DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CÍVEL DO
FORO REGIONAL DE SANTO AMARO
A DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, pelas
Defensoras Públicas que esta subscrevem, com endereço funcional na Rua Américo
Brasiliense, n. 2139, Chácara Santo Antônio, CEP 04715-005, São Paulo – SP, com as
prerrogativas de intimação pessoal e contagem de todos os prazos em dobro por força
do artigo 128, inciso I da Lei Complementar nº 80/94 (com redação dada pela Lei
Complementar n. 132/09), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência,
propor a presente
AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO DE LIMINAR
em face de EMAE – EMPRESA METROPOLITANA DE ÁGUAS E ENERGIA S/A,
sociedade de economia mista, inscrita no CNPJ sob o n. 02.302.101/0001-42, com
sede na Av. Nossa Senhora do Sabará, n. 5.312, nesta Capital, CEP 04447-011, pelos
fatos e fundamentos jurídicos a seguir aduzidos.
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DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
I.
DA LEGITIMIDADE ATIVA
A Defensoria Pública do Estado de São Paulo tem legitimidade para
propor a presente demanda, uma vez que, enquanto instituição essencial à função
jurisdicional do Estado, é responsável pela orientação jurídica e defesa, em todos os
graus, dos necessitados, nos termos do artigo 5º, inciso LXXIV e artigo 134, ambos da
Constituição Federal, além do artigo 103 da Constituição Estadual de São Paulo.
Veja-se, inclusive, que o dispositivo legal abaixo transcrito (artigo
5º, inciso II da Lei que disciplina a Ação Civil Pública – Lei 7.347/85, com redação dada
pela Lei 11.448/07) espanca qualquer dúvida acerca da legitimidade da Defensoria
Pública para propor a presente Ação Civil Pública, a saber (grifos nossos):
Art. 5o “Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação
cautelar:
I - o Ministério Público;
II - a Defensoria Pública;
(...)”
Além do mencionado dispositivo legal, também cabe destacar os
seguintes comandos legais que reforçam a legitimidade da Defensoria Pública para a
propositura desta demanda (grifos nossos):
Art. 4º da Lei Complementar nº 80/94: “São funções institucionais
da Defensoria Pública, dentre outras: (...) VII – promover ação civil
pública e todas as espécies de ações capazes de propiciar a
adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais
homogêneos quando o resultado da demanda puder beneficiar
grupo de pessoas hipossuficientes”;
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Art. 5º da Lei Complementar Estadual nº 988/06: “São atribuições
institucionais da Defensoria Pública do Estado, dentre outras: (...)
VI – promover: (...) “g”: ação civil pública para tutela de interesse
difuso, coletivo e individual homogêneo”
Art. 50 da Lei Complementar Estadual nº 988/06: “Aos Defensores
Públicos cumpre a execução das atribuições institucionais da
Defensoria Pública do Estado, competindo-lhes a defesa judicial e
extrajudicial, individual e coletiva, dos necessitados”
Nesse sentido, a jurisprudência é pacifica, como se vê pela leitura do
julgado abaixo do Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COLETIVA. DEFENSORIA PÚBLICA.
LEGITIMIDADE ATIVA. ART. 5º, II, DA LEI Nº 7.347/1985 (REDAÇÃO
DA LEI Nº 11.448/2007). PRECEDENTE.
1.
Recursos
especiais
contra
acórdão
que
entendeu
pela
legitimidade ativa da Defensoria Pública para propor ação civil
coletiva de interesse coletivo dos consumidores.
2. Este Superior Tribunal de Justiça vem-se posicionando no
sentido de que, nos termos do art. 5º, II, da Lei nº 7.347/85 (com a
redação dada pela Lei nº 11.448/07), a Defensoria Pública tem
legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar em
ações civis coletivas que buscam auferir responsabilidade por
danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e
direitos
de
valor
artístico,
estético,
histórico,
turístico
e
paisagístico e dá outras providências.
3. Recursos especiais não-providos”
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(REsp 912.849/RS, Rel. Ministro
JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 26/02/2008, DJe 28/04/2008)
Na mesma linha, a jurisprudência consolidada do Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo:
“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROPOSITURA PELA
PÚBLICA
NA
ELÉTRICA.
FUNDADO
DEFESA
PETIÇÃO
NA
DE
CONSUMIDORES
INICIAL.
AUSÊNCIA
DE
DEFENSORIA
DE
ENERGIA
INDEFERIMENTO
LIMINAR
LEGITIMIDADE
ATIVA.
NÃO
PREVALECIMENTO. LEGITIMIDADE QUE DEVE SER ENTENDIDA
DE FORMA AMPLA PARA A DEFESA DE INTERESSES DIFUSOS,
COLETIVOS E INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. RECURSO PROVIDO.
A legitimidade da Defensoria Publica compreende a atuação na
defesa
dos
interesses
difusos,
coletivos
e
individuais
homogêneos, o que lhe confere a possibilidade de atuar em
beneficio de consumidores de energia elétrica em geral, sem a
necessidade de se perguntar sobre a condição de necessitados.
