1º ENCONTRO DE REGULAÇÃO ECONÔMICA ENTRE AS AGÊNCIAS MECANISMOS DE ESTÍMULO À COMPETIÇÃO E DEFESA DA CONCORRÊNCIA EM TELECOMUNICAÇÕES BRASÍLIA, 19 DE NOVEMBRO DE 2009 ORDEM ECONÔMICA – Atuação da Anatel – A ANATEL; – Base Legal e Regulamentar; – Controle Preventivo: » Anuência Prévia; » Atos de Concentração; » Outras Vertentes. – Controle Repressivo; – Arbitragem e Composição de Conflitos. 1 – A ANATEL Criada pela Lei 9.472/97 a ANATEL é uma autarquia especial com independência administrativa, autonomia financeira, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes. Detém como principais funções: – Prerrogativas de fiscalização setorial; – Competência normativa; – Composição de conflitos; – Repressão às infrações aos direitos dos consumidores e à ordem econômica. 2 – Base Legal e Regulamentar Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997 (Lei Geral de Telecomunicações) - Disposições Relevantes: A ANATEL visa organizar os serviços de telecomunicações com base no princípio da livre, ampla e justa competição entre todas as prestadoras, atuando com afinco para propiciá-la, bem como para corrigir os efeitos da competição imperfeita e reprimir as infrações da ordem econômica (art. 6.º). Prevê a aplicação das normas gerais de proteção à ordem econômica ao setor de telecomunicações (art. 7.º ). Compete à Agência exercer, relativamente às telecomunicações, as competências legais em matéria de controle, prevenção e repressão das infrações da ordem econômica, ressalvadas as pertencentes ao CADE (art. 19, XIX). 2 – Base Legal e Regulamentar Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997 - LGT; Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990 – CDC; Lei n.º 8.884, de 11 de junho de 1994 - LDC. Lei 9.472/97 LGT Lei 8.078/90 Lei 8.884/94 Consumidor Concorrência 2 – Base Legal e Regulamentar Plano Geral de Outorgas, aprovado pelo Decreto n.º 6.654, de 20/11/2008 – Define limites, condicionamentos e as Regiões/Setores de atuação das prestadoras do STFC; Plano Geral de Autorizações do Serviço Móvel Pessoal – PGA – SMP, Anexo à Resolução nº 321, de 27/09/2002 – Define a atuação das prestadoras do Serviço Móvel Pessoal; Regulamento sobre Condições de Uso de Radiofreqüências nas Faixas de 800 MHz, 900 MHz, 1.800 MHz, 1.900 MHz e 2.100 MHz, aprovado pela Resolução nº 454, de 11/12/2006; 2 – Base Legal e Regulamentar Disposições Normativas Concorrência): Internas (Defesa da Norma n.º 4/98 - Procedimento para apresentação dos Atos de que tratam o art. 54 da Lei n.º 8.884, de 11 de junho de 1994 e os §§ 1.º e 2.º do art. 7.º da Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997, por intermédio da Anatel, para apreciação do CADE, aprovada pela Resolução n.º 76, de 16 de dezembro de 1998. Norma n.° 7/99 - Procedimentos administrativos para apuração e repressão das infrações da ordem econômica e para o controle dos Atos e contratos no setor de telecomunicações, aprovada pela Resolução n.º 195, de 7 de dezembro de 1999. 2 – Base Legal e Regulamentar: Resolução 101/99 Resolução n.º 101, de 4 de fevereiro de 1999 - Regulamento para Apuração de Controle e de Transferência de Controle em Empresas Prestadoras de Serviços de Telecomunicações. Disposição específica – Análise de alterações no capital social (controle societário/acionário); Base regulamentar para as análises de anuências prévias. 2 – Base Legal e Regulamentar: Resolução 101/99 Regulamento para Apuração de Controle e de Transferência de Controle em Empresas Prestadoras de Serviços de Telecomunicações, aprovado pela Resolução n.º 101 - ANATEL, de 4 de fevereiro de 1999: “Art. 1º No exercício das funções de órgão regulador e de órgão competente para controle, prevenção e repressão das infrações da ordem econômica, no setor de telecomunicações, a Anatel, com vistas à apuração de controle e de transferência de controle que sejam objeto de vedação, restrição, limites ou condicionamentos, adotará os seguintes conceitos: I – Controladora: pessoa natural ou jurídica ou ainda o grupo de pessoas que detiver, isolada ou conjuntamente, o poder de controle sobre pessoa jurídica; 2 – Base Legal e Regulamentar: Resolução 101/99 II – Controle: poder de dirigir, de forma direta ou indireta, interna ou externa, de fato ou de