GRANDES TEMAS DE
DIREITO DE FAMÍLIA
AULAS MINISTRADA POR
REGINA BEATRIZ TAVARES
DA SILVA
A
RESPONSABILIDADE
CIVIL NO
ROMPIMENTO DO
CASAMENTO
IDEAL A SER
ALCANÇADO EM
TODAS AS RELAÇÕES
FAMILIARES
HARMONIA, POR MEIO DO AFETO
Casamento
•aspectos sentimentais
•aspectos religiosos
•aspectos patrimoniais
• projeto a reinar com harmonia e felicidade
não se concretiza
• rompimento
Tipos de dissolução judicial
do casamento
Separação e
Divórcio judiciais
• MANUTENÇÃO
DA SEPARAÇÃO CULPOSA NO
SISTEMA LEGISLATIVO, AO LADO DO DIVÓRCIO
CULPOSO – NORMAS DO CC/2002 RECEPCIONADAS E
RECRIADAS
• EC 66/2010 – CONFORME SUA EMENTA - NÃO
ELIMINOU A SEPARAÇÃO JUDICIAL, SOMENTE
SUPRIMIU OS REQUISITOS TEMPORAIS DO DIVÓRCIO
V. Washington de Barros Monteiro e Regina
Beatriz Tavares da Silva, 40ª ed. Curso de direito
civil – Direito de Família, São Paulo: Saraiva,
2010, p. 316 e ss.
Espécies de dissolução do casamento
• Código Civil, art. 1.571
A sociedade conjugal termina:
I - pela morte de um dos cônjuges
II - pela nulidade ou anulação do casamento
III - pela separação judicial
IV - pelo divórcio
Espécies de separação
• Separação litigiosa
– Por pedido unilateral
• Separação consensual
– Por pedido bilateral (1 ano de casamento)
Espécies de separação
• Separação litigiosa
– Por pedido unilateral
• Separação culposa
• Separação ruptura
• Separação remédio
Espécies de separação
• Separação sanção ou culposa
• Fundamentada na culpa pelo descumprimento dos
deveres conjugais
• Código Civil, art. 1.572, caput
Espécies de separação
• Separação ruptura
Não importam os motivos que ensejaram a ruptura da
vida em comum, tendo como únicos requisitos a
separação de fato por um ano contínuo e a
impossibilidade de reconstituição da comunhão de vidas.
Código Civil, art. 1.572, § 1º
A separação judicial pode também ser pedida se um dos
cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de
um ano e a impossibilidade de sua reconstituição
Espécies de separação
• Separação remédio
Fundamentada em doença mental grave de um dos
cônjuges. Proteção especial ao cônjuge mentalmente doente
Código Civil, art. 1.572, § 2º
O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o
outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada
após o casamento, que torne impossível a continuação da
vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos,
a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável
Espécies de divórcio após EC 66/2010
• Divórcio conversão ou indireto
O divórcio conversão permanece para quem tem
estado civil de separado judicialmente, mas sem o
lapso temporal do Código Civil, art. 1.580, caput
Espécies de divórcio após EC 66/2010
• Divórcio direto
Não exige demonstração da causa e do lapso
temporal que era previsto no Código Civil, art.
1.580, § 2º
Espécies de divórcio após EC 66/2010
• Divórcio culposo
Demonstração da causa culposa – grave
descumprimento de dever conjugal – com as
conseqüências ou sanções previstas na
separação judicial culposa: perda do direito à
pensão plena e perda do direito de utilização do
sobrenome conjugal
Espécies de divórcio após EC 66/2010
• Divórcio remédio
Demonstração da doença mental do cônjuge,
com as conseqüências da separação judicial
com esse fundamento – benefícios patrimoniais
em regime da comunhão universal de bens
SEPARAÇÃO JUDICIAL e DIVÓRCIO
LITIGIOSO
“culposo”
• descumprimento consciente de uma norma de conduta
conjugal que estabelece um dever para um dos
cônjuges e, em conseqüência, um direito para o outro
(V. TAVARES DA SILVA, R. B. . A culpa nas relações de família.
In: DELGADO, Mário Luiz; ALVES, Jones Figueirêdo. (Org.).
Questões controvertidas no direito de família e das sucessões. 1
ed. São Paulo: Método, 2005, v. 3, p. 67-103.)
SEPARAÇÃO JUDICIAL E DIVÓRCIO
LITIGIOSO
“culposo”
–
fundamentado
no
grave
descumprimento dos deveres conjugais (art. 1.572,
caput, CC)
grave violação dos deveres do casamento que torne
insuportável a vida em comum
•Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da
comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes
motivos:
• I – adultério;
• II - tentativa de morte;
•III - sevícia ou injúria grave;
•IV - abandono voluntário do lar conjugal;
•V - condenação por crime infamante;
•VI - conduta desonrosa.
Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos,
que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.
Norma não tem caráter taxativo, apenas exemplificativo
Deveres conjugais
Deveres pessoais dos cônjuges
CC/02:
Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:
I - fidelidade recíproca;
II - vida em comum, no domicílio conjugal;
III - mútua assistência;
IV - sustento, guarda e educação dos filhos;
V - respeito e consideração mútuos.
Fidelidade
“dever de lealdade, sob o aspecto físico e moral,
quanto à manutenção de relações que visem à
satisfação do instinto sexual na sociedade conjugal”
TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. Reparação Civil na
Separação e no Divórcio. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 71
• Adultério: prática de ato sexual com terceira pessoa
• Quase-adultério: prática de atos com terceira pessoa
que demonstram o propósito de satisfação do instinto
sexual
– infidelidade virtual
Coabitação
• dever de vida em comum, no domicílio
conjugal
• Conteúdo
– moradia sob o mesmo teto, salvo necessidades
pessoais, profissionais ou familiares
Assistência material
auxílio econômico à subsistência do consorte
• alimenta naturalia: alimentação propriamente dita
• alimenta civilia: habitação, saúde, vestuário, lazer etc.
• posição sócio-econômica do casal (padrão de vida)
Assistência imaterial
Dever de proteger os
personalidade do cônjuge:
direitos
da
– vida
– integridade física e psíquica
– honra
– liberdade
– segredo
TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. Dever de assistência
imaterial entre cônjuges. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1990.
Respeito
• Dever de respeitar os direitos da personalidade
do cônjuge:
– vida
– integridade física e psíquica
– honra
– liberdade
– segredo
TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. Código Civil
Comentado. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 1691/1693
Respeito e
proteção aos direitos da personalidade
• honra: auto-estima e reputação social (injúria
direta e indireta - conduta desonrosa)
• liberdade: poder de fazer tudo o que se quer,
dentro das limitações do ordenamento jurídico
Violência doméstica
Lei 11.340, de 22/09/2006 - Lei Maria da Penha
Nome da lei é uma homenagem a Maria da Penha Maia
• agredida pelo marido durante seis anos
• em 1983, por duas vezes, ele tentou assassiná-la
• na primeira com arma de fogo deixando-a paraplégica
• na segunda por eletrocução e afogamento
• marido de Maria da Penha só foi punido depois de 19
anos de julgamento e ficou apenas dois anos em regime
fechado
Lei 11.340, de 22/09/2006 - Lei Maria da Penha
Formas de violência doméstica (art. 7º)
• violência física
• violência psicológica
• violência sexual
• violência patrimonial
• violência moral
Lei 11.340, de 22/09/2006 - Lei Maria da Penha
Principais medidas protetivas no âmbito penal (art. 10)
• adoção imediata das medidas de proteção pela autoridade policial
• garantia de proteção policial
• fornecimento de transporte para abrigo em local seguro
• acompanhamento para retirada de seus pertences pessoais do seu
domicílio
• coleta imediata das provas:oitiva da ofendida, oitiva de testemunhas,
oitiva do agressor
• remessa em 24 horas do expediente ao Juiz para concessão das
medidas protetivas
Lei 11.340, de 22/09/2006 - Lei Maria da Penha
Principais medidas protetivas no âmbito civil (art. 22)
• afastamento do lar
• proibição de determinadas condutas
• aproximação da ofendida
• contato com a ofendida
• freqüência em determinados lugares
• restrição ou suspensão de visitas a filhos menores
• prestação de alimentos provisionais ou provisórios
Lei 11.340, de 22/09/2006
Lei Maria da Penha
• Medidas protetivas – Caso Luana Piovani e
Dado Dolabella
Lei 11.340, de 22/09/2006
Lei Maria da Penha
• Medidas protetivas – Caso Luana Piovani e Dado
Dolabella
• O ator foi o primeiro a chegar no local, acompanhado da
mãe, Pepita Rodrigues. Dolabella chegou a ser preso na
semana passada após descumprir Ordem Judicial de
ficar a 250 metros de distância da ex-noiva. Por conta
do descumprimento, Dado passou uma madrugada em
uma delegacia e o dia preso em uma cela comum com
outros 13 detentos. Dolabella recebeu habeas-corpus no
dia seguinte e deixou a carceragem da Polinter, na
Pavuna – Notícia veiculada no dia 23.03.09, em
www.abril.com.br
Lei 11.340, de 22/09/2006 - Lei Maria da Penha
Medidas protetivas (art. 24)
• restituição de bens
• proibição temporária para celebração de contratos de compra
e venda, locação de propriedade comum, salvo expressa
autorização judicial
• suspensão de procurações
• prestação de caução provisória, em depósito judicial, por
perdas e danos materiais
Lei 11.340, de 22/09/2006 - Lei Maria da Penha
• reconhecimento da aplicação dos princípios da
responsabilidade civil nas relações de família
• primeiro diploma legal que reconhece expressamente que
a prática de ato ilícito pelo marido ou companheiro contra a
esposa ou companheira sujeita o ofensor à condenação em
indenização por perdas e danos (art. 24, IV)
Lei 11.340, de 22/09/2006 - Lei Maria da Penha
• art. 1º. Esta lei cria mecanismos para coibir e prevenir a
violência doméstica e familiar contra a mulher...
Sujeito ativo: um homem ou uma mulher
Sujeito passivo: a mulher
• igualdade entre homens e mulheres – CF, art. 5º, I
Constitucionalidade, já que não protege os homens ?
Lei 11.340, de 22/09/2006 - Lei Maria da Penha
Razão da proteção à mulher
• violência é praticada principalmente contra a mulher
• mulher efetivamente é quem mais necessita da
proteção especial
• violência física e moral praticada contra a mulher é
secular
STF, Ação declaratória de constitucionalidade, Relator Min.
Marco Aurélio 19-3 Distrito Federal, Requerente: Presidente
da República
• Igualdade – art. 1º
- Lei 11.340/06 acata o princípio constitucional da
proteção do Estado à família
- Há pronunciamentos do STF em que se distingue o
gênero, como em concursos públicos, prova de esforço
físico
- Há distinções na CF, como a licença maternidade,
prazo menor para aposentadoria por tempo de
contribuição
STF, Ação declaratória de constitucionalidade 19-3 Distrito
Federal, Relator Min. Marco Aurélio, Requerente: Presidente
da República
Liminar indeferida: suspensão dos atos que, direta ou
indiretamente, neguem vigência à Lei 11.340/06
Com a emenda constitucional 3/93 surgiu a ação direta de
constitucionalidade, com características muito assemelhadas
à ação direta de inconstitucionalidade...Em ambas, mostra-se
possível chegar-se a conclusão diametralmente oposta à
requerida na inicial. São ações, então, que podem ser
enquadradas como de mão dupla.
STF, Ação declaratória de constitucionalidade 19-3 Distrito
Federal, Relator Min. Marco Aurélio, Requerente: Presidente
da República
Liminar indeferida: suspensão dos atos que, direta ou
indiretamente, neguem vigência à Lei 11.340/06
A previsão de implementar-se medida acauteladora no
tocante à ação direta de inconstitucionalidade tem como base
a necessidade de afastar-se de imediato a agressão da lei a
texto constitucional. A recíproca é de todo imprópria. Diploma
legal prescinde do endosso do Judiciário para surtir efeitos...
...eventual aplicação distorcida da Lei evocada pode ser
corrigida ante o sistema recursal vigente...
Lei 11.340, de 22/09/2006 - Lei Maria da Penha
Para evitar debates sobre a constitucionalidade ou
inconstitucionalidade da lei, com posições divergentes em
julgados, bastaria a seguinte modificação na lei:
• Substituição da palavra mulher pela palavra pessoa
MULHER CONTINUARIA COM A PROTEÇÃO LEGAL
Pressupostos e fundamentos da
responsabilidade civil.
