UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS POLÍTICAS E SOCIAIS – CEJURS
CURSO DE DIREITO – NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA
COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA
ASPECTOS SOCIAIS E PROCEDIMENTAIS DA ADOÇÃO NO
ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
SÔNIA MARIA COSTA DEMÉTRIO
Orientador: Prof. MSc Marcelo Petermann
Itajaí (SC), novembro de 2008
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS POLÍTICAS E SOCIAIS – CEJURS
CURSO DE DIREITO – NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA
COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA
ASPECTOS SOCIAIS E PROCEDIMENTAIS DA ADOÇÃO NO
ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
SÔNIA MARIA COSTA DEMÉTRIO
Monografia submetida à
Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI, como requisito parcial à
obtenção do grau de Bacharel em
Direito.
Orientador: Prof. MSc Marcelo Petermann
Itajaí (SC), novembro de 2008
iii
Meus Agradecimentos:
Primeiramente a Deus pelo seu infinito amor, que
concedeu-me o dom da vida e a coragem para lutar
em busca de meus objetivos.
A todos os professores que além de mestres no
transmitir seu saber, tornaram-se grandes amigos, dos
quais jamais esquecerei.
Ao meu esposo Manoel Américo Demétrio, pelo
carinho e amor dedicado a mim.
Aos meus filhos, Etiane Karina Demétrio e Manoel
Américo Demétrio Junior, pelo carinho e
compreensão.
À minha nora Bianca Simas Reiser pelo carinho.
À minha neta Helena Demétrio Bonato, por ser a
alegria de minha vida.
Às minhas grandes amigas Pamela Trogue, Priscila
Camilo e Silvana Duarte Pércio, que sempre estiveram
comigo, me incentivando a seguir em frente.
A todos aqueles que deixei de mencionar, mas que de
alguma forma contribuíram para a minha formação
acadêmica.
iv
Dedico este trabalho:
À minha mãe Aurelina Conceição
da Silva Costa [in memorian] e ao
meu pai Manoel Costa, que, mesmo
sem o conhecimento do legislador,
tiveram a sabedoria de me dar todo
amor e carinho que um filho de
coração precisa ter.
Aos meus irmãos, Maria Adelaide
Liandro, João Adilson Costa, Maria
Aurelina C. Pinto, José Haroldo
Costa, Tânia C. Nascimento e Gisele
Aparecida C. Santiago, que sempre
me dedicaram todo o amor que
alguém pode querer de uma
família.
v
O brocardo “dura lex, sed lex” não
deve prevalecer, pois a norma não
nasce para ser dura, mas sim justa.
Maria Helena Diniz
vi
DECLARAÇÃO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total
responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho,
isentando a Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI, a Coordenação do
Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer
responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí (SC), 19 de novembro de 2008.
Sônia Maria Costa Demétrio
Graduanda
vii
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de
Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela
graduanda Sônia Maria Costa Demétrio,
Demétrio sob o título Aspectos Sociais e
Procedimentais da Adoção no Ordenamento Jurídico Brasileiro, foi
submetida em 19 de novembro de 2008 à Banca Examinadora composta
pelos seguintes Professores: Marcelo Petermann (Orientador e Presidente
da Banca) e Fernanda Sell de Souto Goulart (Membro) e aprovada com a
nota 0,00 (dez).
Itajaí (SC), 19 de novembro de 2008.
MSc. Marcelo Petermann
Orientador e Presidente da Banca
MSc Antônio Augusto Lapa
Coordenação de Monografia
viii
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas
à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos
operacionais.
Adoção
"[...] ato sinalagmático e solene, pelo qual, obedecidos os requisitos da Lei,
alguém estabelece, geralmente com um estranho, um vínculo fictício de
paternidade e filiação legítimas [...]" (CHAVES, 1994. p. 23).
Adolescente
"Pessoa em desenvolvimento, entre os 12 anos de idade completos e os 18
anos incompletos"1.
Adotado
"É toda pessoa que passa a integrar uma família por meio da adoção e
cuja diferença de idade é de no mínimo dezesseis anos para com o
adotante" (GONÇALVES, 2005. p. 343).
Adotante
"Qualquer pessoa maior de 18 (dezoito) anos, que possua condições
morais e materiais de desempenhar a função de pai ou mãe de uma
criança ou adolescente" (GONÇALVES, 2005. p. 343).
Criança
Criança é definida como toda pessoa até doze anos de idade
1
Cop. proposto por composição, com base no art. 2 do ECA, do Código Civil de 2002 e
no art. l da Convenção sobre os Direitos da Criança da Assembléia Geral das nações
Unidas.
ix
incompletos"2.
Família
"Há multiplicidade de conceitos da expressão 'família'. Ora significa o
conjunto das pessoas que descendem de tronco ancestral comum, tanto
quanto essa ascendência se conserva na memória dos descendentes; ou
nos arquivos, ou na memória dos estranhos, ora o conjunto de pessoas
ligadas a alguém, ou a um casal, pelos laços de consangüinidade ou de
parentesco civil; ora o conjunto das mesmas pessoas, mais os afins
apontados por lei; ora o marido e a mulher, descendentes e adotados;
ora, finalmente, marido, mulher e parentes sucessíveis de um e de outra"
(MIRANDA, 2001. p. 47).
Guarda
É o instituto jurídico pelo qual alguém, parente ou não, assume a
responsabilidade de prestar assistência material, moral e educacional a
determinado menor (SILVA, 1995, p. 158)
Poder Familiar
"É o complexo de direitos e deveres quanto à pessoa do filho, exercidos
pêlos pais na mais estreita colaboração, e em igualdade de condições"
(FIÚZA, 2005, p. 936-937).
Tutela
Ligação mais forte que a guarda (o tutor assume o lugar dos pais como
representante jurídico do menor, assim como em todas as obrigações a
ele referentes (MARINHO; MARINHO JUNIOR, 2006, p. 1).
2
BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente: Lei n. 8.069, de 13/07/1990, São Paulo:
Saraiva, 2005.
x
SUMÁRIO
RESUMO.........................................................................................................................
xiii
RESUMO
INTRODUÇÃO ................................................................................................................14
Capítulo 1
A FAMÍLIA
1.1 ESCORÇO HISTÓRICO............................................................................................17
HISTÓRICO
1.2 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DA FAMÍLIA .................................................21
1.3 ESPÉCIES DE FAMÍLIA ..............................................................................................23
1.3.1 Família Matrimonial.............................................................................................23
Matrimonial
1.3.2 União Estável........................................................................................................24
Estável
1.3.3 Concumbinato ....................................................................................................25
1.3.4 União Homoafetiva.............................................................................................26
Homoafetiva
1.3.5 Família Monoparental ........................................................................................26
1.3.6 Família Substituta.................................................................................................27
Substituta
1.4 DO PODER FAMILIAR ..............................................................................................29
1.4.1 Extinção, Suspensão e Perda do Poder Familiar ...........................................31
1.5 MODALIDADES DE COLOCAÇÃO DE MENOR EM FAMÍLIA SUBSTITUTA .........36
1.5.1 A Guarda..............................................................................................................36
Guarda
1.5.2 Tutela.....................................................................................................................37
Tutela
1.5.3 Adoção.................................................................................................................38
Adoção
Capítulo 2
ADOÇÃO
2.1 ABORDAGEM HISTÓRICA ......................................................................................40
xi
2.2 CONCEITO ...............................................................................................................43
2.3 NATUREZA JURÍDICA...............................................................................................45
JURÍDICA
2.4 ESPÉCIES DE ADOÇÃO ..........................................................................................47
2.4.1 Adoção Unilateral...............................................................................................47
Unilateral
2.4.2 Adoção de Maiores ...........................................................................................49
2.4.3 Adoção Internacional........................................................................................52
Internacional
2.4.4 Adoção Póstuma ................................................................................................54
2.4.5 Adoção “à brasileira” ou afetiva .....................................................................55
2.4.6 Adoção Intuitu “personae”
“personae”...............................................................................56
personae”
2.4.7 Adoção Homoparental .....................................................................................57
2.4.8 Filho de “criação”...............................................................................................61
“criação”
2.4.9 Adoção de Nascituro.........................................................................................62
Nascituro
2.5 PARALELO ENTRE AS NORMAS DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE E DO CCB/2002 NO TOCANTE À ADOÇÃO ...................................63
Capítulo 3
ASPECTOS PROCEDIMENTAIS DA ADOÇÃO
3.1 PROCEDIMENTOS PARA ADOÇÃO ......................................................................69
3.1.1 Requisitos ..............................................................................................................69
3.1.2 Cadastramento e documentação .................................................................76
3.1.3 Aspectos formais do processo de adoção ....................................................82
3.1.4 A sentença judicial .............................................................................................85
3.2 ORGÃOS ENVOLVIDOS NO PROCEDIMENTO DE ADOÇÃO NO ESTADO
DE SANTA CATARINA....................................................................................................86
CATARINA
3.2.1 CEJA - Comissão Estadual Judiciária de Adoção ........................................86
3.2.2 CUIDA - Cadastro Único Informatizado de Adoção e Abrigo ....................88
3.3 O PAPEL SOCIAL DA ADOÇÃO ............................................................................89
xii
CONSIDERAÇÕES FINAIS..............................................................................................94
FINAIS
REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS ........................................................................100
RESUMO
A presente monografia trata dos aspectos sociais e
procedimentais da adoção no ordenamento jurídico brasileiro.
O trabalho foi divido em três capítulos. No primeiro foi
tratado sobre a família, com uma abordagem em seu histórico, seu
conceito, sua natureza jurídica, espécies, abordando, ainda a respeito da
colocação do menor em família substituta. Já o segundo capítulo tratou
do instituto da adoção, abordando seu conceito, lineamentos históricos,
espécies, natureza jurídica, bem como estabeleceu um paralelo entre o
contido no Estatuto da Criança e do Adolescente e no Código Civil a
respeito do
tema.
E
finalmente,
tratou
o
terceiro
dos
aspectos
procedimentais da adoção, elencando os requisitos necessários à
adoção, a forma como se dá este processo, abordando, ao final, acerca
do papel social deste instituto.
14
INTRODUÇÃO
O presente trabalho monográfico foi elaborado com a
perspectiva de fazer uma breve análise do instituto da adoção no Direito
Brasileiro, com um enfoque em seus aspectos sociais e procedimentais.
O tema escolhido justifica-se em razão do avanço da
discussão desse tema na atualidade, haja vista os vários órgãos criados, a
exemplo do CUIDA e do CEJA, no estado de Santa Catarina, com o
objetivo de desburocratizar o processo de adoção e facilitar o acesso dos
pretendentes aos menores que aguardam um lar.
A
investigação
tem
como
objeto
os
aspectos
procedimentais da adoção no ordenamento jurídico brasileiro. Tem como
objetivos investigatórios: geral, analisar o instituto da adoção no
ordenamento jurídico brasileiro; e, específicos: a) traçar a origem e
evolução histórica da instituição familiar no sistema jurídico brasileiro; b)
analisar o instituto de adoção e as suas espécies, à luz do Direito Civil e do
Estatuto da Criança e do Adolescente; e, c) verificar como ocorre o
processo de adoção, bem como o seu papel social na atualidade.
O objetivo institucional, por sua vez, consiste na
produção de Monografia para a obtenção do título de Bacharel em
Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí.
Os problemas de pesquisa estabelecidos, em razão do
objetivo investigatório inicialmente traçado, foram os seguintes:
a) Qual a visão que se tem da instituição familiar, na
atualidade, diante das mudanças advindas do progresso das sociedades?
b) Quais as principais mudanças observadas acerca
do instituto da adoção no decorrer da sua evolução histórica?
c) Quais as principais dificuldades que o processo de
adoção tem sofrido e qual o seu papel social na atualidade?
Diante dos problemas formulados, foram aventadas as
15
seguintes hipóteses, podendo estas se confirmar ou não no decorrer da
pesquisa a ser realizada:
a) A Constituição da República Federativa do Brasil de
1988 trouxe muita inovação ao ordenamento jurídico ao estabelecer um
cunho sócioafetivo à instituição familiar, legitimando novas formas de
família, a qual passou a ter um papel diferente do costumeiro na
sociedade, a saber, a chamada família matrimonial, e que, por
conseqüência, fazia com que as demais formas existentes fossem
discriminadas e, até, impossibilitadas de receber tal denominação.
b) A evolução da adoção acompanhou os anseios da
sociedade, passando, daquela forma arcaica de se perpetuar o culto
doméstico, ou como forma de manutenção do culto familiar pela linha
masculina para uma forma mais afetiva, na qual se busca a união de
pessoas para formar uma família.
c) O processo de adoção, apesar de ser gratuito e
contar com um procedimento relativamente simples tem encontrado
dificuldades devido à falta de pessoal preparado para atuar nas Varas da
Infância, tais como assistentes sociais, psicólogas, etc, as quais, sendo
essenciais ao desenvolvimento desse processo, por vezes se vêem
abarrotadas de trabalho, o que faz com que o estudo psicossocial se
torne demorado. Outro ponto que também merece destaque na
prejudicialidade da adoção é a preferência que os casais têm por filhos
recém nascidos, brancos e sem problemas de saúde, o que causa
demora na fila de espera e deixa à margem da esperança aquelas
crianças que não possuem o perfil desejado.
No intuito de alcançar respostas aos problemas da
pesquisa, com a confirmação ou não das hipóteses inicialmente traçadas,
esta Monografia será dividida em três capítulos distintos.
O primeiro destinar-se-á a tecer considerações acerca
da origem e evolução histórica da instituição familiar, apresentar seu
conceito, bem como sua natureza jurídica.
16
Tratar-se-á, ainda, acerca das espécies de famílias
existentes e, ao final, fará uma abordagem a respeito da questão da
colocação do menor em família substituta.
No segundo capítulo será feita uma análise do instituto
da adoção, abordando seu conceito, origem e evolução histórica.
Abordar-se-á,
também, acerca da
sua
natureza
jurídica e espécies de adoção admitidas no ordenamento jurídico
brasileiro.
Ao final deste capítulo será feito um estabelecimento
de um paralelo entre o contido no Estatuto da Criança e do Adolescente
e no Código Civil a respeito do tema.
Finalmente, o terceiro capítulo será destinado a tratar
dos aspectos procedimentais da adoção, elencando os requisitos
necessários ao deferimento de tal instituto, buscando-se, ainda, trazer de
forma sucinta, a forma como se dá o processo de adoção.
Ao final, far-se-á uma breve abordagem acerca do
aspecto social da ação, diante do seu atual quadro.
Nas considerações finais apresentam-se breves sínteses
de cada capítulo e se demonstram se as hipóteses básicas da pesquisa
foram ou não confirmadas.