direito, individualmente ou por acordo, as atividades sociais ou o funcionamento da empresa. § 1º Sem prejuízo de outras situações fáticas ou jurídicas que se enquadrem no conceito de Controladora, para fins de evitar fraude às vedações legais e regulamentares à propriedade cruzada e à concentração econômica e de resguardar a livre concorrência e o direito dos consumidores de serviços de telecomunicações, é equiparada a Controladora a pessoa que, direta ou indiretamente: I – participe ou indique pessoa para membro de Conselho de Administração, da Diretoria ou órgão com atribuição equivalente, de outra empresa ou de sua controladora; II – tiver direito de veto estatutário ou contratual em qualquer matéria ou deliberação da outra; 2 – Base Legal e Regulamentar: Resolução 101/99 III – possua poderes suficientes para, por qualquer mecanismo formal ou informal, impedir a verificação de quorum qualificado de instalação ou deliberação exigido, por força de disposição estatutária ou contratual, em relação às deliberações da outra, ressalvadas as hipóteses previstas em lei; IV – detenha ações ou quotas da outra, de classe tal que assegure o direito de voto em separado a que se refere o art. 16, III, da Lei nº 6.404/76. ... Art. 2º Uma pessoa jurídica será considerada coligada a outra se detiver, direta ou indiretamente, pelo menos vinte por cento de participação no capital votante da outra, ou se o capital votante de ambas for detido, direta ou indiretamente, em pelo menos vinte por cento, por uma mesma pessoa natural ou jurídica. 2 – Base Legal e Regulamentar: Resolução 101/99 Art. 5º Caracterizará transferência de Controle o negócio jurídico que resultar em cessão parcial ou total, pela Controladora, de Controle da prestadora de serviço de telecomunicações. Art. 6º Deverá ser submetida previamente à Anatel alteração que possa vir a caracterizar transferência de Controle, especialmente: I – quando a Controladora ou um de seus integrantes se retira ou passa a deter participação inferior a cinco por cento no capital votante da prestadora ou de sua controladora; II – quando a controladora deixa de deter a maioria do capital votante da empresa; III – quando a Controladora, mediante acordo, contrato ou qualquer outro instrumento, cede, total ou parcialmente, a terceiros, poderes para condução efetiva das atividades sociais ou de funcionamento da empresa. ... 3 - Controle Preventivo A Agência atua na apuração de controle e de transferência de controle que sejam objeto de vedação, restrição, limites ou condicionamentos: As empresas devem submeter suas operações societárias à anuência prévia da Agência, a fim de que esta verifique o cumprimento da regulamentação setorial. Caso a operação esteja incluída nas hipóteses previstas na Lei n.º 8.884/94, competirá às partes envolvidas submeter, também, o respectivo Ato de Concentração à Agência e essa por sua vez deverá instruí-lo e submetê-lo ao CADE para decisão. 3 - Controle Preventivo Anuência Prévia A Anuência Prévia objetiva, fundamentalmente: Verificar se a operação submetida à análise da Agência não implica participações cruzadas, acúmulo de radiofrequencias, ou outras situações vedadas por disposição legal ou regulamentar; Estabelecimento de limites ou condicionamentos na aprovação da operação. 3 - Controle Preventivo Anuência Prévia Anuência Prévia – Comando Legal - LGT: Art. 68. É vedada, a uma mesma pessoa jurídica, a exploração, de forma direta ou indireta, de uma mesma modalidade de serviço nos regimes público e privado, salvo em regiões, localidade ou áreas distintas. ... Art. 71. Visando propiciar competição efetiva e a impedir a concentração econômica no mercado, a Agência poderá estabelecer restrições, limites ou condições a empresas ou grupos empresariais quanto à obtenção e transferência de concessões, permissões e autorizações. 