Responsabilidade civil na
dissolução do casamento:
danos morais e materiais
Agressões morais e físicas são praticadas pelo
homem contra a mulher
O homem extravia grande parte do patrimônio
comum, para evitar a respectiva partilha
PROFESSOR CALMON DE PASSOS
“DIREITO: SOLUÇÃO DE CONFLITOS”
MUNDO DO
DIREITO: ESPAÇO
EM QUE AS
PESSOAS
FRACASSAM
“DIREITO É IMPORTANTANTE
QUANDO IMPÕE E PROÍBE
QUANTO MELHOR A FAMÍLIA,
MENOS NECESSITADA
ESTARÁ DO DIREITO
E NÃO QUANDO
SIMPLESMENTE FACULTA”
Responsabilidade Civil
ESTADO
FAMÍLIA
Presente em todos os domínios da ciência jurídica
• Se um acidente de trânsito, mesmo que provoque um
pequeno prejuízo, gera ao culpado o dever de repará-lo
• Se a propaganda enganosa fomenta a reparabilidade de
danos acarretados aos consumidores
• Se o extravio de bagagem em transporte aéreo enseja a
indenização pelos prejuízos morais ocasionados ao
passageiro
• Se até mesmo a pessoa jurídica é alvo de resguardo da
honra objetiva, com direito à reparação dos danos a esse
direito da personalidade
Qual seria a razão para a inadmissibilidade do direito à
indenização pelos danos causados em relações de
família?
Princípios da responsabilidade civil:
aplicáveis em todas as relações civis,
inclusive nas relações de casamento
Regra geral da responsabilidade civil
Código Civil - Parte Geral
• Código Civil Comentado, 6ª ed. Coordenação de Regina
Beatriz Tavares da Silva, 2008, São Paulo: Saraiva, p.
881/890
REGRA GERAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Ação
ilícita
nexo causal
dano
art. 186. Aquele que, por ação ou omissão
voluntária,
negligência, ou imprudência, violar
direito e causar prejuízo a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito
Pressupostos:
Ação: violação a direito - caráter comissivo ou omissivo
Dano: prejuízo a bens morais ou materiais
Nexo causal: liame entre a ação e o dano
– Danos morais: sofrimento, humilhação, angústia
• ofensa a direito da personalidade:
vida, honra, integridade física e psíquica,
liberdade
– caráter compensatório ao lesado
– caráter de desestímulo ao lesante
– Danos materiais: prejuízo econômico
• danos emergentes e lucros cessantes
– caráter ressarcitório
Danos morais podem ser comprovados objetivamente:
•não são adequadas indagações de ordem psíquica
• demonstração da violação à personalidade
• teoria da “responsabilização pelo fato da violação”
Carlos Alberto Bittar: Reparação Civil por Danos Morais,
São Paulo: Revista dos Tribunais
Pensão alimentícia:
• natureza assistencial
• não tem natureza indenizatória:
• não chega a compensar ou ressarcir os prejuízos morais ou
materiais do lesado
• condiciona-se, em sua fixação e vigência, ao preenchimento de
pressupostos: necessidade do cônjuge credor e possibilidade do
consorte devedor, nos moldes do art. 1.694 do Código Civil
Conclusão:
• não há bis in idem nos pedidos de pensão alimentícia e
reparação de danos
V. Regina Beatriz Tavares da Silva, Reparação Civil na Separação
e no Divórcio, São Paulo, Saraiva
Reparabilidade de danos nas relações de família
Princípios da responsabilidade civil:
aplicáveis em todas as relações jurídicas
Instrumento de combate à violência doméstica
Aproximação entre a Moral e o Direito:
desejável em todos os ramos da ciência
jurídica, especialmente no Direito de Família
Separação e divórcio culposos: fundamento
•Culpa no Direito : inobservância consciente de norma
de conduta, com resultado danoso a alguém, objetivado
pelo agente - dolo - ou não desejado por ele, mas
previsível - culpa em sentido estrito
•Culpa na Psicanálise: sentimento essencial para
estabelecer limites e possibilitar o convívio em sociedade,
já que propicia a aceitação da ética e das regras morais
impostas pela cultura de cada povo, limitando os impulsos
instintivos
• MANUTENÇÃO
DA SEPARAÇÃO CULPOSA NO
SISTEMA LEGISLATIVO, AO LADO DO DIVÓRCIO
CULPOSO – NORMAS DO CC/2002 RECEPCIONADAS E
RECRIADAS
• EC 66/2010 – CONFORME SUA EMENTA - NÃO
ELIMINOU A SEPARAÇÃO JUDICIAL, SOMENTE
SUPRIMIU OS REQUISITOS TEMPORAIS DO DIVÓRCIO
V. Washington de Barros Monteiro e Regina
Beatriz Tavares da Silva, 40ª ed. Curso de direito
civil – Direito de Família, São Paulo: Saraiva,
2010, p. 316 e ss.
• FUNDAMENTO MULTIDISCIPLINAR
• DANOS: DESCUMPRIMENTO DE DEVER CONJUGAL
• PRINCÍPIO DO DIREITO E DA PSICANÁLISE:
REPARAÇÃO É INDISPENSÁVEL À INTEGRAÇÃO DA
PESSOA NO MEIO EM QUE VIVE
STJ – 3ª Turma, Recurso Especial nº 37051, Relator
Min. Nilson Naves, j. 17.04.2001
A melhor das indicações é a de que houve
comportamento injurioso...tal fato, por si só,
enquadra-se, a meu juízo, para fins de indenização, no
art. 159 do Código Civil, que compreende... também o
dano de natureza moral
Se existe um comportamento injurioso diante da lei
brasileira, causando a ruptura do casamento, diante
das atitudes dominadoras do marido que provocaram
a instabilidade psíquica da mulher, a indenização é
cabível
STJ – 3ª Turma, Recurso Especial nº 37051, Relator Min.
Nilson Naves, j. 17.04.2001
A importância pecuniária, recebida pelo cônjuge inocente, a
título de alimentos, por exemplo, não tem a finalidade de
reparar as ofensas físicas e psíquicas sofridas pela esposa.
Isto porque os alimentos, além de serem arbitrados em
função do binômio possibilidade/necessidade, tem a
finalidade única de prover a subsistência do alimentando , e
não a de ressarcir o dano moral...
Com efeito, são situações não excludentes entre si, sendo
perfeitamente cumulável, na ação de separação litigiosa, o
pedido de indenização por danos morais, sem que haja bis in
idem...”
STJ – 3ª Turma, Recurso Especial nº 742.137/RJ,
Relatora Min. Nancy Andrighi, j. 21.08.2007
• ...Reparação por danos materiais e morais.
Descumprimento dos deveres conjugais de lealdade e
sinceridade recíprocos. Omissão sobre a verdadeira
paternidade biológica. (...) O desconhecimento do fato
de não ser o pai biológico dos filhos gerados durante
o casamento atinge a honra subjetiva do cônjuge,
justificando a reparação pelos danos morais
suportados...” (julgado em que ex-mulher foi
condenada a pagar indenização a ex-marido por ter
omitido a verdadeira paternidade dos filhos, no valor
de R$ 200.000,00).
Danos indenizáveis no rompimento do casamento
não se trata de punir o desamor
• falta de amor, por si só,
não gera a responsabilidade civil
• se a falta de amor provoca descumprimento de dever
do casamento, com danos ao consorte: reparação
Cumulação dos pedidos
separação culposa / divórcio culposo e reparação de danos
CPC, art. 292, §1º, I, II, III
•
compatibilidade dos pedidos entre si:
• mesma causa de pedir - conexão
• adequação do mesmo tipo de procedimento:
• ordinário
• competência jurisdicional:
• Varas especializadas
V. Washington de Barros Monteiro e Regina Beatriz Tavares da
Silva, 40ª ed. Curso de direito civil – Direito de Família, São
Paulo: Saraiva, 2010, p. 316 e ss.
• Competência jurisdicional
Varas especializadas de família:
competência
– feitos referentes ao Direito de Família
– causas relativas ao estado das pessoas e
ao Direito de Família
– ações referentes às questões de família
Competência dos Juízos de Família para julgarem os pedidos de
reparação de danos em rompimento de casamento:
• CAUSA DE PEDIR É A MESMA: CONEXÃO (ART. 103 DO CPC)
• MAIS DO QUE SIMPLES COMPATIBILIDADE QUE JÁ PERMITE A
CUMULAÇÃO (ART. 292, § 1º DO CPC)
• REPERCUSSÕES JURÍDICAS DIVERSAS NÃO AFASTAM A
POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE PEDIDOS
• ART. 186 DO CC/2002 – REGRA GERAL DA RESPONSABILIDADE
CIVIL – APLICÁVEL A TODOS OS LIVROS OU PARTES ESPECIAIS
DO CC/2002
Não aceitação da competência dos Juízos de Família para
julgarem os pedidos de reparação de danos em rompimento
de casamento:
• tramitação da ação reparatória e da ação de separação
judicial perante Juízos ou Varas diferentes
• risco evidente de decisões conflitantes, já que a causa de
pedir nos dois feitos é a mesma: descumprimento de dever
oriundo do casamento
• contraria princípios da celeridade e economia processual:
repetição dos mesmos atos processuais em dois feitos
NAMORO E
UNIÃO ESTÁVEL
Diferenças entre as relações de
fato e de afeto
Repercussões e existência ou
inexistência de efeitos jurídicos –
namoro, noivado e união estável
Namoro
• Relação social de afeto e amor
• Não é relação jurídica – não tem efeitos imediatos
na esfera do direito
• Não cria direitos nem obrigações!
• Não muda o estado civil
• Não há regime de bens
Noivado
• Relação de amor – não é relação jurídica
• Não é promessa de casamento,
preparação social tradicional
mas
uma
• Havendo negligência (culpa) no rompimento do
noivado, causando dano ao outro, pode levar à
reparação de danos
• Não muda o estado civil
• Não há regime de bens
União estável
• Requisitos legais para sua constituição – CC, art. 1.723
• Relação jurídica com efeitos imediatos no direito
• Constitui família – proteção constitucional!
• Não muda o estado civil
• Há regime de bens – CC, art. 1.725
• Há efeitos jurídicos pessoais – CC, art. 1.724
Requisitos de constituição da
união estável
• É
reconhecida como
entidade
familiar a convivência duradoura,
pública e contínua, de um homem e
uma mulher, estabelecida com o
objetivo de constituição de família
• Código Civil de 2002 (art. 1723)
Existência de núcleo familiar duradouro
• união estável: constituição de família
e não simples “objetivo de constituição de família”
• namoro ou noivado, em que há somente o
objetivo de formação familiar, não se equipara à
união estável
V. TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz (coord.) Código Civil
comentado, 7ª ed., 2010, São Paulo, Saraiva, comentários da
coordenadora ao art. 1.723
MORADIA
CONJUNTA?
•Súmula 382, STF:
A vida em comum sob o mesmo teto, ‘more uxorio’, não é
indispensável à caracterização do concubinato.
• união de fato sem natureza de entidade familiar
• necessidade de prova da sociedade de fato
• Súmula 380, STF:
Comprovada a existência de sociedade de fato entre os
concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a
partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.
Unicidade domiciliar
hipóteses excepcionais: moradias diversas necessidades profissionais, familiares ou
pessoais (CC/2002, art. 1.569)
duplicidade domiciliar: prova do esforço
comum
MONTEIRO, Washington de Barros; TAVARES DA SILVA,
Regina Beatriz. Curso de Direito Civil, v. 2: direito de família,
40ª ed., São Paulo: Saraiva, 2010.
Superior Tribunal de Justiça, REsp 474.962, 4ª Turma, Rel.
Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 23/09/03
• Reconhecimento de união estável - duplicidade domiciliar
• Duplicidade domiciliar justificada: incompatibilidade entre o
companheiro e o filho de anterior casamento da
companheira - necessidades pessoais ou familiares
• Convivência sob o mesmo teto durante três anos
• Convivência sob tetos diferentes durante mais nove anos
• União extinta pela morte do companheiro
“O que se torna indispensável... é que a união tenha
estabilidade, ou seja, que haja aparência de casamento...”
Unicidade domiciliar
Projeto de lei 6.960/2002
art. 1.727, parágrafo único
As relações meramente afetivas e sexuais, entre o
homem e a mulher, não geram efeitos patrimoniais, nem
assistenciais.
• V. TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz (coord.) Código Civil
comentado, 7ª ed., 2010, São Paulo, Saraiva, comentários da
coordenadora ao art. 1.723
Notoriedade da relação
relações clandestinas, vedadas aos olhos da
sociedade, com mero cultivo de relações
sexuais não constituem união estável
• V. TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz (coord.) Código Civil
comentado, 7ª ed., 2010, São Paulo, Saraiva, comentários da
coordenadora ao art. 1.723
Continuidade da relação
relações descontínuas não são estáveis
•V. TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz (coord.) Código Civil
comentado, 7ª ed., 2010, São Paulo, Saraiva, comentários da
coordenadora ao art. 1.723
Ausência de impedimento
CC/2002, art. 1.723, § 1º c/c art. 1521
•ascendência e descendência
•afinidade em linha reta
•parentesco na linha colateral: irmãos
•casamento, se não houver separação de fato
CC/2002, art. 1595: Cada cônjuge ou companheiro é
aliado aos parentes do outro pelo vínculo da
afinidade
•Inaplicabilidade
do
impedimento
do
casamento, desde que haja separação
judicial ou de fato
CC/2002, art. 1.723, § 1º
• MONTEIRO, Washington de Barros; TAVARES DA SILVA,
Regina Beatriz. Curso de Direito Civil, v. 2: direito de família, 40ª
ed., São Paulo: Saraiva, 2010.
