PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRÁTICA
REGISTRADO(A) SOB N°
ACÓRDÃO
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*03172905*
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Recurso
Em
Comarca
de
MINISTÉRIO
Sentido
Estrito
n°
Praia
Grande,
em
PÚBLICO
DO
ESTADO
990.09.268446-9,
que
DE
é
SÃO
da
recorrente
PAULO
sendo
recorrido JOSÉ CARLOS HOMEM DE MELLO.
ACORDAM, em 16 a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, DERAM PROVIMENTO PARA
CASSAR A DECISÃO QUE JULGOU EXTINTA A PUNIBILIDADE DO
RECORRIDO
E CONCEDERAM
HABEAS
CORPUS DE OFÍCIO
EM
FAVOR DO RECORRIDO PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL, VENCIDO
O
RELATOR
SORTEADO
QUE DECLARA. ACÓRDÃO
COM
O
3o
JUIZ, DR. SOUZA NUCCI.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Desembargadores SOUZA NUCCI, vencedor, ALMEIDA TOLEDO
(Presidente), vencido, ALMEIDA TOLEDO
(Presidente) e
PEDRO MENIN.
São Paulo, 24 de agosto de 2010.
SOUZA NUCCI
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RELATOR DESIGNADO
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16a Câmara de Direito Criminal
Recurso em Sentido Estrito n° 990.09.268446-9
Comarca: Praia Grande
Recorrente: Ministério Público
Recorrido: José Carlos Homem de Mello
VOTO N°. 89
Recurso em Sentido Estrito - Estelionato - Extinção
da punibilidade pela prescrição virtual Impossibilidade - Ausência de previsão legal Condições do réu que manteriam a pena aplicada no
mínimo legal - Prescrição retroativa antecipada Falta de interesse de agir - Trancamento da ação
penal - Habeas Corpus ex oficio - Provimento ao
recurso ministerial e concessão de Habeas Corpus
de ofício para trancar a ação penal
Em que pese o respeito e a admiração que
tenho pelo Desembargador Relator Dr. Almeida Toledo, divirjo de
seu entendimento.
Adoto a descrição fática elaborada pelo
ilustre relator sorteado.
O digno juiz a quo, em respeitável decisão,
entendeu por bem julgar extinta a punibilidade do recorrido em
RESE n° - 990.09.268446-9 - Praia Grande
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16a Câmara de Direito Criminal
virtude da verificação de ocorrência da prescrição retroativa virtual.
Contra referida decisão, maneja o parquet o presente recurso.
O
recorrente
sustenta
a
ausência
de
previsão legal a autorizar a solução adotada.
Apresentado
seu
voto,
o
eminente
Desembargador Relator sorteado entendeu pelo provimento do
recurso para cassar a decisão que decretou a prescrição
antecipada.
Neste quesito, acordo com o douto relator
sorteado. Isto porque o rol do art. 107 do Código Penal é numerus
clausus, de forma que, à falta de previsão legal expressa, não
poderá ser declarada extinta a punibilidade do réu. Ainda que
conste do inciso IV de referido dispositivo menção à prescrição
como causa extintiva da punibilidade, a prescrição em sua forma
virtual não é abarcada pela norma, posto que inexistente na
legislação penal vigente a hipótese. Esta a razão pela qual deve ser
a decisão a quo reformada.
No entanto, ainda não é a melhor solução
para o caso. Respeitada a vedação à prescrição virtual como causa
extintiva da punibilidade, por falta de previsão legal, é possível que
se encerre a persecução penal por falta de interesse de agir.
Cuida-se de delito de estelionato, cuja pena
é fixada no interregno de 1 a 5 anos. Compulsando os autos,
verifica-se que o ocorrido se deu em janeiro de 2002, sendo a
denúncia recebida em abril de 2005. Ademais, constata-se que o
recorrido, à época dos fatos, era primário, sem maus antecedentes,
RESE n° - 990.09.268446-9 - Praia Grande
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não havendo, in casu, a incidência de agravantes e de causas de
aumento, em tese.
Dessa forma, na hipótese de se prosseguir
no feito, ao recorrido haveria de ser aplicada a pena mínima - ou
em torno do mínimo.
Em conseqüência, nos termos do art. 109,
inciso V, a prescrição dar-se-ia em quatros anos. Considerando-se
que entre o recebimento da denúncia e a presente data transcorreu
período superior a cinco anos, torna-se evidente que, quando de
eventual condenação do recorrido, há de se decretar a prescrição
intercorrente.