Não se justifica, no âmbito das ações coletivas, realizar tal espécie
de limitação, sob pena de ferir os objetivos da lei”
(Apelação 992080293840 (1180325000) - Relator(a): Antonio Rigolin
- Comarca: Araçatuba
Privado
- Órgão julgador: 31ª Câmara de Direito
- Data do julgamento: 23/02/2010
- Data de registro:
04/03/2010)
“Agravo de Instrumento – Ação Civil Pública – Legitimidade da
Defensoria Pública do Estado de São Paulo - Reconhecimento
conferido pelos arts. 5o da Lei n° 7.347/85 e 82 da Lei n° 8.078/90 e
ratificado pela Lei Complementar Estadual n° 988/2006. Agravo de
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Instrumento – Ação Civil Pública - Adequação da via eleita Instrumento de defesa da cidadania com a finalidade de
implementar preceitos / constitucionais. Agravo de Instrumento –
Ação Civil Pública - Medida ' liminar que determinou que a
Prefeitura Municipal de São Paulo se abstenha da prática de ato
consistente da desocupação e demolição de edificações na
Comunidade Pantanal - Ineficiência dos órgãos fiscalizadores
comprovada pela ocupação irregular consolidada há vinte anos Inexistência de programa de moradia aos ocupantes da área Decisão mantida”
(Agravo de Instrumento 8434905000 - Relator(a): Ferraz de Arruda
- Comarca: São Paulo
- Órgão julgador: 13ª Câmara de Direito
Público - Data do julgamento: 19/08/2009 - Data de registro:
22/09/2009)
“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Legitimidade. Defensoria
Pública.
Admissibilidade. Ação proposta visando à defesa de direitos de
hipossuficientes. Lei Complementar 988/06. Reconhecimento, no
caso concreto, da legitimidade da Defensoria. Prosseguimento da
ação. Recurso provido para este fim”
(Apelação Com Revisão 9083505500 - Relator(a): Vera Angrisani Comarca: São Paulo - Órgão julgador: 2ª Câmara de Direito
Público - Data do julgamento: 14/07/2009 - Data de registro:
13/08/2009)
No caso em apreço, a legitimidade da Defensoria Pública é manifesta,
uma vez que se refere aos moradores e trabalhadores de pequenos e humildes
comércios da Av. Belmira Marin, altura do n. 6.500, cuja condição de necessitados se
presume, sobretudo em se considerando a notória carência da região em questão, qual
seja, da subprefeitura da Capela do Socorro, a saber:
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“A Subprefeitura de Socorro, que integra o Município de São Paulo,
possuía, em 2000, 563.922 habitantes. Uma análise das condições de
vida de seus habitantes mostra que os responsáveis pelos domicílios
auferiam, em média, R$693, sendo que 52,4% ganhavam no máximo
três salários mínimos. Esses responsáveis tinham, em média, 6,1 anos
de estudo, 37,7% deles completaram o ensino fundamental, e 8,8%
eram analfabetos. Em relação aos indicadores demográficos, a idade
média dos chefes de domicílios era de 42 anos e aqueles com menos
de 30 anos representavam 19,0% do total. As mulheres responsáveis
pelo domicílio correspondiam a 25,9% e a parcela de crianças com
menos de cinco anos equivalia a 10,1% do total da população.” (Fonte:
Secretaria
de
Desenvolvimento
Social,
http://www.seade.gov.br/projetos/ipvs/subprefeituras.php)
Por fim, não é demais destacar, como já elucidado, que, nos termos do
art. 4º, inciso VII da Lei Complementar 84/90, a Defensoria Pública tem legitimidade
para promover ação civil pública desde que o resultado possa beneficiar grupo de
pessoas hipossuficientes.
Destarte, compete à Defensoria Pública do Estado de São Paulo
ingressar em juízo com a presente medida, em cumprimento ao ordenamento jurídico
pátrio, respaldado pelo consolidado entendimento jurisprudencial de nossos Tribunais.
II.
DOS FATOS
Aos 30 de agosto de 2000, a Ré propôs ação de reintegração posse em
face dos moradores da Avenida Belmira Marin, altura do número 6.500, que tramitou
sob o nº. 2000.041.036-7, perante a 4ª Vara Cível (cópias anexas).
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A referida ação foi extinta sem resolução do mérito, tendo em vista o
reconhecimento da carência da ação pela falta de interesse de agir, visto que a Autora
não demonstrou a posse sobre o bem.
Inconformada, a ora Ré interpôs recurso de apelação, o qual foi julgado
parcialmente procedente, somente para reduzir os honorários advocatícios.
Em face da manutenção da sentença de 1º grau, no que tange à
carência da ação, a Ré apresentou recurso especial, o qual foi negado seguimento,
razão pela qual a r. sentença de 1ª instância, que reconheceu a ausência de posse
da Ré, transitou em julgado aos 11/07/2008.
Como se não bastasse, em setembro de 2005, a Ré propôs nova ação
de reintegração de posse em face de “Denilton Francisco de Souza e todas as
demais pessoas que forem encontradas pelo Sr. Oficial de Justiça na Avenida
Belmira Marin, defronte ao número 7.345, próximo à Balsa Bororé, bairro Grajaú”,
que tramitou na 1ª Vara Cível do Foro de Santo Amaro, autos n. 2005.058.696-8.
