”, criada nos EUA na década de 30,
pelo qual as agências replicariam um “estado dentro do estado”,
com funções legislativas, executivas e judiciárias. À exceção da
perplexidade relacionada ao fato de não se acatar a “ferro e fogo” a
divisão de poderes propugnada por Montesquieu, nem o GT e nem
o autor esclarecem melhor os efeitos dessa crítica. Note-se que essa
mesma crítica é feita a outros órgãos como o Ministério Público
(MP) e o Banco Central (se se tornar independente de direito).
4) Esse argumento é, de fato, válido. A questão é se a solução
proposta, o contrato de gestão, é adequada para corrigir esse
problema.
5) Tanto quanto os “reguladores dependentes”. Mas, a depender
dos interesses afetados, reguladores independentes podem ser mais
ágeis do que os Ministérios.
6) Esse argumento é válido. No entanto, há um trade-off essencial
aqui. Pode-se perder coerência, mas ganha-se compromisso
(commitment) com a manutenção de uma estabilidade mínima para
a política regulatória, o que é crucial dado o longo prazo dos
investimentos, além de sua natureza de custos afundados (sunk
costs).
Transferência do Poder Concedente da
ANATEL para o Poder Executivo
PL 3.337/2004
Regras
Atuais
Transferir poderes da ANATEL para Essas
o Poder Executivo (Ministério das prerrogativas
Comunicações):
são
da
I) Expedir normas sobre outorga de ANATEL.
telecomunicações no regime público;
II) Editar atos de outorga e de
extinção de direito de exploração e
celebração de contrato de concessão
do serviço no regime público,
precedendo-se de manifestação da
ANATEL e podendo ser delegados à
ANATEL.
III) Estabelecer diretrizes para
posterior
delegação
de
disciplinamento e procedimentos
operacionais da licitação dos serviços
no regime público para a agência.
Substitutivo do Relator na
Câmara
Basicamente igual ao PL.
Definir
Diretrizes
que
incluem objetivos, objeto e
cronograma da licitação e
Editar atos de outorga e
celebrar contratos é com o
Ministério.
Todos os procedimentos
licitatórios,
inclusive
elaboração do edital é da
agência.
Não há delegações nem
optativas e nem obrigatórias.
Mandatos dos Diretores
PL 3.337/2004 l
Mandatos de 4 anos, admitida
uma única recondução
Mandatos se encerram entre os
dias 1º de janeiro e 30 de junho
do 2º ano de mandato do
Presidente da República
Regras Atuais
Mandatos de 5
anos,
sem
recondução.
Substitutivo do Relator
Mandatos de 4 anos, sem
recondução.
O mandato do Presidente encerrarse-á entre os dias 1o de janeiro e 30
de junho do segundo ano de
mandato do Presidente da
República.
Os mandatos dos membros do
Conselho Diretor serão sempre não
coincidentes, de modo que, pelo
menos a cada ano, ocorra o
vencimento de um mandato e uma
conseqüente nova indicação.
Consultas Públicas
PL 3.337/2004
Minutas e propostas de
alterações de normas
legais, atos normativos
e decisões da Diretoria
Colegiada e Conselhos
Diretores de interesse
geral
dos
agentes
econômicos,
de
consumidores
ou
usuários dos serviços
prestados
serão
submetidos a consulta
ou audiência pública.
Regras Atuais
Atos normativos
serão submetidos
a
consulta
pública.
Substitutivo do Relator
Os pedidos de revisão de tarifas e as minutas
e propostas de alterações de atos normativos
de interesse geral dos agentes econômicos,
consumidores ou usuários dos serviços
prestados.
As
Agências
Reguladoras
deverão
disponibilizar, na sede e no respectivo sítio,
na Internet, em até sete dias antes do início
da consulta pública, os estudos, dados e
material técnico que foram utilizados como
fundamento para as propostas colocadas em
consulta pública
O posicionamento da Agência sobre as
críticas ou contribuições apresentadas no
processo de consulta pública, inclusive sobre
a manifestação da SEAE/MF deverá ser
disponibilizado.
Cláusula ONG
PL 3.337/2004
Regra Atual
Assegurar a Associações, que incluam em suas finalidades a proteção ao
consumidor, à ordem econômica ou à
livre concorrência, o direito de indicar
até 3 experts no objeto da consulta
pública para acompanhar o processo e
dar assessoramento àquelas.
A agência regulatória deverá arcar
com as despesas decorrentes.
Substitutivo do Relator
Basicamente Igual ao PL
3.337/2004,
mas
removendo a indicação
de que a agência arcará
com as despesas.