União estável:
estado civil de
• solteiro
• separado judicialmente ou divorciado
• viúvo
• casado, desde que separado de fato
Diferenças entre
relação de namoro
e união estável
Namoro vs União estável
• Namoro
– não tem requisitos jurídicos
– depende, exclusivamente, do combinado
entre os namorados
– não tem conseqüências jurídicas
• União estável
– requisitos legais
– envolve a notoriedade social da relação
– tem conseqüências jurídicas
Declaração de namoro
Declaração de namoro
• Namoro – declaração ou contrato?
• DECLARAÇÃO DE NAMORO
• Não cria, modifica ou extingue obrigações – não
pode ser contrato
• O namoro não cria obrigações!
Declaração de namoro
Código Civil, art. 107
A validade da declaração de vontade não
dependerá de forma especial, senão quando a lei
expressamente a exigir
Declaração de namoro
• Se há uma união estável,
declaração de namoro?
adianta
fazer
• Não!!! A declaração de namoro deve corresponder
a uma realidade
Declaração de namoro
• Por que fazer uma declaração de namoro?
• No término da relação, uma das partes pode tentar
alegar a constituição de união estável e tentar dar
ao namoro as conseqüências da união:
– Alimentos
– Direitos sucessórios
– Meação dos bens adquiridos durante a relação
Declaração de namoro
• E se, após o namoro, houve a constituição de uma
união estável? A declaração de namoro adiantou
para alguma coisa?
• Sim! A união estável, em geral, é precedida por namoro
• Sem declaração de namoro – os efeitos patrimoniais
da união estável podem retroagir ao primeiro brinde do
casal!!! Meação dos bens anteriores à união, do tempo
do namoro
• Com declaração de namoro – sabe-se, ao certo,
quando foi namoro, quando foi união estável
Declaração de namoro
• Declaração de namoro e realidade
• A declaração de namoro sempre deve corresponder
à realidade
• Se não houver correspondência, não tem validade
– para excluir o companheiro da meação ou da herança
– para evitar perda dos alimentos do ex-marido/ex-mulher
– para afastar o direito de credores
Declaração de namoro
• Forma da declaração de namoro
• A declaração de namoro não tem forma prescrita
em lei
• Recomenda-se que seja feita na presença de duas
testemunhas
Diferenças entre
relação de noivado
e união estável
Noivado vs União estável
• Noivado
– não tem requisitos jurídicos
– tem repercussão social entre os noivos, família e amigos
– demonstra plano de constituir família e não a
constituição de uma família
– não tem conseqüências jurídicas imediatas
• União estável
–
–
–
–
requisitos legais
envolve a notoriedade social da relação
constituição de família
tem conseqüências jurídicas imediatas
Noivado
• A existência de noivado não elimina a existência
de união estável
• Alguns companheiros pretendem se casar e se
chamam de noivos – satisfação social
– aliança de ouro na mão direita, festa de noivado, pedido
da mão da noiva
• As conseqüências, jurídicas
corresponder à realidade
ou
não,
devem
– chamam um ao outro de noivo, mas preenchem os
requisitos da união estável – é união estável!
Responsabilidade civil
no rompimento do noivado
Responsabilidade civil
no rompimento do noivado
• Não há conseqüências jurídicas diretas do noivado
• Noivado não é pré contrato de casamento
• Não há obrigação de casar em virtude do noivado
• Ninguém é obrigado a casar, se não quiser
• MAS, se causar dano, fica obrigado a ressarcir
Responsabilidade civil
no rompimento do noivado
• Qualquer rompimento de noivado pode causar
reparação de danos?
• NÃO!!!
• Deve
preencher
responsabilidade civil
– ação ilícita
– dano
– nexo causal
os
pressupostos
da
Responsabilidade civil
no rompimento do noivado
• O rompimento do noivado é, necessariamente, um
ato ilícito?
• NÃO!!!
• Em regra, o rompimento do noivado é ato lícito
• O rompimento do noivado é exercício regular do direito
– liberdade!
• O rompimento injustificado “às portas da igreja” é
abuso de direito – ato ilícito
Responsabilidade civil
no rompimento do noivado
• Quais os critérios que podem ser usados pra
definir o abuso do direito?
– O rompimento sempre deve ser injustificado
–
–
–
–
Distribuição de convites
Proximidade da data do evento
Notoriedade e publicidade familiar e social
Divulgação em colunas sociais
Responsabilidade civil
no rompimento do noivado
• Ninguém é obrigado a casar sem querer
• O noivado sempre pode ser rompido
• Mas, alguém descobre que não quer mais casar na
semana da festa???
• Caso tenha ocorrido motivo para o rompimento “às
portas da igreja” não é ato ilícito
– descoberta de traição
– descoberta de toxicomania
Responsabilidade civil
no rompimento do noivado
• Código Civil
Art. 186 Aquele que, por ação ou omissão voluntária,
negligência ou imprudência, violar direito e causar dano
a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato
ilícito
Art. 187 Também comete ato ilícito o titular de um
direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os
limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela
boa-fé ou pelos bons costumes
Responsabilidade civil
no rompimento do noivado
• Dano moral no rompimento do noivado
• Proteção dos direitos da personalidade
• Rompimento injustificado e “às portas da igreja”
– dano à honra objetiva e subjetiva da pessoa
Responsabilidade civil
no rompimento do noivado
• Danos materiais no rompimento do noivado
• Gastos
– combinados por ambos para a celebração do
casamento, mas feitos apenas por um dos dois
– feitos para melhoras no imóvel em que o casal
iria residir
Diferenças entre
relação adulterina
e união estável
União estável vs concubinato adulterino
• Concubinato adulterino
– ausência de publicidade – relação clandestina
– impedimentos do casamento
– Não há coabitação
• União estável
– relação pública com notoriedade social
– não pode haver os impedimentos do casamento e
deve haver, ao menos, separação de fato
– em regra, há coabitação
CC/2002, art. 1.727
“As relações não eventuais entre o homem e a
mulher,
impedidos
de
casar,
constituem
concubinato”
• contradição com o art. 1.723, §1º
Projeto de lei 6.960/2002, reapresentado como 276/07
“As relações não eventuais entre o homem e a
mulher, impedidos de casar e que não estejam
separados judicialmente ou de fato, constituem
concubinato,
aplicando-se
a
este,
mediante
comprovação da existência de sociedade de fato, as
regras do contrato de sociedade”
Tribunal de Justiça da Paraíba, Apelação Cível n.
2002.013078-8, Comarca da Capital, Relator Desembargador
Antônio Elias de Queiroga, j. 20/03/2003
“O Direito não protege situação construída à margem da lei.
A amante, a amásia, ou qualquer nomeação que se dê à
pessoa que, paralelamente ao vínculo do casamento,
mantém uma outra relação, uma segunda ou terceira ... Ela
será sempre a outra, ou o outro, que não tem lugar em uma
sociedade monogâmica”
Projeto de lei 6.960/2002 , reapresentado como 276/07
“As relações não eventuais entre o homem e a
mulher, impedidos de casar e que não estejam
separados judicialmente ou de fato, constituem
concubinato, aplicando-se a este, mediante
comprovação da existência de sociedade de fato,
as regras do contrato de sociedade”
CC/2002, art. 981
“Celebram contrato de sociedade as pessoas que
reciprocamente se obrigam a contribuir, com
bens ou serviços, para o exercício de atividade
econômica e a partilha, entre si, dos resultados.”
CC/2002, art. 987
“Os sócios, nas relações entre si ou com
terceiros, somente por escrito podem provar a
existência da sociedade, mas os terceiros podem
prová-la por qualquer modo.”
Superior Tribunal de Justiça, REsp 5.537/PR, Rel. Min. Nilson
Naves, j. 28/06/1991
“Sociedade de fato entre concubinos. Homem casado.
Dissolução judicial. Admissibilidade. É admissível a pretensão
de dissolver a sociedade de fato, embora um dos concubinos
seja casado. Tal situação não impede a aplicação do princípio
inscrito na Súmula 380/STF
...Espécie dessa natureza acha-se regida pelo Direito das
Obrigações e não pelo Direito de Família...Cuida-se, em suma,
de contrato de sociedade, tanto que ao verbete servem de
referência os arts. 1.363 e 1.366 do Código Civil....É como se
dissolvesse uma sociedade comercial.”
Obs. CC/1916 (arts. 1.363 e 1.366) CC/2002 (arts. 981 e 987)
Superior Tribunal de Justiça, REsp 47.103-6/SP, 3ª Turma,
Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 29.11.1994
“...Inadmissível que o homem, ou a mulher, participe, ao
mesmo tempo, de duas sociedades fundadas no Direito de
Família. Em outras palavras, de duas sociedades
conjugais...A sociedade entre os concubinos rege-se pelo
Direito das Obrigações...O direito da concubina advém de
sua participação na formação do patrimônio e não se
classifica como meação. Dissolvida a sociedade de fato, fará
jus à parcela com que houver concorrido para a constituição
ou crescimento daquele.”
Superior Tribunal de Justiça, REsp 195.157- 8/ES, 4ª Turma,
Rel. Min. Barros Monteiro, j. 29/02/2000
•Concubinato adulterino
•Transformação em união estável
•Contribuição indireta considerada, na proporção do
esforço - 15%
“Segundo a jurisprudência do STJ, é admissível a pretensão
de dissolver a sociedade de fato, ainda que um dos
concubinos seja casado.
...a união estável perdurou quase treze anos, maior tempo
do que o réu manteve paralelamente a sociedade conjugal”
ALIMENTOS
Conteúdo e fixação da
pensão alimentícia
Dever de assistência material e alimentos
• Art. 1.566, Código Civil
• Art. 1.724, Código Civil
Mútua assistência tem duplo conteúdo
– material e imaterial
No aspecto material: auxílio econômico necessário à
subsistência dos cônjuges
v. Tavares da Silva, Regina Beatriz. Código Civil Comentado.
7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, comentários aos artigos citados
Dever de assistência material e alimentos
• Pelo princípio da solidariedade entre ex-cônjuges
e ex-companheiros, o dever de mútua assistência
material, após a separação, manifesta-se como
obrigação de alimentos daquele que tem
possibilidades para com aquele que não tem
condições de arcar com o seu próprio sustento
Pensão alimentícia – quem pode pedir
Código Civil
Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou
companheiros pedir uns aos outros os alimentos
de que necessitem para viver de modo
compatível com a sua condição social, inclusive
para atender às necessidades de sua educação.
§ 1º Os alimentos devem ser fixados na
proporção das necessidades do reclamante e
dos recursos da pessoa obrigada.
Dever de assistência material e alimentos
• O dever de mútua assistência que perdura ao
longo da união, protrai-se no tempo, mesmo após o
término da sociedade conjugal, assentado o dever
de alimentar dos então separandos, ainda unidos
pelo vínculo matrimonial, nos elementos dispostos
nos arts. 1.694 e 1.695 do CC/02, sintetizados no
amplamente difundido binômio – necessidades do
reclamante e recursos da pessoa obrigada
(REsp 933.355/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma,
j. em 25/03/2008)
Pensão alimentícia - conteúdo
• Alimentos naturais: necessarium vitae. Manutenção
da vida de uma pessoa: alimentação, tratamentos
de saúde, vestuário, habitação
• Alimentos civis: necessarium personae. Outras
necessidades: intelectuais, morais e educacionais
(v. Monteiro, Washington de Barros e Tavares da Silva, Regina
Beatriz. Curso de Direito Civil – v. 2: Direito de família. 40ª edição
revista e atualizada. São Paulo: Editora Saraiva, 2010)
Pensão alimentícia – conteúdo
aspectos polêmicos
• No que toca à genérica disposição legal contida no art. 1.694,
caput, do CC/02, referente à compatibilidade dos alimentos
prestados com a condição social do alimentado, é de todo
inconcebível que ex-cônjuge, que pleiteie alimentos, exija-os
com base no simplista cálculo aritmético que importe no
rateio proporcional da renda integral da desfeita família; isto
porque a condição social deve ser analisada à luz de
padrões mais amplos, emergindo, mediante inevitável
correlação com a divisão social em classes, critério que,
conquanto impreciso, ao menos aponte norte ao julgador que
deverá, a partir desses valores e das particularidades de
cada processo, reconhecer ou não a necessidade dos
alimentos pleiteados e, se for o caso, arbitrá-los.
(REsp 933.355/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j.
25/03/2008)
Características da obrigação alimentar
irrenunciabilidade ou renunciabilidade ?
Código Civil
Art. 1.707. Pode o credor não exercer, porém lhe é
vedado renunciar ao direito a alimentos, sendo o
respectivo
crédito
insuscetível
de
cessão,
compensação ou penhora
•
Os alimentos
irrenunciáveis
entre
cônjuges
e
companheiros
passaram
a
ser
•
Os alimentos somente deveriam ser havidos como irrenunciáveis no
parentesco (jus sanguinis)
•
A renunciabilidade dos alimentos no casamento estava mais do que
consagrada na jurisprudência, superada a Súmula 379 do STF
•
Na união estável os alimentos sempre foram renunciáveis
Características da obrigação alimentar
renunciabilidade
PL 6960/02, atual PL 276/07
Art. 1.707. Tratando-se de alimentos devidos por
relação de parentesco, pode o credor não exercer,
porém lhe é vedado renunciar ao direito a alimentos
Características da obrigação alimentar
renunciabilidade
Alimentos provisórios - Fixação em 3 salários mínimos mensais Afastamento, por ora, ante a existência de cláusula de renúncia
pela ex-mulher, ora demandante – Recurso provido para esse fim.