No entanto, o Sr. Denilton e demais moradores defronte ao número
7.345 da Avenida Belmira Marin, residem na mesma Avenida, na altura do número
6.500, ou seja, eram os mesmos réus da ação proposta na 4ª Vara Cível sob
número 2000.041.036-7, que já transitou em julgado.
Ressalte-se, ainda, que quando da propositura da ação que tramita na
4ª Vara Cível, a Ré juntou boletim de ocorrência, documento anexo, datado de
22.03.2000, onde declara: “a respeito da existência de diversas barracas de venda
de bebida e comida no final da Avenida Belmira Marin, altura 6500/7000, junto à
Balsa que conduz à Ilha do Bororé, sendo que essas barracas estão localizadas
em área pertencente à empresa mencionada (EMAE), consta que tais barraqueiros
já foram anteriormente notificados de que devem desocupar aquela área,
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segundo consta, essas barracas já se encontram naquele local há vários anos (no
mínimo 3 ou 4 anos)...” (fls. 104 dos autos n. 2000.041.036-7 – doc. anexo,
grifamos).
E, mais, conforme se depreende da leitura da peça vestibular da ação
que tramitou na 4ª Vara Cível, a Eletropaulo, que transferiu para a Ré em 1995 a
área objeto da presente demanda, já havia notificado verbalmente os invasores.
Ou seja, muito antes do ano de 1995, a Comunidade instalada na altura do
número 6.500 da Av. Belmira Marin já ocupava o local.
Assim, foi determinada a expedição de mandado de constatação, que,
de fato, verificou se tratar da mesma área da ação interposta na 4ª Vara Cível, razão
pela qual o D. Juízo da 1ª Vara Cível extinguiu os autos de n. 2005.058.696-8, sem
resolução do mérito, reconhecendo a litispendência entre as duas demandas.
A Ré não recorreu da referida ação, porém, encontra-se no Egrégio
Tribunal de Justiça o recurso de apelação interposto pela comunidade para
reconhecimento da litigância de má-fé daquela, bem como elevação dos honorários
advocatícios.
Ocorre que, não obstante o reconhecimento da ausência de posse pela
Ré, o que resultou na extinção das ações de reintegração de posse por ela propostas,
aos 09 de setembro de 2011, aquela compareceu na mesma área das referidas
ações e notificou os moradores e trabalhadores do local, réus das ações que
tramitaram na 1ª e na 4ª Vara Cível de Santo Amaro, para desocupação da área
em 20 (vinte) dias, sob pena de demolição.
É de se frisar, mais uma vez, que a ocupação, de conhecimento do
Poder Público há mais de duas décadas, é consolidada, razão pela qual, inclusive,
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muitos ocupantes da área já compareceram na Defensoria para interposição de ação
de usucapião.
No dia 21 de setembro de 2011, os fiscais da Ré compareceram
novamente na área, ameaçando os moradores e trabalhadores de que irá demolir as
construções no próximo dia 26 de setembro, inclusive dos ocupantes que ainda não
foram notificados.
Ainda, da leitura das anexas notificações realizadas pela Ré podemos
observar: o Sr. João dos Santos Moço foi réu nas duas ações de reintegração de
posse; o Sr. Fabrício do Nascimento reside com seu pai, Sr. Antônio Arnaldo da Silva,
que foi réu na ação que tramitou na 4ª Vara Cível; a Sra. Francinete da Silva Borbosa
reside com seu marido, Francisco Leite da Costa, que foi réu na ação que tramitou na
1ª Vara Cível; o morador do número 6.519 da Av. Belmira Marin, Sr. Vitório Dias
Santos, foi Réu na ação da 1ª Vara Cível e, ainda, a Sra. Rita de Cassia é esposa do
Sr. Dazio Ferreira de Souza, que foi réu na ação da 4ª Vara Cível, além dos demais
moradores e trabalhadores do local.
É de fácil constatação que se trata da mesma área das ações em
questão, pois todas as notificações foram feitas na altura do número 6.500 da Av.
Belmira Marin.
Portanto, é proposta a presente ação para que a Ré abstenha-se de
praticar os atos mencionados nas notificações por ela encaminhadas aos moradores e
trabalhadores da Avenida Belmira Marin, altura do nº. 6.500.
III.
EMAE - SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
Em 01/01/1998, a ELETROPAULO foi cindida em quatro empresas
independentes, a saber: EMAE – Empresa Metropolitana de Águas e Energia S.A.,
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Eletropaulo Metropolitana – Eletricidade de São Paulo S.A., EBE – Empresa
Bandeirante de Energia S.A e a EPTE – Empresa Paulista de Transmissão de Energia
Elétrica S.A.
Através da Resolução nº. 72, de 25/03/1998, da Agência Nacional de
Energia Elétrica – ANEEL, foram transferidos à EMAE, ora Ré, os direitos de
exploração de Serviços Públicos de Energia Elétrica.