Contrato de Gestão
PL 3.337/2004
Regras Atuais
Introduz contrato de gestão entre a
Agência e o Ministério das
Comunicações a ser submetido ao
Conselho de Política Setorial ou ao
Conselho de Governo.
Substitutivo
Troca o contrato de gestão
pelos Planos Estratégico de
Trabalho e de Gestão e
Desempenho. Sem caráter
disciplinar ou punitivo.
Relatório dos planos deve
ser
encaminhado
ao
Congresso.
Ouvidor
PL 3.337/2004
Ouvidor nomeado pelo
presidente da república
para mandato de dois anos,
admitida uma recondução,
com acesso a todos os
assuntos da agência e com
a missão expressa de zelar
pela
qualidade
dos
serviços, acompanhar o
processo
interno
de
apuração de denúncias e
reclamações dos usuários,
seja contra a atuação da
agência seja contra a
atuação
dos
entes
regulados.
Regras Atuais
Ouvidor nomeado
pelo presidente da
república
para
mandato de dois
anos, admitida uma
recondução,
com
acesso a todos os
assuntos da agência.
Substitutivo do Relator
Basicamente
igual
ao
PL
3.337/2004, com acesso a todos os
assuntos da agência e com a missão
expressa de zelar pela qualidade
dos serviços prestados pela agência
Reguladora e acompanhar o
processo interno de apuração das
denúncias e reclamações dos
interessados contra a atuação dela
ou contra a atuação dos entes
regulados.
Defesa da Concorrência
PL 3.337/2004
SDE e SEAE retomam as
prerrogativas
quanto
à
instrução
de
atos
de
concentração e processos
relativos
a
condutas
potencialmente
anticompetitivas.
Papel da ANATEL é de tão
somente auxiliar SDE, SEAE e
CADE, quando provocada.
CADE
permanece
como
instância julgadora.
ANATEL solicitará parecer da
SEAE previamente à adoção de
normas ou regulamentos que
possam implicar efeitos sobre a
concorrência.
Regras Atuais
ANATEL instaura o processo e
instrui atos de concentração e
processos relativos a condutas
potencialmente
anticompetitivas,
em
substituição à SDE e SEAE e
encaminha para o CADE julgar.
Substitutivo do Relator
Igual PL 3.337/2004, só que
órgão de instrução será a nova
agência
de
defesa
da
concorrência.
Dois Grupos de Alterações no PL
3.337/2004 Relacionadas ao Modelo
Teórico
• Mudança no Perfil de quem Decide:
Transferência do Poder Concedente para
Ministério, Mandatos dos Diretores e Contrato de
Gestão. Valor de “A” mais próximo a “P” no
modelo teórico;
• Constrangimento dos Processos de Decisão das
Agências: Consulta Pública, intervenção das
ONGs, Ouvidor, Possibilidade de SEAE analisar
decisões da agência. Alterações em “D” no
modelo teórico.
Conclusões PL 3.337/2004
• O novo governo possuía em 2004 preferências “” mais
intensas a respeito das políticas regulatórias e um custo de
credibilidade percebido menor “”, procurando aumentar
“D” no PL 3.337/2004 e tornar “A” mais próximo de “P”.
• A flexibilização da posição observada em 2007 sinaliza uma
possível redução de  e aumento de .
• No entanto, também pode ter havido um deslocamento de
“A” em direção a “P”, sem requerer mudança na Lei (o
governo agora tem mais conselheiros seus nas agências).
• Note-se que justamente as medidas onde houve maior
flexibilização foram as que procuravam alterar o tipo do
regulador: Poder Concedente para Ministério, Mandatos dos
Diretores e Contrato de Gestão.
Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência Reestruturação Institucional
Atual Lei 8.884/94
Instrução
SDE SEAE
Dirigentes
demissíveis ad nutum
Projeto de Lei nº 5.877/2005
Superintendência Geral
Filtro de
Processos
Julgamento
CADE
Conselheiros
com Mandato fixo
SEAE
Dirigentes
demissíveis
ad nutum
Departamento
Econômico
CADE
Todos Dirigentes
com Mandatos Fixos
Advocacia da
Concorrência
Diferenças da Nova Legislação com a Atual I
Lei Atual 8.884/94
Projeto de Lei 5.877/2005
• Mandatos de 2 anos com
recondução
• Quarentena (Quatro Meses)
prevista em Resolução.
• Notificação 15 dias após operação
de concentração
• Qualquer parte com faturamento
superior a R$ 400 milhões ou
quando concentração resultante for
superior a 20% do mercado
relevante.
• Mandatos de 4 anos sem
recondução
• Quarentena (Quatro Meses)
prevista em Lei.