Para encetar a investigação foi utilizado o método
indutivo, a ser operacionalizado com as técnicas do referente, das
categorias, dos conceitos operacionais e da pesquisa de fontes
documentais, resultando em uma fonte de pesquisa para os operadores
do direito.
17
Capítulo 1
A FAMÍLIA
1.1 ESCORÇO HISTÓRICO
A família sempre foi um dos pilares da sociedade, e
com o passar dos tempos foi acompanhando a evolução desta e
transformando-se gradativamente.
Vale ressaltar que, como instituição sustentadora das
sociedades, a família sempre teve seu valor na busca por uma proteção,
onde o indivíduo, nos tempos primitivos, valia-se desta para defender-se
dos perigos então existentes.
Nesse sentido, afirma Ribeiro (2002, p. 1) que nas
primeiras famílias, a segurança proporcionada pelo grupo organizado,
ainda que de forma primitiva aos seus membros, era muito mais relevante
que a consangüinidade, exercendo, assim, uma função de protetora
contra as agressões externas.
Também Silva (1995, p. 5), ao discorrer sobre o assunto,
expõe que:
Toda sociedade encontra ou deveria encontrar na família o
seu ponto de partida. A família é a célula-mãe da
sociedade; é o espelho sem o qual a sociedade não
poderá prosseguir seu caminho rumo ao bem comum.
A evolução da família aconteceu gradativamente,
passando da “família coletiva”, aquela que proporcionava segurança a
todos os membros do clã à “família individual”, onde os indivíduos
passaram a se mentar unidos pela consangüinidade.
Destarte, explica Friedrich Engels, apud Venosa (2005,
p. 18) que "no estado primitivo das civilizações o grupo familiar não se
assentava em relações individuais". As relações sexuais ocorriam entre
18
todos os membros que integravam a tribo, ocorrendo a chamada
endogamia3, de modo que sempre a mãe era conhecida, porém se
desconhecia o pai.
Acrescenta Rizzardo (2005, p. 10) que numa fase
primitiva havia uma certa promiscuidade, não ocorrendo as uniões
reservadamente. Mais adiante, tornou-se costumeiro o rapto, que se
efetivava como um ato de força, iniciando-se a união com a apreensão
da mulher pelo homem, ficando ela submetida a seu domínio.
Consoante Venosa (2005, p. 19):
[...] com o desenvolvimento das sociedades, o curso da
história se encarregou de encaminhar a humanidade para
as relações individuais, com caráter de exclusividade,
atingindo-se
a
organização
atual
de
inspiração
monogâmica.
Para Venosa (2005, p. 19), essa forma de relação
monogâmica4 desempenhou papel importante em benefício da prole,
ensejando o exercício do poder paterno, convertendo-se em um fator
econômico de produção, pois restringiu-se quase exclusivamente ao
interior dos lares, nos quais existiam pequenas oficinas, vindo essa situação
se reverter somente com a revolução industrial que fez surgir um novo
modelo de família.
Sobre essa condição Pereira (2004, p. 24) assevera que
[...] pelos registros históricos, pelos monumentos literários,
pelos fragmentos jurídicos, tem-se que a família ocidental
viveu largo período sob a forma patriarcal.
Nesse sentido Wald (2002, p. 9) esclarece que em
Roma, a família era definida como um conjunto de pessoas que estavam
3
União matrimonial entre indivíduos da mesma raça ou família.
4
Estado ou condição de ter uma só esposa.
19
sob a pátria potestas do ascendente comum vivo mais velho. O pater
famílias administrava a justiça dentro dos limites da casa, e, na primeira
fase do direito romano, a família era uma unidade política.
Para Wald (2002, p. 10):
[...] o pater era uma pessoa sui juris, independente, chefe
dos seus descendentes, e estes eram alieni juris, sujeitos a
autoridade alheia.
Explica Venosa (2005, p. 21), que na Idade Média, as
relações familiares se regiam exclusivamente pelo Direito Canônico, sendo
o casamento considerado um dogma da religião doméstica.
Nesse sentido, Varjão (1999, p. 7), afirma que:
A família deixou de constituir uma unidade política,
transformando-se
em
uma
comunidade
natural,
que
compreendia apenas as pessoas ligadas entre si pelo
casamento e pelos laços de procriação.
Consoante Pereira (2004, p. 28), atualmente pode ser
verificada uma mudança drástica no entendimento sobre o que vem a
constituir a família, haja vista que nos últimos tempos, as relações familiares
foram necessariamente atingidas entre pais e filhos, entre os diversos
membros do grupo familiar, desaparecendo a organização patriarcal,
que vigorou por todo século XX, não apenas no direito, mas, sobretudo
nos costumes.
No entendimento de Venosa (2005, p. 22), a escola e
outras instituições de educação, esportes e recreação preenchem
atividades dos filhos que originalmente eram de responsabilidade dos pais,
ampliando assim, o rol de responsáveis por desempenhar um papel de
condutor da criação do indivíduo.
Além disso, assevera Venosa (2005, p. 22), que outras
situações são advindas dessa revolução, tais como a industrialização, que
20
transformou drasticamente a composição da família, restringindo o
número de nascimentos nos países mais desenvolvidos, além de trazer
conflitos sociais diversos gerados pela nova posição social dos cônjuges,
as pressões econômicas, a desatenção e o desgaste das religiões
tradicionais, que fazem aumentar o número de divórcio, entre outros, de
modo que "a unidade familiar, sob o prisma social e jurídico, não mais tem
como baluarte exclusivo o matrimônio".
Nesse contexto - afirma Venosa (2005, p. 23) - a nova
família estrutura-se independentemente das núpcias, casais homoafetivos
vão paulatinamente obtendo reconhecimento judicial e legislativo, filhos
são reconhecidos através de realização de exame de DNA5, ou havidos
depois do falecimento do pai, entre outros fatores que levam o jurista a se
defrontar com um novo direito de família, que contém surpresas e desafios
trazidos pela ciência.
Apesar de toda essa evolução, verifica-se que a
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que teve um
importante papel na evolução de muitos conceitos, entre eles, segundo
Boscaro (2002, p. 77) o destaque que esta deu ao instituto da família, ao
estatuir que ela "é a base da sociedade, tem especial proteção do Estado
(artigo 2266)".
Há que se salientar, ademais, que o artigo 227 da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 também foi de
alta relevância na revisão de antigos conceitos trazidos pela sociedade
ao longo dos anos, in verbis:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do estado
assegurar criança e ao adolescente, com absoluta
5
O ácido desoxirribonucleico (ADN, em português: ácido desoxirribonucleico; ou DNA,
em inglês: deoxyribonucleic acid), é um composto orgânico cujas moléculas contêm as
instruções genéticas que coordenam o desenvolvimento e funcionamento de todos os
seres vivos e alguns vírus. O ADN é responsável pela transmissão das características
hereditárias de cada espécie de ser vivo.
6
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
21
prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à
educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar
e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de
negligência,
discriminação,
exploração,
violência,
crueldade e opressão.
Através da leitura deste artigo vê-se que atualmente o
Estado dá prioridade à preservação da família, como forma de assegurar
à criança e ao adolescente um desenvolvimento sadio e pleno.
Vê-se, ainda, que apesar dos avanços e modernidades
em torno de família, esta ainda é alvo de proteção da sociedade como
um todo.
1.2 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DA FAMÍLIA
Atualmente, diante da diversidade existente acerca
do que poderia ser conceituada como “família”, faz-se necessário
abordar
alguns
dos
diversos
entendimentos
apresentados
pelos
doutrinadores acerca do tema.
Para Venosa (2005, p. 18), é importante:
[...] considerar a família em conceito amplo, como
parentesco, ou seja, o conjunto de pessoas unidas por um
vínculo jurídico de natureza familiar. [...] Em conceito restrito,
família compreende somente o núcleo formado por pais e
filhos que vivem sob o pátrio poder ou poder familiar.
Também adepto desse entendimento, Varjão (1999, p.
5) assevera que o vocábulo família pode ser empregado em dois sentidos.
Em sentido amplo, designa o conjunto de pessoas descendentes de um
tronco comum. Em sentido estrito, abrange o casal e seus filhos.
Esse conceito estrito possui guarida na Constituição da
22
República Federativa do Brasil de 1988, que reza, em seu art. 226, § 4º que
“entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada
por qualquer dos pais e seus descendentes”.
Pereira (2004, p. 19), por sua vez, entende que "em
sentido genérico e biológico, considera-se a família o conjunto de pessoas
que descendem de tronco ancestral comum", assim, num significado
amplo, engloba, além dos cônjuges e da prole, os parentes colaterais até
determinado grau, como tios, sobrinhos, primos, e os parentes por
afinidade - sogros, genros, noras e cunhados.
Já num conceito sociológico, conforme Venosa (2005,
p. 18), a família pode ser integrada pelas pessoas que vivem sob o mesmo
teto, sob a autoridade de um particular.
Já no entendimento de Rizzardo (2005, p. 10):
No sentido atual, a família tem um significado estrito,
constituindo-se pelos pais e filhos, apresentando certa
unidade de relações jurídicas, com idêntico nome e o
mesmo domicílio e residência, preponderando identidade
de
interesses
materiais
e
morais,
sem
expressar,
evidentemente uma pessoa jurídica. No sentido amplo,
amiúde empregado, diz respeito aos membros unidos pelos
laços sanguíneos, constituída pelos pais e filhos, nestes
incluídos os ilegítimos ou naturais e os adotados.
Entende-se que, mesmo possuindo a família um
conceito amplo ou restrito, nos dias atuais nenhum desses conceitos pode
ser aceito como o mais amplo ou mais acertado, haja vista a diversidade
de espécies de família agora existentes, sendo certo apenas que esta
compreende o grupo de pessoas que se mantêm unidas pelos laços de
sangue ou afinidade.
Venosa (2005, p. 25) assevera que a doutrina tem
conceituado a família como uma instituição, sendo essa definição
enunciada na França por Maurice Hauriou, repetida por muitos juristas.
23
Porém, na visão desse autor, trata-se de um conceito vago e impreciso,
haja vista que como instituição, a família é uma coletividade humana
subordinada à autoridade e condutas sociais e uma instituição deve ser
compreendida como uma forma regular, formal e definida de realizar
uma atividade.
Ressalta, ainda, Venosa (2005, p. 24), que a família não
deve ser considerada uma pessoa jurídica, pois lhe falta aptidão e
capacidade para usufruir direitos e obrigações. A família nunca é titular
de direitos. Seus titulares serão sempre seus membros individualmente
considerados.
Para Menezes (2008, p. 1) a família não é pessoa física
pois é formada por vários indivíduos; também não é pessoa jurídica
porque exigiria previsão em lei (art. 44). Família assim não tem
personalidade jurídica, não podendo ser parte numa relação jurídica,
podendo, assim, ser tratada somente como uma instituição, pois como diz
a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu art. 226
é a base da sociedade.
1.3 ESPÉCIES DE FAMÍLIA
Atualmente, com o desenvolvimento da sociedade,
várias são as espécies de famílias que foram surgindo. Abaixo transcrevese alguns conceitos principais sobre cada uma delas.
1.3.1 Família Matrimonial
Uma das espécies existentes é a tradicional família
matrimonial, aquela derivada do casamento. Exemplo disso é que no
Código Civil Brasileiro de 1916, a "família instituição" encontrava-se
24
diretamente atrelada ao casamento.
Para Borda, apud Venosa, 2005, p. 43, o casamento,
derivado dessa forma familiar, pode ser conceituado como “a união do
homem e da mulher para o estabelecimento de uma plena comunidade
de vida”.
Pinheiro (2005, p. 1) enfatiza que a família matrimonial
é o modelo mais tradicional e resultou da concepção patriarcal de família
na qual a mulher e os filhos não ocupavam posição de destaque, além de
estarem submetidos à autoridade do chefe da família representado pelo
pater familias.
1.3.2 União Estável
Outra espécie, já decorrente da inovação trazida pela
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu art. 226, §
3º7 é a união estável.
Rizzardo (2005, p. 885), explica que a expressão união
estável corresponde à ligação permanente do homem com a mulher,
fundada em dois elementos: a comunhão de vida e a comunhão material
e também a relação conjugal exclusiva de direitos e deveres inerentes ao
casamento.
Diniz (2002, p. 366), esclarece que a Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988, ao conservar a família, fundada no
casamento, reconhece como entidade familiar, a união estável, a
convivência pública, contínua e duradoura de um homem com uma
mulher, vivendo ou não sob o mesmo teto, sem vínculo matrimonial,
estabelecida com o objetivo de constituir família, desde que tenha
condições de ser convertida em casamento, por não haver impedimento
25
legal para sua convolação.
É interessante ressaltar que a legislação não coloca a
união estável em posição de inferioridade, mas a compara com o próprio
casamento, como sendo uma união verdadeira, possuidora de direitos e
obrigações.
1.3.3 Concubinato
Outra espécie de família é aquela decorrente do
concubinato, apesar de o Código Civil Brasileiro, em seu art. 1727,
asseverar que "as relações não eventuais entre o homem e a mulher,
impedidos de casar, constituem concubinato".
Porém, pelo que se observa na doutrina, não se trata
de nenhuma inovação no ordenamento jurídico. Na Antiguidade, a
família era constituída por meio de celebrações religiosas ou por meio de
uma simples convivência.
Nesse sentido, Pereira (2006, p. 533), afirma que o
concubinato existiu em todos os tempos e em todas as civilizações,
repercutindo necessariamente na vida jurídica.
Há que se esclarecer, no entanto, conforme afirma
Azevedo (2002, p. 8), que o concubinato pode ser visto de duas formas:
em sentido amplo e restrito. Pelo sentido amplo ou lato, significa todo e
qualquer relacionamento sexual livre; pelo sentido estrito, é a união
duradoura, constituindo a sociedade familiar de fato, com affectio
societatis, respeito e lealdade recíprocos.
7
Art. 226. [...] § 3º. Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável
entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua
26
1.3.4 União homoafetiva
No entendimento de Lisboa (2006, p. 277), uniões
homoafetivas são as relações íntimas entre pessoas do mesmo sexo que
possuem afeição semelhante, ainda que com orientação sexual diversa.
Rizzardo (2005, p. 922-923), expõe que alguns países,
como a Suécia, Noruega e Dinamarca já admitem o casamento entre
homossexuais. No entanto, o direito brasileiro não contempla essa forma
de relação, admitindo o art. 226, da Constituição da República Federativa
do Brasil de 1988, a união estável como entidade familiar desde que entre
homem e mulher, não reconhecendo, pois, as uniões homossexuais.