Vale notar que a renúncia do cônjuge ou companheira aos
alimentos do ex-marido é matéria tormentosa na doutrina e na
jurisprudência, conquanto tenha o art. 1707 consagrado a
irrenunciabilidade dos alimentos. (...) A jurisprudência pátria,
notadamente do Colendo Superior Tribunal de Justiça, vem se
inclinando no sentido de que é válida a cláusula de renúncia dos
alimentos quando da separação judicial pela ex-mulher, que deles
só poderá reclamar em ação própria desconstitutiva.
TJSP. Ag. 588.963-4/8-00. 5ª Câmara de Direito Privado. Rel. Des.
Silvério Ribeiro, j. em 12.11.08
Características da obrigação alimentar
incompensabilidade ou compensabilidade ?
Art. 1.707. Pode o credor não exercer, porém lhe é
vedado renunciar ao direito a alimentos, sendo o
respectivo
crédito
insuscetível
de
cessão,
compensação ou penhora
• Pagamentos diretos efetuados pelo alimentante
– a dedução dos pagamentos diretos realizados pelo
alimentante é perfeitamente cabível
– desde que sua natureza seja efetivamente alimentar
Características da obrigação alimentar
incompensabilidade
• Parte geral do Código Civil, art. 373
• Não se pode compensar débito com crédito de alimentos a
não ser que a causa das dívidas seja diferente
• Exemplo de incompensabilidade:
Características da obrigação alimentar
compensabilidade
• Parte geral do Código Civil, art. 373
• Se a causa e a natureza é a mesma: alimentar, cabe a
compensação
• Exemplo de compensabilidade:
Características da obrigação alimentar
compensabilidade
• ALIMENTOS - EMBARGOS DE DEVEDOR PAGAMENTOS FEITOS A TÍTULO DE PENSÃO
ALIMENTÍCIA - COMPENSAÇÃO - POSSIBILIDADE.
Se os pagamentos feitos pelo alimentante aos
alimentados, comprovados através de recibos,
referem-se a parcelas alimentícias, tais como,
moradia, educação e saúde, devem ser deduzidos do
valor agravante, não podendo ser considerados
como mera liberalidade. Recurso parcialmente provido
(TJMG, Embargos de devedor 1.0024.01.006657-9/001, Rel
Des. Eduardo Andrade, j. 10/02/2004)
Princípio da igualdade
• Lei do Divórcio - igualdade
• CF - art. 226, parágrafo 5º
igualdade absoluta
Pressupostos:
• Possibilidades do alimentante (devedor)
• Necessidades do alimentando (credor)
Princípio da igualdade
• O principal subproduto da tão propalada igualdade de gêneros
estatuída na Constituição Federal, foi a materialização legal da
reciprocidade no direito a alimentos, condição reafirmada pelo
atual Código Civil, o que significa situar a existência de novos
paradigmas nas relações intra-familiares, com os mais
inusitados arranjos entre os entes que formam a família do
século XXI, que coexistem, é claro, com as tradicionais figuras
do pai/marido provedor e da mãe/mulher de afazeres
domésticos.
(REsp 933.355/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j.
25/03/2008)
Necessidade/possibilidade
• Na fixação dos alimentos
equacionam-se,
portanto, dois fatores: as necessidades do
alimentado e as possibilidades do alimentante.
Trata-se, evidentemente, de mera questão de
fato, a apreciar-se em cada caso, não se
perdendo de vista que alimentos se concedem
não ad utilitatem, ou ad voluptatem, mas ad
necessitatem.
Monteiro, Washington de Barros e Tavares da Silva, Regina
Beatriz. Curso de Direito Civil – v. 2: Direito de família. 40ª
edição revista e atualizada. São Paulo: Editora Saraiva, 2010.
Necessidade/possibilidade
– Dessa forma, em paralelo ao raciocínio de que a decretação
do divórcio cortaria toda e qualquer possibilidade de se
postular alimentos, admite-se a possibilidade de prestação
do encargo sob as diretrizes consignadas nos arts. 1.694 e
ss. do CC/02, o que implica na decomposição do conceito de
necessidade, à luz do disposto no art. 1.695 do CC/02, do
qual é possível colher os seguintes requisitos
caracterizadores: (i) a ausência de bens suficientes para a
manutenção daquele que pretende alimentos; e (ii) a
incapacidade do pretenso alimentando de prover, pelo seu
trabalho, à própria mantença.
(REsp 933.355/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j.
25/03/2008)
Necessidade/possibilidade
• Partindo-se para uma análise sócio-econômica, cumpre
circunscrever o debate relativo à necessidade a apenas
um de seus aspectos: a existência de capacidade para o
trabalho e a sua efetividade na mantença daquele que
reclama alimentos, porquanto a primeira possibilidade
legal que afasta a necessidade – existência de
patrimônio suficiente à manutenção do ex-cônjuge –,
agrega alto grau de objetividade, sofrendo poucas
variações conjunturais, as quais mesmo quando
ocorrem, são facilmente identificadas e sopesadas.
(REsp 933.355/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma,
julgado em 25/03/2008, DJe 11/04/2008)
Culpa e
alimentos
indispensáveis
Alimentos indispensáveis
Código Civil de 2002 introduz em nosso direito o
conceito de alimentos indispensáveis:
• devidos mesmo
companheiro
diante
de
culpa
do
cônjuge
ou
• envolvem o que é estritamente necessário à subsistência
do alimentário - necessidades básicas
• princípio da solidariedade nas relações de casamento e de
união estável
v. Tavares da Silva, Regina Beatriz. Código Civil comentado. 7ª
ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
Alimentos e
separação judicial e divórcio culposo
Pensão alimentícia
• Perda do direito aos alimentos pelo culpado
CC, art. 1.704, caput
Alimentos e
dissolução culposa da união estável
Pensão alimentícia
• Perda do direito aos alimentos pelo culpado
• Alimentos indispensáveis ao culpado
CC, art. 1.694, § 2º
Alimentos indispensáveis e separação culposa
• Pensão alimentícia
Se
um
dos
cônjuges
separados
judicialmente vier a necessitar de alimentos,
será o outro obrigado a prestá-los mediante
pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha
sido declarado culpado na ação de
separação judicial
CC/2002, art. 1704, caput
Alimentos indispensáveis e separação culposa
• Alimentos indispensáveis
Se o cônjuge declarado culpado vier a
necessitar de alimentos, e não tiver parentes
em condições de prestá-los, nem aptidão
para o trabalho, o outro cônjuge será
obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o
valor indispensável à sobrevivência
CC/2002, art. 1704, parágrafo único
Alimentos indispensáveis e separação culposa
• alimentos indispensáveis: sem apego ao status social
do casal e às possibilidades do prestador dos alimentos,
e, ainda, sem baliza em outras necessidades cuja
cobertura não tenha em vista a sobrevivência.
• alimentos indispensáveis: somente se o cônjuge
culpado não tiver parentes em condições de prestar-lhe
a pensão alimentícia e não tiver aptidão para o trabalho
– falta de aptidão não equivale à ausência de condição real
e concreta, mas, sim, à inexistência de condição hipotética
ou curricular de auto-sustento
Alimentos indispensáveis e separação culposa
Casamento, União Estável e Parentesco
Código Civil/2002
Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros
pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para
viver de modo compatível com a sua condição social,
inclusive para atender às necessidades de sua educação.
§ 1º Os alimentos devem ser fixados na proporção das
necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa
obrigada.
§ 2º Os alimentos serão apenas os indispensáveis à
subsistência, quando a situação de necessidade resultar de
culpa de quem os pleiteia.
Culpas recíprocas e alimentos
• Não há compensação de culpas na separação
judicial.
• Havendo culpa de ambos os cônjuges, a separação
deve ser decretada por culpa recíproca.
• Nesse caso, há perda do direito de alimentos por
ambos os cônjuges.
• Apenas persistirá a possibilidade de alimentos
indispensáveis.
Culpas recíprocas e alimentos
• Dentro da orientação do novo Código, na hipótese de
decretação de culpas recíprocas, ou seja, de
descumprimento pelo marido e pela mulher de dever
conjugal, ambos perdem o direito a alimentos, uma
vez que não haverá ‘inocência’ de qualquer deles,
sempre com observância do disposto no parágrafo
único, do art. 1.704
(cf. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito
Civil, Volume V, atualização de Tânia Silva Pereira, 16ª
edição Rio de Janeiro, Forense, 2007, página 512)
Culpas recíprocas e alimentos
• O dever de mútua assistência decorre originariamente
da sociedade conjugal e, em caso de separação judicial
não consensual (art. 5º, caput, da Lei nº 6.515/77), só
subsiste em favor do cônjuge necessitado, a quem não
se possa irrogar a responsabilidade pela separação. A
declaração de reciprocidade de culpas não
caracteriza essa isenção de responsabilidade, denota a
sua existência e exclui, para ambos os cônjuges, o
direito da percepção de alimentos
STF, RE nº 108.086, 1ª Turma, Rel. Min. Gallotti, j. em
13.06.1986
Culpas recíprocas e alimentos
• Possível alegar-se, em sede de embargos à execução, a
extinção da obrigação alimentar constituída de
prestações sucessivas, se a decisão exeqüenda
revisional da pensão sofreu efeito desconstitutivo da coisa
julgada na ação de separação judicial que decretou a
dissolução da sociedade conjugal por culpa recíproca
de ambos os cônjuges, a ensejar a aplicação, à espécie,
do art. 19 da Lei n. 6.515/1977 c/c os arts. 462, 471, I e
741, VI, do CPC.
REsp 172.166/DF, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4ª T., j. em
15/12/2005
Culpas recíprocas e alimentos
• Culpa recíproca – perda de direito a alimentos – pedido de
alimentos indispensáveis indeferido por falta de
necessidade.
• Separação judicial. Decretação. Culpa recíproca.
Alimentos indevidos. Insurgência da autora. Aplicável, à
hipótese, o previsto no parágrafo único do art. 1.704 do
CC. Situação fática, no entanto, a revelar desnecessidade
da apelante, que trabalha e é relativamente jovem.
Descumprimento dos pressupostos legais. Sentença
mantida. Recurso improvido.
TJSP. Ap. 541.234-4/8-00. 8ª Câmara de Direito Privado. Rel.
Des. Joaquim Garcia, j. em 01.10.08
Perda do direito à
pensão alimentícia
Perda do direito a alimentos
Casamento e União Estável
Código Civil/02
Art. 1.708. Com o casamento, a união estável ou o
concubinato do credor, cessa o dever de prestar
alimentos.
Parágrafo único. Com relação ao credor cessa, também,
o direito a alimentos, se tiver procedimento indigno em
relação ao devedor.
(V. TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz (org.) Código Civil
comentado. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010)
Perda do direito a alimentos
namoro ou união estável ?
• Deve o ex-cônjuge perder o direito a alimentos por namoro
sério, longo, com envolvimento familiar e viagens de casal?
• E, ficando evidente que não há coabitação com intenção de
manutenção da pensão, deve o ex-cônjuge ou excompanheiro perder o direito a alimentos?
• Por união estável sem coabitação ou por comportamento
indigno deve ocorrer a perda do direito à pensão
alimentícia?
Perda do direito a alimentos
namoro ou união estável
• Apelação cível. Exoneração de alimentos. Ex-esposa
que estabeleceu relacionamento, semelhante à união
estável, há mais de dez anos. Artigo 1.708 do CC.
Extinção do encargo alimentar até então suportado
pelo ex-cônjuge, em razão de acordo realizado na
separação do casal. Alimentos que têm característica
assistencial e não indenizatória, sendo repassados ao
novo companheiro, quando do estabelecimento de
posterior união. Apelo desprovido.
TJRS. Ap. 70026586339, 7ª Câmara Cível, Rel. Des. Vasco
Della Giustina, j. 03/12/2008
Perda do direito a alimentos
namoro ou união estável?
• Alimentos. Exoneração. Namoro. O fato de a mulher
manter relacionamento afetivo com outro homem
não é causa bastante para a dispensa da pensão
alimentar prestada pelo ex-marido, acordada
quando da separação consensual, diferentemente
do que aconteceria se estabelecida união estável.
Precedentes. Recurso não conhecido.
REsp 107.959/RS, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4ª T., j.
07/06/2001
Perda do direito a alimentos
namoro ou união estável?
• Direito de família. Civil. Alimentos. Ex-cônjuge. Exoneração.
Namoro após a separação consensual. Dever de fidelidade.