A Ré é uma sociedade de economia mista, cujo principal acionista é o
Governo do Estado de São Paulo. Nesses termos, é regida pela artigo 173, parágrafo
primeiro da Constituição Federal, que assim dispõe:
“A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade
de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade
econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação
de serviços, dispondo sobre: (...) II – a sujeição ao regime jurídico
próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e
obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários”.
Portanto, a EMAE se sujeita ao regime jurídico próprio das empresas
privadas, a não ser que exista norma expressa de direito público, consoante
ensinamento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, in Direito Administrativo, Editora Atlas,
19ª Ed., 2006, p. 440:
“Embora elas tenham personalidade dessa natureza, o regime
jurídico é hibrido, porque o direito privado é parcialmente derrogado
pelo direito público. Mas, falando-se em personalidade de direito
privado, tem-se vantagem de destacar o fato de que ficam espancadas
quaisquer dúvidas quanto ao direito a elas aplicável: será sempre o
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DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
direito privado, a não ser que se esteja na presença de norma
expressa de direito público”.
(...)
A derrogação é feita, em grande parte, pela prórpia Constituição,
mas também por leis ordinárias e complementares, quer de caráter
genérico, aplicável a todas as entidades, quer de caráter específico,
como é a lei que cria a entidade.
Na esfera federal, isso pode ser feito, observadas as limitações
constitucionais; nas esferas estadual e municipal, as derrogações têm
que se limitar àquelas que tenham fundamento na própria Constituição
ou em lei federal de âmbito nacional, como a Lei nº. 8.666, de 21-6-93,
e a Lei de Sociedades por Ações; outras derrogações não podem ser
feitos por Estados e Municípios, visto que não têm competência para
legislar sobre direito civil e comercial”.
Nesses termos, cabe analisar se as leis invocadas pela EMAE (Leis
Estaduais nº. 898, de 01 de novembro de 1975, 1.172 de 17 de novembro de 1976 e
4.771 de 15 de setembro de 1985) nas notificações permitem a retirada das
construções localizadas na Avenida Belmira Marin, altura do nº. 6.500, sem a
necessidade de obediência ao devido processo legal.
A Lei Estadual nº. 1.172, de 17 de novembro de 1976, delimita as
áreas de proteção relativas aos mananciais, cursos e reservatórios de água, sendo
certo que nada há na norma legal que autorize a EMAE a desocupar a área sem
autorização judicial.
Por sua vez, a Lei Federal nº. 4.771, de 15 de setembro de 1965, trata
do Código Florestal, mas não dispõe sobre o poder de polícia das sociedades de
economia mista.
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Por fim, a Lei Estadual nº. 898, de 01 de novembro de 1975, disciplina
o uso do solo para a proteção de mananciais e recursos hídricos. Dispõe no artigo 13
que a aplicação das sanções e infrações àquela lei serão feitas pela Secretaria dos
Negócios Metropolitanos, a atual Secretaria de Energia, Recursos Hídricos e
Saneamento. Logo, com base nessa norma a EMAE não tem o poder de promover
a desocupação da área sem ordem judicial.
Portanto, somente a Lei Estadual nº. 898, de 01 de novembro de 1975,
traz disposição a respeito da autoridade competente para a aplicação de sanções, qual
seja, a Secretaria de Energia, Recursos Hídricos e Saneamento. Tal norma não foi
recepcionada pela Constituição Federal de 1988, consoante se demonstrará.
IV.
DA NÃO RECEPÇÃO DA LEI ESTADUAL Nº. 898, DE 01 DE NOVEMBRO
DE 1975. VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (ART. 5º, LIV
CF/88) E DA AMPLA DEFESA (ART. 5º, LV CF/88)
A Constituição Federal de 1988, posterior à Lei 898/75, determina,
em seu art. 5º, inciso LIV, como direito e garantia fundamental, que ninguém será
privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
E, ainda, em seu art. 5, LIV estabelece que aos litigantes, em processo
judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o
contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
De fato, “o poder de agir em juízo e o de defender-se de qualquer
pretensão de outrem representam a garantia fundamental da pessoa para a defesa de
seus direitos e competem a todos indistintamente, pessoa física ou jurídica, italianos
[brasileiros] e estrangeiros, como atributo imediato da personalidade e pertencem por
isso à categoria dos denominados direitos cívicos.” (in Silva, José Afonso da, Curso de
Direito Constitucional Positivo, São Paulo; Ed. Malheiros, 26ª Ed., p. 431)
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DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Nas palavras dos ilustres juristas Nery e Nery, in Constituição Federal
Comentada, 2ª ed., p. 185, “o direito à ampla defesa e ao contraditório (CF 5º LV) e a
garantia da proteção jurídica efetiva (CF 5º XXXV) consistem na proteção da dignidade
humana por meio dos processos judicial e administrativo. O due processo of Law (CF
5º LIV) constitui uma das mais importante garantias da dignidade humana (Peter
Haberle. A dignidade humana como fundamento da comunidade estatal ´[Sarlet.
Dimensões, p. 138]”. (g.n.)
Por certo, o devido processo legal e a ampla defesa são vertentes da
dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil, posto
que asseguram a proteção judiciária, pilar do Estado Democrático de Direito.
