Artigo - Novas perspectivas para o Direito de Família brasileiro: um olhar voltado
para o Estatuto das Famílias - Por Ronner Botelho Soares
Autor: Ronner Botelho Soares
Para que possamos compreender a visão contemporânea da família, é necessário
que façamos uma abordagem histórica sobre a concepção do Estado Moderno na
humanidade.
Em primeiro momento, permeando a análise do Estado Liberal, verifica-se um
movimento de contraposição às verdades dogmáticas da Igreja Católica e a
libertação das amarras tirânicas monárquicas. Sendo assim, os ditames religiosos
predestinavam uma forma tradicional do modelo familiar, sendo pai, mãe e filhos.
Havia o esquecimento das variadas formas constituídas de família, somente sendo
projetadas com a axiologia constitucional.
Naquele tempo, a figura paterna era quem dava as ordens, os senhores absolutos e
intocáveis. Contudo, para se desprender dessas verdades dogmáticas, percebe-se
um somatório de forças desde 1215, com a Magna Carta, que faz aflorar os
primeiros anseios burgueses, de defesa da propriedade privada.
Com a Revolução Francesa, de 1789, percebemos a divulgação para o mundo dos
ideais burgueses, solidificados no Iluminismo, pelo império da razão. Esta, por sua
vez, concretizou-se no princípio da legalidade, como meio de submeter todos os
cidadãos aos primados da lei. O direito passou a se ocupar da limitação dos poderes
dos governantes que, até então, eram exercidos de forma arbitrária.
Nesta concepção, citamos três características básicas. A primeira delas, a
legalidade, refletindo nos interesses burgueses; a segunda, o enunciado de direitos
e garantias individuais, refletindo na liberdade e na propriedade; a terceira e
última, a não intervenção estatal na economia. O Estado estaria preocupado
somente com o essencial, não intervindo, na concepção liberal da palavra.
Na virada do século XVIII para o século XIX, a burguesia é a classe emergente.
Ocorre que, movimentos em favor do proletariado começam a formar uma nova
concepção do Estado Moderno. Evidentemente, a Revolução Industrial trouxe
inúmeros benefícios, mas trouxe diversas injustiças, tais como a exploração de
trabalhadores, em sua concepção liberal. Eis que, diante de todas essas injustiças,
surge a "Comuna de Paris", que configurou a revolta do proletariado em busca de
condições igualitárias. Aliás, todos os cidadãos buscam tratamento igualitário, com
afastamento de preconceitos de qualquer natureza.
Na esteira desse e outros movimentos, o Estado Social, caracteriza-se pela
intervenção estatal na economia e pela palavra "igualdade", configurando uma série
de direitos trabalhistas e previdenciários, para satisfação do proletariado.
Acompanhado dessas premissas, solidificam-se também, os direitos políticos.
Assim, a justiça social surge como um valor nas Constituições: mexicana (1917) e
de Weimar (1919), que, por sua vez, inauguravam as premissas sociais. O Estado
Social, não é um Estado individualista, porque aparece o bem estar social, ou a
planificação social. Olha-se a coletividade e não o individualismo liberal.
Em dado momento histórico essa intervenção foi essencial, mas outra preocupação
começou a surgir. Por um lado, temos muitos direitos e garantias, mas já não
bastam somente promessas. Temos que criar meios eficazes, eficientes e efetivos
para sua realização. Estaria por nascer outra concepção de Estado, qual seja, o
Estado Democrático de Direito, visando garantir a verdadeira democratização dos
direitos e garantias fundamentais. É claramente um Estado que tem suas raízes nas
Constituições. Por esse raciocínio devemos propor que a lei realize o princípio da
igualdade e da justiça, buscando incessantemente a idealização dos 'socialmente
desiguais'. Assim, voltado para novas perspectivas familiares estaríamos por
reconhecer tais direitos, seja por construção jurisprudencial, ou até mesmo o que
propõe o Estatuto das Famílias, a saber:
a) As variadas formas constituídas de família (Artigo 3º da proposta original );
(...) O conceito de família, expresso na Constituição da República, está atrelado aos
direitos e garantias fundamentais e ao princípio da dignidade da pessoa humana,
sendo, pois, inconcebível a distinção entre modelos familiares, não havendo como
restringi-las a formas predefinidas. (TJMG, Apelação Cível nº 1.0145.07.4111926/001, Relª Desª. Evangelina Castilho Duarte, 14ª Câmara Cível, public.
