TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2013.0000071584
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 016136312.2008.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante CONSTRUTORA
TENDA S/A, é apelado ANDRÉ LUIZ ALVES BRANDÃO (JUSTIÇA
GRATUITA).
ACORDAM, em 10ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial ao
recurso por maioria de votos, vencido o Relator que declarará. Acórdão com o
Revisor.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
JOÃO CARLOS SALETTI (Presidente sem voto), CESAR CIAMPOLINI,
vencedor, ELCIO TRUJILLO, vencido e CARLOS ALBERTO GARBI.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2013
CESAR CIAMPOLINI
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica
Apelação nº 0161363-12.2008.8.26.0100 - São Paulo
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Apelação com Revisão n.º 0161363-12.2008.8.26.0100
COMARCA:
São Paulo 11ª Vara Cível Central
MM. Juiz Dr. Luiz Sergio de Mello Pinto
APELANTE:
Construtora Tenda S/A
APELADO
André Luiz Alves Brandão
VOTO N.º 1.464
Apelação. Dano moral pelo atraso na entrega
da casa própria. Cabimento. Jurisprudência
a respeito, do STJ e deste Tribunal de
Justiça. A atraso por tempo dilargado na
entrega da casa própria não se constitui em
mero aborrecimento, circunstância do dia a
dia. Indenização que se deve deferir ao
consumidor. Apelação da construtora que se
provê em parte, todavia, para diminuição do
valor da indenização fixada em primeiro grau
de jurisdição.
Tendo divergido do ilustre relator sorteado,
Desembargador ELCIO TRUJILLO, ao ensejo da sessão de julgamento da
douta 10ª Câmara de Direito Privado, e honrado por ter sido acompanhado,
na dissidência, pelo nobre Desembargador CARLOS ALBERTO GARBI,
3º Juiz, cabe-me proferir voto de relator designado.
Adoto como relatório aquele de fls., lançado aos
autos pelo relator sorteado.
Apelação nº 0161363-12.2008.8.26.0100 - São Paulo
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Isto posto, fundamentando o pensar da maioria, a
situação dos autos, a meu ver, não configura mero, irrelevante dissabor,
simples aborrecimento da vida cotidiana. O imóvel destinava-se à
residência do autor e de sua companheira, à época grávida, ocorrendo
“nítida frustração do sonho da casa própria, cuja expectativa não foi só
do autor, mas de toda a sua família” (excerto retirado da r. sentença
fls.
134). Passados 6 anos da celebração do compromisso de compra e venda, o
autor não recebeu o imóvel, tampouco a restituição dos valores pagos.
O Col. STJ, em casos como o presente
na entrega de imóvel
atraso
por se tratar de aquisição da casa própria, sonho e,
ao mesmo tempo, preocupação de grande parcela da população brasileira,
principalmente dos cidadãos menos favorecidos
considerando a angústia,
sofrimento experimentado pelos compradores, declarou ser devida a
indenização por danos morais, afastando o argumento do mero
inadimplemento contratual:
"A inexecução de contrato de promessa de compra e
venda de unidade habitacional, em virtude da ausência
de construção do empreendimento imobiliário pela
incorporadora, transcorridos 09 (nove) anos da data
aprazada para a entrega, causa séria e fundada angústia
no espírito do adquirente, não se tratando, portanto, de
mero dissabor advindo de corriqueiro inadimplemento
de
cláusula
contratual,
ensejando,
assim
o
ressarcimento do dano moral. Precedentes." (REsp
830.572, rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO/
grifos meus)
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Os precedentes a que alude o eminente Ministro
LUIS FELIPE na ementa supra transcrita, que se colhem no corpo do
acórdão, são: REsp 1.072.308 e REsp 1.025.665, em ambos rel. Min.
NANCY ANDRIGHI; REsp 617.077, rel. o próprio Min. SALOMÃO;
AgRg no Ag 631.106, rel. Min. SIDNEI BENETI; AgRg no Ag 1.010.856,
rel. Min. ALDIR PASSARINHO JÚNIOR.