• Notificação prévia de operações de
concentração.
• Faturamento de R$ 150 milhões,
só que adicionando uma “segunda
trava”, pela qual a outra parte deve
ter um faturamento de pelo menos
R$ 30 milhões. Critério do
mercado relevante é removido.
CADE pode requerer submissão de
atos não enquadrados neste critério
até 1 ano após a operação.
Diferenças da Nova Legislação com a Atual II
Lei Atual 8.884/94
Projeto de Lei 5.877/2005
• Compromissos de Desempenho
(Imposição Unilateral da Agência)
• Multa à empresa: De 1 a 30% do
faturamento
• Multa ao administrador: 10 a 50%
do valor aplicável à empresa.
• O Compromisso de Cessação de
Prática não se aplica a cartel.
• Acordos em controles de
concentração (Consent Decree)
• Multa à empresa: de R$ 6 mil a R$
200 milhões.
• Multa ao administrador: Igual ao
valor aplicável à empresa.
• O Compromisso de Cessação de
Prática passou a se aplicar a cartel
com o PLV 12/2007, com previsão
de potencial penalidade. (Apesar de
PL 5.877/2005 falar o contrário)
•
•
•
•
•
•
•
•
PL 5877/2005 - Diferença Ato de Concentração
X Reestruturação Societária
É ato de concentração:
I - duas ou mais empresas anteriormente independentes se fundem;
II - uma ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou
permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em
ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer
outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas;
III - uma ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou
IV - duas ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint
venture.
Parágrafo único. Não serão considerados atos de concentração, para os
efeitos do art. 89, as transações e as negociações de ações, quotas ou outros
títulos, por conta própria ou de terceiros, em caráter temporário, ou
participações adquiridas para fins de revenda, desde que os adquirentes:
I - não detenham o poder de determinar, direta ou indiretamente, ou ainda a
capacidade de influenciar o comportamento concorrencial da empresa
adquirida; ou
II - apenas exerçam o direito de voto com o objetivo exclusivo de preparar a
alienação, total ou parcial, da empresa adquirida, seus ativos ou dessas
participações, devendo tal alienação ocorrer no prazo regulamentar.
Definição de Condutas Anticompetitivas no Projeto e na Lei Atual
Art. 31. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de
culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou
possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre
iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
III - aumentar arbitrariamente os lucros; e
IV - exercer de forma abusiva posição dominante.
§ 1º A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior
eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não
caracteriza o ilícito previsto no inciso II.
§ 2º Ocorre posição dominante quando uma empresa ou grupo de empresas
controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor,
intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou
tecnologia a ele relativa.
§ 3º A posição dominante a que se refere o § 2º é presumida quando a
empresa ou grupo de empresas controla vinte por cento de mercado
relevante, podendo este percentual ser alterado pelo CADE para setores
específicos da economia.
Passos Básicos da Análise de uma
Conduta
I) Caracterização
da conduta:
Enquadramento e
evidência de
sua existência.
II) Análise da Posição
dominante:
Mercado Relevante,
Barreiras à entrada
III) Análise da economia de
custos de transação
e outras eficiências.
Análise Custo-Benefício
O que poderia ser alterado no
Capítulo de Condutas?
• Remover “dominar mercado relevante” e
“aumentar arbitrariamente os lucros”.
• Remover a ênfase da posição dominante da
“participação de mercado” para “capacidade de
agir, em larga medida, independente dos
concorrentes, dos clientes e dos consumidores”
(ou só dos concorrentes).
• Prever explicitamente a função das eficiências;
• Remover a referência a preços excessivos.
Fases da Análise de um Ato de
Concentração
I) Definição de
Mercado Relevante
II) Exame das
Barreiras à Entrada
III) Eficiências
Análise Custo(I+II)
e Benefício (III)
O que mudou nos critérios de análise de atos de
concentração?
PL Art. 89 § 6º Os atos de concentração poderão ser autorizados, desde
que atendidas pelo menos três das seguintes condições, quando
necessários por motivo preponderante da economia nacional e do bem
comum:
I - tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente
a) aumentar a produtividade ou a competitividade;
b) melhorar a qualidade de bens ou serviço; ou
c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico;
II - os benefícios decorrentes sejam distribuídos eqüitativamente entre os
seus participantes, de um lado, e os consumidores ou usuários finais,
de outro;
III - não impliquem eliminação da concorrência de parte substancial de
mercado relevante de bens e serviços; ou
IV - sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os
objetivos visados.
Na Lei 8.884/94 todos os 4 itens devem ser
preenchidos