Nesse sentido, acrescenta Venosa (2005, p. 456) que
enquanto
não
houver
aceitação
social
majoritária
das
uniões
homoafetivas no Brasil, que se traduza em uma possibilidade legislativa, as
uniões de pessoas do mesmo sexo devem gerar apenas reflexos
patrimoniais relativos às sociedades de fato.
1.3.5 Família monoparental
Na atualidade, diante das situações ocasionadas pelas
separações,
relações
extra-matrinomiais,
também
as
chamadas
“produções independentes”, etc., esta forma de família tem se tornado
cada vez mais comum.
Nesse sentido, expõe Varjão (1999, p. 10) a família
monoparental é freqüentemente resultado da livre decisão de pessoas
que buscam a prole concebida por meios artificiais ou obtida por adoção.
Lisboa (2006, p. 291) ressalta que:
Relação monoparental é a entidade familiar constituída por
conversão em casamento.
27
uma ascendente e o seu descendente. A Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988 expressamente
reconhece a relação monoparental entre o ascendente e
qualquer de seus descendentes, e assim o fez com intuito de
proteção de interesses da entidade familiar existente entre
a mãe solteira e sua prole, o pai solteiro e sua prole, e o avô
ou avó e seu neto ou neta.
Assevera, ainda, Leite (1998, p. 48), que essa forma de
família decorre não só da vontade unilateral de assumir sozinho uma
paternidade ou uma maternidade, como ocorre no caso típico de "mães
solteiras", por exemplo, mas pode resultar também de circunstâncias
alheias à vontade humana (separação, divórcio, morte), o que torna
a questão ainda mais complexa.
Diante do atual panorama vivido pela sociedade,
pode-se dizer que a família monoparental que já foi considerada
minoritária, tornou-se freqüente, exigindo muita atenção dos operadores
do direito.
1.3.6 Família substituta
Família natural é aquela formada pelos pais ou por
qualquer deles e seus descendentes, de acordo com o artigo 258 do
Estatuto da Criança e do Adolescente.
É aquela família, conforme afirma Silva (1995, p. 6):
[...] como o próprio nome sugere, é a que encontra o seu
ponto de partida na família biológica, ou seja, na família
constituída de ascendentes e descendentes, unidos por
laços de consanguinidade.
Art. 25. Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou por
qualquer deles e seus descendentes.
8
28
Rizzardo (2005, p. 563), por seu turno, explica que em
contraposição esta família, que possui seus membros ligados por laços de
sangue, existe a família substituta que é considerada em relação ao
menor que nela ingressa, em geral sem qualquer laço de parentesco e
afinidade com os demais membros .
A despeito da família substituta, o Estatuto da Criança
e do Adolescente, em seu art. 29, reza que:
Art. 29. Não se deferirá colocação em família substituta a
pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade
com a natureza da medida ou não ofereça ambiente
familiar adequado.
Para Silva (1995, p. 6), com a leitura deste artigo
verifica-se que a "própria lei não põe em pé de igualdade a família
substituta, dando realce à primeira".
No entanto, não se pode dar a esta forma de família
caráter diminuto, pois, há determinadas situações em que o menor
precisa ser retirado de sua família natural e colocado em outra família, a
família substituta, até mesmo para protegê-los de situações de risco.
Nestes casos, onde a permanência da criança junto à
família natural poderá colocá-la em risco de danos físicos, morais,
psicológicos, entre outros, o Estado, por meio do Poder Judiciário, poderá
destituir os pais do poder familiar, com o conseqüente encaminhamento à
colocação em família substituta.
Existem três formas para se efetuar a colocação de um
menor neste tipo de família, de acordo com o art. 28 do Estatuto da
Criança e do Adolescente9: a guarda, a tutela e a adoção, as quais serão
tratadas pormenorizadamente na próxima subseção, porém, antes, faz-se
9
Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção,
independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta
Lei.
29
necessário esclarecer o que vem a ser o chamado Poder Familiar e sob
que condições uma pessoa pode perdê-lo.
1.4 DO PODER FAMILIAR
Consoante Monteiro (2003, p. 277), o poder familiar é "o
conjunto de obrigações, a cargo dos pais, no tocante à pessoa e bens
dos filhos. Por sua natureza é indelegável".
Já Rodrigues (2002, p. 353) conceitua esse instituto
como sendo "o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em
relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista
a proteção destes".
A expressão “poder familiar” foi trazida pelo Código
Civil Brasileiro de 2002 em substituição, ao antes chamado “pátrio poder”.
Para Venosa (2005, p. 333), trata-se de instituto que se
alterou bastante no curso da história, acompanhando, em síntese, a
trajetória da história da própria família. No Direito Romano a noção de
pátrio poder era fundada na idéia de que o pai tinha autoridade absoluta
sobre a pessoa de seus filhos.
Com a mudança na situação familiar, essa definição
também sofreu modificações, mormente com o advento da Constituição
da República Federativa do Brasil de 1988, que consolidou, em seu artigo
226, § 5º10 a igualdade de direitos e deveres entre marido e mulher na
sociedade conjugal.
O Estatuto da Criança e do Adolescente também já
havia tratado a matéria seguindo a igualdade do texto constitucional, em
10
Art. 226. (...) § 5°. Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos
igualmente pelo homem e pela mulher.
30
seu artigo 2111, ao dizer que o pátrio poder será exercido em igualdade de
condições, pelo pai e pela mãe.
Assim, seguindo essa linha de igualdade entre os pais,
o artigo 1.634 do Código Civil Brasileiro reza que:
Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos
menores:
I - dirigir-lhes a criação e educação;
II - tê-los em sua companhia e guarda;
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para
casarem;
IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento
autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o
sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida
civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem
partes, suprindo-lhes o consentimento;
VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os
serviços próprios de sua idade e condição.
Rizzardo (2005, p. 897) assevera, sobre essa igualdade,
que nos dias de hoje, preponderam direitos e deveres numa proporção
justa e equânime no convívio familiar, os filhos não são mais vistos como
esperança de futuro auxílio aos pais. O poder familiar não é o exercício de
uma autoridade, mas de um encargo imposto pela paternidade e
modernidade, decorrente da lei.
Nesse norte, conforme afirma Santos, apud Venosa
(2005, p. 335):
O poder paternal já não é, no nosso direito, um poder e já
não é, estrita e predominantemente, paternal. É uma
11
Art. 21.
21 O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela
mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito
de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a
solução da divergência.
31
função, é um conjunto de poderes-deveres, exercidos
conjuntamente por ambos os progenitores.
Não restam dúvidas, pois, de que tal instituto serve de
proteção para a criança e o adolescente, na medida em que confere
aos pais a possibilidade de impedir ações capazes de prejudicar os filhos,
praticadas pelos próprios filhos, ou por outras pessoas, ou mesmo pelos
próprios pais ou responsáveis, por falta, omissão ou abuso.
Venosa (2005, p. 339) salienta, apenas, que, enquanto
menores, todos os filhos estão sujeitos ao poder familiar, que pela ordem
constitucional já não podem ser distinguidos por legítimos, ilegítimos ou
adotivos, e lembra, que, ainda que a guarda seja confiada a terceiros, os
pais não o perdem, sendo que aquela apenas absorve alguns aspectos
deste.
1.4.1 Extinção, suspensão e perda do poder familiar
Consoante Venosa (2005, p. 347), como o poder
familiar é um múnus que deve ser exercido fundamentalmente no
interesse do filho menor, o Estado pode interferir nessa relação.
De acordo com o disposto no artigo 24 do Estatuto da
Criança e do Adolescente, a suspensão do poder familiar ocorrerá nas
hipóteses previstas na legislação civil e em casos de descumprimento
injustificado dos deveres e obrigações colocadas pelo artigo 2212 do
mesmo Estatuto, quais sejam, o dever de guarda e educação dos filhos
menores e a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações
judiciais, no interesse da criança.
Assim, reza referido artigo que:
12
Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores,
cabendo-lhes ainda, no interesse destes, o obrigação de cumprir e fazer cumprir as
determinações judiciais.
32
Art. 24. A perda e a suspensão do pátrio poder serão
decretadas judicialmente, em procedimento contraditório,
nos casos previstos na legislação civil, bem como na
hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e
obrigações que a alude o art. 22.
Da mesma forma, o Código Civil Brasileiro confere os
motivos autorizadores da aplicação da pena de suspensão e do poder
familiar.
Explica Venosa (2005, p. 348) que a suspensão do
poder familiar é decretada pela autoridade judiciária, após apuração de
conduta grave. O pedido de suspensão pode ser feito por algum parente
ou pelo Ministério Público, ou mesmo de ofício.
Nesse sentido, o artigo 163713 fala da penalidade nos
casos de abuso de autoridade, falta do cumprimento dos deveres ou
ruína dos bens dos filhos de forma genérica, deixando, assim, a
interpretação de tais casos a critério do juiz.
A respeito do assunto Silva (1995, p. 158) afirma que:
[...] sempre que os genitores, dolosa ou culposamente,
deixarem de cumprir as tarefas impostas pela legislação
específica, no caso o Estatuto e o Código Civil, ficarão
implacavelmente sujeitos às penas de suspensão dos direitos
/ deveres do pátrio poder.
Silva (1995, p. 158) ainda exemplifica algumas situações
ensejadoras da aplicação da pena de suspensão e destituição do poder
familiar: a) deixar os pais de fornecer alimentação adequada ao filho; b)
não o matricular o filho na rede de ensino público ou particular; c) não
13
Art. 1637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres à eles
inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou
o Ministério Público, adotar a medida que lhe apreça reclamada pela segurança do
menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.
33
supervisionar o filho nas atividades curriculares; d) deixar de apurar a razão
de o filho apresentar faltas seguidas durante o ano letivo; e) se mostrar
completamente alheios ou indiferentes ao péssimo círculo de amizades
granjeado pelo filho; f) dilapidar o patrimônio do menor.
Há que se ressaltar, no entanto, que os exemplos de
suspensão acima citados, não se exaurem nestes, abarcando também
várias outras situações.
A suspensão, então, ocorre nos casos previstos no
artigo 1.637 do Código Civil Brasileiro e visa preservar os interesses do filho
menor enquanto perdura a causa de suspensão.
Também ocorre a suspensão no caso de condenação
do pai ou mãe, por sentença irrecorrível, em crime cuja pena exceda a 2
(dois) anos de prisão (art. 1.637, parágrafo único, do Código Civil
Brasileiro).
Acrescenta Venosa (2005, p. 350), que, uma vez
suspenso o poder familiar, perde o genitor todos os direitos em relação ao
filho, inclusive usufruto legal. Se houver motivos graves, a autoridade
poderá decretar liminarmente a suspensão do poder familiar, dentro do
poder geral de cautela.
Enfatiza Venosa (2005, p. 350) que a suspensão é
medida menos grave do que a destituição ou perda, porque cessados os
motivos que a gerou pode ser restabelecido o poder paternal.
A extinção do poder familiar, nos termos do artigo
1.63514 do Código Civil Brasileiro, ocorre pela morte dos pais ou do filho,
pela emancipação (art. 5°, parágrafo único15), pela maioridade, pela
14
15
Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:
I - pela morte dos pais ou do filho;
II - pela emancipação, nos termos do art. 5o, parágrafo único;
III - pela maioridade;
IV - pela adoção;
V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.
Art. 5º. A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica
habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
34
adoção, pela perda decretada por decisão judicial (art. 1.63816), em se
tratando de filho menor, acarreta nomeação de um tutor.
Venosa (2005, p. 348) afirma que:
A morte de um dos pais não faz cessar o poder familiar, que
remanesce na pessoa do genitor sobrevivente. Também isto
não ocorre se um dos genitores contrair novas núpcias ou
estabelecer união estável em relação aos filhos havidos na
relação anterior, exercendo-os sem qualquer interferência
do novo cônjuge ou companheiro.
A emancipação é a forma normal de extinção do
poder familiar, pois atribui ao filho a capacidade de direito. Quanto à
adoção, qualquer que seja a modalidade, ela extingue o poder familiar
da família original, que passa a ser exercida pelo adotante, alertando,
Venosa (2005, p. 348), nesse caso, que o poder familiar aí não é extinto,
mas sim transferido.
A perda decretada por sentença judicial, ocorre nos
casos de castigo imoderado aos filhos, abandono, prática de ato
contrário à moral e aos bons costumes e incidência reiterada nas faltas ao
artigo 1.637, conforme redação do art. 1638 do Código Civil Brasileiro.
Venosa (2005, p. 350) salienta que:
Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento
público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz,
ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
II - pelo casamento;
III - pelo exercício de emprego público efetivo;
IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de
emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha
economia própria.
16
Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
I - castigar imoderadamente o filho;
II - deixar o filho em abandono;
III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
35
[...] os fatos graves relatados na lei devem ser examinados
caso a caso. Sevícias, injúrias graves, entrega do filho à
delinqüência ou sua facilitação, entrega da filha à
prostituição, etc, são sérios motivos que devem ser
corretamente avaliados pelo juiz. Abandono não é apenas
o ato de deixar o filho sem assistência material: abrange
também a supressão de apoio intelectual e psicológico.
Convém ressaltar que o Estatuto da Criança e do
Adolescente traz expressamente em seu artigo 23 que "a falta ou carência
de recursos materiais não constitui motivo suficiente à perda ou à
suspensão do pátrio poder", de modo que a insuficiência de recursos, por
si só, não tem o condão de retirar dos pais, ou de um deles, o poder
familiar.
A respeito da destituição e da suspensão, acrescenta
Rodrigues (2002, p. 359) que:
[...] estas constituem menos um intuito punitivo dos pais e
mais um ato em prol dos menores, que ficam afastados da
presença nociva e, uma vez decretada a perda do poder
familiar a um dos genitores, o outro passa a exercê-lo
isoladamente, salvo se não houver condições, caso em que
deverá ser nomeado um tutor ao menor.
Importante salientar, ademais, que
a suspensão,
extinção ou perda do poder familiar não se limita aos pais biológicos,
equiparando-se os pais adotivos, em tudo, aos pais verdadeiros, pois estes
têm as mesmas obrigações para com os filhos e, se não o fizerem, estão
sujeitos à destituição do poder familiar.
Pelo que se observa, a perda dos direitos dos pais
sobre a criança só acontece por motivo de falta gravíssima, haja vista que
retirar uma criança do convívio de seus pais é um processo muito
delicado, e, antes de tal ocorrência, necessário se faz que todos os
recursos de atendimento médico, psicológico e social tenham sido
tentados.
36
1.5 MODALIDADES DE COLOCAÇÃO DE MENOR EM FAMÍLIA SUBSTITUTA
1.5.1 A guarda
A guarda é a modalidade mais simples de colocação
em família substituta, porém não retira o poder familiar dos pais biológicos.
Nas palavras de Silva (1995, p. 158):
É o instituto jurídico pelo qual alguém, parente ou não,
assume a responsabilidade de prestar assistência material,
moral e educacional a determinado menor.