Em caso em que a casa foi entregue, mas com
defeitos construtivos, circunstâncias, portanto, menos graves do que as do
presente julgamento, anoto, sempre na jurisprudência do STJ:
"Os danos morais são aqueles que causam sofrimento
psíquico
ao
ofendido,
afetando-lhe
a
paz
e
tranquilidade de espírito, a dignidade e a honra. A
aquisição da casa própria é uma das preocupações
centrais
da população brasileira. Por certo, a
expectativa daquele que adquire imóvel novo para sua
residência é o pronto uso, sem transtornos com
defeitos inesperados. Assim, é legítimo e natural o
sentimento de sofrimento, de angústia e inquietação
daquele que, após adquirir seu próprio imóvel, vê toda
a sorte de problemas neste, como infiltrações em
paredes e tetos, entupimentos, trincas nas paredes,
ferrugem em marcos de portas, etc., mostrando-se
suficiente para caracterizar o dano moral." (r. decisão
da Ministra NANCY ANDRIGHI no AgRg no Ag
932.815 [grifei]; no Ag 976.493, a ilustre Ministra
ANDRIGHI
proferiu
decisão
semelhante).
Apelação nº 0161363-12.2008.8.26.0100 - São Paulo
monocrática
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Este, aliás, foi o entendimento desta Col. 10ª
Câmara de Direito Privado, em outra oportunidade na qual era ré a ora
apelante, Construtora Tenda SA, também em virtude de atraso na entrega
de imóvel, foi condenada ao ressarcimento dos danos morais. Copio trecho
de v. acórdão relatado pelo eminente Desembargador ROBERTO MAIA:
“Em segundo lugar, observo que não tem cabimento a
oposição da ré no que concerne à indenização por
dano moral. Hoje em dia, tal sanção atua como
proteção e também medida compensatória aos direitos
da personalidade, conforme artigo 12, caput, do CC
(dano in re ipsa). Ora, havendo menoscabo à
dignidade do consumidor, é perfeitamente possível o
surgimento do dever de indenizar, com caráter
extracontratual. Se assim não fosse, haveria violação
do princípio da isonomia, pois os direitos da
personalidade somente seriam protegidos fora das
relações
vitimados
contratuais,
à
deixando
margem
da
os
contratantes
mencionada
tutela
compensatória, o que acabaria sendo um convite às
mais variadas formas de desrespeito à dignidade da
pessoa humana, cláusula geral que serve de base para
os direitos da personalidade.
Postas essas premissas, é de se concluir que o autor
sofreu mesmo dano extrapatrimonial. Em virtude do
descumprimento do contrato pela requerida, o
requerente não pôde estabelecer sua moradia no
imóvel compromissado, tendo de viver em um local
pequeno, sem condições para abrigar, com um mínimo
de conforto e privacidade, o demandante, sua esposa e
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enteados (fato não contestado). Além disso, somente
entre o término do prazo de tolerância (julho/2010) e a
data de ajuizamento da ação (15/12/2010), já
decorreram cinco meses e, pelo que dos autos consta,
até a presente data, o autor continua aguardando a
conclusão das obras de seu futuro lar, o que extrapola
o limite do aceitável e, por conseguinte, afronta a
tranquilidade
do
demandante,
impedindo-o
de
organizar sua vida.
Admitindo a possibilidade de indenização por danos
morais em casos análogos, em que o descumprimento
do contrato sai do âmbito da normalidade, encontramse julgados como estes:
'RESPONSABILIDADE CIVIL - DANO MORAL ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL QUE
CONSTRANGEU OS APELADOS A CONDIÇÕES
PRECÁRIAS DE MORADIA
INDENIZAÇÃO
FIXADA EM R$ 10.900,00 PARA CADA AUTOR
NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO (TJSP,
9ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº
0211762-11.2009.8.26.0100, Comarca de São
Paulo, Rel. Des. Lucila Toledo, j. 28/2/2012).
AÇÃO
INDENIZATÓRIA.