Ad argumentandum, ainda
que
o juiz
sentenciante entenda por majorar a reprimenda em 2/3 (dois
terços), a prescrição continuaria a ocorrer.
Temos que o interesse processual é formado
pelos elementos necessidade, adequação e utilidade.
No caso em apreço, porém, a falta do
elemento utilidade é patente, uma vez que a pretensão do órgão
acusatório, em caso de provimento, não alcançará qualquer efeito
prático, senão o desprestígio do sistema penal.
Entendo,
portanto,
pela
carência
superveniente da ação, por ausência de interesse de agir; razão
pela qual, e em homenagem ao princípio da economia processual e
da efetividade dos atos dos órgãos públicos, concedo ordem de
habeas corpus ex oficio, nos termos do art. 654, §2°, do Código de
Processo Penal, para trancar a ação penal em que é réu José
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Carlos Homem de Mello.
Ante
o exposto,
pelo
meu
voto,
dou
provimento ao recurso ministerial para cassar a decisão que julgou
extinta a punibilidade do recorrido e concedo habeas corpus de
ofício em favor do recorrido para trancar a ação penal. - ^
Relator designado
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16a Câmara
RECURSO
Comarca
Recorrente
Recorrido
Criminal
EM SENTIDO ESTRITO nQ 990.09.268446-9
: PRAIA GRANDE
: MINISTÉRIO PÚBLICO
: JOSÉ CARLOS HOMEM DE MELLO
VOTO N e 3597
Recurso em sentido estrito. Art. 171 do CP. Juiz,
arvorando-se em eventual imposição das penas mínimas
cominadas em abstrato, vislumbrou a hipótese de
prescrição virtual e declarou extinta a punibilidade do
réu. Inadmissibilidade. A prescrição da pretensão
punitiva, antes de sentença condenatória, regula-se pela
pena máxima cominada em abstrato. Decisão sem
amparo legal. Súmula 438 do STJ. Recurso provido para
cassar a decisão guerreada, prosseguindo-se com o feito.
1. Trata-se de recurso em sentido estrito interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO, contra a r. decisão de fls. 178 a 180, proferida pelo
MM. Juiz de Direito da 1- Vara Criminal da Comarca de Praia Grande, que,
reconhecendo a hipótese de prescrição virtual, declarou extinta a punibilidade
de JOSÉ CARLOS HOMEM DE MELLO, denunciado por infração ao artigo 171,
caput, do CP.
Inconformado, pretende a d. Promotora de Justiça a reforma da
decisão, por lhe faltar amparo legal, prosseguindo-se com o feito (fls. 182 a 197).
Contrariado o recurso (fls. 205 a 207), a r. decisão combatida,
depois de submetida ao juízo de retratação, foi mantida por seus próprios e
jurídicos fundamentos (fls. 208).
A douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr.
João Alves de Souza Campos, opina pelo provimento do recurso (fls. 213 a 214).
É o relatório.
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2. O caso é simples e não comporta devaneios. Não há previsão
legal a embasar a solução adotada. Ao revés, há previsão expressa a vedá-la. O
artigo 109 do CP é claro ao estabelecer que a prescrição, antes de transitar em
julgado a decisão condenatória, regula-se pelo máximo da pena cominada em
abstrato ao delito. Não se pode, data venia, invocar argumento menor, isto é, o
de economia processual, para derrubar dispositivo de lei.
A se adotar a tese vista na r. decisão atacada, baseada em mero
exercício conjetural, estar-se-á a pôr sob risco princípios jurídicos e
constitucionais que cumpre preservar, como o da reserva legal e da
indisponibilidade da ação penal.
Em consonância
com o que, majoritariamente,
já
vinha
entendendo tanto a doutrina como a jurisprudência pátrias, O C. STJ, a
propósito do tema sob debate, trouxe a lume a Súmula 438, consolidando, nos
termos que seguem, pacífico entendimento desta C. 16a Câmara de Direito
Criminal:
"E inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão
punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do
processo penal."
No caso, não se operou a prescrição, nos moldes legais, impondose, por isso, a cassação da decisão combatida.
3. Em face do acima exposto, pelo meu voto, dou provimento ao
recurso para cassar a decisão que decretou a prescrição antecipada,
prosseguindo-se com o feito.
ALMEIDATOLEDO
Relator
LE
Recurso em sentido estrito n" 990.09.268446-9 - Praia Grande
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