Precedente. Recurso provido. I - Não autoriza exoneração
da obrigação de prestar alimentos à ex-mulher o só fato
desta namorar terceiro após a separação. II - A separação
judicial põe termo ao dever de fidelidade recíproca. As
relações sexuais eventualmente mantidas com terceiros
após a dissolução da sociedade conjugal, desde que não se
comprove desregramento de conduta, não têm o condão de
ensejar a exoneração da obrigação alimentar, dado que não
estão os ex-cônjuges impedidos de estabelecer novas
relações e buscar, em novos parceiros, afinidades e
sentimentos capazes de possibilitar-lhes um futuro convívio
afetivo e feliz.
REsp 111.476/MG, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª T., j. em
25/03/1999
Perda do direito a alimentos
namoro ou união estável?
• III - Em linha de princípio, a exoneração de prestação alimentar,
estipulada quando da separação consensual, somente se
mostra possível em uma das seguintes situações: a) convolação
de novas núpcias ou estabelecimento de relação concubinária
pelo ex-cônjuge pensionado, não se caracterizando como tal o
simples envolvimento afetivo, mesmo abrangendo relações
sexuais; b) adoção de comportamento indigno; c) alteração das
condições econômicas dos ex-cônjuges em relação às
existentes ao tempo da dissolução da sociedade conjugal.
REsp 111.476/MG, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª
T., j. em 25/03/1999
Pensão alimentícia
a filhos maiores
Pensão alimentícia a filhos maiores
• Súmula 358, STJ
O cancelamento de pensão alimentícia de filho que
atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial,
mediante contraditório, ainda que nos próprios
autos
Pensão alimentícia a filhos maiores
• A
maioridade
dos
filhos
não
interrompe
automaticamente a obrigação de prestar alimentos
• O alimentante deve pedir exoneração da obrigação
alimentar, alegando que não há mais necessidade
por parte do alimentado
• Se, em contraditório, o alimentado fizer prova de que
ainda está estudando e que não tem condições de
manter o seu sustento, a obrigação não deve ser
extinta
Pensão alimentícia a filhos maiores
• Regra geral
• Filhos de classe média ingressam no ensino
superior após o término do período escolar – por
volta dos 18 anos
• Continuam seus estudos até, em média, os 24
anos.
• Até então, a possibilidade
prejudicada pelos estudos
de
sustento
fica
Pensão alimentícia a filhos maiores
• Filhos menores
– não precisa fazer prova da necessidade
– há presunção de que o menor de idade não tem
condições de se sustentar
• Filhos maiores
– se houver pedido de exoneração, precisa fazer prova
da necessidade
Alimentos
gravídicos
Alimentos gravídicos
• Lei n. 11.804, de 5/11/2008
• Os alimentos gravídicos têm em vista a tutela dos
direitos do nascituro, já que segundo a nova lei a mulher
faz jus à pensão sem que exista entre ela e o pai do
nascituro casamento ou união estável
Alimentos gravídicos
• Lei n. 11.804, de 5/11/2008
– a mulher gestante recebeu legitimidade ativa para
propor ação de alimentos que tenha em vista a
cobertura de despesas do período de gravidez, da
concepção ao parto, inclusive as referentes à
alimentação especial, assistência médica e psicológica,
exames complementares, internações, medicamentos e
demais prescrições preventivas e terapêuticas
indispensáveis, na conformidade de seu art. 2º.
Alimentos gravídicos
• Lei n. 11.804, de 5/11/2008
• art. 6º, parágrafo único, após o nascimento com vida, os
chamados “alimentos gravídicos” serão convertidos em
pensão alimentícia em favor do menor até que uma das
partes solicite a sua revisão
• já que a lei fala em revisão, aí está incluída a exoneração,
na hipótese de ser comprovado, após o nascimento, que
o réu não é o pai, inclusive pela realização do exame de
DNA.
Alimentos gravídicos
• Não é obrigatória a realização do exame de DNA por
meio do líquido amniótico, vetado o artigo que constava
do PL n. 7.376/2006, pelo qual se houvesse a oposição à
paternidade pelo suposto pai a procedência do pedido de
pensão alimentícia dependeria da realização de exame
pericial.
Alimentos gravídicos
• Questão:
• Um homem pode ser obrigado a pagar pensão por
indícios de paternidade (art. 6º) e depois vir a comprovarse que não é o pai.
• Foi vetado o art. 10 do projeto de lei respectivo (PL n.
7.376/2006), que dispunha sobre a responsabilidade da
autora da ação quanto aos danos morais e materiais
causados ao réu, no caso de resultado negativo do
exame pericial da paternidade.
Alimentos gravídicos
• Solução para a questão anterior:
• ...o veto ao art. 10 foi realizado porque o artigo estabelecia
a responsabilidade objetiva da autora da ação, o que lhe
imporia o dever de indenizar independentemente da
apuração da culpa e atentaria contra o livre exercício do
direito de ação...
cf. MONTEIRO, Washington de Barros; TAVARES DA SILVA, Regina
Beatriz. Curso de Direito Civil, v. 2: direito de família. 40ª ed. São
Paulo: Saraiva, 2010
Alimentos gravídicos
• Solução para a questão anterior:
• ...mas permanece a aplicabilidade da regra geral da
responsabilidade subjetiva, constante do art. 186 do
Código Civil, pela qual a autora pode responder pela
indenização cabível desde que verificada a sua culpa, ou
seja, desde que verificado que agiu com dolo (vontade
deliberada de causar o prejuízo) ou culpa em sentido
estrito (negligência ou imprudência) ao promover a ação.
cf. MONTEIRO, Washington de Barros e TAVARES DA SILVA,
Regina Beatriz. Curso de Direito Civil, v. 2: direito de família. 40ª ed.
São Paulo: Saraiva, 2010
Alimentos gravídicos
• Note-se que essa regra geral da responsabilidade
civil está acima do princípio da irrepetibilidade dos
alimentos, daquele princípio pelo qual se a pensão for
paga indevidamente não cabe exigir a sua devolução.
• Portanto, não fica ao desabrigo aquele que é
demandado numa ação de alimentos gravídicos caso
se apure não ser o pai, sendo a ele assegurado o
direito à reparação de danos morais e materiais com
fundamento na regra geral da responsabilidade civil.
MONTEIRO, Washington de Barros e TAVARES DA SILVA, Regina
Beatriz. Curso de Direito Civil, v. 2: direito de família. 40ª ed. São
Paulo: Saraiva, 2010.
Alimentos gravídicos - julgado
• Alimentos gravídicos - Lei n.°11.804/08 – Pedido de Liminar
- Indeferimento - Inconformismo - Ausência de indícios
suficientes da paternidade - Possibilidade de reapreciação
após a formação do contraditório - Decisão mantida –
Recurso desprovido.
... Com efeito, embora a petição inicial afirme que o
agravado residiu em companhia da agravante por mais de
um ano e meio, as únicas provas do relacionamento que
instruíram a inicial foram fotografias do casal (fls. 46), que
pouco podem dizer a respeito do direito a se comprovar...
TJSP. Ag 633.573-4/0-0. 9ª Câmara de Direito Privado. Rel. Des. Grava
Brasil, j. 31.03.2009
Alimentos gravídicos - julgado
• Agravo de instrumento. Ação de alimentos gravídicos. Lei
nº 11.848/08. Ausência de indícios da paternidade. O
deferimento de alimentos gravídicos à gestante
pressupõe a demonstração de fundados indícios da
paternidade atribuída ao demandado, não bastando a
mera imputação da paternidade. Exegese do art. 6º da
Lei 11.848/08. Ônus da mulher diante da impossibilidade
de se exigir prova negativa por parte do indigitado pai.
Ausente comprovação mínima das alegações iniciais, resta
inviabilizada, na fase, a concessão dos alimentos
reclamados, sem prejuízo de decisão em contrário diante
de provas nos autos. Agravo de instrumento desprovido.
TJRS Ag. 70028646594, 7ª Câmara Cível, Rel. Des. André Luiz
Planella Villarinho, j. em 15/04/2009
Alimentos gravídicos - julgado
• Agravo de instrumento. Alimentos gravídicos. Indícios de
paternidade. Cabimento. A lei 11.804/08 regulou o
direito de alimentos da mulher gestante. Para a fixação
dos alimentos gravídicos basta que existam indícios
de paternidade suficientes para o convencimento do
juiz. Agravo provido. Em monocrática.
TJRS. Ag. 70029315488, 8ª Câmara Cível,Rel. Des. Rui Portanova,
j. em 31/03/2009
GUARDA
E VISITAS
Igualdade
entre pai e mãe
Evolução histórica
• Do pátrio poder ao poder familiar – as modificações no
Código Civil de 2002
• Art. 380, CC/16
Durante o casamento compete o pátrio poder aos pais,
exercendo-o o marido com a colaboração da mulher. Na
falta ou impedimento de um dos progenitores passará o outro
a exercê-lo com exclusividade.
Parágrafo único – Divergindo os progenitores quanto ao
exercício do pátrio poder, prevalecerá e decisão do pai,
ressalvado à mãe o direito de recorrer ao juiz para a solução
da divergência
Evolução histórica
• Do pátrio poder ao poder familiar – as modificações
no Código Civil de 2002
• Art. 1.631, CC/02
Durante o casamento e a união estável, compete o
poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um
deles, o outro o exercerá com exclusividade.
Parágrafo único – Divergindo os pais quanto ao
exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer
deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.
Evolução histórica
• Do pátrio poder ao poder familiar
modificações no Código Civil de 2002
–
as
• Alguns direito
• Muitos deveres
• Igualdade
• art. 384, CC/1916 - art. 1634, CC/2002:
Compete aos pais quanto à pessoa dos filhos menores:
I - dirigir-lhes a criação e educação;
II - tê-los em sua companhia e guarda
Evolução histórica
• Poder familiar é o conjunto de faculdades
encomendadas aos pais, como instituição
protetora da menoridade, com o fim de lograr o
pleno desenvolvimento e a formação integral
dos filhos, física, mental, moral, espiritual e
social
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo
modelo de responsabilidade parental. 4ª ed. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 35.
Evolução histórica
• Pátrio
poder
–
poder
familiar
–
responsabilidade parental e paternidade
responsável
• O Direito de Família atual, pelo princípio da
absoluta igualdade entre homens e mulheres,
eliminou a idéia de pátrio poder e assumiu o
conceito de poder familiar. Dessa forma, a
mulher não ajuda o homem na condução da
prole, mas, ambos, em conjunto, tomam
decisões pela família.
Evolução histórica
• Pátrio
poder
–
poder
familiar
–
responsabilidade parental e paternidade
responsável
• A ingerência que os genitores têm na condução
da vida de seus filhos menores não é um direito,
mas um dever de cuidado em relação a eles.
Com isso, pode-se falar em responsabilidade
parental e paternidade responsável.
Princípios norteadores
• Princípio da igualdade plena de direitos e deveres
entre homens e mulheres e desaparecimento da
prevalência materna
• Constituição Federal:
• art. 5º:absoluta igualdade entre
homens e mulheres
•
art. 226, § 5º: Os direitos e deveres referentes à
sociedade conjugal
são exercidos igualmente pelo
homem e pela mulher
Princípios norteadores
• guarda de filhos:
princípio dos altos interesses das crianças e dos
adolescentes
Prevalência feminina na guarda de filhos:
• século XX : princípio fundado nos costumes homem provedor e mulher como senhora do lar
• século XXI: descoberta masculina do sentido da
paternidade e descoberta feminina de sua
produtividade fora do lar
Princípios norteadores
• Descoberta pela mulher de outras faculdades e
possibilidades, além do instinto maternal
• O comportamento feminino mudou nas últimas
décadas e hoje pode-se perceber a grande atuação
das mulheres no mercado de trabalho.
• Ou seja, as mulheres trabalham e não ficam mais,
exclusivamente, por conta da criação dos filhos,
afastando a idéia de que as mulheres sempre têm
melhores condições para ficar com a guarda da
prole.
Princípios norteadores
• Descoberta pelo homem
do instinto paternal, além
de outras faculdades e
possibilidades
• Os homens , atualmente,
participam ativamente da
criação dos filhos e não
devem ser preteridos em
relação às mulheres no
momento de atribuição
da guarda.
Princípios norteadores
Não há mais a prevalência feminina
CC, art. 1.584. Decretada a separação judicial ou o
divórcio, sem que haja entre as partes acordo
quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a
quem revelar melhores condições para exercê-la
• condições morais (formação e conduta),
emocionais (afetividade) e relacionais (afinidade)
• V. TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz (coord.). Código Civil
comentado. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
Princípios norteadores
art. 21, ECA:
• O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições,
pelo pai e pela mãe, na forma que dispuser a legislação
civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de
discordância, recorrer à autoridade judiciária competente
para a solução da divergência
art. 1631, CC/2002
• Durante o casamento e a união estável compete o poder
familiar aos pais
Tipos de guarda
Conceito
• Conceito de guarda
• Guarda dos filhos: É locução indicativa, seja do
direito ou do dever, que compete aos pais ou a
cada um dos cônjuges, de ter em sua companhia
ou de protegê-los, nas diversas circunstâncias
indicadas na lei civil. e guarda, neste sentido,
tanto significa a custódia como a proteção que é
devida aos filhos pelos pais
De Plácido e Silva. Vocabulário Jurídico. p. 749
Conceito
• Guarda exclusiva ou unilateral
• A guarda é de apenas um dos genitores,
cabendo a ele a fixação da residência e a
convivência cotidiana com os filhos. Cabe
também a tomada de decisões, a educação e o
cuidado. Ao outro genitor cabe o direito/dever
de visitas e fiscalização
Conceito
• Guarda compartilhada
• Ambos os genitores participam igualitariamente
da convivência, da educação e de todos os
deveres e direitos perante a prole
• São mantidos dois lares para os filhos
• Solução que privilegia os laços entre pais e filhos
Conceito
• Guarda compartilhada
• Ambos os genitores dividem a responsabilidade
legal pela tomada de decisões importantes
relativas aos filhos menores, conjunta e
igualitariamente. Significa que ambos os pais
possuem exatamente os mesmos direitos e as
mesmas obrigações em relação aos filhos
menores
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo
modelo de responsabilidade parental. 4ª ed. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2009. p. 91.
