DIREITO CONSTITUCIONAL III
Aula 2- CONSTITUCIONALISMO E
NEOCONSTITUCIONALISMO
DIREITO CONSTITUCIONAL III
Conteúdo Programático desta aula
 A Constituição de 1988 como um
texto dirigente e compromissório
 O Neoconstitucionalismo
PLANO DE ENSINO – AULA 1
Transformações do Estado Moderno
Estado contemporâneo
(Estado atual)
Queda do muro de Berlim
Estado Contemporâneo
( Estado Social)
Fim da Segunda Guerra Mundial
Estado Moderno
(Estado Liberal)
Revolução francesa
Estado Absoluto
AS DIFERENTES VERSÕES DE ESTADO ANTILIBERAL
“WELFARE
STATE”
Constituição de Weimar de 1919:
Estado Democrático de
Direito
ESTADO
SOCIALISTA
MARXISTA
Revolução comunista de 1917:
Principais vertentes(leninismo,
stalinismo e trotskismo)
ESTADO
NACIONAL
SOCIALISTA
Regimes totalitários - década de 20:
Nazismo da Alemanha de Hitler e
Fascismo da Itália de Mussolini
Estado Moderno: Estado Liberal de
Direito
Plasmada nesta concepção negativista e minimalista do
Estado, a ideologia liberal se atrelou apenas ao catálogo de
direitos de participação política e aos círculos de liberdades
do indivíduo, aí incluída a livre iniciativa. Não se pode falar
ainda em direitos sociais e trabalhistas, aliás o trabalho
humano era percebido como simples mercadoria e o
desemprego como mera fatalidade estrutural do capitalismo.
Estado Moderno: Estado Liberal de Direito
Sem embargo de sua importância para a
consolidação do conceito de Estado de Direito,
entendemos que o Estado Liberal circunscreveu, em
essência, uma era histórica que se entremostrou
insuficiente na busca da igualdade material, vale dizer,
aquelas condições mínimas de vida digna e capaz de
gerar a igualdade de oportunidades para todos os
cidadãos.
Os interesses da burguesia sacrificaram outros
direitos, deslocando para o epicentro do liberalismo a
livre iniciativa.
• A expressão ‘estado de direito’, com a qual os juristas da
segunda metade do século passado designaram o estado
constitucional moderno, pode ser entendida de diferentes
maneiras, mas dois são os significados principais: 1)
estado de direito é o estado limitado pelo direito, ou seja, o
Estado cujo poder é exercido nas formas do direito e com
as garantias pré-estabelecidas; (...) 2) estado de direito é o
Estado que tem como função principal e específica a
instituição de um estado jurídico, ou seja, de um estado no
qual, segundo a definição kantiana do direito, cada um
possa coexistir com os outros segundo uma lei universal.
(Norberto BOBBIO, 1995:135).
O ESTADO LIBERAL
A mera igualdade formal e a idéia de
estatalidade mínima geram um
verdadeiro quadro de miséria humana
A CONSTRUÇÃO DE UM MITO: O ESTADO DE
BEM-ESTAR SOCIAL
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A passagem do modelo de estado mínimo ao feitio
liberal clássico para o tipo de Estado de BemEstar Social impõe a reconsideração do
fenômeno da soberania. Enquanto o modelo
liberal incorporava uma idéia de soberania como
poder incontrastável, próprio a uma “sociedade
de indivíduos livres e iguais" para os quais
importava apenas o papel de garantidor da paz
social atribuído ao Estado: o modelo de welfare
state adjudica a ideia de uma comunidade
solidária onde ao poder público cabe a tarefa de
produzir a incorporação dos grupos sociais aos
benefícios da sociedade contemporânea.
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A CONSTRUÇÃO DE UM MITO: O ESTADO DE
BEM-ESTAR SOCIAL
Nesta função de patrocínio da igualdade transferese ao Estado um novo atributo que contrasta com
este poder ordenador, qual seja a solidariedade.
O caráter solidário do poder estatal, para muitos,
substitui a sua característica soberana para
incorporá-lo na batalha cotidiana de superação
das desigualdades e de promoção do bem-estar
social, percebido como um benefício
compartilhado pela humanidade toda.
Cf. BOLZAN DE MORAIS, Jose Luis. As crises do estado e da constituição e a
transformação espacial dos direitos humanos, Col. Estado e Constituição. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 29.