Assim, dá-se a guarda quando o menor vive em
companhia de outras pessoas que não os pais, ou ajuda em caso de
separação e divórcio, em que o menor viverá em companhia de apenas
um deles (o que tiver a guarda).
Rizzardo (2005, p. 565) escreve que a guarda envolve
certa autoridade ou um poder de controle, na pessoa e na conduta do
menor. Ela também assegura o direito de estabelecer seu domicílio legal.
Por sua vez, Viana (1996 p. 28), entende que:
A guarda não é da essência, mas da natureza do pátrio
poder, podendo ser confiada a terceiro. É de direito que
admite desmembramento, é destacável, sendo possível que
convivam pátrio poder e direito de guarda, aquele com os
pais, este com terceiro.
O parágrafo 3° do art. 33 do Estatuto da Criança e do
Adolescente expressa que:
Art. 33. [...]
§ 3º. A guarda destina-se a regularizar a posse de fato,
podendo ser deferida liminar ou incidentalmente, nos
procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção
por estrangeiros.
37
A guarda no Estatuto da Criança e do Adolescente
tem como finalidade a prática de facilitar a colocação de menores
abandonados em uma família.
Rizzardo (2005, p. 568) assevera que "[...] de modo
geral, é necessário o consentimento dos pais para ser concedida a
guarda, exceto se já destituídos do poder familiar".
É importante destacar que a guarda nunca é
definitiva, e não compreende um afastamento total dos pais, aos quais, o
filho poderá retornar se assim o entender.
1.5.2 Tutela
A tutela é um instituto que objetiva suprir uma
incapacidade de fato e de direito de uma pessoa que necessita de
proteção.
Venosa (2005, p. 457), esclarece que este instituto serve
para dar assistência e proteção de menores que não estão sob a
autoridade dos pais, sendo este, pois, o “instituto pela qual uma pessoa
maior e capaz é investida dos poderes necessários para a proteção de
menor".
Em
complemento
o
art.
1728
do
Código
Civil
Brasileiro17, dispõe que os filhos menores são postos em tutela quando os
pais faleceram ou quando são julgados ausentes e quando os pais foram
destituídos do poder familiar.
Para a concessão da tutela a teor do que dispõe o
parágrafo único do art. 3618 do Estatuto da Criança e do Adolescente,
Art.1728. Os filhos menores são postos em tutela: l - falecendo os pais, ou sendo julgados
ausentes; II - decaindo os pais do poder familiar.
18 Art. 36. A tutela será deferida, nos termos da lei civil, a pessoa de até vinte e um anos
incompletos.
17
38
que haja prévia decretação da perda ou suspensão do pátrio poder,
mediante a propositura de ação contra os pais do menor.
Nesse sentido, assevera Venosa (2005, p. 467), que:
Para que se tenha lugar a tutela, afora a situação dos
órfãos, é necessário que os pais do menor tenham sido
destituídos ou estejam suspensos do poder familiar.
O tutor, assim, possui os mesmos poderes advindos do
poder familiar, pois ele possui poderes para praticar atos em relação ao
menor, porém, não tem as mesmas faculdades do pai, só podendo agir
mediante vigilância do juiz.
Acrescenta Gomes (2001, p. 374) que a dignidade do
cargo não permite que o cargo de tutor seja remunerado, porém este
pode ser indenizado com uma gratificação.
A tutela cessa com a maioridade do emancipado, ou
caindo o menor sob o poder familiar, no caso de reconhecimento ou
adoção19.
1.5.3 Adoção
A adoção é, das três modalidades de colocação do
menor em
família
substituta,
a
que
possui
maior
relevância
no
ordenamento jurídico, por sua natureza e por seus efeitos jurídicos e
fáticos.
Diniz (2002, p. 498), afirma que:
Parágrafo único. O deferimento da tutela pressupõe a prévia decretação da perda ou
suspensão do pátrio poder e implica necessariamente o dever de guarda.
19
Art. 1763. Cessa a condição de tutelado: l - com a maioridade ou emancipação do
menor, II - ao cair o menor sob o poder familiar, no caso de reconhecimento ou
adoção.
39
A adoção vem a ser o ato jurídico solene pelo qual,
observados
os
requisitos
legais,
alguém
estabelece,
independentemente de qualquer relação de parentesco
consanguíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação,
trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa,
que geralmente lhe é estranha.
Atualmente, conforme acrescenta Carbonnier, apud
Venosa (2005, p. 295), "a filiação adotiva é filiação puramente jurídica,
baseando-se na presunção de uma realidade não biológica, mas afetiva".
Por sua vez Venosa (2005, p. 295) expõe que: "a
adoção é um ato jurídico que estabelece laços de filiação legal entre
duas pessoas, independente de laços de sangue".
No próximo capítulo tratar-se-á com mais propriedade
acerca desse instituto, fazendo-se necessário, nesse primeiro momento,
apenas tratar acerca desses conceitos mais genéricos para que se possa
adentrar na questão com mais propriedade.
40
Capítulo 2
ADOÇÃO
Versa o presente capítulo acerca do instituto da
adoção, trazendo sua abordagem histórica, seu conceito, espécies
existentes no ordenamento jurídico brasileiro e a forma de tratamento
deste instituto no Código Civil Brasileiro e no Estatuto da Criança e do
Adolescente, estabelecendo-se um paralelo entre essas duas legislações
no tocante a este instituto.
2.1 ABORDAGEM HISTÓRICA
Consoante Venosa (2003, p. 317), a adoção é instituto
antigo entre os povos, podendo ser verificado que este era utilizado desde
a Antiguidade como forma de perpetuar o culto doméstico, trazendo a
Bíblia, alguns exemplos dos povos hebreus.
A respeito dessa necessidade que se tinha de se
perpetuar o culto doméstico, esclarece Rodrigues (2002, p. 379) que:
Aquele, cuja família se extingue, não terá quem lhe cultue a
memória e a de seus maiores. Assim, a mesma religião que
obrigava o homem a casar-se para ter filhos que cultuassem
a memória dos antepassados; a mesma religião impunha o
divórcio em caso de esterilidade e que substituía o marido
impotente, no leito conjugal, por um seu parente capaz de
ter filhos, vinha oferecer, por meio da adoção, um último
recurso para evitar a desgraça representada pela morte
sem descendentes.
Venosa (2003, p. 318) afirma que na Grécia a adoção
também era conhecida como forma de manutenção do culto familiar
41
pela linha masculina, sendo em Roma, porém, que esta difundiu-se.
A respeito, assevera Venosa (2003, p. 318) que:
Duas eram as modalidades de adoção no Direito Romano:
a adoptio e a adrogatio. A adoptio consistia na adoção de
um sui juris, uma pessoa capaz, por vezes um emancipado e
até
mesmo
um
pater
famílias,
que
abandonava
publicamente o culto doméstico originário para assumir o
culto do adotante, tornando-se seu herdeiro. A adrogatio,
modalidade mais antiga, pertencente ao Direito Público,
exigia formas solenes que se modificaram e se simplificaram
no curso da história. Abrangia não só o próprio adotando,
mas também sua família, filhos e mulher, não sendo
permitida ao estrangeiro. Somente podia ser formalizada
após aprovação pelos pontífices e em virtude de decisão
perante os comícios (populi auctoritate). Havia interesse do
Estado na adoção porque a ausência de continuador do
culto doméstico poderia redundar na extinção de uma
família.
Esclarece Venosa (2003, p. 319) que em ambas as
modalidades de adoção, era exigida idade mínima do adotante de 60
anos, bem como que não tivesse filhos naturais, devendo também ter 18
anos a mais que o adotado. Outro fator que merece ser lembrado é que a
mulher não podia adotar no direito mais antigo, vindo a poder fazê-lo
somente na fase imperial, com autorização do imperador.
Para Dias (2007, p. 425), no Direito Brasileiro, o Código
Civil de 1916 tratava tanto a adoção de maiores como a de menores por
“adoção simples”. Nessa modalidade só podia adotar quem não tivesse
filhos. A adoção era levada a efeito por escritura pública e o vínculo de
parentesco limitava-se ao adotante e ao adotado.
Dias (2007, p. 425) assevera que com o advento da Lei
nº 4.655 de 196520, passou a ser admitida mais uma modalidade de
20
A Lei nº 4.655, de 2 de junho de 1965 dispunha sobre a legitimidade adotiva.
42
adoção, a chamada legitimação adotiva, que dependia de decisão
judicial, era irrevogável e fazia cessar o vínculo de parentesco com a
família natural.
Dias (2007, p. 425) afirma que o Código de Menores21
substituiu a legitimação adotiva pela adoção plena, mas manteve o
mesmo espírito, estendendo o vínculo de parentesco à família dos
adotantes, de modo que o nome dos ascendentes passou a constar no
registro
de
nascimento
do
adotado,
independentemente
de
consentimento expresso dos avós.
Explica, ainda, Dias (2007, p. 425) que, com o advento
da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 a distinção
entre adoção e filiação foi eliminada ao deferir idênticos direitos e
qualificações aos filhos, proibidas quaisquer designações discriminatórias
(Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, art. 227, §6º22).
Nesse sentido, explica Dias
(2007, p. 425) que,
buscando dar efetividade ao comando consagrador do princípio da
proteção integral, o Estatuto da Criança e do Adolescente enfatizou a
importância à atenção aos interesses de crianças e adolescentes,
passando a regular a adoção dos menores de 18 anos, assegurando-lhes
todos os direitos, inclusive sucessórios.
Assim, assevera Dias (2007, p. 425) que o atual Código
Civil instituiu o sistema de adoção plena, mantendo a orientação do
Estatuto da Criança e do Adolescente, revestindo a adoção, tanto de
adultos, como de crianças e adolescentes, das mesmas características,
sujeitando-se em qualquer hipótese a processo judicial.
Finalmente, a respeito da evolução do instituto, afirma
Dias (2007, p. 426) que a doutrina deu proteção integral e a vedação de
referências discriminatórias na filiação alteraram profundamente o
21
Lei nº 6.697, de 10 de outubro de 1979.
22
Art. 227, § 6º. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção,
terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações
discriminatórias relativas à filiação.
43
enfoque dado à infância e à adolescência, rompendo-se a ideologia do
assistencialismo e da institucionalização, que privilegia o interesse e a
vontade dos adultos.
Verifica-se, pois, que a adoção passou, com isso, a
buscar uma família para uma criança, abandonando a concepção
tradicional, em que prevalecia a natureza contratual que buscava uma
criança para uma família.
2.2 CONCEITO
Apresentado alguns aspectos históricos da adoção,
faz-se necessário, também, trazer uma abordagem acerca de seu
conceito, haja vista que ainda hoje há entendimentos doutrinários
divergentes acerca desse instituto.
Na visão de Diniz (2007, p. 483):
A adoção é ato jurídico solene pelo qual, observados os
requisitos legais, alguém estabelece, independentemente
de qualquer relação de parentesco consangüíneo ou afim,
um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na
condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha.
Para Guimarães (2005, p. 30) a adoção é ato unilateral,
quando não se estabelece, independentemente do fato natural da
procriação, o vínculo da filiação.
Já Gomes (1995, p. 340) afirma que adoção é o ato
jurídico pelo qual se estabelece, independentemente de fato natural da
procriação, o vínculo de filiação.
Importante ressaltar que a visão desses três autores
esse “vínculo fictício” estabelecido entre adotante e adotado é uma
ficção legal, que possibilita que se constitua entre o adotante e o
44
adotado um laço de parentesco de 1º grau na linha reta.
Consoante Venosa (2003, p. 315) a adoção é
modalidade artificial de filiação que busca imitar a filiação natural. Daí ser
também conhecida como filiação civil, pois não resulta de uma relação
biológica, mas de manifestação de vontade, conforme o sistema do
Código Civil de 1916, ou de sentença judicial, no atual sistema do Estatuto
da Criança e do Adolescente, bem como do Código Civil Brasileiro.
A respeito assevera Rodrigues (2002, p. 380) que:
Clóvis Beviláqua define a adoção como o ato civil pelo qual
alguém aceita um estranho, na qualidade de filho, mas
entende que essa definição não parece perfeita, porque o
vocábulo “aceita”, usado por Beviláqua não reflete bem o
comportamento do adotante, sendo melhor dizer que a
adoção é o ato do adotante pelo qual ele traz, para sua
família e na condição de filho, pessoa que lhe é estranha.
Disso infere-se que a adoção é, portanto, um vínculo
de parentesco civil, em linha reta, estabelecendo entre adotante e
adotado um liame legal de paternidade e filiação civil.
Explica Diniz (2007, p. 484) que:
[...] tal posição de filho será definitiva e irrevogável, para
todos os efeitos legais, uma vez que desliga o adotado de
qualquer vínculo com os pais de sangue, salvo os
impedimentos para o casamento, criando verdadeiros laços
de parentesco entre o adotado e a família do adotante23.
Trata-se, na visão de Diniz (2007, p. 484), de medida de
proteção e uma instituição de caráter humanitário, que tem por um lado,
23
Art. 183. Não podem casar (arts. 207 e 209):
[...]
III - o adotante com o cônjuge do adotado e o adotado com o cônjuge do adotante
(art. 376);
[...]
V - o adotado com o filho superveniente ao pai ou à mãe adotiva (art. 376);
45
por objetivo, dar filhos àqueles a quem a natureza negou e por outro lado
uma finalidade assistencial, constituindo um meio de melhorar a condição
moral e material do adotado.
Finalmente, no entendimento de Dias (2007, p. 426), a
adoção constitui um parentesco eletivo, pois decorre exclusivamente de
um ato de vontade.
Através desses conceitos pode-se considerar que a
adoção tem sido utilizada para aquelas pessoas que desejam realmente
adotar outra pessoa, não mais servindo como forma de satisfazer um
casal, mas sim, na maioria das vezes, como forma de recolocar uma
criança numa família que lhe dê a atenção, amor e proteção que, talvez,
seus pais biológicos tenham lhe deixado faltar.
2.3 NATUREZA JURÍDICA
A definição da natureza jurídica da adoção sempre foi
controvertida, advindo essa dificuldade, consoante Venosa (2003, p. 320),
da natureza e origem do ato.
A respeito, explica Venosa (2003, p. 320) que uma
delas é a linha francesa tradicional, que admite o instituto como contrato,
sustentando que há necessidade de duas vontades, participando o
adotado por si ou por representante.
Granato (2005, p. 27), por seu turno, afirma que a
adoção, no Código Civil de 1916, consistia num ato bilateral e solene,
sendo indispensável da manifestação da vontade do adotante e do
adotado e, imprescindível, a forma notarial. Era, portanto, um contrato de
direito de família.