Conceito
• Guarda alternada
• A guarda é atribuída a um e a outro dos genitores,
o que implica alternância no período em que o
menor mora com cada um dos pais. Desta forma,
cada um dos genitores, no período de tempo préestabelecido a eles, exerce a totalidade dos
direitos-deveres que integram o poder parental.
Esta modalidade de guarda opõe-se fortemente ao
princípio de continuidade
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo
modelo de responsabilidade parental. 4ª ed. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2009. p. 91.
Conceito
Guarda compartilhada não é guarda alternada!!!
Lei 11.698, de 13 de junho de 2008
Código Civil antes da Lei 11.698/08
Art. 1.583. No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo
conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou
pelo divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges
acordarem sobre a guarda dos filhos.
Art. 1.584. Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem
que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será
ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la.
Parágrafo único. Verificando que os filhos não devem
permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, o juiz deferirá a sua
guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da
medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e
relação de afinidade e afetividade, de acordo com o disposto na
lei específica.
Lei 11.698, de 13 de junho de 2008
Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos
genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por
guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício
de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo
teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
§ 2o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele
melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão
para propiciar aos filhos os seguintes fatores:
I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;
II – saúde e segurança;
III – educação.
§ 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha
a supervisionar os interesses dos filhos.
Lei 11.698, de 13 de junho de 2008
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer
deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução
de união estável ou em medida cautelar;
II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do
filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio
deste com o pai e com a mãe.
§ 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o
significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude
de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo
descumprimento de suas cláusulas.
§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à
guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda
compartilhada.
Lei 11.698, de 13 de junho de 2008
§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os
períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício
ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em
orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.
§ 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado
de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar
a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive
quanto ao número de horas de convivência com o filho.
§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a
guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele
compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de
preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e
afetividade.”
Lei 11.698, de 13 de junho de 2008
• Veto do § 4º do art. 1.583 proposto pela lei 11.698/2008
• § 4º A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser fixada,
por consenso ou por determinação judicial, para prevalecer por
determinado período, considerada a faixa etária do filho e
outras condições de seu interesse
• Razão do veto: O dispositivo encontra-se maculado por uma
imprecisão técnica, já que atesta que a guarda poderá ser
fixada por consenso, o que é incompatível com a sistemática
processual vigente. Os termos da guarda poderão ser
formulados em comum acordo pelas partes, entretanto quem irá
fixá-los, após a oitiva do Ministério Público, será o juiz, o qual
deverá sempre guiar-se pelo Princípio do Melhor Interesse da
Criança
Lei 11.698, de 13 de junho de 2008
A guarda compartilhada pode ser fixada por
pedido unilateral!!!
Art. 1.584.
poderá ser:
A guarda, unilateral ou compartilhada,
I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou
por qualquer deles, em ação autônoma de
separação, de divórcio, de dissolução de união estável
ou em medida cautelar
Lei 11.698, de 13 de junho de 2008
Preferência legal pela guarda compartilhada!!!
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá
ser:
§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai
quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que
possível, a guarda compartilhada
Lei 11.698, de 13 de junho de 2008
• A Lei 11.698/08 institui a guarda compartilhada
como modelo preferencial de guarda
• É o afastamento da idéia de que se pode
ganhar ou perder o poder sobre os filhos
• É o acolhimento da idéia de que a
responsabilidade parental deve ser dividida
pelos genitores, em prol da estabilidade
emocional dos filhos
Lei 11.698, de 13 de junho de 2008
• A Lei 11.698/2008 representa importante mudança de
paradigma, mudança impulsionada pela intervenção de
várias disciplinas, para acompanhar as transformações
sentidas na sociedade e, de conseqüência, na forma de
família. Nessa, a responsabilidade e o afeto em suas
relações.
A
guarda
compartilhada,
agora
expressamente admitida no direito brasileiro, resgata e
equilibra o exercício do poder familiar no pós divórcio,
reafirmando a complementaridade das funções paterna
e materna na formação da personalidade dos filhos
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de
responsabilidade parental. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2009. p. 91.
Suspensão e perda
do poder familiar
Suspensão e extinção do poder familiar
• Art. 1.637, Código Civil
Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade,
faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando
os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum
parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que
lhe pareça reclamada pela segurança do menor e
seus haveres, até suspendendo o poder familiar,
quando convenha
Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício
do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por
sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena
exceda a dois anos de prisão
Suspensão e extinção do poder familiar
• Art. 1.638, Código Civil
Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a
mãe que:
I - castigar imoderadamente o filho
II - deixar o filho em abandono
III - praticar atos contrários à moral e aos bons
costumes
IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no
artigo antecedente
Suspensão e extinção do poder familiar
• Suspenso poder familiar, suspensos estarão a
guarda e o direito de visitas, vez que ambos são
decorrências do poder familiar
• Extinto o poder familiar, não é possível
atribuição de guarda ou definição de regime de
visitas
Suspensão e extinção do poder familiar
• Violência doméstica
• Art. 1.638, Código Civil
Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a
mãe que:
I - castigar imoderadamente o filho
Suspensão e extinção do poder familiar
• Violência doméstica
• Atendendo ao princípio do melhor interesse do
menor e à proteção de sua integridade física e
psíquica (direitos da personalidade), não deve
ser mantida a guarda ou as visitas por parte do
genitor que agride física ou psicologicamente os
filhos.
Suspensão e extinção do poder familiar
• Art. 1.584, § 5º, Código Civil
• Se o juiz verificar que o filho não deve
permanecer sob a guarda do pai ou da mãe,
deferirá a guarda à pessoa que revele
compatibilidade com a natureza da medida,
considerados, de preferência, o grau de
parentesco e as relações de afinidade e
afetividade
Suspensão e extinção do poder familiar
• Atribuição da guarda a terceiros
• A atribuição de guarda a terceiros é MEDIDA
EXCEPCIONAL!!!
• Não é avaliação dos genitores por um modelo ideal
– a entrega da guarda a terceiros é medida
extrema!
Suspensão e extinção do poder familiar
• Atribuição da guarda a terceiros
• A guarda por terceiro obriga este à prestação de
assistência material, moral e educacional ao menor,
conferindo ao guardião o direito de opor-se a
terceiros, inclusive aos pais, como se vê no art. 33
do ECA, que não ficam dispensados de seus
deveres de assistência, v.g., alimentos, uma vez
que não afeta o poder familiar
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo
modelo de responsabilidade parental. 4ª ed. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 88.
Suspensão e extinção do poder familiar
• Atribuição da guarda aos avós
• Dentre os parentes, os avós têm sido preferidos
para a atribuição de guarda
• Os avós, em geral, fazem parte do núcleo familiar
mais próximo
• Não há preferência entre avós maternos ou
paternos
Direito/dever
de visitas
Visitas
• Código Civil, art. 1.589
• O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os
filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia,
segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for
fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua
manutenção e educação
Visitas
• O instituto de visitas tem a natureza de um
direito, mas não deixa de ser um dever
• CC, art. 1.634
• Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos
menores:
• II - tê-los em sua companhia e guarda
Visitas
• Consensual a separação, o regime de visitas
observado deve ser o convencionado pelos pais.
• Se a separação for litigiosa e houver dissenso sobre
o regime de visitar, o juiz deve fixá-lo de acordo
com o desejo, comodidade e possibilidade dos
filhos
MONTEIRO, Washington de Barros e TAVARES DA SILVA,
Regina Beatriz. Curso de Direito Civil, v. 2: direito de família.
40ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010
Visitas
• CPC, ART. 1.121
• A petição, instruída com a certidão de casamento e o
contrato antenupcial se houver, conterá:
• II - o acordo relativo à guarda dos filhos menores e ao
regime de visitas
• § 2º Entende-se por regime de visitas a forma pela
qual os cônjuges ajustarão a permanência dos filhos
em companhia daquele que não ficar com sua guarda,
compreendendo encontros periódicos regularmente
estabelecidos, repartição das férias escolares e
dias festivos
Visitas
• A estipulação das regras de visitação cabe aos
pais, de acordo com o interesse dos filhos
• Não há obrigatoriedade de divisão igualitária, entre
os genitores, das férias escolares e dos dias
festivos
• A norma não pode prejudicar a autonomia da
vontade dos pais, que só deve ser limitada pelo
melhor interesse do menor
Visitas
• O regime de visitas, assim como a guarda,
está sujeito ao princípio rebus sic standibus
• Sempre sujeito à revisão, conforme o melhor
interesse dos menores
Visitas
• O direito de visitas não deve ser recusado
• Nem por culpa do genitor na separação
• Nem por dificuldades financeiras
• Nem por descumprimento do dever de alimentar,
caso o descumprimento seja justificado
Visitas
• Diminuição ou supressão do direito de visitas
• O regime de visitas pode ser modificado se a
conduta do genitor não guardião for prejudicial ao
menor
• O número de visitas pode ser reduzido ou
suprimido, conforme a gravidade da conduta
prejudicial
Visitas
• É possível a aplicação da pena de multa pelo
descumprimento da dever do genitor de ter os filhos
em sua companhia, ou mesmo pela violação a certa
e determinada cláusula estipulada no regime de
visitas, nos termos do art. 213, §§ 2º e 3º, do
Estatuto da Criança e do Adolescente
MONTEIRO, Washington de Barros e TAVARES DA SILVA,
Regina Beatriz. Curso de Direito Civil, v. 2: direito de família.
40ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010
Visitas
• Direito de visitas dos avós
Sem dúvida alguma, o direito dos avós se compreende
hoje como decorrência do direito outorgado à criança e
ao adolescente de gozarem de convivência familiar, não
sendo demais entender que nesse relacionamento
podem ser encontrados os elementos que caracterizam a
família natural, formada por aquela comunidade familiar
constituída de um dos pais e seus descendentes,
inserida na Constituição Federal e no Estatuto da
Criança e do Adolescente
MONTEIRO, Washington de Barros e TAVARES DA SILVA, Regina
Beatriz. Curso de Direito Civil, v. 2: direito de família. 40ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2010.
Visitas
• Direito de visitas dos avós
• Enunciado n. 333 da IV Jornada de Direito Civil:
O direito de visita pode ser estendido aos avós e
pessoas com as quais a criança ou o
adolescente
mantenha
vínculo
afetivo,
atendendo ao seu melhor interesse
Guarda e direito de visitas dos avós
• Direito de visitas dos avós
• Regulamentação de visitas. Direito dos avós paternos
de visita aos netos. Medida que decorre, antes de
tudo, do direito dos menores à convivência familiar.
Art. 227 da Constituição Federal e art. 19 do Estatuto
da Criança e do Adolescente. Antecipação parcial da
tutela mantida. Recurso improvido
TJSP, Agravo de Instrumento 251.818-4, 1ª Câmara de
Direito Privado, Rel. Des. Elliot Akel, j. 15-10-2002
Visitas
• As visitas na guarda compartilhada
• Com a divisão da responsabilidade parental entre
os genitores, o genitor que não reside com o menor
participa mais de sua vida
• O genitor que não reside com o menor deixa de ser
“visita”. Com isso, pode-se falar em regime de
companhia na guarda compartilhada
Alienação parental
Alienação parental
• PL 4053/2008 – Dep. Regis de Oliveira (SP) –
aprovado o Substitutivo PL 4.053-C na Comissão de
Constituição e Justiça e Cidadania da Câmara dos
Deputados e enviado ao Senado Federal, onde
passou a tramitar como PL 20/2010, tendo sido
aprovado em caráter terminativo pela Comissão de
Constituição Justiça e Cidadania em 14/07/2010.