3 - Controle Preventivo Anuência Prévia Direcionadores Política tributária Regulação Incentivos à Demanda Demanda Oferta Incentivos à Oferta Comportamento dos usuários Estrutura do setor Poder aquisitivo Disp. de capital Política social Viabilizadores Tecnologia Ambiente macroeconômico Política Educacional Política industrial 3 - Controle Preventivo ANUÊNCIA PRÉVIA ATO DE CONCENTRAÇÃO Art. 97 LGT – Dependerão de prévia aprovação da Agência a cisão, a fusão, a transformação, a incorporação, a redução do capital da empresa ou a transferência de seu controle societário. Parágrafo único. A aprovação será concedida se a medida não for prejudicial à competição e não colocar em risco a execução do contrato, observado o disposto no art. 7º desta Lei. Anuência Prévia análise dos aspectos regulatórios e dinâmica setorial. consequências concorrenciais Ato de Concentração análise sobre aspectos concorrenciais. 3 - Controle Preventivo Atos de Concentração Art. 19, inciso XIX - LGT - Competência da ANATEL para exercer, relativamente às telecomunicações, as competências legais em matéria de controle, prevenção e repressão das infrações da ordem econômica, ressalvadas as pertencentes ao CADE. Daí conclui-se que: ANATEL Com as atribuições de: SEAE SDE CADE 3 - Controle Preventivo Atos de Concentração • TRÂMITE DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO (setor de telecomunicações) • ANATEL Atribuições da SEAE e Superintendência(s) Procuradoria Conselho pertinente(s) da ANATEL Diretor (área técnica) (AGU) SDE CADE ProCADE (Procuradoria do CADE) (AGU) Art. 54 § 7º Lei 8.884/94 - A eficácia dos atos de que trata este artigo condiciona-se à sua aprovação, caso em que retroagirá à data de sua realização; não tendo sido apreciados pelo CADE no prazo estabelecido no parágrafo anterior (60 dias), serão automaticamente considerados aprovados. MPF (Ministério Público Federal) Conselheiro Relator (voto) Sessão de Julgamento (decisão) 3 - Controle Preventivo Outras Vertentes Leilões de Radiofrequencias; Regulamento para Exploração Industrial de Linha Dedicada – EILD; PGMQ – Plano Geral de Metas de Qualidade; PGMC – Plano Geral de Metas de Competição (em processo de elaboração). 4 - Controle Repressivo Averiguação Preliminar Indícios para abertura do processo A ANATEL (nas atribuições da SEAE e SDE ) realiza a apuração. Se houver ARQUIVAMENTO, será remetido ao CADE, para “reexame necessário”. Se forem encontrados indícios, o Processo Administrativo será aberto. Processo Administrativo Apuração da infração à ordem econômica. A ANATEL (nas atribuições da SEAE e SDE ) realiza a apuração. Quando terminado, o processo será remetido ao CADE com o parecer da ANATEL (pelo arquivamento ou pela condenação), para julgamento. 4 - Controle Repressivo INSTRUMENTOS DA LEI n.º 8.884/94 À DISPOSIÇÃO DA ANATEL: – Medida Preventiva Art. 14, inciso XI e art. 52 - Lei 8.884/94 – TCC – Termo de Compromisso de Cessação de Conduta Art. 14, inciso IX - Lei 8.884/94 – Acordo de Leniência Art. 35-B - Lei 8.884/94 5 - Arbitragem e Composição de Conflitos Regulamento de Arbitragem / Comissão de Arbitragem: • Principais temas: • Valor de Uso da Rede Móvel – VU-M; • Reajustes tarifários; • Fraude em Chamadas. Composição de Conflitos entre Prestadoras: • Reuniões com mediação da Anatel; • Principais temas tratados: • Utilização de infraestrutura ou plataformas compartilháveis; • DETRAF – Tarifação entre prestadoras. 6 - Conclusões ORDEM ECONÔMICA FOI “DESAFIADA” E DEVIDAMENTE PRESERVADA EM DIVERSOS EPISÓDIOS ENVOLVENDO A ANATEL, SDE E CADE: INTERVENÇÃO NA CRT; PARTICIPAÇÃO CRUZADA DA TELECOM ITALIA NA BRASIL TELECOM E TIM BRASIL; FUSÃO MCI / SPRINT / INTELIG (Operação realizada no exterior); REPRESENTAÇÃO DA EMBRATEL / INTELIG POR PRICE SQUEEZE; REPRESENTAÇÃO DIRECTV FORNECIMENTO DE SINAL); / OPERAÇÃO ENTRE A TELECOM (Operação realizada no exterior); GLOBO (RECUSA DE ITALIA E TELEFONICA AQUISIÇÃO BRASIL TELECOM PELA TELEMAR (“OI”); AQUISIÇÃO DA INTELIG PELA TIM BRASIL. CONCLUSÕES MERCADOS DE MAIOR EFICIÊNCIA ECONÔMICA NA PRESTAÇÃO (COMPARTILHAMENTO DE CUSTOS) APRESENTAM ELEVADO ÍNDICE DE COMPETIÇÃO; GRANDE INCREMENTO NO NÚMERO DE PRESTADORES DOS MAIS DIVERSOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES (SCM, STFC, etc.) RECENTES LEILÕES DE RADIOFREQUENCIAS COM REGRAS QUE PERMITEM A ATUAÇÃO DE VÁRIOS GRUPOS DISTINTOS DE PRESTADORAS; ACORDO ENTRE CADE E ANATEL PARA DIMINUIÇÃO DOS PRAZOS DE ANÁLISE DE ATOS DE CONCENTRAÇÃO; ÓRGÃO ESPECIALIZADO EM DETERMINADO SETOR ECONÔMICO POSSUI MAIOR CAPACIDADE DE VERIFICAÇÃO DE PRÁTICAS ANTICONCORRENCIAIS E CORREÇÃO DE SEUS EFEITOS (EXPERTISE REGULATÓRIA SETORIAL). www.anatel.gov.br 133