09/03/2010)
b) Não hierarquização dos núcleos familiares (Artigo 5º da proposta original );
(...) Durante muito tempo, recusou-se credibilidade ao escravo, estrangeiro, preso,
prostituta. Projeção, sem dúvida, de distinção social. Os romanos distinguiam patrícios e plebeus. A economia rural, entre o senhor do engenho e o cortador da
cana, o proprietário da fazenda de café e quem se encarregasse da colheita. Os
Direitos Humanos buscam afastar distinção. O Poder Judiciário precisa ficar atento
para não transformar essas distinções em coisa julgada. (...) Assim se concretiza o
princípio da igualdade, registrado na Constituição da República e no Pacto de San
Jose de Costa Rica. (STJ, REsp nº 154857 / DF, Rel Ministro Luiz Vicente
Cernicchiaro, 6ª turma, public. 26/10/1998)
c) Reconhecimento da união estável para casais homoafetivos (Artigo 68 da
proposta original );
À união homoafetiva, que preenche os requisitos da união estável entre casais
heterossexuais, deve ser conferido o caráter de entidade familiar, impondo-se
reconhecer os direitos decorrentes desse vínculo, sob pena de ofensa aos princípios
da igualdade e da dignidade da pessoa humana. - O art. 226, da Constituição
Federal não pode ser analisado isoladamente, restritivamente, devendo observar-se
os princípios constitucionais da igualdade e da dignidade da pessoa humana.
Referido dispositivo, ao declarar a proteção do Estado à união estável entre o
homem e a mulher, não pretendeu excluir dessa proteção a união homoafetiva, até
porque, à época em que entrou em vigor a atual Carta Política, há quase 20 anos,
não teve o legislador essa preocupação, o que cede espaço para a aplicação
analógica da norma a situações atuais, antes não pensadas. - A lacuna existente na
legislação não pode servir como obstáculo para o reconhecimento de um direito.
(TJMG, Apelação Cível Reexame necessário, n° N° 1.0024.06.930324-6/001, Rel
Des. Heloisa Combat, 7ª Câmara cível, public. 27/07/2007)
d) Não intervenção estatal na vida privada;
Os arranjos familiares, concernentes à intimidade e à vida privada do casal, não
devem ser esquadrinhados pelo Direito, em hipóteses não contempladas pelas
exceções legais, o que violaria direitos fundamentais enfeixados no art. 5º, inc. X,
da CF/88 - o direito à reserva da intimidade assim como o da vida privada -, no
intuito de impedir que se torne de conhecimento geral a esfera mais interna, de
âmbito intangível da liberdade humana, nesta delicada área de manifestação
existencial do ser humano. (STJ, REsp nº 1107192 / PR, Rel Ministro Massami
Uyeda, 3ª turma, public. 27/05/2010)
e) A socioafetiviodade como causa decorrente do parentesco (Artigo 10 da proposta
origina) ;
(...) Afinal, por meio de uma gota de sangue, não se pode destruir vínculo de
filiação simplesmente dizendo a uma criança que ela não é mais nada para aquele
que, um dia, declarou, perante a sociedade, em ato solene e de reconhecimento
público, ser seu pai. (STJ, REsp 932.692-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª turma,
julgado em 9/12/2008) .