COMPRA
E
ENTREGA
VENDA.
DO
INJUSTIFICADO.
OCORRÊNCIA.
PROMESSA
CONSTRUTORA.
IMÓVEL.
FORÇA
MULTA
INAPLICABILIDADE.
DE
ATRASO
MAIOR.
NÃO
CONTRATUAL.
DANO
MORAL.
CONFIGURAÇÃO. QUANTUM.
1) Não configura força maior o problema
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decorrente da negligência da Construtora ao
planejar a execução de suas obras. (...) 4)
Caracteriza dano moral indenizável a conduta da
Construtora
de
procrastinar,
sem
motivo
justificado, o início da obra, frustrando o sonho do
comprador
de
ter
a
casa
própria. 5) A
quantificação do dano moral obedece ao critério
do arbitramento judicial, que, norteado pelos
princípios
da
proporcionalidade
e
da
razoabilidade, fixará o valor, levando-se em conta
o caráter compensatório para a vítima e o punitivo
para o ofensor. (...) (TJMG, 11ª Câmara Cível,
Apelação
cível
nº
1.0024.10.159238-4/001,
Comarca de Belo Horizonte, Rel. Des. Marcos
Lincoln, j. 25/1/2012).'”
(Ap. 0215272-95.2010.8.26.0100; relator, como dito,
o nobre Desembargador ROBERTO MAIA grifei).
De resto, este Eg. Tribunal, em casos análogos,
todos envolvendo a ré, ora apelante, Construtora Tenda S.A, tem
reconhecido a ocorrência de abalo moral por inadmissíveis atrasos na
entrega das obras que se obrigou a edificar:
- ap. 0002284-74.2011.8.26.0590, LUCILA
TOLEDO: indenização fixada em R$ 30.000,00;
- ap. 0015249-66.2009.8.26.0554, FRANCISCO
LOUREIRO: indenização fixada em R$ 7.000,00;
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- ap.
0016179-39.2010.8.26.0590, SALLES
ROSSI: indenização fixada em R$ 6.220,00;
- ap. 0191060-10.2010.8.26.0100, MENDES
PEREIRA: indenização fixada em R$ 10.000,00.
Isto posto, à maioria pareceu, todavia, elevada a
indenização fixada pela r. sentença apelada, tendo por mais proporcional e
adequada aos danos morais sofridos pela parte a quantia de R$ 30.000,00, a
ser corrigida desde a data deste julgamento, que sofrerá juros de mora à
razão de 1% ao mês, desde a data contratualmente prevista para entrega do
imóvel.
Isto posto, dá-se provimento em parte ao
recurso da construtora.
É o voto, que reflete o entendimento da maioria.
CESAR CIAMPOLINI
Revisor, relator designado para o acórdão
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Apelação nº 0161363-12.2008.8.26.0100
10ª Câmara
Seção de Direito Privado
Apelação com Revisão n° 0161363-12.2008.8.26.0100
Comarca:
São Paulo
Ação:
Rescisão Compromisso de Venda e Compra e restituição de valores
Apte(s).:
Construtora Tenda S.A.
Apdo(a)(s).: André Luiz Alves Brandão
Declaração de voto vencido nº 16.510
Embora todos os argumentos lançados junto
aos doutos votos vencedores, com o devido respeito, não me convenci do
desacerto da solução que propus e, por essa razão, apresento minhas razões em
declaração de voto vencido.
Trata-se de ação de rescisão de compromisso
de compra e venda c/c restituição de valores julgada procedente, pela r. sentença
de fls. 132/135, de relatório adotado.
Embargos declaratórios opostos
(fls. 137/139)
e
rejeitados (fls. 140).
Apela a ré alegando culpa do autor pela
rescisão diante suspensão dos pagamentos, ausente abusividade quanto à
aplicação das cláusulas contratuais cumprindo, de outra parte, observância de
prazo para restituição dos valores e a retenção de parte sobre o montante,
previsto no compromisso no tocante as taxas de administração, corretagem e
propaganda, além de afastamento da multa contratual e também da indenização
por danos morais, diante ausência de comprovação (fls. 145/161). Pede o provimento
do recurso.
