Historiografia Crítica do Direito
Positivo no Brasil
Acadêmico: Rodolpho
Regiani Olbrzymek
Orientador: Antônio Carlos
Wolkmer
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o “copyright”. É vedado o uso
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autores.
História Tradicional e o
Fenômeno Jurídico
• História como sucessão temporal dos atos
humanos dinamicamente relacionados com
a natureza e a sociedade
• Caráter histórico mutável, imperfeito e
relativo
• Fenômeno jurídico como expressão de
idéias, pensamentos e instituições
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História Alternativa e o
Fenômeno Jurídico
• História com a função de recriar a realidade
vigente das estruturas sócio-econômicas
• Caráter histórico subjacente, diferenciado e
problematizante
• Fenômeno jurídico como experiência
histórica das bases e das mentalidades
coletivas que aspiram por rupturas sociais
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Historicidade Alternativa
Aspectos Sobressalentes
• Não mais uma História de justificações do
passado, mas de transgressões e rupturas em
relação ao presente
• Não se ocupa mais da narração de
acontecimentos, mas, sobretudo, das
mudanças estruturais no social e econômico
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Historicidade do Direito
Novos Marcos
• Emergência da corrente neomarxista e de
uma filosofia que visa a mudança da
sociedade por um novo tipo de homem
• Surgimento de um conjunto de critérios de
investigação e análise posto pela Escola
Francesa de “Annales”
• Existência do pensamento libertador de uma
situação sócio-política dominadora visando
a quebra com o dogmatismo positivista
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Moderno Paradigma Jurídico
Origem
• Decorrente de uma formação social
burguesa e de um desenvolvimento
econômico capitalista
• Tem por objetivo a justificação de interesses
liberal-individualistas
• Apresenta uma estrutura estatal centralizada
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Moderno Paradigma Jurídico
Características
• Caráter geral, abstrato, coercível e
impessoal
• Principais institutos: propriedade privada,
liberdade de contratar, autonomia da
vontade e direitos subjetivos
• Jusnaturalismo e positivismo jurídico como
cosmovisões jusfilosóficas hegemônicas
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Dogmatismo Positivista
Aspectos Gerais
• Predomínio do conhecimento racional
• O indivíduo deve se conduzir de acordo
com as normas tipificadas da sociedade, sob
pena desta se proteger contra ele
• Principais doutrinadores: August Comte e
Cesare Lombroso
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Dogmatismo Positivista
Princípios
• A igualdade formal de todos os homens
• Identificação do Direito com a Lei,
esvaziando o Direito de toda a idéia de
justiça
• O Direito Público paralelo ao Direito
Privado como forma de garantia dos direitos
subjetivos e da igualdade formal
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Dogmatismo Positivista
Grandes Ciclos Evolutivos
• No Brasil
– Período Colonial: Direito autóctone é
submetido ao Direito determinado pela
Metrópole lusitana
– Período Imperial: Influência das fontes legais
alienígenas na codificação do sistema jurídico
nacional
– Período Republicano: efetividade da transição
formal-positiva e liberal conservadora do
Direito Brasileiro
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Positivismo
Período Colonial
• Patrimonialismo: proprietário como
legislador
• Vigor das legislações portuguesas
(Ordenações Filipinas) com influência do
Direito canônico e militar
• Surgimento das “leis que não se aplicam”
(aspecto crônico da legislação nacional
desde a época colonial)
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Positivismo
Período Imperial
• Burocracia como instrumento de
manutenção dos interesses reais absolutistas
• Aplicação da legislação por memória, o que
causou o fortalecimento do Direito
municipal
• Carreira de jurista vista como canal de
ascensão social
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Positivismo
Período Republicano
• Aparentemente mais democrático, porém
continua em seus princípios favorecendo as
elites como instrumento de dominação
• Caráter constitucionalista apresentando
constituições promulgadas e outorgadas
• Legitimação, pelo Direito, no regime
militar, da forte censura e da perda dos
direitos do cidadão
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Origem do Estado Brasileiro
• Apresenta duas correntes:
– A partir da elevação do Brasil a Reino Unido a
Portugal e Algarves
– Com a Proclamação da Independência e
outorgação da Constituição de 1824
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Governo de Ordens
X
Governo de Leis
• Vontade dos governantes ocultada na
vontade da lei
• Influência do racionalismo francês e das leis
naturais defendidas por Montesquieu
durante a Revolução Francesa
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Liberalismo Nacional
• Possuía caráter conservador, pois conciliava
o liberalismo clássico europeu com a
escravidão
• Por esse motivo pode-se dizer que era
apenas um liberalismo econômico
• Foi criado pela elite brasileira como forma
de priorizar seus interesses
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Pensamento Jurídico Brasileiro
Origem
• Natureza formalista, positivista, elitista e
liberal-conservadora
• Criação das primeiras Faculdades de Direito
– Olinda: contra o jusnaturalismo escolástico,
visava a formação de um pensamento crítico
– São Paulo: preocupação com a vida pública
política, visava a formação de políticos
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Manifestações pela República
• Povo despolitizado: manifestações se
davam através de greves e quebra-quebras
• Notáveis diferenças econômicas entre as
regiões
• O Federalismo era visto pelo povo como o
fim da manutenção das tradições culturais