No entanto, Rizzardo (2005, p. 532) entende que a
adoção não se trata de um contrato, como é concebido o instituto por
sistemas jurídicos que reclamam tanto a manifestação da vontade do
46
adotante como a do adotado, se for maior, ou de seus representantes
legais, se for menor.
Já para Lotufo (2002, p. 57):
A adoção apresenta-se como figura híbrida, ou seja, um
misto de contrato e de instituição, onde a vontade das
partes, bem como o exercício de seus direitos encontram-se
limitados pelos princípios de ordem pública.
Para Venosa (2003, p. 320) no Direito brasileiro haviam
duas modalidades distintas de adoção de acordo com o Código de 1916,
cada uma delas apresentando nitidamente natureza jurídica própria. A
adoção do Código Civil de 1916 realçava a natureza negocial do instituto,
como contrato de Direito de Família, tendo em vista a singela solenidade
da escritura pública que a lei exigia (art. 37524).
Por outro lado, afirma Venosa (2003, p. 320), na
adoção no Estatuto da Criança e do Adolescente não se pode considerar
somente a existência de simples bilateralidade na manifestação de
vontade, porque o Estado participa necessária e ativamente do ato,
exigindo-se uma sentença judicial, tal como faz também o Código Civil
Brasileiro, sem a qual não há adoção. Ademais, a ação de adoção é
ação de estado, de caráter constitutivo, conferindo a posição de filho ao
adotado.
Verifica-se, pois, que, com a nova ordem jurisdicional
que aponta para a necessidade de sentença judicial para a adoção, a
adoção tomou um caráter híbrido, porque necessita da vontade das
partes, e da chancela jurisdicional autorizando essa manifestação.
24
Art. 375. A adoção far-se-á por escritura pública, em que se não admite condição,
nem termo.
47
2.4 ESPÉCIES DE ADOÇÃO
O ordenamento jurídico brasileiro comporta várias
espécies de adoção, sendo que algumas delas não se encontram
dispostas na legislação, mas vêm sendo admitidas pela doutrina e
jurisprudência.
Abaixo transcreve-se alguns entendimento sobre cada
uma delas.
2.4.1 Adoção Unilateral
A adoção unilateral é aquela em que um ou ambos os
cônjuges possuem filhos de uniões anteriores e o novo parceiro adota-os,
estabelecendo-se uma biparentalidade fática do filho com o parceiro do
genitor biológico.
Trata-se, consoante Dias (2007, p. 432), de forma
especial de adoção, com caráter híbrido, haja vista que permite a
substituição de somente um dos genitores e respectiva ascendência.
De
acordo
com
Dias
(2007,
p.
432),
há
três
possibilidades para a ocorrência da adoção unilateral:
(a) quando o filho foi reconhecido por apenas um dos pais,
a ele compete autorizar a adoção pelo seu parceiro; (b)
reconhecido por ambos os genitores, concordando um
deles com a adoção, decai ele do poder familiar; (c) em
face do falecimento do pai biológico, pode o órfão ser
adotado pelo cônjuge ou parceiro do genitor sobrevivente.
Explica Dias (2007, p. 433) que há divergência
doutrinária no tocante à adoção pelo cônjuge ou companheiro do
genitor sobrevivente, em caso de falecimento do pai biológico. Isto
48
porque, conforme reza o art. 1635, I25, do Código Civil Brasileiro, a morte do
genitor leva à extinção do poder familiar, restando o exercício do poder
familiar exclusivamente ao genitor sobrevivente (Código Civil Brasileiro, art.
1.63126), não havendo empecilho, pois, em concordar com a adoção.
Assevera Dias (2007, p. 433) que há, todavia, quem
sustente que o genitor sobrevivente não tem o direito de dispor da
identidade e do nome do filho, isto é, não tem legitimidade para autorizar
a adoção do filho, o que implica extinguir o poder familiar do genitor
falecido, havendo entendimento, pois, no sentido de não admitir a
adoção unilateral em face da impossibilidade de o genitor, em virtude da
morte, se manifestar.
Outro ponto, conforme explica Guimarães (2005, p. 38),
se da no caso de a criança ou adolescente estar registrada somente com
o nome do pai ou da mãe (cônjuge ou companheiro(a) da pessoa que
pretende adotar), sendo o outro genitor desconhecido formalmente.
Nesse caso, o procedimento para adoção unilateral será muito simples,
limitando-se a estudos sociais e psicológicos elaborados pelos setores
técnicos do juízo, que embasarão a decisão do juiz, que será proferida
após manifestação do Ministério Público e a aconselhável oitiva dos
interessados em audiência.
Para Guimarães (2005, p. 38):
Se o adotando estiver registrado em nome dos dois
genitores, a adoção unilateral também será possível, mas
dependerá da destituição do poder familiar do outro
genitor (que não é cônjuge ou companheiro do adotante),
ou de sua formal anuência em juízo.
25
Art. 1635. Extingue-se o pode familiar:
[...]
I. Pela morte dos pais ou do filho;
26
Art. 1631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais;
na falta ou impedimento de um deles, o outro exercerá com exclusividade.
Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é
assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.
49
Assim, pode-se considerar que, no caso de falecimento
de um dos pais, o cônjuge ou companheiro do pai sobrevivente poderia
adotar o filho deste, bastando que houvesse a citação dos herdeiros do
“de cujus”, que interviriam no feito como forma de defender os interesses
dele.
2.4.2 Adoção de Maiores
A adoção de maiores tinha tratamento diferenciado
no Código Civil de 1916.
Explica Guimarães (2005, p. 38) que naquele sistema,
esta, que era denominada de adoção restrita, consistia em ato jurídico
solene, com forma especial e requisitos próprios, não necessitando da
intervenção judicial e não era irrevogável, permitindo a revogação nos
casos previstos em lei. Era formalizada por escritura pública, não se
admitindo condições nem termo, conforme previa o art. 37527.
Assevera Dias (2007, p. 433) que essa forma de adoção
não envolvia sucessão hereditária quando o adotante tivesse filhos
legítimos, legitimados ou reconhecidos (Código Civil Brasileiro de 1916, art.
37728), sendo que, caso o adotado concorresse com filhos legítimos
supervenientes à adoção, cabia-lhe somente metade da herança
(Código Civil Brasileiro de 1916, art. 1.605 § 2°29).
27
Art. 375. A adoção far-se-á por escritura pública, em que se não admite condição,
nem termo.
28
Art. 377.
377 Quando o adotante tiver filhos legítimos, legitimados ou reconhecidos, a
relação de adoção não envolve a de sucessão hereditária. (Redação dada pela Lei
nº 3.133, de 8.5.1957)
29
Art. 1.605. Para os efeitos da sucessão, aos filhos legítimos se equiparam os legitimados,
os naturais reconhecidos e os adotivos.
[...]
§ 2º Ao filho adotivo, se concorrer com legítimos, supervenientes à adoção (art. 368),
tocará somente metade da herança cabível a cada um destes.
50
No entanto, afirma Dias (2007, p. 433), com o advento
da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, todos,
independentemente da origem da filiação, passaram a gozar da
condição de filhos, fazendo jus a idênticos direitos, ainda que tenham sido
adotados antes da vigência da Constituição.
Guimarães (2005, p. 38) afirma que:
[...] com o Estatuto da Criança e do Adolescente não houve
uma ab-rogação dessas disposições do Código Civil de
1916 no que se refere à adoção, sendo revogadas apenas
as disposições com ele incompatíveis, mantendo-se a referida modalidade de adoção restrita do Código Civil então
vigente, que não poderia envolver crianças e adolescentes,
não rompia os vínculos do adotado com seus parentes
consanguíneos, sendo apenas transferindo o poder familiar
do pai natural para o adotivo, nos termos do art. 37830 do
Código Civil de 1916, limitando-se o parentesco resultante
desta adoção ao adotante e ao adotado31, exceto no que
tange aos impedimentos matrimoniais estabelecidos no art.
183, incisos III e V32.
Dias (2007, p. 434) assevera que há dúvidas sobre a
necessidade de consentimento dos pais para a adoção de maiores,
havendo posições contraditórias controvertidas nesse sentido. No entanto,
entende essa autora que se não o consentimento, pelo menos a citação
dos pais registrais é obrigatória, pois mesmo que não precisem consentir,
30
Art. 378. Os direitos e deveres que resultam do parentesco natural não se extinguem
pela adoção, exceto o pátrio poder, que será transferido do pai natural para o
adotivo.
31
Art. 376. O parentesco resultante da adoção (art. 336) limita-se ao adotante e ao
adotado, salvo quanto aos impedimentos matrimoniais, a cujo respeito se observará o
disposto no art. 183, III e V.
32
Art. 183. Não podem casar:
[...]
III - o adotante com o cônjuge do adotado e o adotado com o cônjuge do adotante
(art. 376);
[...]
V - o adotado com o filho superveniente ao pai ou à mãe adotiva (art. 376);
51
os pais biológicos devem ser citados, devido à mudança que a sentença
que concede a adoção do filho causará em suas vidas.
Nesse sentido, aliás, determina o artigo 1.62133 do
Código Civil Brasileiro que, sem o poder familiar, o consentimento dos pais
se torna desnecessário para a adoção. Isso porque o artigo 1.63534 define
que o poder familiar é extinto com a maioridade e, de acodo com o
Estatuto da Criança e do Adolescente, o consentimento é dispensado
caso os pais tenham sido destituídos do poder familiar, havendo decisão
nesse sentido também no Superior Tribunal de Justiça35.
De outro lado, conforme afirma Dias (2007, p. 434),
como se trata de ação relativa ao estado de uma pessoa, para a
sentença produzir coisa julgada com relação a terceiros é indispensável a
citação de todos os interessados como litisconsortes necessários (Código
33
Art. 1.621. A adoção depende de consentimento dos pais ou dos representantes legais,
de quem se deseja adotar, e da concordância deste, se contar mais de doze anos.
§ 1º O consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais
sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar.
§ 2º O consentimento previsto no caput é revogável até a publicação da sentença
constitutiva da adoção.
34
Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:
I - pela morte dos pais ou do filho;
II - pela emancipação, nos termos do art. 5o, parágrafo único;
III - pela maioridade;
IV - pela adoção;
V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.
35
Nesse sentido julgou o STJ: SENTENÇA ESTRANGEIRA CONTESTADA. ALEMANHA.
ADOÇÃO DE PESSOAS MAIORES DE IDADE. CITAÇÃO DO REQUERIDO NO
PROCEDIMENTO NO EXTERIOR. PROVA DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO.
ASSINATURA DO JUIZ. DESNECESSIDADE. 1. Havendo previsão, na legislação do país de
origem, de dispensa do consentimento do pai biológico para a adoção de pessoa
que já atingiu a maioridade, resulta desnecessária a prova da citação do requerido
no procedimento estrangeiro, bem como da sua intimação da correspondente
sentença. 2.Evidenciado que a decisão homologanda (a) foi expedida pelo tribunal
competente; (b) contém o carimbo do juízo, bem como a certificação da fidelidade
da cópia ao original, por parte da funcionária da justiça escrivã do cartório; (c) é
cópia chancelada pelo consulado brasileiro, resta demonstrada sua autenticidade,
tornando-se desnecessária a assinatura do juiz no documento. 3.Presentes os demais
requisitos, bem como verificado que o teor da decisão não ofende a soberania nem a
ordem pública (arts. 5º e 6º da Resolução STJ nº 9 2005) (STJ. SENTENÇA ESTRANGEIRA
CONTESTADA Nº 563 - DE (2006 0106906-8) RELATOR:MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI.
Jul. em 15 de agosto de 2007).
52
de Processo Civil, art. 47236).
2.4.3 Adoção Internacional
Trata-se de adoção admitida constitucionalmente,
sendo delegado à lei o estabelecimento dos casos e das condições de
sua efetivação por estrangeiros (Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988, art. 227 § 5°37).
Assevera Guimarães (2005, p. 47) que os artigos 5138 e
5239, do Estatuto da Criança e do Adolescente tratam especificamente da
adoção por estrangeiros residentes ou domiciliados fora do País, a
chamada adoção internacional, reafirmando seu caráter excepcional
36
Art. 472. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não
beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa,
se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os
interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros.
37
Art. 227. [...]
§ 5º - A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá
casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros.
38
Art. 51. Cuidando-se de pedido de adoção formulado por estrangeiro residente ou
domiciliado fora do País, observar-se-á o disposto no art. 31.
§ 1º O candidato deverá comprovar, mediante documento expedido pela autoridade
competente do respectivo domicílio, estar devidamente habilitado à adoção,
consoante as leis do seu país, bem como apresentar estudo psicossocial elaborado por
agência especializada e credenciada no país de origem.
§ 2º A autoridade judiciária, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá
determinar a apresentação do texto pertinente à legislação estrangeira,
acompanhado de prova da respectiva vigência.
§ 3º Os documentos em língua estrangeira serão juntados aos autos, devidamente
autenticados pela autoridade consular, observados os tratados e convenções
internacionais, e acompanhados da respectiva tradução, por tradutor público
juramentado.
§ 4º Antes de consumada a adoção não será permitida a saída do adotando do
território nacional.
39
Art. 52. A adoção internacional poderá ser condicionada a estudo prévio e análise de
uma comissão estadual judiciária de adoção, que fornecerá o respectivo laudo de
habilitação para instruir o processo competente.
Parágrafo único. Competirá à comissão manter registro centralizado de interessados
estrangeiros em adoção.
53
estabelecido no art. 3140 do Estatuto da Criança e do Adolescente, e
estabelecendo condições e regras próprias para a modalidade, que
devem ser observadas.
Dias (2007, p. 434) afirma que:
[...] dentre outros dispositivos, o Estatuto da Criança e do
Adolescente torna obrigatório o estágio de convivência
quando o adotante (estrangeiro ou brasileiro) tem domicílio
ou residência fora do Brasil (Estatuto da Criança e do
Adolescente, art. 46 § 2°41), devendo este ser cumprido no
território nacional e com duração mínima de 15 dias, para
crianças de até dois anos, e de, no mínimo, 30 dias, nos
demais casos.
Dias (2007, p. 434-435) assevera, ainda, que o Brasil
ratificou a Convenção Relativa à Proteção e Cooperação Internacional
em
Matéria
de
Adoção
Internacional,
tendo
regulamentado
o
credenciamento de organismos estrangeiros e nacionais para a adoção
internacional.
Guimarães (2005, p. 48) afirma que o novo Código Civil
estabelece apenas, em seu art. 162942, que a adoção por estrangeiros
obedecerá aos casos e condições que forem estabelecidas em lei.
40
Art. 31. A colocação em família substituta estrangeira constitui medida excepcional,
somente admissível na modalidade de adoção.