(...) Nesse contexto, a filiação socioafetiva, que encontra alicerce no art. 227, § 6º,
da CF/88, envolve não apenas a adoção, como também "parentescos de outra
origem", conforme introduzido pelo art. 1.593 do CC/02, além daqueles
decorrentes da consanguinidade oriunda da ordem natural, de modo a contemplar a
socioafetividade surgida como elemento de ordem cultural. - Assim, ainda que
despida de ascendência genética, a filiação socioafetiva constitui uma relação de
fato que deve ser reconhecida e amparada juridicamente. Isso porque a
maternidade que nasce de uma decisão espontânea deve ter guarida no Direito de
Família, assim como os demais vínculos advindos da filiação. - Como fundamento
maior a consolidar a acolhida da filiação socioafetiva no sistema jurídico vigente,
erige-se a cláusula geral de tutela da personalidade humana, que salvaguarda a
filiação como elemento fundamental na formação da identidade do ser humano.
Permitir a desconstituição de reconhecimento de maternidade amparado em relação
de afeto teria o condão de extirpar da criança - hoje pessoa adulta, tendo em vista
os 17 anos de tramitação do processo - preponderante fator de construção de sua
identidade e de definição de sua personalidade. E a identidade dessa pessoa,
resgatada pelo afeto, não pode ficar à deriva em face das incertezas, instabilidades
ou até mesmo interesses meramente patrimoniais de terceiros submersos em
conflitos familiares. (STJ, Resp. nº 1.000.356 - SP, Rel Ministra Nancy Andrighi, 3ª
turma, public. 07/06/2010)
f) A laicização do Estado;
(...) mesmo porque o Estado brasileiro é laico, consagrando a Constituição a
liberdade de consciência e de crença (C.F. art. 5º), certo que ninguém será privado
de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política (C.F.
art. 5º, VIII). A Constituição é de todos, não distinguindo entre deístas, agnósticos
ou ateístas. (STF, ADI 2.076, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 15-8-02,
Plenário, DJ de 8-8-03.)
g) A supressão da separação judicial pós-advento da EC 66/2010;
(...) A aprovação da PEC 28 de 2009, que alterou a redação do artigo 226 da
Constituição Federal, resultou em grande transformação no âmbito do direito de
família ao extirpar do mundo jurídico a figura da separação judicial. A nova ordem
constitucional introduzida pela EC 66/2010, além de suprimir o instituto da
separação judicial, também eliminou a necessidade de se aguardar o decurso de
prazo como requisito para a propositura de ação de divórcio. Tratando-se de norma
constitucional de eficácia plena, as alterações introduzidas pela EC 66/2010 tem
aplicação imediata, refletindo sobre os feitos de separação em curso. Apelo
conhecido e provido. (TJDF, Apelação Cível nº 2010.01.1.064251-3, Relª. Des.ª
Ana Maria Duarte Amarante Brito, 6ª turma cível, j.29/09/2010)
h) O fim da discussão da culpa pela dissolução do vínculo conjugal;
(...) A Emenda Constitucional nº66/2010 alterou referido artigo, que passou a
vigorar com a seguinte redação: "O casamento civil pode ser dissolvido pelo
divórcio". Em face da alteração desta norma constitucional extinguiram-se do
ordenamento jurídico pátrio os institutos da separação judicial e da conversão da
separação judicial em divórcio, subsistindo apenas o divórcio direto como meio de
dissolução do matrimônio, sem qualquer requisito temporal para sua decretação.
Referida conclusão decorre da interpretação histórica, teleológica e sistemática da
aludida norma constitucional (...) Maria Berenice Dias também sempre criticou a
manutenção pelo legislador de 2002 do instituto da separação judicial,
especialmente, no que tange à discussão da culpa pela dissolução do matrimônio,
posto que o único fato gerador deste é o fim do afeto entre os cônjuges. Ressalta a
culta Desembargadora que além ser extremamente difícil atribuir a apenas um dos
cônjuges a responsabilidade pelo fim do vínculo afetivo, é absolutamente indevida a
intromissão do Estado na intimidade da vida das pessoas. Assevera também que "a
violação ao direito à privacidade e à intimidade, que a identificação de culpas
impõe, constitui afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana, cânone maior
da Constituição Federal. Desse modo, a ingerência determinada pela lei na vida dos
cônjuges, obrigando um a revelar a intimidade do outro para que imponha o juiz a
pecha de culpado ao réu, é visivelmente inconstitucional" ("Manual de Direito das
Famílias, Ed. Revista dos Tribunais, 4ª ed., p.284). Não por outra razão, a
jurisprudência pátria já vinha reconhecendo como despicienda a comprovação da
conduta culposa de um dos cônjuges para a concessão da separação judicial (Nesse
sentido: STJ, 4ª Turma, REsp.467.184/SP, Rel Min. Ruy Rosado de Aguiar, j.