de cada região
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Código Penal de 1830
• Quebra do regimento por Ordenações
Filipinas
• Princípio da Legalidade
• Abolição da pena de morte e humanização
das penas conforme o delito
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Código de Processo Penal de
1832
• Juiz de paz eleito pela comunidade
• Juri popular com a participação da
comunidade para os casos de crimes
hediondos
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Ato Adicional de 1834
• Determinava que cada província deveria
possuir uma assembléia legislativa
• Interferência do Estado no apaziguamento
das revoltas regionais
• Manutenção do Estado unitário
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Código Comercial de 1850
• Influência do liberalismo francês
napoleônico
• Voltado para o favorecimento da burguesia
local e dos grandes comerciantes ocultando
os interesses das camadas não hegemônicas
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Código Penal de 1890
• Não considerou os notáveis avanços
doutrinários que já se faziam sentir
• Graves defeitos de técnica
• Elaborado as pressas por João Batista
Pereira em 11 de outubro de 1890
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Código Civil Brasileiro de 1916
• Influências alienígenas, principalmente do
Código Alemão
• Características: ênfase na propriedade,
machista, elitista, patriarcal
• Quebra definitiva com as legislações
portuguesas
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Código Penal de 1940
• Ausência da pena de morte e da prisão
perpétua, o máximo de pena privativa de
liberdade é de 30 anos
• Incorpora o princípio da reserva legal
• Incorpora profundamente as bases de um
Direito punitivo, democrático e liberal
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Código Trabalhista de 1943
• Institucionalização da justiça do trabalho
• Criação da CLT – Consolidação das Leis do
Trabalho
• Conquista do período denominado
Getulismo
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Constituição de 1824
• Outorgada por D. Pedro I, inspirada no
absolutismo francês
• Institucionalização de um quarto poder: o
poder moderador
• Repleta de ambigüidades
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Constituição de 1891
• Caráter republicano: institucionalização do
presidencialismo e do federalismo
• Dualismo legislativo (câmara e senado) e
judiciário (federal e estadual)
• Principal doutrinador: Rui Barbosa
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Constituição de 1934
• Institucionalização dos direitos sociais e
econômicos
• Reformulação do Direito Eleitoral com o
fim do voto de cabresto
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Constituição de 1937
• Deu-se no período denominado Estado
Novo de Getúlio Vargas
• Presença dos decretos-leis militares – atuais
medidas provisórias
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Constituição de 1946
• Reestruturação da democracia após o
período de ditadura
• Recriação do sistema legislativo bicameral
• Concede ao trabalhador o direito a
manifestação por meio de greve
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Constituição de 1967
• Consagra a Revolução militar de 1964
• Representa um constitucionalismo de base
não democrática, sem a plenitude da
participação do povo
• Reproduz a aliança conservadora da
burguesia agrária/industrial com parcelas
emergentes de uma tecnoburocracia civil
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Constituição de 1988
• É considerada a mais democrática,
consagrando os direitos dos índios e dos
trabalhadores
• MP’s: leis de competência exclusiva do
presidente, com eficácia imediata
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Positivismo nos Dias Atuais
• Presidente governa através de medidas
provisórias, o que diminui o poder
legislativo
• Lentidão do sistema judiciário, devido ao
excesso de formalismo e recursos
autorizados, e grande proliferação das CPI’s
• Direito não consegue atender as demandas
sociais, tendo como principal resultado o
aumento da violência nos grandes centros
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Decadência do atual paradigma
• As pressões externas influenciam o Direito
brasileiro devido as fortes relações de
dependência do país
• A crise se agrava com o descrédito e
reprovação da população em relação ao
executivo e legislativo
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Teoria Crítica no Âmbito do
Direito
• Denunciar as falácias nas funções político
ideológicas do normativismo estatal e dos
discursos legais
• Questionar as bases epistemológicas que
comandam a produção tradicional da
ciência jurídica
• Recolocar o Direito no conjunto das
práticas sociais que o determinam
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Soluções para a Crise no Direito
• Reformista: recuperar as falhas e consertar
o que está errado
• Radical: provocar uma mudança profunda
na crítica jurídica dialética, desenvolvendo
uma sociedade mais democrática
• Dialética: fazer as interpretações políticas
nos tribunais, mudar o pensamento jurídico
optando por um Direito alternativo
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Bibliografia
WOLKMER, Antônio Carlos. História do
Direito no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1998
CARVALHO, José Murilo de. Os Bestializados.
3 ed. São Paulo: Companhia das Letras, 1989
DALLARI, Dalmo. 500 anos de Direito no
Brasil. 2000
AGUIAR, Roberto A.R. A Crise da Advocacia no
Brasil. São Paulo: Alfa-Omega, 1991
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UFSC
UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA
CATARINA
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS
DEPARTAMENTO DE DIREITO
ACADÊMICO: RODOLPHO REGIANI
OLBRZYMEK
DISCIPLINA DE INFORMÁTICA JURÍDICA
PROFESSOR: AIRES JOSÉ ROVER
06/07/00
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