41
Art. 46. [...]
§ 2º Em caso de adoção por estrangeiro residente ou domiciliado fora do País, o
estágio de convivência, cumprido no território nacional, será de no mínimo quinze dias
para crianças de até dois anos de idade, e de no mínimo trinta dias quando se tratar
de adotando acima de dois anos de idade.
42
Art. 1.629. A adoção por estrangeiro obedecerá aos casos e condições que forem
estabelecidos em lei.
54
2.4.4 Adoção Póstuma
Consoante Santos (2003, p. 63), a adoção “post
mortem” ou póstuma, é aquela que se dá após a morte do adotante
quando este manifestar de forma inequívoca o seu desejo de adotar o
adotando.
Tal forma de adoção foi uma inovação introduzida pelo
Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu art. 42, § 5°43, podendo ser
deferida àquele que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a
falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença.
Explica Guimarães (2005, p. 40) que essa manifestação
de vontade deve ser inequívoca, não deixando margem de dúvidas sobre a
vontade do falecido em adotar determinada criança ou adolescente.
Essa forma de adoção, consoante Guimarães (2005, p.
40-41), traz peculiaridades com relação aos efeitos da sentença que, nos
termos do art. 47, § 6°, do Estatuto da Criança e do Adolescente e 1.628 do
Código Civil Brasileiro, retroagirão à data do óbito do adotante, coincidindo
com a abertura da sucessão a este referente.
A este respeito, assevera Dias (2007, p. 435) que a
sentença de adoção possui eficácia constitutiva e seus efeitos começam
a fluir a partir do trânsito em julgado da sentença (“ex nunc”), não
produzindo efeito retroativo. Contudo, a lei abre exceção na hipótese do
falecimento do adotante, no curso do processo: o efeito da sentença
retroage à data do falecimento.
Assim, consoante Santos (2003, p. 63):
[...] uma vez estabelecidos os laços de afeto e afinidade
entre adotado e adotante, vindo o adotante falecer no
curso do processo, garante-se ao adotando a adoção
“post mortem”, sendo necessário, no entanto, que a ação
tenha sido proposta antes da morte do adotante de forma
43
Art. 42. [...]
§ 5º A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação
de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença.
55
que os efeitos da sentença, que é de efeito constitutivo,
retroagirá de modo a não romper o vínculo que já estava
estabelecido entre o adotante e o adotado.
A este respeito, ressalta Paulo Lobo, apud Dias (2007, p.
435) que o óbito faz cessar a personalidade e nenhum direito pode ser
atribuído ao morto, sendo a retroatividade excepcional, no interesse do
adotando.
Para Dias (2007, p. 435) trata-se tal instituto de
verdadeira adoção nuncupativa, podendo-se admitir também a adoção
levada a efeito por meio de testamento, pois evidencia claramente a
intenção de adotar.
Há que ser considerado, ademais, que a adoção deve
ser vista como um ato de amor, cujo sentimento acontece no coração
tanto do adotante como do adotado, cujo acontecimento se dá antes
do ato judicial que produzirá os efeitos legais.
2.4.5 Adoção “à brasileira” ou afetiva
Assevera Dias (2007, p. 436) que no Brasil é muito
comum a prática de o companheiro de uma mulher perfilhar o filho dela,
simplesmente registrando a criança como se fosse seu descendente, por
isso a jurisprudência elegeu o nome adoção “à brasileira” para denominar
a adoção afetiva.
No entanto, Dias (2007, p. 436) assevera que ainda que
esse ato constitua crime contra o estado de filiação (Código Penal
Brasileiro, art. 24244), não tem havido condenações, pela motivação
44
Art. 242. Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar
recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil:
Pena - reclusão, de dois a seis anos.
Parágrafo único - Se o crime é praticado por motivo de reconhecida nobreza:
Pena - detenção, de um a dois anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena.
56
afetiva que envolve sua prática.
Enfatiza Dias (2007, p. 436) que:
O problema dessa forma de adoção está no fato de que,
em muitos casos, rompido o vínculo afetivo dos genitores e
findo o convívio com o filho, em face da obrigatoriedade
de arcar com alimentos, o pai busca a desconstituição do
registro por meio de ação anulatória ou negatória de
paternidade. No entanto, a jurisprudência, reconhecendo a
voluntariedade
do
ato
levado
a
efeito
de
modo
espontâneo, por meio da expressão "adoção à brasileira",
passou a não admitir a anulação do registro de nascimento,
considerando-o irreversível.
Isto porque, não havendo vício de vontade, incabível
é a anulação, pois a lei não autoriza a ninguém vindicar estado contrário
ao que resulta do registro de nascimento (Código Civil Brasileiro, art.
1.60445), exceto em caso de erro ou falsidade.
2.4.6 Adoção Intuitu “personae”
“personae”
Determina o Estatuto da Criança e do Adolescente,
em seu artigo 5046 que, em cada comarca ou foro regional, deverá haver
registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e
de pessoas interessadas em adotar, sendo que, para serem incluídos nesse
rol, os pretendentes à adoção devem ser considerados aptos após a
realização de entrevistas e estudo social.
Conforme determina a lei, essa orientação deve ser
seguida para que as crianças sejam adotadas segundo a ordem
45
Art. 1.604. Ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de
nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro.
46
Art. 50. A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um
registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotadas e outro de
pessoas interessadas na adoção. [...]
57
cronológica do cadastro na espera.
No entanto, Guimarães (2005, p. 46) entende que:
Embora existam controvérsias
e
seja
aconselhável
o
respeito, sempre que possível, à ordem cronológica de
inscrição no cadastro, o que deve prevalecer é o interesse
da criança ou adolescente, observando-se que a adoção
deve implicar necessariamente em reais vantagens para o
adotando, sendo possível a não observância da ordem
cronológica, se isto significar prejuízo ao adotando.
Ademais, segundo Guimarães (2005, p. 46) também
deve ser levado em conta e respeitada, dentro do possível, a vontade dos
pais biológicos do adotando, no sentido de ser este colocado em
determinada família substituta (adoção “intuitu personae”), desde que
não seja do exterior em detrimento de nacional, pois, estando eles no
exercício do poder familiar, podem, devem e têm o direito de opinar
sobre o destino do filho.
2.4.7 Adoção Homoparental
A questão da adoção por homossexuais vem sendo
amplamente discutida na doutrina, haja vista a sua polêmica. Dias (2007,
p. 438) entende não existir obstáculo legal a essa forma de adoção.
Isto porque, segundo Dias (2007, p. 438), é crescente o
número de homossexuais que se candidatam individualmeate à adoção
e, ainda que de forma tímida, vem sendo concedida a medida, não
havendo mais necessidade de ocultar a orientação sexual para a
habilitação.
Sobre a adoção por homossexuais, a Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988 não traz qualquer proibição, o que
não poderia deixar de ser, haja vista o fundamento basilar da proibição
58
de qualquer forma de discriminação.
Ademais, a Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988, no seu art. 227, estabelece:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado
assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta
prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à
educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar
e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de
negligência,
discriminação,
exploração,
violência,
crueldade e opressão"
...
§ 5º A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma
da lei, que estabelecerá casos e condições de sua
efetivação por parte dos estrangeiros.
Também o Estatuto da Criança e do Adolescente, em
seu art. 42, ao regulamentar o § 5º do art. 227 da Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988, dispõe:
Art. 42. Podem adotar os maiores de vinte e um anos,
independentemente de estado civil.
Verifica-se, pois, com a leitura de tais dispositivos, que
não há qualquer impedimento para que homossexuais adotem.
Ademais, o art. 43 do Estatuto da Criança e do
Adolescente também reza que:
Art. 43. A adoção será deferida quando apresentar reais
vantagens para o adotando e fundar-se em motivos
legítimos.
Maschio (2002, p. 1) afirma que um dos argumentos
contra à adoção de crianças por homossexuais é de que especialistas
ligados à área da psiquiatria e da psicanálise alertariam para o perigo da
59
identificação das crianças com o modelo dos pais, o que as levaria, por
lealdade afetiva, a se tornarem também homossexuais.
Outro argumento, agora no âmbito do ordenamento
jurídico, levantado por esse autor, é que haveria vedação legal no art. 370
do Código Civil de 1916, que estabelecia que "ninguém pode ser adotado
por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher", persistindo tal vedação
ainda no atual Código Civil Brasileiro, que dispõe, em seu art. 1622,
“caput”, que ninguem poderá ser adotado por duas pessoas, salvo se
forem marido e mulher, ou se viverem em união estável.
Conforme entende Diniz (2005, p. 486):
Se, porventura, alguém vier a ser adotado por duas pessoas
(adoção conjunta ou cumulativa) que não sejam marido e
mulher, nem conviventes, prevalecerá tão-somente a
primeira adoção, sendo considerada nula a segunda, caso
contrário ter-se-ia a situação absurda de um indivíduo com
dois pais ou duas mães.
Nos tribunais já existem alguns posicionamentos sobre
assunto. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já decidiu-se favorável
à adoção por casais homoafetivos, conforme se infere nos entendimentos
abaixo colacionados:
APELAÇÃO CÍVEL. ADOÇÃO. CASAL FORMADO POR DUAS
PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida
como entidade familiar, merecedora da proteção estatal, a
união
formada
por
pessoas
do
mesmo
sexo,
com
características de duração, publicidade, continuidade e
intenção de constituir família, decorrência inafastável é a
possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os
estudos
especializados
não
apontam
qualquer
inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais
homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e
do afeto que permeia o meio familiar em que serão
inseridas e que as liga aos seus cuidadores. É hora de
abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas
60
desprovidas de base científica, adotando-se uma postura
de
firme
defesa
da
absoluta
prioridade
que
constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças
e dos adolescentes (art. 227 da Constituição Federal). Caso
em que o laudo especializado comprova o saudável
vínculo existente
entre
as
crianças
e
as
adotantes.
NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (SEGREDO DE JUSTIÇA)
(Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº
70013801592, Sétima Câmara Cível, Relator: Luiz Felipe Brasil
Santos, Julgado em 05/04/2006)
Do corpo desse acórdão se extrai que:
Partindo então do pressuposto de que o tratamento a ser
dado às uniões entre pessoas do mesmo sexo, que
convivem de modo durável, sendo essa convivência
pública, contínua e com o objetivo de constituir família
deve ser o mesmo que é atribuído em nosso ordenamento
às uniões estáveis, resta concluir que é possível reconhecer,
em tese, a essas pessoas o direito de adotar em conjunto.
Outro julgado desse mesmo tribunal, da lavra da
desembargadora Maria Berenice Dias:
APELAÇÃO
CÍVEL.
UNIÃO
HOMOAFETIVA.
RECONHECIMENTO. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA E DA IGUALDADE.
É de ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva
mantida entre dois homens de forma pública e ininterrupta
pelo período de nove anos. A homossexualidade é um fato
social que se perpetuou através dos séculos, não podendo
o judiciário se olvidar de prestar a tutela jurisdicional a
uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de
família. A união pelo amor é que caracteriza a entidade
familiar e não apenas a diversidade de gêneros. E, antes
disso, é o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver,
de forma que a marginalização das relações mantidas
entre pessoas do mesmo sexo constitui forma de privação
61
do direito à vida, bem como viola os princípios da
dignidade da pessoa humana e da igualdade.
AUSÊNCIA DE REGRAMENTO ESPECÍFICO. UTILIZAÇÃO DE
ANALOGIA E DOS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO.
A ausência de lei específica sobre o tema não implica
ausência de direito, pois existem mecanismos para suprir as
lacunas
legais,
aplicando-se
aos
casos
concretos
a
analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, em
consonância com os preceitos constitucionais (art. 4º da
LICC). Negado provimento ao apelo, vencido o Des. Sérgio
Fernando de Vasconcellos Chaves (Tribunal de Justiça do
Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº 70009550070. Relatora
Maria Berenice Dias. Julgado em 17.11.2004,).
Defendendo esse entendimento, assevera Maschio
(2002, p. 1) que, se uma criança sofre maus tratos no seio de sua família
biológica ou se é abandonada à própria sorte, vivendo nas ruas, sendo
usada para o tráfico de drogas, como ocorre nos centros urbanos,
evidentemente que sua adoção, quer seja por parte de casal
homossexual, ou heterossexual ou mesmo por pessoa solteira, desde que
revele a formação de um lar, onde haja respeito, lealdade e assistência
mútuos, só apresenta vantagens.
2.4.8 Filho de “criação”
Outro
modo
de
adoção
muito
costumeira
na
sociedade brasileira é o chamado “filho de criação”.
Assim, aquela criança que é criada no seio de uma
família como se fosse filho legítimo, recebe essa designação, por vezes,
para justificar a convivência naquele meio social sem ter cunho biológico
com ele.
Dias (2007, p. 440-441) assevera que:
A partir do momento em que passou a vigorar o princípio da
62
proteção integral, a filiação não merece designações
discriminatórias, não mais admitindo a palavra “filho” qualquer adjetivação, separando-se a identidade dos vínculos
de filiação das verdades biológica, registral e jurídica.
Nesse sentido, sustenta Belmiro Welter, apud Dias (2007,
p. 440-441) que quem sempre foi chamado de "filho de criação", merece
desfrutar de todos os direitos atinentes à filiação, devendo ser abolida a
pejorativa complementação "de criação".
2.4.9 Adoção de nascituro
A doutrina mantém aceso o debate sobre adoção de
uma criança antes do seu nascimento. Essa faculdade, expressamente
consagrada no Código Civil de 1916, no art. 37247, não está prevista no
atual Código Civil.
Dias (2007, p. 441) afirma que a doutrina inclina-se em
rebater tal prática, considerando-a um contra-senso, sob o ponto de vista
humano e legal. Para sustentar a sua inviabilidade, é invocada a
Convenção de Haia, que exige o consentimento da mãe após o
nascimento da criança, relativamente ã adoção internacional.
Guimarães (2005, p. 36) sustenta que mesmo antes do
advento do Código Civil de 2002, o nascituro não mais poderia ser
adotado, em razão da nova ordem constitucional, que estabeleceu a
exigência da assistência do Poder Público, nos termos da lei, nos casos de
adoção, e das regras e princípios gerais contidos no Estatuto da Criança e
do Adolescente.
Assim, consoante Guimarães (2005, p. 36):
47
Art. 372. Não se pode adotar sem o consentimento do adotado ou de seu
representante legal se for incapaz ou nascituro.
63
Se uma criança ou adolescente só poderia ser adotada
com a intervenção do judiciário, que analisaria cada caso,
possibilitando um controle rígido sobre o tráfico de crianças,
que foi uma das razões (talvez a principal) que levaram o
legislador a limitar os casos em que se permite a adoção
internacional, não haveria qualquer fundamento para que
se admitisse a adoção de nascituro, ou seja, de uma
criança, antes de nascer, pelas regras da adoção do então
vigente Código Civil de 1916 (revogado pelo NCC), ferindo
completamente o espírito da lei.