• Art. 1º Alienação parental
- interferência promovida por um dos genitores na formação
psicológica da criança para que repudie o outro
- atos que causem prejuízos ao estabelecimento ou à
manutenção de vínculo com o outro genitor
Alienação parental
I - realizar campanha de desqualificação da conduta
do genitor no exercício da paternidade ou
maternidade
II - dificultar o exercício do poder familiar
III - dificultar contato da criança com o outro genitor
IV - dificultar o exercício do direito regulamentado
de visita
Alienação parental
V - omitir deliberadamente ao outro genitor
informações pessoais relevantes sobre a criança,
inclusive escolares, médicas e alterações de
endereço
VI - apresentar falsa denúncia contra o outro genitor
para obstar ou dificultar seu convívio com a criança
VII - mudar de domicílio para locais distantes, sem
justificativa, visando dificultar a convivência do outro
genitor
Alienação parental
A alienação parental é prática que pode se instalar no
arranjo familiar, após a separação conjugal ou o
divórcio, quando há filho do casal que esteja sendo
manipulado por genitor para que, no extremo, sinta raiva
ou ódio contra o outro genitor. É forma de abuso
emocional, que pode causar à criança distúrbios
psicológicos (por exemplo, depressão crônica,
transtornos de identidade e de imagem, desespero,
sentimento incontrolável de culpa, sentimento de
isolamento, comportamento hostil, falta de organização,
dupla personalidade) para o resto de sua vida
PACTOS
PATRIMONIAIS
Casamento
Pactos antenupciais
Código Civil, art. 1.639, caput e § 1º
É lícito aos nubentes, antes de celebrado o
casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que
lhes aprouver
§ 1º O regime de bens entre os cônjuges começa a
vigorar desde a data do casamento
Pactos antenupciais
Código Civil, art. 1.640, parágrafo único
Poderão os nubentes, no processo de habilitação,
optar por qualquer dos regimes que este código regula.
Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a opção pela
comunhão parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por
escritura pública, nas demais escolhas
Pactos antenupciais
• Forma do pacto antenupcial
• Código Civil, art. 1.653
É nulo o pacto antenupcial se não for feito por
escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o
casamento
Pactos antenupciais
• Forma do pacto antenupcial
• Código Civil, art. 1.653 e art. 1.640, parágrafo único
• Escritura pública – ato público solene
• São nulas as convenções sobre regime de bens que
não forem feitas na forma legal
• Escritura pública – condição essencial à existência do
próprio ato
Pactos antenupciais
• Forma do pacto antenupcial
• Solenidade
antenupcial
-
grande
• Efeitos
– entre os cônjuges
– filhos
– terceiros
importância
do
pacto
Pactos antenupciais
• Forma do pacto antenupcial
• O pacto antenupcial deve registrar a vontade expressa
pelos nubentes
– É possível ser feito por meio de mandatário, com poderes especiais
– Se um dos nubentes for menor de idade, deverá ser assistido pelo
representante legal, salvo hipóteses de regime obrigatório de
separação de bens (CC, art. 1.654)
• O instrumento da autorização para casar deve ser integralmente
transcrito na escritura antenupcial (CC, art. 1.537)
Pactos antenupciais
• Ausência de pacto antenupcial
• Código Civil, art. 1.640, caput
Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou
ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os
cônjuges, o regime da comunhão parcial
Pactos antenupciais
• Estipulações
antenupciais
permitidas
nos
pactos
• Escolhido o regime de bens para o casamento,
podem os nubentes estipular sobre seus bens o que
lhes aprouver (CC, art. 1.639)
• Não é necessário que o regime de bens seja
sempre um dos “tipos” regulados no Código Civil.
Não havendo proibição legal, os cônjuges podem
fazer um regime misto, de acordo com sua
liberdade de pactuar
Pactos antenupciais
• Código Civil, art. 1.655
É nula a convenção ou cláusula dela que contravenha
disposição absoluta de lei
• Código Civil, art 1.641
É obrigatório o regime da separação de bens no casamento
I - das pessoas que o contraírem com inobservância das
causas suspensivas da celebração do casamento
II - da pessoa maior de sessenta anos
III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento
judicial
Pactos antenupciais
• Estipulações proibidas nos pactos antenupciais
• Art. 1.641 do Código Civil – pessoas que estão
obrigadas a casar no regime de separação de bens
• Não podem estipular outro regime por pacto
antenupcial!!!
Pactos antenupciais
• Estipulações proibidas nos pactos antenupciais
– Guarda e educação dos filhos
– Exercício do poder familiar
– Dispensa do cumprimento dos deveres conjugais
Pactos antenupciais
• Estipulações proibidas nos pactos antenupciais
– Alteração da vocação hereditária
– Exclusão de herdeiros necessários
– Estipulação sobre herança de pessoa viva
Pactos antenupciais
• Ineficácia dos pactos antenupciais
• Código Civil, art. 1.653
É nulo o pacto antenupcial se não for feito por
escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o
casamento
Pactos antenupciais
• Eficácia dos
terceiros
pactos
antenupciais
contra
• Código Civil, art. 1.657
As convenções antenupciais não terão efeito
perante terceiros senão depois de registradas, em
livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do
domicílio dos cônjuges
Pactos antenupciais
• Eficácia dos
terceiros
pactos
antenupciais
contra
• Ausência de inscrição no Registro de Imóveis
– não induz à nulidade do ato
– ato subsiste em relação aos cônjuges e herdeiros
– influência apenas nas relações com terceiros
Pactos pós nupciais
• Código Civil, art. 1.639, § 2º
• É admissível alteração do regime de bens, mediante
autorização judicial em pedido motivado de ambos
os cônjuges, apurada a procedência das razões
invocadas e ressalvados os direitos de terceiros
Pactos pós nupciais
• Código Civil de 1916 - regime de bens imutável
– Proteção dos cônjuges e de terceiros
• Código Civil de 2002 – regime de bens mutável
– Formalidades
• nova forma de proteção aos cônjuges e a terceiros
– procedimento judicial
– verificação de motivos invocados
– proteção aos direitos de terceiros
União estável
Regime de bens na união estável
•Lei 9278/96, art. 5º
• regulamentação incompleta
•Código Civil, art. 1.725
•adoção dos princípios do regime da comunhão
parcial de bens, salvo estipulação contratual em
sentido contrário
v. Regina Beatriz Tavares da Silva, Código
Comentado, 7ª ed., São Paulo, Saraiva, 2010
Civil
Administração de bens no interesse do casal
•A administração do patrimônio comum dos conviventes
compete a ambos, salvo estipulação contrária em
contrato escrito
(Lei 9278/96, art. 5º, § 2º)
•A direção da sociedade conjugal será exercida, em
colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no
interesse do casal e dos filhos
(CC, art. 1.567)
v. Regina Beatriz Tavares da Silva, Código Civil
Comentado, 7ª ed., São Paulo, Saraiva, 2010
Regime de bens na união estável
• Lei 9278/96:
9278/96 ampla possibilidade de modificação
do regime de bens antes ou no curso da união
estável, por meio de contrato escrito - forma:
instrumento particular ou público
• Código Civil:
Civil aplicáveis as disposições gerais do
regime de bens no casamento
• vedada a ampla possibilidade de modificação do
estatuto patrimonial
• obrigatória a forma pública no contrato
Regime de bens na união estável
• CC, art. 1639:
1639
• É lícito aos nubentes, antes de celebrado o
casamento, estipular quanto aos seus bens o que
lhes aprouver
• O regime de bens entre os cônjuges começa a
vigorar desde a data do casamento. E o regime de
bens da união estável ? Quando tem início a união
estável?
• É admissível alteração do regime de bens, mediante
autorização judicial em pedido motivado de ambos
os cônjuges, apurada a procedência das razões
invocadas e ressalvados os direitos de terceiros
Regime de bens na união estável
• CC, art. 1640:
1640
• exige a forma de escritura pública nos
pactos nupciais
• contrato de união estável: forma pública
REGIME DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS
CC, art. 1.723, parágrafo 2º:
•“As causas suspensivas do art. 1.523
impedirão a caracterização de união estável”
não
•Não impedirão que a união estável exista
•Casamento também pode ser celebrado com causa
suspensiva
•V. Washington de Barros Monteiro e Regina Beatriz Tavares da
Silva. Curso de Direito Civil, v. 2: direito de família, 40ª ed. São
Paulo: Saraiva, 2010.
REGIME DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS
• O regime da separação obrigatória, vigente
no casamento celebrado com causa
suspensiva, aplica-se à união estável.
• Art. 1641, I - está dentre as disposições
gerais sobre regime de bens
REGIME DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS
• Disposições gerais sobre regime de bens:
• CC, art. 1641. É obrigatório o regime da separação
de bens no casamento:
I - das pessoas que o contraírem com inobservância
das causas suspensivas da celebração do casamento
II - da pessoa com mais de sessenta anos
REGIME DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS
• CC, art. 1.523 - causas suspensivas:
III - divorciado que se casa sem fazer partilha
de bens do casamento anterior
• Regime da separação obrigatória: união
estável de pessoa casada e separada de fato
• CC, art. 1723, § 1º
• CC/2002, art. 1641, II
• regime da separação obrigatória de bens
em casamentos celebrados por pessoa com
mais de 60 anos
• união estável constituída por pessoa com
mais de 60 anos - regime da separação
obrigatória de bens
REGIME DE BENS NA UNIÃO ESTÁVEL
ADMINISTRAÇÃO DE BENS NO CASAMENTO - regras
gerais – comunhão parcial
Atos cuja prática pode ser unilateral (arts. 1642 e 1643):
• prática de todos os atos de disposição e administração
necessários ao desempenho profissional
• administração dos bens próprios
• reivindicação de bens imóveis gravados ou alienados sem o
consentimento do cônjuge
• propositura de ação de rescisão de contrato de fiança e
doação ou invalidação de aval, com infração ao disposto no art.
1647, III e IV
• compra, ainda a crédito ou por empréstimo, de bens
necessários à economia doméstica (débitos: solidariedade)
•CÓDIGO CIVIL- REGIME DE BENS NA UNIÃO ESTÁVEL
•ADMINISTRAÇÃO DE BENS NO CASAMENTO - regras
gerais
• excetuado o regime da separação absoluta de bens, os
seguintes atos exigem a outorga uxória (art. 1647):
• alienação ou gravame de ônus real de bens imóveis
• pleito, como autor ou réu, acerca destes bens e direitos
• prestação de fiança ou aval
• doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos
que possam integrar futura meação, excetuando-se as doações
feitas aos filhos em razão de futuro casamento ou para
estabelecimento de economia separada
•Já que são aplicáveis as regras gerais dos regimes de
bens do casamento, fica vedada a venda de bem imóvel
sem a outorga do companheiro
•Providência aconselhável
•Vendedor:
estado civil de solteiro, separado
judicialmente, divorciado e viúvo
• Declaração de que não vive em união estável sob as
penas da lei ou de outras que podem constar da
escritura de venda e compra do imóvel
•Crime de falsidade ideológica - art. 299, CPenal
•“...inserir declaração falsa ou diversa... com o fim
de prejudicar direito... ou alterar a verdade sobre
fato juridicamente relevante”
•pena - documento público: reclusão de 1 a 5 anos e
multa; documento particular: reclusão de 1 a 3 anos
e multa
•V. Washington de Barros Monteiro e Regina Beatriz Tavares
da Silva. Curso de Direito Civil, v. 2: direito de família, 40ª ed.
São Paulo: Saraiva, 2010.
Uniões homoafetivas
• Direito Previdenciário
• Instruções normativas nºs. 25/00 e 50/2001,
e 57/01 do INSS
• benefícios de pensão por morte
• auxílio reclusão ao companheiro
Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347, Ministro Marco
Aurélio Viana, que embasou as referidas instruções
normativas do INSS:
“Constitui objetivo fundamental da República do Brasil promover o
bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade
e quaisquer outras formas de discriminação (inciso IV do artigo 3º
da Carta Federal). Vale dizer, impossível é interpretar o
arcabouço normativo de maneira a chegar-se a enfoque que
contrarie esse princípio basilar, agasalhando-se preconceito
constitucionalmente vedado. O tema foi bem explorado na
sentença, ressaltando o Juízo a inviabilidade de adotar-se
interpretação isolada em relação ao artigo 226, § 3º, também do
diploma maior, no que revela o reconhecimento da união estável
entre o homem e a mulher como entidade familiar.”
Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347, Ministro Marco
Aurélio Viana, que embasaram as referidas instruções
normativas:
“Considerou-se, mais, a impossibilidade de à luz do artigo 5º da
Lei Máxima, distinguir-se ante a opção sexual. Levou-se em conta
o fato de o sistema da Previdência Social ser contributivo,
prevendo a Constituição o direito à pensão por morte do
segurado, homem ou mulher, não só o cônjuge, como também
aos companheiro, sem distinção quanto ao sexo, e dependentes inciso V do artigo 201”.
• Direito Eleitoral
• Estado do Pará – Cidade de Viseu
– decisão do TSE: vedação à candidatura à
prefeitura, em razão do impedimento atinente à
união afetiva entre a então prefeita e a
candidata
• Direito das Obrigações
• Sociedade de fato - proteção
(arts. 1363 e 1366, CC/1916)
(arts. 981 e 986 a 990, NCC)
• Prova do esforço comum (capital ou trabalho) na
aquisição do patrimônio Affectio societatis
• Jurisprudência pacífica
• Direito das Obrigações
• Sociedade de fato - proteção
art. 1363, CC/1916, art. 981, NCC
“Celebram contrato de sociedade as
pessoas que reciprocamente se obrigam a
contribuir, com bens ou serviços, para o
exercício de atividade econômica e a
partilha, entre si, dos resultados.”