Recurso recebido
(fls. 163)
e impugnado
(fls.
164/171).
É o relatório.
O recurso comporta parcial provimento.
O autor, através de regular compromisso,
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adquiriu junto à ré, mediante pagamento parcelado, a unidade de nº 302 do Bloco
001 do Empreendimento Residencial Mediterrâneo, na Capital.
Em razão do atraso na entrega do
empreendimento, sem qualquer previsão do término da obra, foi proposta a
demanda com vistas à rescisão do compromisso de venda e compra e à
restituição do montante pago, além de indenização pelos danos morais sofridos.
Pedidos do autor acolhidos pela r. sentença
de fls. 132/135 para declarar rescindido o contrato, condenando a ré a devolver ao
autor a totalidade do montante pago e em única parcela, devidamente corrigido a
contar de cada desembolso e juros moratórios legais de 1% ao mês até o efetivo
pagamento, mais multa contratual por inadimplemento, conforme cláusula 14ª,
parágrafo 1º, cujo termo inicial é a data do término do prazo de tolerância de 120
dias e termo final a data da publicação da sentença, além de indenização por
danos morais arbitrada em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).
Daí o apelo da ré.
A matéria envolve a análise a verificar a
presença dos requisitos que ensejem a rescisão do compromisso de compra e
venda do imóvel objeto dos autos por inadimplemento da ré na conclusão das
obras e consequente entrega da unidade prometida.
O autor adquiriu, mediante compromisso de
venda e compra (fls. 09/20), unidade autônoma do Empreendimento Residencial
Mediterrâneo pelo valor total de R$ 82.002,00 (oitenta e dois mil e dois reais).
Não obstante estar em dia com suas
obrigações, não ocorreu a entrega da unidade compromissada até a data máxima
prevista do contrato, e sequer houver previsão, o que o levou a pleitear a rescisão
do contrato e devolução do montante pago, além de indenização por danos morais
sofridos com a frustração do negócio.
Evidente,
por
simples
análise
da
documentação encartada, a mora da ré que, não obstante assumindo prazo certo
para conclusão das obras e entrega do bem imóvel adquirido, não respeitou a
condição, sendo que não ficou caracterizada nenhuma ocorrência de força maior
ou reconhecimento de caso fortuito que justificassem os atrasos, pois os
problemas apontados são decorrentes do próprio tipo do negócio a revelar, em
realidade, desrespeito da ré ao consumidor do seu produto, tornando letra morta o
compromisso antes assumido.
Com o não atendimento pela ré referente aos
prazos avençados e, repetindo, configurada sua mora, rescindido está o
compromisso bastando, tão somente, a declaração formal.
Aos compromissos cumpre o atendimento e a
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fiel observância das condições assumidas, principalmente daqueles submetidos
aos limites abrangidos pelo Código de Defesa do Consumidor.
A alegação da ré de que a rescisão ocorreu
por culpa do autor que desistiu do negócio, suspendendo os pagamentos, não
afasta a mora pelo atraso na construção da unidade negociada, pois o adquirente
não pode ficar submisso a um posicionamento da vendedora, sem definição de
prazos que pudessem fazê-lo enxergar um mínimo de horizonte de concretização
da almejada casa própria.
Dessa forma, ainda que previsto em contrato,
e sabido é que na relação de consumo, não pode o consumidor ficar ao alvedrio
da fornecedora no tocante às disposições contratuais no que, inclusive, se
enquadra a matéria analisada.
Tratando-se a espécie, como já posto, de
relação de consumo, o reconhecimento da abusividade das regras impostas revelase como matéria de ordem pública e sua consequente adequação pode
perfeitamente ser feita de ofício.