Afirma, ainda, Guimarães (2005, p. 36-37) que hoje,
inequivocamente, no ordenamento jurídico brasileiro só existem duas modalidades de adoção: a de menores de 18 anos de idade, regida
primordialmente
pelo
Estatuto
da
Criança
e
do
Adolescente
e,
subsidiariamente, pelo Código Civil Brasileiro de 2002 e a adoção de
adultos (maiores de 18 anos de idade), não havendo mais a possibilidade
da adoção de nascituros, outrora possível nas termos do art. 37248 do
revogado Código Civil de 1916.
2.5 PARALELO ENTRE AS NORMAS DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE E DO CCB/2002 NO TOCANTE À ADOÇÃO
Com as alterações trazidas pelo Código Civil Brasileiro,
algumas disposições existentes no Estatuto da Criança e do Adolescente,
foram mantidas, principalmente no tocante à adoção de crianças e
adolescentes, sendo tratado, no referido diploma, a adoção de maiores.
Assim, verifica-se que a adoção prevista do Estatuto da
Criança e do Adolescente, também chamada “adoção estatutária”,
atualmente se harmoniza com a adoção estabelecida no Código Civil
48
Art. 372.
Não se pode adotar sem o consentimento do adotado ou de seu
372
representante legal se for incapaz ou nascituro. (Redação dada pela Lei nº 3.133, de
8.5.1957)
64
Brasileiro, sendo concebida na linha dos princípios constitucionais e
objetiva a completa integração do adotado na família do adotante.
Trata-se, consoante Venosa (2003, p. 328-329), de ato
jurídico complexo cujo ponto culminante é a sentença, pela qual é constituído o vínculo da adoção, sem a qual não haverá adoção, para os
menores de idade, de acordo com o Estatuto da Criança e do
Adolescente, nem para os maiores, de acordo com o art. 1.623 do Código
Civil Brasileiro49, afastando-se, pois, a adoção plena ou completa desse
estatuto, da adoção de maiores, que se constituía por escritura pública,
destinada a maiores, regulada pelo Código Civil de 1916.
Observa Venosa (2003, p. 327) que o Código Civil
Brasileiro não alterou, em princípio, a filosofia e a estrutura do Estatuto da
Criança e do Adolescente, sua competência jurisdicional e seus
instrumentos procedimentais, mantendo-se a atribuição dos juizados da
infância e da juventude para a concessão de adoção dos menores,
havendo que se compatibilizar ambos os diplomas.
E, conforme ressalta Dias (2005, p. 427-428), tal Código
estabelece regras referentes à adoção dos menores de 18 anos e ainda
que não tenha a lei civil se afastado das diretrizes do Estatuto, não faz
referências nem delega funções à lei especial.
Assim, entende Dias (2005, p. 428) que, em se tratando
de adoção de crianças e adolescentes, persistem os direitos assegurados
pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, aplicando-se supletivamente
o Código Civil, quando não houver incompatibilidade com a lei especial.
A respeito da evolução legislativa envolvendo a
adoção, Venosa (2003, p. 327) acentua que a Lei nº 3.133/5750 representou
um divisor de águas na legislação e na filosofia da adoção no Direito
pátrio. Esse diploma aboliu o requisito da inexistência de prole para
49
Art. 1.623. A adoção obedecerá a processo judicial, observados os requisitos
estabelecidos neste Código.
50
A Lei nº 3.133 de 8 de maio de 1957 atualizou o instituto da adoção prescrita no Código
Civil de 1916.
65
possibilitar a adoção e diminuiu a idade mínima do adotante.
Consoante Venosa (2003, p. 327), a segunda inovação
marcante no ordenamento foi a introdução da legitimação adotiva, pela
Lei nº 4.655/65. Pela legitimação adotiva estabelecia-se um vínculo
profundo entre adotante e adotado, muito próximo da família biológica.
O Código de Menores substituiu a legitimação adotiva pela adoção plena, com quase idênticas características. Assim, por um período, o sistema
brasileiro, tal como no Direito Romano, teve duas modalidades, adoção
plena e adoção simples. Esta última mantinha em linhas gerais os
princípios do Código Civil. A adoção plena, que exigia requisitos mais
amplos, por outro lado, inseria o adotado integralmente na nova família,
como se fosse filho biológico. O assento de nascimento era alterado, para
que não fosse revelada a origem da filiação, substituindo-se os nomes dos
avós.
Sobre a atual sistemática existente no ordenamento
jurídico brasileiro enfatiza Venosa (2003, p. 327-328) que já não há
distinção:
[...] a adoção dos menores de 18 anos é uma só, gerando
todos os efeitos da antiga adoção plena. O estatuto
menorista posiciona-se em consonância com a tendência
universal de proteção à criança, assim como faz a
Constituição de 1988, que em seu art. 6º, ao cuidar dos
direitos sociais, refere-se à maternidade e à infância. Nos
arts. 227 e 229 são explicitados os princípios assegurados à
criança e ao adolescente. O Estatuto da Criança e do
Adolescente, especificamente quanto à adoção, descreve
que a criança ou adolescente tem direito fundamental de
ser criado e educado no seio de uma família, natural ou
substituta (art. 1º). O estatuto considera a criança e o
adolescente sujeitos de direito, ao contrário do revogado
Código de Menores, que os tratava como objeto da
relação jurídica, deixando mais claro o espectro de direitos
subjetivos.
66
No tocante a algumas peculiaridades gerais acerca
da adoção no atual ordenamento jurídico, afirma Dias (2005, p. 428) que
a anuência do cônjuge ou companheiro (Estatuto da Criança e do
Adolescente, art. 165, inciso I51) é necessária para a adoção de crianças e
adolescentes. Mesmo que o cônjuge não seja também adotante, indispensável que concorde com a adoção.
O Código Civil Brasileiro não reproduz o art. 4952 do
Estatuto da Criança e do Adolescente que reza que “a morte dos
adotantes não restabelece o poder familiar dos pais naturais”. No entanto,
a omissão do legislador, não derrogou a regra, não havendo qualquer
possibilidade de ser restabelecida a relação familiar original. Aliás,
conforme assevera Dias (2005, p. 428), nem seria necessária dita
explicitação, que constitui singela consequência do instituto, haja vista
que a adoção é irrevogável, rompendo todos os laços com a família
biológica.
Dias (2005, p. 429) afirma, ainda, que o Código Civil
Brasileiro também não repetiu a vedação constante no Estatuto da
Criança e do Adolescente de ascendentes e irmãos adotarem (art. 42,
§1º53), mas, entende que essa omissão não implica no reconhecimento da
possibilidade de tratamento diferenciado entre a adoção de maiores e de
menores.
Assim, avós não podem adotar netos e irmãos não podem
ser adotados uns pelos outros, ainda que sejam adultos.
Como o vínculo de parentesco alcança também a união
estável (CC 1.595), a restrição estende-se aos conviventes,
51
Art. 165. São requisitos para a concessão de pedidos de colocação em família
substituta:
I - qualificação completa do requerente e de seu eventual cônjuge, ou companheiro,
com expressa anuência deste;
52
Art. 49. A morte dos adotantes não restabele o pátrio poder dos pais naturais.
53
Art. 42. [...]
§ 1º Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando.
67
sendo
vedada
descendentes,
a
adoção
mesmo
depois
entre
de
ascendentes
rompida
a
e
união.
Contudo, não há qualquer óbice à adoção entre parentes
colaterais de terceiro e quarto graus. Nada impede que
alguém
adote
um
sobrinho
ou
um
primo,
quer
consanguíneo, quer ele tenha sido adotado (DIAS, 2005, p.
429).
Assevera Dias (2005, p. 429) que o Código Civil Brasileiro
afirma que a relação de parentesco se estabelece com todos os parentes
do adotante (art. 1.62854), explicitação inexistente no Estatuto da Criança
e do Adolescente. No entanto, trata-se de efeito próprio da adoção, que
ocorre mesmo sem referendo legal. Assim, os vínculos familiares estendemse a todos que a lei considera parentes em razão do casamento ou da
união estável, inclusive no que diz com os vínculos de afinidade.
O Estatuto da Criança e do Adolescente exigia a plena
capacidade para adotar, ou seja, a idade de 21 anos (Estatuto da
Criança e do Adolescente, art. 42). Como houve a redução da
capacidade civil para 18 anos (Código Civil Brasileiro, art. 5°55), a idade
para a adoção tem novo limite (Código Civil Brasileiro, art. 1.61856). Sendo
dois os adotantes, basta que um deles tenha essa idade para o casal ter a
possibilidade de adotar.
Dias (2005, p. 429-430) afirma que há outro requisito
que diz com a idade: entre adotante e adotado deve existir uma
diferença de 16 anos (Código Civil Brasileiro, art. 1.619 e Estatuto da
54
Art. 1.628. Os efeitos da adoção começam a partir do trânsito em julgado da sentença,
exceto se o adotante vier a falecer no curso do procedimento, caso em que terá força
retroativa à data do óbito. As relações de parentesco se estabelecem não só entre o
adotante e o adotado, como também entre aquele e os descendentes deste e entre o
adotado e todos os parentes do adotante.
55
Art. 5º. A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica
habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
56
Art. 1.618. Só a pessoa maior de dezoito anos pode adotar.
68
Criança e do Adolescente , art. 42, § 3º). Esta distância de tempo busca
imitar a vida, pois é a diferença em anos para a procriação. Mas a regra
admite flexibilização, principalmente quando o pedido de adoção é
antecedido de período de convívio por lapso de tempo que permitiu a
constituição da filiação afetiva.
Venosa (2003, p. 347) assevera que alguns dos
dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente foram substituídos
pelo Código Civil Brasileiro, mas, em síntese, toda a base de direito
material e de direito procedimental descrita nessa lei continua aplicável.
Na ausência de outra norma regulamentadora, também deve ser aplicado o Estatuto da Criança e do Adolescente analogicamente, no que for
compatível, com relação à adoção por maiores.
Desse modo, consoante Venosa (2003, p. 347), persiste
a aplicação do Estatuto da Criança e do Adolescente em matéria de
adoção, em tudo que não conflitar com normas inovadoras introduzidas
no Código Civil Brasileiro.
No próximo capítulo tratar-se-á acerca dos aspectos
procedimentais da adoção, bem como acerca de seu atual papel social.
Parágrafo único. A adoção por ambos os cônjuges ou companheiros poderá ser
formalizada, desde que um deles tenha completado dezoito anos de idade,
comprovada a estabilidade da família.
69
Capítulo 3
ASPECTOS PROCEDIMENTAIS DA ADOÇÃO
3.1 PROCEDIMENTOS PARA ADOÇÃO
3.1.1 Requisitos
A
princípio,
qualquer
pessoa
que
preencha
os
requisitos prescritos no Estatuto da Criança e do Adolescente e no Código
Civil Brasileiro poderá adotar, não fazendo a lei, qualquer distinção em
relação ao estado civil do pretenso adotante.
Destarte, poucas são as restrições para adotar e quase
todas dependem da avaliação do Juiz em face do conjunto de
informações prestadas pelos técnicos do juizado.
O Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece,
em seu art. 42 e parágrafos, algumas regras e restrições para a adoção, in
verbis:
Art. 42. Podem adotar os maiores de vinte e um anos,
independentemente de estado civil.
§ 1° Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do
adotando.
§ 2° A adoção por ambos os cônjuges ou concubinas
poderá ser formalizada, desde que um deles tenha
completado vinte e um anos de idade, comprovada a
estabilidade da família.
§ 3° O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais
velho do que o adotando.
§ 4° Os divorciados e os judicialmente separados poderão
adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a
guarda e o regime de visitas, e desde que o estágio de
convivência
tenha
sociedade conjugal.
sido
iniciado
na
constância
da
70
§ 5° A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após
inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no
curso do procedimento, antes de prolatada a sentença.
O Código Civil Brasileiro também estabeleceu alguns
requisitos, em seus artigos 1.618 e 1.619 a respeito da adoção:
Art. 1.618. Só a pessoa maior de dezoito anos pode adotar.
Parágrafo único. A adoção por ambos os cônjuges ou
conviventes poderá ser formalizada, desde que um deles
tenha completado dezoito anos de idade, comprovada a
estabilidade da família.
Art. 1.619. O adotante há de ser pelo menos dezesseis anos
mais velho que o adotado.
Da leitura destes e dos dispositivos dos diplomas
citados pode-se verificar que se faz necessário o preenchimento dos
requisitos abaixo elencados.
3.1.1.1 Efetivação por maior de 18 anos
De acordo com a inovação trazida pelo Código Civil
Brasileiro, através do art. 1618, podem adotar os maiores de dezoito anos,
independentemente do estado civil.
Determina, ainda, o Código Civil, no art. 1.622, caput,
que ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e
mulher, ou se viverem em união estável.
Assevera Diniz (2005, p. 487-488) que, se, porventura,
alguém vier a ser adotado por duas pessoas (adoção conjunta ou
cumulativa) que
não sejam
marido
e mulher,
nem
conviventes,
prevalecerá tão-somente a primeira adoção, sendo considerada nula a
segunda.
Diniz (2005, p. 488) afirma, ainda, que os divorciados e
71
os separados judicialmente poderão adotar conjuntamente se o estágio
de convivência com o adotado houver iniciado na constância da
sociedade conjugal e se fizerem acordo sobre a guarda do menor e o
regime do direito de visitas (art. 1.622, parágrafo único), assegurando-lhe,
assim, a continuidade daquela convivência familiar.
Se um dos cônjuges ou conviventes adotar filho do
outro, os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge, ou
companheiro, e de parentesco entre os respectivos parentes (art. 1.626)
serão mantidos.
3.1.1.2 Diferença mínima de idade entre o adotante e o adotado
Outro requisito apontado no art. 1619 e no § 3º do art.
43 do Estatuto da Criança e do Adolescente é a obrigatoriedade de
diferença mínima de idade entre o adotante e o adotado, que deverá ser
de, no mínimo 16 anos.
Para Diniz (2005, p. 488) tal exigência é cabível tendo
em vista que não se poderia conceber um filho de idade igual ou superior
à do pai, ou mãe, sendo imprescindível, pois, que o adotante seja mais
velho para que possa desempenhar cabalmente o exercício do poder
familiar.
Diniz (2005, p. 489) acrescenta que se o adotante for
um casal, bastará que um dos cônjuges, ou conviventes, seja 16 anos mais
velho que o adotando.