Com efeito, tendo em vista a supremacia da Carta Magna, são
inconstitucionais os atos legislativos ou administrativos que a contrariem, ou seja, em
atenção à compatibilidade vertical, as normas inferiores somente terão validade se
compatíveis com a Constituição.
Por conseguinte, toda a legislação anterior à Constituição Federal que,
de qualquer forma, contraria suas normas e princípios, não foi por ela recepcionada,
razão pela qual não possuem validade no ordenamento jurídico, tal como o art. 13 da
Lei 898/75, que flagrantemente viola o devido processo legal e a ampla defesa ao
determinar:
“a demolição da obra ou construção executada sem autorização ou
aprovação, (...), quando sua permanência ou manutenção contrariar as
disposições desta Lei ou ameaçar a qualidade do meio ambiente,
respondendo o infrator pelas despesas a que der causa.”
13
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Isso porque, o atributo da autoexecutoriedade do poder de polícia,
exercido pelo Administrador, salvo as situações de urgência legalmente previstas, como
abaixo será demonstrado, deve ser precedido de processo administrativo ou
judicial que garanta, dentre outros, a ampla defesa.
Como bem preceitua os nobres juristas Nery e Nery, p. 185, “em
processos sancionadores, como ocorre com o processo penal e com o processo
administrativo sancionador (disciplinar ou não), que visa a imposição de penalidade ao
servidor ou administrado, ressalta a importância de observa-se a garantia constitucional
da ampla defesa, motivo por que nesses processos é imprescindível que a defesa do
acusado seja técnica, isto é, feita por advogado.”
A norma em comento, ao suprimir o processo administrativo ou judicial
e, ainda, por conseguinte, o direito à ampla defesa, determinando a aplicação de
sanção, inclusive, de demolição, ou seja, de privação de bens, de forma arbitrária e
compulsória, encontra-se contrária à ordem constitucional vigente, remetendo ao
sistema ditatorial, de onde se resulta que não foi recepcionada pela Carta Magna.
Em consonância com o exposto tem se posicionado a Corte Suprema:
“Devido processo legal. PA. Aplicação. O entendimento desta Corte é
no sentido de que o princípio do devido processo legal, de acordo com
o
texto
constitucional,
também
se
aplica
aos
procedimentos
administrativos.” (STF, 1ª T., AgRgAg 592340-PRm rel. Min. Ricardo
Lewandowski, j. 20.11.2007., v.u., DJU 14.12.2007, p. 58)
Válido registrar que a proteção jurídica integral, na qual se integra o
devido processo legal e a ampla defesa, é um princípio do Estado Democrático de
Direito, uma resposta aos anos de arbitrariedade e injustiças vividos pela nação
brasileira quando do regime militar, devendo ser observada pelo Administrador.
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DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Desta feita, tendo em vista que o art. 13 da Lei Estadual 898/75
flagrantemente viola a Constituição Federal de 1988, em especial o art. 5º, LIV e LV,
mister se faz seja reconhecida sua não recepção pela Carta Magna, em razão de sua
patente inconstitucionalidade.
V.
DA AUTOEXECUTORIEDADE
Consoante exposto, os atos administrativos da Ré não têm o
atributo de autoexecutoriedade, pois se trata de sociedade de economia mista, regida
predominantemente pelo regime de direito privado. É certo, ainda, que a Lei nº. 898, de
01/11/1975, (que, como já dito, não foi recepcionada pela Constituição Federal de
1988), conferiu à Secretaria de Energia, Recursos Hídricos e Saneamento o poder de
aplicar sanções, não à EMAE.
A par do que foi dito, pelo princípio da subsidiariedade, se considerada
válida
a
Lei
nº.
898/1975,
reconhecendo-se
a
existência
do
atributo
de
autoexecutoriedade aos autos praticados pela Secretaria de Energia, Recursos Hídricos
e Saneamento ou, ainda, à EMAE (o que é absurdo diante da ausência de norma legal),
é certo que esses atos necessitam atender a certos requisitos, não podendo ser
praticados de forma arbitrária, à margem da lei e da justiça, consoante ensinamento da
doutrina e jurisprudência.
A autoexecutoriedade dos atos administrativos, nas palavras do
Professor Celso Antonio Bandeira de Mello, é a possibilidade de coação material para a
execução do ato, não é regra dos atos administrativos. Sendo exceção, somente é
aplicável quando previsto em lei e indispensável à eficaz garantia do interesse
público, ou seja, quando se tratar de medida urgente.
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DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
“71. No direito Administrativo a exigibilidade e a executoiedade, ao
contrário do Direito Privado, são muito comuns. A exigibilidade é a regra
e a executoriedade existe nas seguintes hipóteses:
a) quando a lei prevê expressamente, que é o caso óbvio;
b) quando a executoriedade é condição indispensável à eficaz garantia
do interesse público confiado pela lei à Administração; isto é, nas
situações em que, se não for utilizada, haverá grave comprometimento
do interesse que incumbe à Administração assegurar. Isto ocorre nos
casos em que a medida é urgente e não há via jurídica de igual eficácia
à disposição da Administração para atingir o fim tutelado pelo Direito,
sendo impossível, pena de frustração dele, aguardar a tramitação de
uma medida judicial. Nestes casos entende-se que a autorização para
executoriedade está implícita no sistema legal, pois é um em
decorrência dele que a Administração deve garantir a proteção ao bem
jurídico posto em risco” (Celso Antonio Bandeira de Mello, Curso de
Direito Administrativo, Malheiros, 27ª ed., 2010, p. 422).