Nesse sentido, NELSON NERY JUNIOR e
ROSA MARIA DE ANDRADE NERY:
“Princípio dispositivo e ordem pública. As questões de
ordem pública devem ser conhecidas ex-officio (v.g.,
CPC 267 § 3º. 301 § 4º), independentemente de
pedido da parte ou interessado. As questões de
direito indisponível, como, por exemplo, as de família,
de direitos difusos (meio ambiente, consumidor etc.),
podem ser investigadas no processo de ofício (...). As
questões de ordem pública podem ser consideradas
do ponto de vista prático, incluídas implicitamente no
pedido. (...) Exemplos de questões de ordem pública,
declaráveis de ofício, a cujo respeito não incide a
regra da congruência entre pedido e sentença, não se
colocando o problema da decisão extra, infra ou ultra
petita: a) cláusulas abusivas nas relações de
consumo (CDC 1º e 51 caput); (...). Em suma, as
matérias de ordem pública não se submetem ao
princípio da congruência, de modo que o juiz deve
decidi-las, ainda que não constem do pedido, decisão
essa que não terá sido proferida nem ultra nem extra
petita.” (Código de Processo Civil Comentado e Legislação
Extravagante, Editora Revista dos Tribunais, 9ª edição, Art. 128, item 3,
pág. 337, 9ª edição).
Assim, a cláusula nona, em seus parágrafos
2º e 3º, é totalmente abusiva e deve ser declarada nula de pleno direito, pois
atenta o direito do consumidor, conquanto o percentual de retenção sobre o
montante pago e a sua forma de restituição importa em enriquecimento ilícito.
Apelação nº 0161363-12.2008.8.26.0100 - São Paulo
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Tendo ocorrida a adesão em dezembro de
2006 (fls. 09/20) e aguardando o término das obras sem qualquer expectativa de ter a
tão almejada casa própria, tem o direito à restituição integral dos valores pagos,
pois nada obteve em troca, não se justificando qualquer demora, devendo ocorrer
a restituição de uma só vez, em parcela única, com incidência de correção
monetária a partir dos respectivos desembolsos e juros de mora de 1% ao mês
desde a citação.
Com relação à multa, também ausente razão
à apelante, diante disposição contratual expressa e com intuito de indenizar o
comprador em valor equivalente à despesa com aluguel pelo período que
extrapolasse o prazo fixado para a entrega da unidade compromissada e que, no
caso, restou frustrada para o autor, mas que não lhe retira o direito de
ressarcimento pela espera por prazo superior ao previsto:
“CLÁUSULA DÉCIMA QUARTA: ENTREGA DO IMÓVEL.
(...)
PARÁGRAFO PRIMEIRO: Se a Promitente Vendedora não
concluir a obra no prazo fixado, após vencer o prazo acima
avençado e não tendo ocorrido a prorrogação por motivo de força
maior ou caso fortuito, pagará a Promitente Vendedora ao
Promissário Comprador, a título de pena convencional a quantia
que equivaler a 0,5% (meio por cento) do preço reajustado
monetariamente da unidade, por mês ou por fração de mês de
atraso, sendo exigível até a data da liberação do apartamento
pela promitente vendedora.” (fls. 13)
Assim, rescindido o contrato, tem direito o
autor à multa contratual prevista, cujo termo inicial é a data do término do prazo de
tolerância de 120 dias úteis e o final é a data da publicação da r. sentença,
restando intocável a decisão neste particular.
Com razão, contudo, a apelante ao pleitear o
afastamento da indenização por danos morais, merecendo a r. sentença parcial
reforma neste aspecto.
Inviável a pretensão do autor no tocante ao
recebimento de verbas indenizatórias decorrentes de ausentes prejuízos danos
morais
pois que, nessa circunstância, estar-se-ia fomentando, para casos
análogos, o descumprimento da própria avença.
A indenização por danos morais reflete as
ofensas à imagem e à honra que tenha, porventura, sofrido, devendo o
interessado demonstrar, sem qualquer dúvida, a excepcionalidade de sua dor. Não
há qualquer prova nesse sentido. A situação deste caso é de mero
inadimplemento contratual:
“O inadimplemento contratual implica a obrigação de
indenizar os danos patrimoniais: não, danos morais,
cujo reconhecimento implica mais do que os deveres
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de um negócio frustrado.”