STJ, 4ª Turma, REsp. 148.897-MG, Rel. Min. Ruy
Rosado de Aguiar, j. 10.02.1988,
Sociedade de fato - Partilha do bem comum.O parceiro tem o
direito de receber a metade do patrimônio adquirido pelo esforço
comum, reconhecida a existência de sociedade de fato com os
requisitos previstos no art. 1.363 do Código Civil.
Responsabilidade civil - Assistência do doente com AIDS.
Improcedência da pretensão de receber do pai do parceiro que
morreu com AIDS a indenização pelo dano moral de ter suportado
sozinho os encargos que resultaram da doença. Dano que resultou
da opção de vida assumida pelo autor e não da omissão do
parente, faltando o nexo de causalidade. Artigo 159 do Código
Civil.
TJSP. Ap 555.146-4/3-00, 5ª Câmara de Direito Privado,
Rel. Des. Dimas Carneiro, j. 18-3-2009
União estável. Reconhecimento e dissolução cumulada com
adjudicação compulsória. Relação homoafetiva. Pretensão
que contraria a disposição constitucional. Sociedade
patrimonial de fato. Sucessão pelos herdeiros legítimos.
Ausência de testamento. Procedência parcial mantida. Apelo
desprovido.
TJSP. Ap 576.795-4/8-00, 9ª Câmara de Direito Privado, Rel.
Des. Grava Brazil, j. 23-6-2009
Ação de reconhecimento de união estável e partilha. Relação
homoafetiva. Improcedência. Inconformismo. Desacolhimento.
Entendimento deste Relator e desta Câmara de que a união
estável só é possível entre pessoas do sexo oposto. Requisitos
para a configuração da união estável, ademais, que não foram
demonstradas. Convivência contínua, duradoura e morada
comum não comprovadas. Relacionamento homossexual que se
rege pelas regras da sociedade de fato. Não demonstração da
efetiva contribuição para a formação do patrimônio a ser
partilhado. Sentença mantida. Recurso desprovido.
TJRS, 2ª Câmara Especial Cível, Apelação Cível nº
70005733845, Rel. Des. Luiz Roberto Imperatore de Assis
Brasil, j. 20.03.2003.
“...A união homossexual tem reflexos jurídicos, quando mais não
seja no âmbito do direito obrigacional, admitida a sociedade de
fato, o que determina a incidência das regras legais
pertinentes...A admissibilidade de se declarar uma sociedade de
fato entre homossexuais, portanto, é simples de se defender:
estes parceiros podem formá-la como quaisquer outras pessoas,
mesmo que não fossem homossexuais ou concubinadas entre si ”
TJRS, 2ª Câmara Especial Cível, Apelação Cível nº
70005733845, Rel. Des. Luiz Roberto Imperatore de Assis
Brasil, j. 20.03.2003.
“A possibilidade de ação meramente declaratória, mesmo
ausente o litígio, é reconhecida...Ora, qual a razão, então, de não
permitir-se que ambos, prevenindo futuras discussões, obtenham
declaração judicial reconhecendo a existência dessa relação( e
seus efeitos, por conseqüência). Não encontro resposta!”
Fundamento: art. 4º, inciso I, CPC
TJPB, 2ª Câmara Cível, Apelação n.º 200.2004.018714-4/001,
Relator: Desembargador João Machado de Souza. Relator
para o acórdão: Desembargador Antônio Elias de Queiroga, j.
03.05.2006.
UNIÃO HOMOAFETIVA...Sociedade de fato.Reconhecimento.
... II. Reconhecimento, apenas, da existência de sociedade de
fato entre as duas requerentes. Tema indiscutível, considerando
que, paralelamente a qualquer comunidade de amor (união
estável, concubinato, casamento com separação de bens, ou
união homoafetiva), poderá haver uma sociedade de fato,
concebida com o objetivo de adquirir patrimônio, constituída por
pessoas do mesmo sexo, ou por pessoas de sexos opostos, ou,
ainda, por várias pessoas. Trata-se de uma sociedade
empresária, não registrada. Por isso, é de fato. Nesse caso, é
justo que, uma vez dissolvida, seja o seu patrimônio comum
repartido entre os participantes, na proporção do esforço de cada
um. Do contrário, haveria um enriquecimento ilícito de um em
detrimento do outro.
• Direito de Família
• efeitos pessoais: alimentos ?
• efeitos patrimoniais inter vivos: presunção do
esforço comum na partilha de bens
- regime da comunhão parcial ?
• efeitos sucessórios ?
• Direito de Família
• Constituição Federal - art. 226, caput e incisos
• Família constituída pelo casamento, que exige sexos
diversos
• Família constituída pela união estável entre um
homem e uma mulher
• Família monoparental - pai ou mãe e filhos
• Constituição Federal - artigo 5º
Proteção aos direitos da personalidade:
liberdade, inclusive no âmbito sexual
• Uniões homoafetivas:
proteção constitucional
• Código de Processo Civil
artigo 4º, inciso I
– assegura a busca da certeza de um fato
• Uniões homoafetivas:
proteção da ordem jurídica
TJSP. CC 170.046-0/6-00, Câmara Especial, Rel. Des. Maria
Olívia Alves, j. 16-3-2009
Conflito negativo. Cível e família. União homoafetiva. Pedido
declaratório. Pretensão voltada ao mero reconhecimento da
união, para fins previdenciários. Ausência de discussão
patrimonial. Omissão legal a ser suprida pela analogia e pelos
princípios gerais do direito. Aplicação do art. 4º da Lei de
Introdução do Código Civil. Situação equiparável à união estável,
por aplicação dos princípios constitucionais de igualdade e
dignidade da pessoa humana. Art. 227, § 3º, da Constituição
Federal de que não tem interpretação restritiva. Proteção à
família, em suas diversas formas de constituição. Matéria afeta ao
Juízo de Família. Conflito procedente em que se reconhece a
competência do Juízo suscitado.
TJRS, 7ª Câmara Cível, Apelação Cível nº 70005488812, Rel.
Des. José Carlos Teixeira Giorgis
...ocorreram quase cinco anos de convivência contínua, notória,
com interesses e objetivos comuns, como uma família.
• bens adquiridos na constância da relação pertencem a ambos
os conviventes, não havendo em sua dissolução necessidade de
prova do esforço comum na aquisição dos bens
TJRS, 7ª Câmara Cível, Apelação Cível nº 70001388982, Rel.
Des. José Carlos Teixeira Giorgis, j. 14.03.01
ordenou a partilha do patrimônio construído durante a relação
homossexual com base nos princípios da união estável e não da
sociedade de fato
TJRS, 2ª Câmara Especial Cível, Apelação Cível nº
70003839305, Rel. Des. Lúcia de Castro Boller, j. 20.10.2002.
...características necessárias ao reconhecimento de união estável entre
homossexuais...a) a identidade de sexo, b) convivência “more uxorio”,
c) prazo razoável de convivência, d) finalidade de tal convivência, e)
estabilidade da convivência, f) unicidade do vínculo, g) notoriedade do
vínculo, h) continuidade da convivência, e) informalismo do vínculo...”
“...no que diz respeito à estabilidade da convivência, a verdade é que o
relacionamento das partes era muito instável. Muito longe de tratar-se
de uma união sólida e duradoura... A relação entre as partes era muito
conturbada. Há nos autos cópias de ocorrências policiais, a maior parte
delas feita pela demandante, como resultado de constantes brigas e
desavenças com a demandada.
TJRS, 8ª Câmara Cível, Apelação Cível nº 598362655, Rel. Des.
José Ataídes Siqueira Andrade, j. 01.01.2000.
Homossexuais. União estável. Possibilidade jurídica do pedido. É possível
o processamento e o reconhecimento de união estável entre
homossexuais. Ante princípios fundamentais insculpidos na Constituição
Federal que vedam qualquer discriminação, inclusive quanto ao sexo,
sendo descabida discriminação quanto à união homossexual. E é
justamente quando uma onda renovadora se estende pelo mundo, com
reflexos acentuados em nosso país, destruindo preceitos arcaicos,
modificando conceitos e impondo a serenidade científica da modernidade
no trato das relações humanas, que as posições devem ser marcadas e
amadurecidas, para que os avanços não sofram retrocesso e para que as
individualidades e coletividades possam andar seguras na tão almejada
busca da felicidade, direito fundamental de todos. Sentença desconstituída
para que seja instruído o feito. Apelação provida.
TJRS, 2ª Câmara Especial Cível, Apelação Cível nº
7000535542, Rel. Des. Antônio Carlos Stangler Pereira, j.
13.04.2000.
“...O relacionamento homossexual não está amparado pela Lei
8971 de 21 de dezembro de 1994 e pela Lei 9278 de 10 de maio
de 1996, o que impede a concessão de alimentos para uma das
partes, pois o envolvimento amoroso de duas mulheres não se
contitui em união estável e semelhante convivência traduz uma
sociedade de fato.”
TJSP, 4ª Câmara de Direito Privado, Agravo de instrumento nº
266.853-4/8-00, Rel. Des. Rebello Pinho, j. 28.11.2002.
...Inventário - Autor da herança falecido no estado de solteiro sem
deixar descendentes - Dependente habilitado perante a previdência
social decorrente de união homossexual com o falecido - Pretensão
de habilitação na qualidade de herdeiro e meeiro do “de cujus” Inadmissibilidade - Direitos decorrentes de união estável para fins
sucessórios na legislação vigente restritos ao companheiro
sobrevivente de união entre homem e mulher - Inteligência dos
artigos 226, § 3º, da CF e Leis nº 8.971/94 e 9278/96 - Pedido
indeferido - Recurso não provido.
TJSP, Agravo de Instrumento 633.742-4/1-00, 4ª Câmara de
Direito Privado, Rel. Des. Teixeira Leite, j. em 25-6-2009
Inventário. Inventariante. Sociedade de fato entre casal
homossexual reconhecida por sentença transitada em julgado.
Negativa, todavia, de reconhecimento da condição de herdeiro ao
companheiro sobrevivo. Art. 226, § 3º, CF e 1.723, CC. Ainda que
não se denomine a união homoafetiva de união estável, por
obstáculo da lei, há que se lhe reconhecer os mesmos direitos.
Princípios da igualdade, liberdade e proteção da dignidade da
pessoa humana. Art. 1º, III e 5º, CF. Vedação da discriminação
em razão da orientação sexual do indivíduo. Casal que manteve
convivência pública, contínua e duradoura por 20 anos, extinta
apenas com a morte de um deles. Ausência de parentes
sucessíveis. Direito de herdeiro que se reconhece ao
companheiro sobrevivo, nomeando-se o inventariante e
prosseguindo no inventário. Recurso provido.
TJPB, 2ª Câmara Cível, Apelação n.º 200.2004.018714-4/001,
Relator: Desembargador João Machado de Souza. Relator para o
acórdão: Desembargador Antônio Elias de Queiroga, j.
03.05.2006.
UNIÃO HOMOAFETIVA ... herança. Impossibilidade.
I. Pessoas do mesmo sexo, que vivem em união afetiva, não podem
pretender ... herança... Não há como entender que o conceito de
entidade familiar, a partir do modelo da união estável, com vista ao
direito previdenciário, inclui a relação homoafetiva, ante a
impossibilidade de haver casamento civil entre pessoas do mesmo
sexo. No caso de direito à herança, o Código Civil, ao falar, no art.
1.790, em companheiro ou companheira, referiu-se àquelas pessoas
de sexos opostos que vivem em união estável, nos termos do art. 226,
§ 3º, da Constituição Federal, e do art. 1.723 do Código Civil. Não
assim às pessoas que vivem em união homoafetiva.
• Uniões homoafetivas:
proteção da ordem jurídica nos dias atuais
• Para que ocorra a proteção dos partícipes de uma
união homoafetiva é necessária a previsão de direitos e
deveres em pacto que os estabeleça
• Efeitos patrimoniais inter vivos: pacto de relação
homoafetiva - previsões sobre direitos de cada qual
como sócio de fato
• Efeitos patrimoniais causa mortis: testamento –
estipulações sobre direitos sucessórios
• Uniões homoafetivas:
proteção da ordem jurídica nos dias atuais
• Para que ocorra a proteção dos partícipes de uma
união homoafetiva é necessária a previsão de direitos e
deveres em pacto que os estabeleça
• Efeitos pessoais
– Dependência ou independência econômica – direito
ao sustento em forma de indenização, mesmo que
em prestações mensais
• Para evitar nulidades: não utilização da
expressão pensão alimentícia
– Quem determinará o tratamento de saúde em caso
de doença
– Quem velará pelo corpo morto
Proteção às relações homoafetivas
PL 6960/2002, reapresentado: PL 276/2007
Art. 1727- A . As disposições contidas nos artigos
anteriores (1.723 a 1.727) aplicam-se , no que couber,
às uniões fáticas de pessoas capazes, que vivam em
economia comum, de forma pública e notória, desde
que não contrariem as normas de ordem pública e os
bons costumes
V. Regina Beatriz Tavares da Silva, Código Civil
Comentado, 7ª ed., São Paulo, Saraiva, 2010.