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A VIRADA KANTIANA
• A REAPROXIMAÇÃO ENTRE O
DIREITO E A ÉTICA
• SURGIMENTO DA SEGUNDA DIMENSÃO
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
ESTADO DEMOCRÁTICO SOCIAL DE DIREITO
Igualdade
Material
Justiça
Social
Vida
Digna
Proteção
Hipossuficientes
Liberdade por
intermédio do Estado
e não mais liberdade
perante o Estado
Estatalidade positiva
para possibilitar ações
prestacionais sociais
* RESERVA DO POSSÍVEL FÁTICA:
LIMITAÇÕES ORÇAMENTÁRIAS
DO ESTADO
* RESERVA DO POSSÍVEL JURÍDICA:
ILEGITIMIDADE DO PODER JUDICIÁRIO
PARA PARTICIPAR DO ORÇAMENTO
A crise da Soberania
1 – pretensões universais da humanidade;
2 – superação da supremacia da ordem estatal por outros
loci de poder, e.g., organizações supranacionais e ordem
econômica privada ou pública
Atitude centrífuga de dispersão dos loci de atuação
política na sociedade, seja no âmbito interior, seja no
âmbito exterior.
Uma soberania pós-moderna cujas fronteiras, próprias do
modelo moderno do Estado nacional, seriam flexíveis,
onde sem que se saiba ao certo onde se iniciam e onde
terminam, se é que se iniciam ou terminam, em algum
lugar demarcado, p. 27
A crise da Soberania
• Autonomização do poder econômico das empresas
transnacionais = esvazia de poder autoridades eleitas
e, portanto, gera a consequente fragilização do
modelo democrático, no contexto das sociedades
periféricas
• Infantilização
Democracia
Cf. ob.cit, p. 29.
da
cidadania/Fantochização
da
Direitos Humanos e
Democracia A amplitude da atividade judicial
tem
como
fundamento
a
interpretação
dos
princípios
constitucionais. Destarte, o poder
judiciário tem ampla área de
atuação para declarar direitos
e/ou edificar soluções para os
casos concretos que lhe são
apresentados. Para os autores
substancialistas, como Mauro
Cappelletti, Ronald Dworkin e
John Rawls, o Poder Judiciário
deve, diretamente, garantir os
direitos fundamentais.
• Reserva do Possível Fática= Crise da matriz energética de
base petroquímica
• Estratégias de fuga = menor incidência tributária, logo,
menor arrecadação fiscal e crescimento do déficit público
• Contexto de guerra fiscal em níveis internacionais e
intraestatais na forma federal
Democratização do acesso ao espaço público da
política
X
Burocratização das estratégias de política pública
de cunho social
Base antropológica do EBE= Compreensão coletiva,
compartilhada e compromissada de ser-estar no mundo.
Adoção de estratégias clientelistas de distribuição das
respostas estatais e dos serviços públicos
Constituição do consenso social desde um processo de
infantilização dos atores
DENNINGER (2003:30): A tensa relação entre o velho ideal de
uma igualdade de todos os cidadãos baseada no estadonação e o novo ideal de coexistência de uma pluralidade de
identidades étnicas, culturais e linguísticas tornou-se
imediatamente clara no debate sobre a modificação da lei
fundamental para incluir a proteção às minorias e
dispositivos sustentando interesses minoritários. Isso iria,
com efeito, lançar fora o estado constitucional baseado numa
cidadania nacional comum em favor de uma comunidade
política multicultural e multinacional.
A ORDEM ESTATAL PÓS-MODERNA
Com o fim da bipolaridade estratégica e da competição
ideológica entre liberalismo capitalista e o comunismo, a
ideologia que se impôs em escala planetária não foi, a da
democracia baseada no welfare state, (...) Foi a do laissezfaire absoluto, com a alegação de que a liberdade de
mercado levaria à liberdade política e à democracia.
Eticamente justificou-se (...) mas a própria noção de
Estado-providência tornou-se condenada como inepta à
competitividade, num momento em que o desemprego
era aceito como fatalidade estrutural.
ALVES, J.A. LINDGREN. A declaração dos direitos humanos na pós-modernidade.
Revista no., Rio de Janeiro. Disponível em http:/www.no.com.br. Acesso em 27 de julho
de 2004
Crise do constitucionalismo contemporâneo: processo de
desconstitucionalização promovido pela doxa neoliberal
Perda da exclusividade do Estado e a fantochização da democracia:
Alternativa: elementos da democracia participativa plebiscitária
NEOCONSTITUCIONALISMO
Situado no pensamento axiológico-indutivo que tem na sua
base o principialismo, o pensamento tópico-problemático
(Theodor Viehweg: Tópica e jurisprudência), além de
considerar os fatos.