Lei 8.884/94
Instrução
SDE SEAE
Dirigentes
demissíveis ad nutum
Julgamento
CADE
Conselheiros
Mandato de 2 anos e
possibilidade de
recondução
Lei 12.529/2011
Novo CADE
Superintendência Geral
Mandato de 2 anos com recondução
ProCade
mandato de
2 anos com
recondução
SEAE
Dirigentes
demissíveis
ad nutum
Departamento
Econômico
Tribunal da Concorrência
Mandatos sem
recondução de 4 anos
Advocacia da
Concorrência
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Comentários:

Redução do quorum mínimo de julgamento  risco da decisão final estar baseada
somente em 2 conselheiros, com voto de qualidade para o presidente da sessão

Acúmulo de funções no Superintendente: ACs, Infrações, etc.  risco de perda de
qualidade na instrução, com transferência de problemas para o Tribunal, num
contexto de prazos exíguos

DEE: importância da transparência dos estudos do DEE para as Requerentes, sob
pena de cerceamento de seus direitos

MPF deixa de opinar em ACs
+ Eficiência

PROCADE: deixa de emitir pareceres

Independentemente da nova estrutura institucional, agilidade e robustez das
decisões dependem da suficiência
e da qualidade (background teórico e
experiência concreta) do corpo técnico

Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de
concentração quando:
I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem;
 II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou
permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou
ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou
forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas;
 III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou
 IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint
venture.

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Parágrafo único. Não serão considerados atos de concentração, para os
efeitos do disposto no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do
caput, quando destinados às licitações promovidas pela administração
pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes.
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
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Comentários:
Definição bastante abrangente: envolvendo situações horizontais
(entre concorrentes), verticais (entre empresas numa mesma cadeia
produtiva) e conglomerados (demais situações)
Definição envolve múltiplas situações: aquisição de qualquer parte de
uma outra empresa (ativos, tangíveis ou intangíveis), mesmo que não
concorrente, é um ato de concentração:
 Aquisição de máquinas e equipamentos usados entre empresas é um
AC
 Aquisição de participações minoritárias sem controle é um AC
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
Como separar um cartel entre concorrentes numa licitação pública de
uma JV ou consórcio legítimo?
Contratos verticais são ACs?
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Art. 88: critérios para submissão de ACs baseados somente em
faturamento :

um dos grupos com faturamento bruto ou volume de negócios no Brasil
acima de R$ 400 Milhões E

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
outro grupo com faturamento bruto ou volume de negócios no Brasil acima de
R$ 30 Milhões
São PROIBIDOS ACs que implicarem dominação de mercado relevante,
criação ou reforço de poder de mercado ou eliminação de parte
substancial da concorrência. Mas…..
Tais ACs poderão ser aprovados caso gerem eficiências que beneficiem os
consumidores

Eficiências (reduções de custos, aumento de qualidade) devem ser pelo menos
parcialmente repassadas aos consumidores (parte relevante dos benefícios
decorrentes)
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Comentários:
Definição de efeitos negativos e das eficiências: do ponto de vista
econômico, entedemos que não deve haver mudanças importantes

Um AC é anticompetitivo se gera ou reforça poder de mercado……ou seja,
se implica maior probabilidade de incremento de preços (ou redução de
qualidade ou ainda inovações) aos consumidores

Entretanto, consumidor pode ser beneficiado por eficiências que implicam
reduções de custos e/ou aumentos de qualidade repassadas para preços. Ou
seja, preços “ajustado” pela qualidade não pode aumentar após o AC:
 Situações em que a despeito do ganho de poder de mercado, fusionada não
tem incentivos para elevar preços, podendo, pós-operação, simultaneamente
reduzir preços (com incremento da quantidade vendida) e aumentar margens
de lucro (via redução de custos: p1 – cmv1 > p0 – cmv0, com p1< p0)

Aparentemente, prevalece o critério do Excedente do Consumidor
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Comentários:
Eliminação do critério de MS no mercado relevante  maior segurança
jurídica
Valores de faturamento, ainda que possam ser alterados, são relativamente
baixos.

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Por exemplo, R$ 400 milhões é aquele que já constava na Lei 8.884. Inflação
acumulada no período 1994-2011 (IGP-M) de 393%, resultando em valor
atualizado de quase R$ 2,0 bilhões.
Atenção: CADE pode requerer a submissão de AC não enquadrados no
critério do faturamento em até um ano  atenua eventuais lacunas
deixadas pela remoção do critério de MS, mas pode criar insegurança
jurídica

Duas condições para Conhecimento da Operação:



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1) Influência dos Cotistas no Fundo; E
2) Influência do Fundo na Administração da Empresa (FIP presumida) 
Não verificados, entende-se participação do fundo como “aplicação
financeira em sentido estrito”, inexistindo “influência relevante” dos
cotistas na empresa.
IN 391-CVM: FIPs-> Tem que participar do processo decisório da
companhia atendendo a “2”. Cabe checar então “1”.
Fundos de Pensão: Papel dos “Comitês de Investimento”
SUPERINTENDÊNCIA
Solicitação
de
Aprovação
do AC pela
Parte
ANTES da
operação
Publicação de
Edital indicando
as requerentes,
Solicitação de a natureza da
Emenda pela operação e os
Superintendên setores
econômicos
cia (SUP)
envolvidos.
Decisão
Terminativa
pela Aprovação
Instrução
complementar
Declaração de
Operação
Complexa e Mais
Instrução
Complementar.
Poderá requerer
ao Tribunal
Prorrogação de
prazo
Não
Manda
para o
Tribunal
Manda
para o
Tribunal
Impugnan
do a
operação
Aprovação
1) Rejeição
2) Aprovação
com
Restrições
3) Sem
efeitos
conclusivo
s no
mercado
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Comentários:
AC complexo? Definição e momento em que isso é revelado as
Requerentes
Prazos:

240 dias contados a partir da notificação OU de sua emenda. Mas não há
prazo para emenda estabelecido em Lei…..

Aprovação por decurso de prazo: Art. 64 revogado…Logo, não há sanção
caso o prazo seja ultrapassado….

Seja como for, CADE cumprirá prazos. Mas a questão é: a que preço?
Cumprimentos de prazos não pode sacrificar qualidade da análise e da
decisão, sob pena de prejuízos para a coletividade
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Comentários:
Importância de institucionalização da fundamentação, sobretudo em
caso de objeção, das razões de decidir:
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



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Definição dos MRs
Mensuração das BEs
Aferição do grau de rivalidade
Análise das eficiências; e
Exame dos impactos líquidos da operação
Padrões de prova rigorosos: justificativa clara para rejeição de argumentos
e provas oferecidas pelas Partes e guidelines para as provas.
Papel da Justiça: fundamental que Justiça, preferencialmente via tribunais
especializados, se manifeste quanto ao mérito das decisões do Tribunal, sob
risco de cerceamento de defesa e elevada discricionariedade
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Comentários:
Art. 92 vetado: Acordos em ACs INTEGRALMENTE VETADO

Acordo deveria ser negociado diretamente com o Tribunal:
 Acordo não é instrução
 Evitar custos de transação desnecessários (SG faz um acordo que depois
é revisto pelo Tribunal)
 SG deveria indicar publicamente razões técnicas para impugnação do
AC (fundamentação) e, eventualmente, parâmetros gerais para um
eventual acordo para o Tribunal.
 Importância do SBDC explicitar claramente os remédios necessários, sua
relação com os impactos anticompetitivos identificados e de que modo
os mesmos os mitigam e salvaguardam as eficiências
Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de
culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou
possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a
livre iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
III - aumentar arbitrariamente os lucros; e
IV - exercer de forma abusiva posição dominante
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1o A conquista de mercado resultante de processo natural
fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a
seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do
caput deste artigo.
§ 2o Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou
grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou
coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar
20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este
percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da
economia.
§ 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que
configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos,
caracterizam infração da ordem econômica:
(Exemplos: CARTÉIS, VENDA CASADA, RESTRIÇÕES
TERRITORIAIS, EXCLUSIVIDADE, ETC...)
Proposta no Senado
Substitutivo da Câmara
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Multa à empresa: de 0,1 a 20%  Multa à empresa:
do faturamento bruto no

De 1 a 30% do faturamento no
ramo de atividade economica.
mercado relevante.

Multa ao administrador: 1 a
20% da aplicável à empresa
O CADE poderá considerar o
faturamento total da empresa ou
grupo de empresas, quando não
dispuser do valor do faturamento
no mercado relevante em que
ocorreu a infração, definido pelo
CADE, ou quando este for
apresentado de forma incompleta
e/ou não demonstrado de forma
inequívoca e idônea.

Multa ao administrador: 10 a 50%
do valor aplicável à empresa.
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Exemplos: Exclusividade em PDVs da Souza Cruz; Tô Contigo da
AMBEV e Licitação da hidroelétrica do Rio Madeira
Se mantido atual entendimento, dispositivos do § 3º, art. 36, são
meramente exemplificativos, valendo os dispositivos genéricos “limitar,
falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre
iniciativa”; “dominar mercado relevante de bens ou serviços”;
“aumentar arbitrariamente os lucros”; e “exercer de forma abusiva
posição dominante”
Interpretação Judicial sobre “espírito do legislador”.
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Há diversos aspectos da nova Lei que deverão ser normatizados pelo
CADE
Há “brechas” na nova Lei quanto a prazos e procedimentos
No Lei impõe mais pressão sobre autoridade, mas também sobre
requerentes em termos de prazos, produção de provas, etc.

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necessidade de planejamento e maior intensidade do trabalho do setor
público e privado
Maior importância do planejamento antitruste e necessidade que o
time de consultores (advogados e economistas) interaja com M&A
desde o D = 0
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Sem corpo técnico qualificado e suficiente, SBDC não dará conta do
recado…..mas…
Empresas também devem se preparar, até porque conjunto de
informações e análises é muito amplo e o tempo de instrução curto.
Importância de um maior envolvimento do Judiciário,
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para aumentar “disciplina” do CADE em termos de padrão de prova e
fundamentação das decisões; e

permitir revisão da decisão administrativa em tempo hábil.
Obrigado!
Contato e informações:
Jorge Fagundes
[email protected]
www.fagundesconsultoria.com.br