(STJ, 3ª Turma, REsp. 201.414/PA,
Rel. Min. Ari Pargendler, j. 20.06.2000, v.u.).
Dessa forma, por não caracterizado o ilícito e,
por consequência, resultando indevida a indenização pretendida, cumpre a parcial
reforma da r. sentença de primeiro grau para afastá-la.
Referente aos temas postos em debate, este
Egrégio Tribunal de Justiça vem assim decidindo:
“Rescisão de compromisso de venda e compra de
imóvel em construção. Cooperativa que não tem a
natureza jurídica das tradicionais, não passando de
forma encontrada para a comercialização de imóveis
em construção, incidindo, por isso, o Código de
Defesa do Consumidor. Atraso injustificado da
entrega do imóvel. Inadimplemento que implica
devolução total das parcelas pagas pelo comprador.
Devolução das parcelas que deve ser imediata, sob
pena de onerosidade excessiva do consumidor.
Inteligência do art. 51, IV, § 1º, III, do CDC.
Entendimento pacificado por súmula deste Tribunal.
Danos morais. Inexistência. Mero dissabor inerente à
expectativa frustrada decorrente de inadimplemento
contratual. Recurso parcialmente provido.” (4ª Câmara D.
Privado, Apelação cível nº 9091767-30.2004.8.26.0000, Rel. Des. Maia da
Cunha, j. 15.09.2011, v.u.);
“Rescisão de compromisso de venda e compra de
imóvel em construção. Preliminares afastadas.
Cooperativa que não tem a natureza jurídica das
tradicionais, não passando de forma encontrada para
a comercialização de imóveis em construção,
incidindo, por isso, o Código de Defesa do
Consumidor. Atraso injustificado da entrega do imóvel
e tentativa de alteração do regime contratual.
Inadimplemento que implica devolução total das
parcelas pagas pelo comprador. Entendimento
pacificado por súmula deste Tribunal. Danos morais.
Descabimento. Recurso parcialmente provido.” (7ª
Câmara D. Privado, Apelação cível nº 0056962-17.2004.8.26.0224, Rel.
Des. Miguel Brandi, j. 27.07.2011, v.u.);
“Rescisão de compromisso de venda e compra de
imóvel em construção. Ilegitimidade do Ciesp. Multa
indevida.
Danos
morais
não
configurados.
Cooperativa que não tem a natureza jurídica das
tradicionais, não passando de forma encontrada para
a comercialização de imóveis em construção,
incidindo, por isso, o Código de Defesa do
Consumidor. Atraso injustificado da entrega do
imóvel. Inadimplemento que implica devolução total e
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imediata das parcelas pagas pelo comprador.
Entendimento pacificado por súmula deste Tribunal
de Justiça. Juros de mora a partir da citação Negado
provimento aos recursos.” (9ª Câmara D. Privado, Apelação
cível nº 0080819-85.2004.8.26.0000, Rel. Des. Viviani Nicolau, j.
23.11.2010, v.u.).
E, por fim, quanto à fixação do ônus de
sucumbência, a r. sentença também merece reparo.
Configurada a hipótese de sucumbência
recíproca, deve cada parte arcar com metade das custas e despesas processuais,
sendo que os honorários advocatícios ficarão a cargo de seus respectivos
patronos.
Dai porque, pelo meu voto, DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso, aplicando-se, quanto ao ônus de sucumbência, a regra
prevista no art. 21, “caput”, do CPC e mantido, no mais, o teor da r. sentença
atacada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
ELCIO TRUJILLO
Relator
assinado digitalmente
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CESAR CIAMPOLINI NETO
Confirmação
2FCB51
ELCIO TRUJILLO
2FF4D5
Para conferir o original acesse o site:
http://esaj.tjsp.jus.br/pastadigitalsg5/sgcr/abrirConferenciaDocumento.do, informando o
processo 0161363-12.2008.8.26.0100 e o código de confirmação da tabela acima.
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