05.12.2002). (TJSP, Processo 011.09.118058-0, Juíza Daniela Maria Cilento
Morsello)
i) A possibilidade da mudança de regime de bens durante ao matrimônio;
(...) Consoante o disposto no art. 1.639, § 2º, CPC, ''é admissível a alteração de
regime de bens, mediante alteração judicial em pedido motivado de ambos os
cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de
terceiros''. (TJMG, Apelação Cível nº 1.0363.07.027636-7/001, 7ª Câmara Cível,
Rel Des. Edivaldo George Dos Santos , public. 16/05/2008)
j) A não imposição da obrigatoriedade do regime de bens no casamento;
(...) Cônjuge com idade superior a sessenta anos. Doações realizadas por ele ao
outro cônjuge na constância do matrimônio. Validade (...) o fundamento que
justifica a restrição aos atos praticados por homens maiores de sessenta anos ou
mulheres maiores que cinqüenta, presente à época em que promulgado o CC/16,
não mais se justificam nos dias de hoje, de modo que a manutenção de tais
restrições representam ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana (STJ,
REsp. nº 471.958-RS, Relª Ministra Nancy Andrighi, 3ª turma, public. 18/02/2009)
k) Famílias paralelas ao casamento;
(...) Viável reconhecer união estável paralela ao casamento. Precedentes
jurisprudenciais. Caso em que restou cabalmente demonstrada a existência de
união estável entre as partes, consubstanciada em contrato particular assinado
pelos companheiros e por 03 testemunhas; e ratificada pela existência de filho
comum, por inúmeras fotografias do casal junto ao longo dos anos, por bilhetes e
mensagens trocadas, por existência de patrimônio e conta-bancária conjunta, tudo
a demonstrar relação pública, contínua e duradoura, com claro e inequívoco intento
de constituir família e vida em comum. Reconhecimento de união dúplice que impõe
partilha de bens na forma de "triação", em sede de liquidação de sentença, com a
participação obrigatória da esposa formal. Precedentes jurisprudenciais. Excompanheira que está afastada há muitos anos do mercado de trabalho, e que tem
evidente dependência econômica, inclusive com reconhecimento expresso disso no
contrato particular de união estável firmado entre as partes. De rigor a fixação de
alimentos em prol dela. Adequado o valor fixado a título de alimentos em prol do
filho comum, porquanto não comprovada a alegada impossibilidade econômica do
alimentante, que inclusive apresenta evidentes sinais exteriores de riqueza (...).
(TJRS, Apelação Cível Nº 70039284542, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça
do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 23/12/2010)
l) A possibilidade do protesto de dívidas alimentares;
Alimentos - Execução - Inscrição do nome do devedor nos órgãos de proteção ao
crédito - Admissibilidade - Esgotamento de todas as tentativas de pagamento,
inclusive com a decretação da prisão civil - Cabimento da medida, ante a
recalcitrância do executado - Pedido deferido - Recurso provido. (Agravo de
Instrumento n. 990.10.152757-0 - São Paulo - 8ª Câmara de Direito Privado Relator: Joaquim Garcia Filho - 20/10/2010 - 20085 - Unânime)
m) O reconhecimento da união estável quando da separação fática;
(...) A união estável pressupõe ou ausência de impedimentos para o casamento ou,
ao menos, separação de fato, para que assim ocorram os efeitos análogos aos do
casamento, o que permite aos companheiros a salvaguarda de direitos
patrimoniais, conforme definido em lei. (STJ, Resp nº 988090 / MS, Rel Ministro
Luis Felipe Salomão, 4ª turma, public. 02/02/2010)
n) A possibilidade de adoção por casais homoafetivos;
Direito civil. Família. Adoção de menores por casal homossexual. Situação já
consolidada. Estabilidade da família. Presença de fortes vínculos afetivos entre os
menores e a requerente. Imprescindibilidade da prevalência dos interesses dos
menores. Relatório da assistente social favorável ao pedido. Reais vantagens para
os adotandos. Artigos 1º da lei 12.010/09 e 43 do Estatuto da Criança e do
Adolescente. Deferimento da medida. (STJ, REsp. nº 889.852 - RS, Rel Min. Luis
Felipe Salomão, 4ª turma, public. 10/08/2010)
Pelas razões supracitadas, o Instituto Brasileiro de Direito de Família, através do
deputado Sérgio Barradas Carneiro, apresentou em 2007, o projeto de lei
2285/2007 , conhecido como Estatuto das Famílias que, nada obstante, diligenciou
algumas dessas premissas, além de outras, para tentar acompanhar a desenvoltura
do Estado Democrático de Direito.