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, in Direito Administrativo, Atlas, 19ª Ed.,
2006, p. 131, entende que a autoexecutoriedade se desmembra em dois princípios,
quais sejam: a exigibilidade e a executoriedade. Pelo primeiro, a Administração se vale
de meios indiretos de coação, como a multa. Já pelo princípio da executoriedade, a
Administração pode se utilizar de meios diretos de coação, desde que previsto em lei
ou se tratar de medida urgente.
Complementa a ilustre Professora que no caso de previsão em lei, deve
ser assegurado o direito de defesa ao impugnado, como anteriormente exposto, sob
pena de vício de forma do ato administrativo, em consonância com o art. 5º, inciso
LV da Constituição Federal:
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DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
“A auto-executoriedade não existe em todas as medidas de polícia.
Para que a Administração possa se utilizar dessa faculdade, é
necessário que a lei a autorize expressamente, ou que se trate de
medida urgente, sem a qual poderá ser ocasionado prejuízo maior para
o interesse público. No primeiro caso, a medida deve ser adotada em
consonância com o procedimento legal, assegurando-se ao interessado
o direito de defesa, previsto expressamente no artigo 5º, inciso LV, da
Constituição Federal. No segundo caso, a própria urgência da medida
dispensa a observância do procedimento especial, o que não autoriza a
Administração a agir arbitrariamente ou a exceder-se no emprego da
força, sob pena de responder civilmente o Estado pelos danos
causados (cf. art. 37, §6º, da Constituição), sem prejuízo da
responsabilidade
criminal,
civil
e
administrativa
dos
servidores
envolvidos”.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a demolição de
prédio irregular pela Administração, quando baseado em infração às normas
ambientais, necessita de autorização judicial, especialmente quando se trata de
construções terminadas:
AMBIENTAL E ADMINISTRATIVO. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA.
DEMOLIÇÃO DE EDIFÍCIO IRREGULAR. AUTO-EXECUTORIEDADE
DA MEDIDA. ART. 72, INC. VIII, DA LEI N. 9.605/98 (DEMOLIÇÃO DE
OBRA). PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. INTERESSE DE
AGIR CONFIGURADO.
1. Trata-se de recurso especial em que se discute a existência de
interesse, por parte do Ibama, em ajuizar ação civil pública na qual se
busca a demolição de edifício reputado irregular à luz de leis ambientais
vigentes.
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DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
2. A origem entendeu que a demolição de obras é sanção
administrativa
dotada
de
auto-executoriedade,
razão
pela
qual
despicienda a ação judicial que busque sua incidência. O Ibama recorre
pontuando não ser atribuível a auto-executoriedade à referida sanção.
3. Mesmo que a Lei n. 9.605/98 autorize a demolição de obra como
sanção às infrações administrativas de cunho ambiental, a verdade é
que existe forte controvérsia acerca de sua auto-executoriedade (da
demolição de obra).
4. Em verdade, revestida ou não a sanção do referido atributo, a
qualquer das partes (Poder Público e particular) é dado recorrer à tutela
jurisdicional, porque assim lhe garante a Constituição da República (art.
5º, inc. XXXV) - notoriamente quando há forte discussão, pelo menos
em nível doutrinário, acerca da possibilidade de a Administração
Pública executar manu militari a medida.
5. Além disso, no caso concreto, não se trata propriamente de
demolição de obra, pois o objeto da medida é edifício já concluído - o
que intensifica a problemática acerca da incidência do art. 72, inc. VIII,
da Lei n. 9.605/98.
6. Por fim, não custa pontuar que a presente ação civil pública tem
como objetivo, mais do que a demolição do edifício, também a
recuperação da área degradada.
7. Não se pode falar, portanto, em falta de interesse de agir.
8. Recurso especial provido.
(REsp 789.640/PB, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
SEGUNDA TURMA, julgado em 27/10/2009, DJE 09/11/2009)
Igualmente, já decidiu o STJ que a Administração pode demolir um
prédio que não tem alvará de construção desde que observado o devido processo
legal:
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ADMINISTRATIVO.
CONSTRUÇÃO.
CÓDIGO
DE
POSTURAS.
OBSERVÂNCIA. ALVARÁ DE CONSTRUÇÃO. INEXISTÊNCIA.
- Demolição. Se a edificação é feita sem observância às regras
urbanísticas, cumpre à Administração impedi-la e, até mesmo, demolila, desde que observado o devido processo legal. Inexistência de
violação ao art. 572 do Código Civil.
- Agravo regimental improvido.
(AgRg no Ag 144.600/DF, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE
BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/08/1998, DJ 28/09/1998,
p. 11)
No presente caso, não estão presentes os requisitos autorizadores para
atribuir autoexecutoriedade ao ato administrativo da EMAE visando à remoção dos
moradores da comunidade situados na Avenida Belmira Marin, altura do nº. 6.500.
A uma, as normas invocadas nas notificações encaminhadas aos
moradores não dispõem em nenhum momento que a EMAE teria competência
administrativa de aplicar sanções independentemente da autorização do Poder
Judiciário. No máximo, a Secretaria de Energia e Recursos Hídricos teria essa
autorização, nos termos da Lei nº. 898/75, que, todavia, não fora recepcionada pela
Constituição Federal.
A duas, ainda que se entenda pela existência desse atributo aos atos
administrativos da EMAE, é certo que não foi atendido o requisito da indispensabilidade
e urgência da medida. Ora, qual a urgência da medida de desocupação da área se
os moradores e trabalhadores da Avenida Belmira Marin estão ali há mais de 20
(vinte) anos?
Nesse sentido, a própria Ré, quando da propositura da ação que tramita
na 4ª Vara Cível, juntou boletim de ocorrência, documento anexo, datado de
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DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
22.03.2000, onde declara: “a respeito da existência de diversas barracas de venda
de bebida e comida no final da Avenida Belmira Marin, altura 6500/7000, junto à
Balsa que conduz à Ilha do Bororé, sendo que essas barracas estão localizadas
em área pertencente à empresa mencionada (EMAE), consta que tais barraqueiros
já foram anteriormente notificados de que devem desocupar aquela área,
segundo consta, essas barracas já se encontram naquele local há vários anos (no
mínimo 3 ou 4 anos)...” (fls. 104 dos autos n. 2000.041.036-7 – doc. anexo).
E, mais, conforme se depreende da leitura da peça vestibular da ação
que tramitou na 4ª Vara Cível, observa-se que a Eletropaulo, que transferiu para a Ré
em 1995 a área objeto da presente demanda, já havia notificado verbalmente os
invasores, ou seja, muito antes do ano de 1995 a Comunidade instalada na altura
do número 6.500 da Av. Belmira Marin, já ocupava o local.
Nada há de urgente na medida pretendida pela Ré que permita a
remoção dos moradores e trabalhadores do local sem a intervenção do Poder
Judiciário, garantidor maior do princípio do devido processo legal.
Faz-se extremamente necessária a intervenção judicial, especialmente
para garantir que o ato autoexecutório possa ser controlado, de modo a se ter
assegurado o princípio da dignidade humano à comunidade atingida.
Em verdade, verifica-se que a Ré visa coagir os moradores e
trabalhadores da Avenida Belmira Marin a saírem do local, invocando normas
inaplicáveis ao caso, que aliás já estavam em vigor quando da propositura das
referidas ações de reintegração de posse. Note, Nobre Julgador, que as duas
ações possessórias propostas pela Ré não obtiveram o resultado por ela
almejado, qual seja, a remoção das pessoas da área mencionada.
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DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
O que se observa no presente caso, portanto, é o manifesto desvio
de finalidade do ato, posto que se visa à promoção da reintegração de posse por
via oblíqua, por meio de desforço possessório imediato, constituindo tal
procedimento em verdadeiro uso arbitrário das próprias razões, com total
violação ao próprio poder jurisdicional.
Pretende a Ré, com as notificações encaminhadas, a retirada das
pessoas da Avenida Belmira Marin à força, em total afronta ao ordenamento
jurídico e às decisões judiciais já proferidas!
Ante o exposto, uma vez que (1) não há norma legal que autorize a
EMAE a promover a desocupação forçada da área, (2) não há urgência na medida
e, ainda, (3) o Poder Judiciário já se manifestou contrariamente à reintegração de
posse em duas ações ajuizadas pela Ré, é impossível não se reconhecer a
inconstitucionalidade e ilegalidade da autoexecutoriedade no presente caso, diante da
manifesta violação do inciso LIV do artigo 5º da Constituição Federal, sendo de rigor a
total procedência da ação.
VI.
DA CONSOLIDAÇÃO DA POSSE
Como amplamente demonstrado, a comunidade de moradores e
trabalhadores da Ilha do Bororé, ocupa a Av. Belmira Marin, altura do n. 6500, há mais
de duas décadas, com conhecimento do Poder Público, resultando em ocupação
consolidada.
Da mesma forma, cumpre esclarecer que a área em questão está
delimitada, dentro do Plano Regional Estratégico da Subprefeitura da Capela do
Socorro, em conformidade com o Plano Diretor do Município de São Paulo, como ZLT–
Zona de Lazer e Turismo e não como área de proteção ambiental, o que, ainda, não
seria óbice à regularização fundiária.
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DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
De fato, diante do descaso do Poder Público em políticas habitacionais
para população de baixa renda, da ausência de fiscalização, acrescidos da compulsória
marginalização da população carente, as regiões de proteção ambiental da Cidade de
São Paulo foram, há décadas, ocupadas, gradativamente, por essa parcela da
sociedade que foi expulsa da região Central pela especulação imobiliária.