Nessa trajetória legislativa foi aprovado, na forma de substitutivo pelas Comissões
de Seguridade Social e Família e Constituição, Justiça e Cidadania da Câmara dos
Deputados. Além disso, contou com a realização de uma audiência pública com
argumentações sólidas pela aprovação da indigitada proposta legislativa, afinal
trata-se de acompanhamento da desenvoltura social. Por esse motivo, acredita-se
no compromisso do legislador com a verdadeira missão tutelada pelo Estado
Democrático de Direito, permitindo a respectiva aprovação da matéria.
A sociedade necessita acompanhar a desenvoltura social, principalmente porque a
necessidade contemporânea se volta para o respeito da dignidade da pessoa
humana, contrapondo aos modelos tradicionais de família que eram impostos pelas
verdades dogmáticas religiosas. Sendo assim, hoje constituiu um núcleo de afeto,
amor e solidariedade que busca acima de tudo a felicidade, não importando qual a
forma da entidade familiar. Nesse sentido, Tânia da Silva Pereira, pode traduzir
bem tal assertiva, citando Maturana nos Anais do IV Congresso, senão vejamos
Um núcleo em torno do qual as pessoas se unem por razões afetivas, dentro de um
projeto de vida em comum em que compartilham um quotidiano e, no decorrer das
trocas intersubjetivas, transmitem tradições, planejam seu futuro, acolhem-se,
atendem os idosos, forma crianças e adolescentes. (...) As trocas afetivas na
família imprimem marcas que as pessoas carregam a vida toda, definindo direções
no modo de ser com os outros afetivamente, e no modo de agir com as pessoas.
Esse ser com os outros, apreendidos com pessoas significativas, prolonga-se por
muitos anos e frequentemente projeta-se nas famílias que se forma
posteriormente.
Estamos percorrendo a longa estrada dos caminhos perversos do preconceito. Um
passado não muito distante havia a hipocrisia de desigualdade existente no núcleo
familiar. Talvez um futuro próximo essa situação não mais preexista. Eis o império
da razão que prioriza a dignidade da pessoa humana e afasta quaisquer tipos de
preconceito. Diante disso, resgataremos o verdadeiro sentido da ética e da moral,
pois não existe ser superior a ninguém, mas simplesmente seres que buscam a
verdadeira felicidade que, por sua vez, poderá ser encontrada em qualquer forma
familiar.
Ronner Botelho Soares é Advogado e Membro do IBDFAM
Referências bibliográficas:
1) BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 17ª edição. Editora
Malheiros, 2005
2) CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. A constituição aberta e os direitos
fundamentais. Rio de Janeiro: forense, 2003. P. 728
3) DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da Teoria Geral do Estado. Editora Saraiva
4) SOARES, Mário Lúcio Quintão. Teoria do estado. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
5) PEREIRA, Tânia da Silva. Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família:
Afeto, Ética, Família e o novo Código Civil: In: Famílias Possíveis: Novos
paradigmas na convivência familiar. Coord. Rodrigo da Cunha Pereira. Belo
Horizonte: Del Rey, 2004.
Fonte: IBDFam