Assim, diante da realidade atualmente existente no Município de São
Paulo, onde a informalidade é a regra, o Poder Legislativo, sensibilizado com a
situação, editou diversas leis criando instrumentos de proteção para as ocupações
consolidadas em áreas de proteção ambiental, dentre elas, a Lei 11.977/2009 e a Lei
Estadual 13.579/2009.
A Lei 11.977 de 2009, que dispõe, dentre outros, sobre a regularização
fundiária de assentamentos urbanos, expressamente permite projeto de regularização
fundiária de interesse social em áreas de preservação permanente, desde que
ocupadas até 31 de dezembro de 2007, a saber:
“Art. 54. O projeto de regularização fundiária de interesse social deverá
considerar as características da ocupação e da área ocupada para
definir parâmetros urbanísticos e ambientais específicos, além de
identificar os lotes, as vias de circulação e as áreas destinadas a uso
público.
§ 1o O Município poderá, por decisão motivada, admitir a regularização
fundiária de interesse social em Áreas de Preservação Permanente,
ocupadas até 31 de dezembro de 2007 e inseridas em área urbana
consolidada, desde que estudo técnico comprove que esta intervenção
implica a melhoria das condições ambientais em relação à situação de
ocupação irregular anterior. (...)”
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DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
No mesmo contexto, a Lei Estadual 13.579/2009, conhecida como Lei
Billings, que abrange a área objeto da presente demanda, tem como objetivos, dentre
outros:
Art. 3º (...)
V
- integrar os programas e
políticas regionais e
setoriais,
especialmente aqueles referentes a habitação, uso do solo, transportes,
saneamento ambiental, infraestrutura, educação ambiental, manejo de
recursos naturais e geração de renda, necessários à preservação do
meio ambiente; (...)
XII - garantir, nas áreas consideradas de risco ou de recuperação
ambiental, a implementação de programas de reurbanização, remoção
e realocação de população, bem como a recuperação ambiental; (...)
E, em atenção aos seus objetivos, a Lei Billings prevê a realização de
Programas de Recuperação de Interesse Social – PRIS em ocupações pré-existentes,
como no presente caso.
Destarte, é de se observar que a ocupação de área de proteção
ambiental, por si só, não permite a remoção compulsória e arbitrária de seus antigos e
ocupantes, mormente por se tratar de ocupação consolidada.
VII.
DO PEDIDO
Isto posto, presente o fumus boni iuris consiste nas alegações acima
expostas, bem como o periculum in mora diante da iminente demolição das construções
e remoção dos ocupantes agendada para o próximo dia 26 de setembro de 2011,
requer a V. Exa. a concessão da liminar, inaudita altera pars, na forma dos artigos 11
e 12 da Lei 7347/85 para determinar a Ré que se abstenha de demolir e/ou remover as
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DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
construções e ocupantes, sem ordem judicial, existentes na Avenida Belmira Marin,
altura do nº. 6.500, consoante notificações realizadas, sob pena de multa no valor de
R$ 100.000,00 (cem mil reais) por ocupante.
Ao final, requer-se a Vossa Excelência a confirmação da medida
liminar, para que a ação seja julgada integralmente procedente, para que a Ré seja
condenada na Obrigação de Não Fazer, consistente em se abster de demolir e/ou
remover, sem ordem judicial, as construções e ocupantes da Avenida Belmira Marin,
altura do nº. 6.500, sob pena de multa de R$ 100.000,00 (cem mil reais) por cada
ocupante, sem prejuízo das perdas e danos a serem apuradas em momento oportuno.
Outrossim, requer-se a V. Exa. seja declarada a nulidade dos atos
administrativos emanados pela Ré para demolição das construções e remoção dos
ocupantes do mencionado local, por ausência de competência, vício de forma e desvio
de finalidade.
Igualmente, requer seja a Ré condenada a pagar honorários de
sucumbência à Defensoria Pública do Estado de São Paulo (AgRg no REsp
1084534/MG, DJ. 12/02/2009).
Por fim, requer-se a Vossa Excelência:
a) a citação da Ré, na pessoa de seu representante legal, para
apresentar defesa, sob pena de revelia;
b) a contagem em dobro de todos os prazos processuais e a
intimação pessoal da Defensoria Pública do Estado, na pessoa dos defensores
públicos lotados na Unidade de Santo Amaro, com endereço na Rua Américo
Brasiliense nº 2139-2155, Chácara Santo Antônio, CEP 04715-005, na forma do art.
5º, §5º, da Lei 1.060/50 e art. 128, I, da LC 80/94;
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DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
c) a intimação do ilustre representante do Ministério Público do Estado
de São Paulo, nos termos do art. 7º, § 1º da Lei 7.347/85;
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos pelo
direito, em especial, pericial, documental e oral.
Dá-se à causa o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais).
São Paulo, 22 de Setembro de 2011.
Carolina Nunes Pannain
Defensora Pública do Estado
Insc. nº.
172.310
Tatiana de Souza Kotake Ribeiro
Defensora Pública do Estado
Insc. nº. 224.612
Paulo F. Esteves de Alvarenga II
Defensor Público do Estado
Insc. nº 258.896
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