3.1.1.3 Consentimento do adotado, de seus pais ou de seu representante
legal
Venosa (2006, p. 542) assevera que outro requisito
indispensável para a adoção é o consentimento de ambos os pais de
sangue, se o adotando for menor ou incapaz. No processo de adoção,
72
figurará a presença tanto do pai como da mãe.
Já Granato (2005, p. 96) explica que como a adoção
corta quaisquer laços com a família consangüínea, salvo os impedimentos
matrimoniais, os pais ou representantes legais da criança ou do
adolescente devem manifestar seu consentimento para tal ato, sendo
dispensado tal consentimento, apenas, em relação aos pais já destituídos
do Poder Familiar, conforme prescreve o art. 45 e seu parágrafo 1° do
Estatuto da Criança e do Adolescente:
Art. 45. A adoção depende de consentimento dos pais ou
do representante legal do adotando.
Parágrafo 1°. O consentimento será dispensado em relação
à criança ou adolescente cujos pais forma destituídos do
pátrio poder.
Nos termos do art. 45, parágrafo 2° do Estatuto da
Criança e do Adolescente, é necessário o consentimento do adotando
maior de doze anos de idade, para que a adoção se concretize.
Granato (2005, p. 74) afirma que é razoável que se
procure obter a adesão da vontade do adolescente a uma nova família,
já que seria muito difícil sua convivência ali, se não estivesse ele satisfeito
com sua nova situação, não cabendo, no entendimento de Diniz (2005, p.
489), nesta matéria, suprimento judicial.
Diniz (2005, p. 489) assevera, ainda, que não haverá
necessidade do consentimento do representante legal nem do menor, se
se provar que se trata de infante exposto que se encontra em situação de
risco, por não ter meios para sobreviver, ou em ambiente hostil, sofrendo
maus
tratos,
ou
abandonado,
ou
de
menor
cujos
pais
sejam
desconhecidos, estejam desaparecidos e esgotadas as buscas, ou
tenham perdido o poder familiar, sem nomeação de tutor, como também
de órfão não reclamado, por qualquer parente, por mais de um ano (art.
1.624 do Código Civil Brasileiro).
73
Em caso de adoção de menor órfão, abandonado, ou
cujos pais foram inibidos do poder familiar, o Estado o representará ou
assistirá, nomeando o juiz competente um curador ad hoc.
Se
se
tratar
de
relativamente
incapaz,
deverá
participar do ato assistido pelo seu representante legal.
Diniz (2005, p. 489) afirma que o consentimento é
revogável até a publicação da sentença constitutiva da adoção (Código
Civil Brasileiro, art. 1.621, § 2º), donde se infere que a adoção se constitui
bilateralmente, tendo uma “base contratual”, apresentando-se como um
“contrato de direito familiar”.
Além disso, apenas será admitida a adoção que
constituir efetivo benefício para o adotando (Código Civil Brasileiro, art.
1.625), visto que não há adoção “intuitu personae”, pois o juiz é quem terá
o poder-dever de optar pela família substitutiva adequada e não os pais
da criança a ser adotada, e muito menos os adotantes.
3.1.1.4 Intervenção judicial na sua criação
Outro requisito é a intervenção judicial na adoção,
pois esta somente se aperfeiçoa perante juiz, em processo judicial, com a
intervenção do Ministério Público, inclusive em caso de adoção de
maiores de 18 anos (Código Civil Brasileiro, art. 1.623, parágrafo único).
Enfatiza Diniz (2005, p. 490) que o Poder Judiciário é
que analisará a conveniência ou não, para o adotando, e os motivos em
que se funda a pretensão dos adotantes, ouvindo, sempre que possível, o
adotando, levando em conta o parecer do Ministério Público. O juiz
deverá agir com prudência, verificando se os adotantes têm condições
morais e econômicas de proporcionar um pleno e saudável desenvolvimento físico e mental ao adotando.
74
3.1.1.5 Irrevogabilidade
A adoção é instituto irrevogável (art. 48, do Estatuto da
Criança e do Adolescente), não se restabelecendo o vínculo jurídico
existente
entre
o
adotado
com
sua
família
biológica
com
a
perfectibilização desta, fazendo, com isso, que os pais biológicos percam
os direitos inerentes ao Poder Familiar.
Nesse sentido, afirma Diniz (2005, p. 493) que a adoção
é irreversível, entrando o adotado definitivamente para a família do
adotante, não restabelecendo a morte do adotante o poder familiar dos
pais naturais (art. 49, do Estatuto da Criança e do Adolescente).
Nesse sentido, também o Código Civil Brasileiro, em seu
art. 1.626, reza que:
Art. 1.626. A adoção atribui a situação de filho ao adotado,
desligando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes
consangüíneos, salvo quanto aos impedimentos para o
casamento.
Parágrafo único. Se um dos cônjuges ou companheiros
adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação
entre o adotado e o cônjuge ou companheiro do adotante
e os respectivos parentes.
Diniz (2005, p. 493) assevera que mesmo que os
adotantes venham a ter filhos, aos quais o adotado está equiparado, este
terá os mesmos deveres e direitos, inclusive sucessórios, proibindo-se
quaisquer designações discriminatórias, relativas à filiação.
3.1.1.6 Estágio de convivência
Outro requisito de basilar importância para o bom
desenvolvimento do processo de adoção é o estágio de convivência.
Conforme assevera Venosa (2006, p. 304), esse período
75
tem por finalidade adaptar a convivência do adotando ao novo lar, o
qual se consolida à vontade de adotar e ser adotado. Nesse estágio terão
o Juiz e seus auxiliares condições de avaliar a convivência da adoção.
O artigo 46 do Estatuto da Criança e do Adolescente57
expressa que será posto o estágio de convivência com a criança ou
adolescente, pelo prazo que o Juiz estipular, observados cada caso.
O Estatuto confere ao Juiz o poder de decidir e avaliar
o período do estágio de convivência, através do laudo técnico da equipe
interprofissional, conforme dispõe o art.167 de seu texto:
Art. 167. A autoridade judiciária, de ofício ou a requerimento
das partes ou do Ministério Público, determinará a
realização de estudo social ou, se possível, perícia por
equipe interprofissional, decidindo sobre a concessão de
guarda provisória, bem como, no caso de adoção, sobre o
estágio de convivência.
Leciona Granato (2005, p. 81), que o estágio de
convivência é um período experimental em que o adotando convive com
os adotantes, com a finalidade precípua de se avaliar a adaptação
aquele à família substituta, bem como a compatibilidade desta com a
adoção.
É de grande importância esse tempo de experiência,
porque constituindo um período de adaptação do adotando e adotantes
à nova forma de vida, afasta adoções precipitadas que geram situações
irreversíveis e de sofrimento de todos os envolvidos.
57
Art. 46. A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou
adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as
peculiaridades do caso.
76
3.1.2 Cadastramento e documentação
Os brasileiros interessados à adoção devem atender
aos vários requisitos já citados. Além disso, devem preencher um Cadastro
de Pretendentes à Adoção do fórum da comarca de residência.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, estabelece,
em seu art. 50, que cada comarca deve possuir um registro de crianças e
adolescentes em condições de serem adotadas e outro de pessoas
interessadas em adotar:
Art. 50.
50 A autoridade judiciária manterá, em cada comarca
ou foro regional, um registro de crianças e adolescentes em
condições
de
serem adotados
e
outro
de
pessoas
interessadas na adoção.
No Estado de Santa Catarina foi implantado, através
do Provimento nº 13/2005, o Cadastro Único Informatizado de Adoção e
Abrigo – CUIDA, do qual será tratado mais adiante.
Conforme explica Gonçalves Junior (2008, p. 1), em
Santa Catarina, com o Cadastro Único Informatizado de Adoção e Abrigo
(CUIDA),
os
residentes
no
estado
devem
se
habilitar
somente
nas comarcas onde residem. Posteriormente à habilitação, os dados dos
pretendentes são incluídos no sistema computacional, o que permite o
acesso às informações, via internet, pelos assistentes sociais e juízes de
todas as comarcas do estado, favorecendo a aproximação e encontro
entre os filhos e os seus pais por adoção.
A consulta ao Cadastro se dá observando a ordem de
habilitação, o perfil da criança em condições de adoção e a seguinte
preferência: residente na comarca; no Estado; em outro Estado da
77
Federação (art. 5º58 do Provimento nº 13/2005).
Portanto, os residentes na comarca terão preferência
em relação aos residentes em outras comarcas do Estado. Somente não
havendo
pretendente
habilitado
para
determinada
criança
ou
adolescente na Comarca é que se fará a consulta ao cadastro estadual e
nacional59.
O tempo de espera varia de acordo com as
exigências dos pretendentes com relação à criança que desejam adotar;
quando maior o número de exigências com relação à idade, sexo, cor
e condições de saúde, maior o tempo de espera. Isso porque existe
um maior número de pessoas que desejam adotar bebês, brancos e
saudáveis60.
Além de preencherem o cadastro, os interessados
devem
entregar
os
seguintes
documentos61:
Identidade;
CPF;
requerimento de habilitação para adoção, assinado pelo(s) requerente(s),
endereçado ao juiz da Comarca de residência dos interessados; estudo
social elaborado por técnico do Juizado da Infância e da Juventude do
local de residência dos pretendentes; atestado de antecedentes criminais;
atestado de sanidade física e mental; comprovante de residência;
58
Art. 5º. Constatada a possibilidade de adoção, o juiz fará a consulta ao cadastro para
a busca do(s) pretendente(s), observada a ordem de habilitação e atendida a
seguinte preferência:
I - pretendente(s) residente(s) na comarca;
II - pretendente(s) residente(s) no Estado;
III - pretendente(s) residente(s) em outros Estados da Federação;
Parágrafo único. Somente diante do melhor interesse e de reais vantagens para a
criança e o adolescente, em decisão fundamentada, poderá o juiz prescindir a ordem
de antigüidade do cadastro.
59
Fonte: Site do Grupo Gerando Amor - Grupo de Estudos e Apoio a Adoção de São
Bento do Sul/SC. Procedimentos para a adoção. Disponível em: <http://www.gerandoamor.org.br/wordpress/?p=36>. Acesso em 03 nov 2008.
60
Fonte: Site do Grupo Gerando Amor - Grupo de Estudos e Apoio a Adoção de São
Bento do Sul/SC. Procedimentos para a adoção. Disponível em: <http://www.gerandoamor.org.br/wordpress/?p=36>. Acesso em 03 nov 2008.
78
comprovante de rendimentos; certidão de casamento, ou nascimento, se
solteiros; fotos dos requerentes. (opcional); demais documentos que a
autoridade judiciária entender pertinente.
Estes documentos devem ser entregues ou em original
ou em fotocópia autenticada.
Encontrada uma criança que preencha os requisitos
desejados pelos pretendentes, o juiz inicia o processo de colocação do
menor na família substituta.
O art. 165 do Estatuto elenca os requisitos básicos para
a concessão de pedido de colocação em família substituta:
Art. 165.
165 [...]
I - qualificação completa do requerente e de seu eventual
cônjuge, ou companheiro, com expressa anuência deste;
II - indicação de eventual parentesco do requerente e de
seu
cônjuge,
ou
companheiro,
com
a
criança
ou
adolescente, especificando se tem ou não parente vivo;
III - qualificação completa da criança ou adolescente e de
seus pais, se conhecidos;
IV - indicação do cartório onde foi inscrito nascimento,
anexando, se possível, uma cópia da respectiva certidão;
V - declaração sobre a existência de bens, direitos ou
rendimentos relativos à criança ou ao adolescente.
O deferimento da inscrição se dá após o parecer do
Ministério Público, conforme estabelece o art. 50, §1° do Estatuto da
Criança e do Adolescente:
Art. 50. [...]
§ 1° O deferimento da inscrição dar-se-á após prévia
consulta aos órgãos técnicos do juizado, ouvido o Ministério
Público.
61
Esta relação de documentos está disposta no site do Tribunal de Justiça do Estado de
Santa Catarina. Disponível em: <http://cgj.tj.sc.gov.br/ceja/nacional.htm>. Acesso em
30 out 2008.
79
A seguir, o Juiz da Infância e da Juventude deferirá ou
não o pedido de inscrição, atendo-se a todos os detalhes, inclusive se os
pretendentes
oferecem
ambiente
familiar
adequado
para
o
desenvolvimento da criança.
O art. 50, § 2° do Estatuto da Criança e do
Adolescente, dispõe:
Art. 50. [...]
§ 2° Não será deferida a inscrição se o interessado não
satisfazer os requisitos legais, ou verificada qualquer das
hipóteses previstas no art. 29.
O art. 29 do Estatuto da Criança e do Adolescente
serve de parâmetro para o Magistrado tomar uma decisão:
Art. 29. Não se deferirá colocação em família substituta a
pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade
com a natureza da medida ou não ofereça ambiente
familiar adequado.
Verifica-se, pois, que devem opinar no processo o Juiz,
Ministério Público, a Assistente Social e a Psicóloga. O serviço social fará
um estudo social do requerente. Conclusos os atos, ficam os interessados
habilitados à adoção.
Há discussão doutrinária e jurisprudencial acerca da
necessidade de os pretendentes à adoção estarem ou não incluídos no
cadastro de adoção da comarca para poderem adotar.
É sabido que tal inscrição é uma exigência legal,
porém, ante os interesses da criança, o entendimento que vem sendo
adotado no Tribunal de Justiça de Santa Catarina é o de que a teor do
que dispõe o art. 43, do Estatuto da Criança e do Adolescente, tal
exigência não pode se sobrepor.
Tal entendimento se verifica através dos entendimentos
80
jurisprudenciais abaixo colacionados:
APELAÇÃO CÍVEL – ADOÇÃO – RECÉM-NASCIDO ENTREGUE
À GUARDA DE TERCEIROS LOGO APÓS O NASCIMENTO –
CASAL NÃO INCLUÍDO NO CADASTRO DE ADOÇÃO DA
COMARCA
SOBREPUJAR
–
FORMALISMO
AOS
INTERESSES
LEGAL
DO
QUE
MENOR
NÃO
–
PODE
LAÇOS
FAMILIARES ESTABELECIDOS COM OS PRETENSOS ADOTANTES
– SUPREMACIA DOS INTERESSES E BEM-ESTAR DO INFANTE –
SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO. Mostra-se
viável a concessão do pedido de adoção, quando
evidenciado
que
a
criança
encontra-se
plenamente
adaptada à nova família, que se mostrou capaz de
assegurar a proteção, assistência e educação que lhe é
devida. Embora a inscrição no cadastro de interessados à
adoção seja uma exigência legal, a sua ausência não pode
ser óbice ao deferimento da adoção, uma vez que o
formalismo legal não pode se sobrepor aos interesses do
infante, ainda mais quando este já tenha consolidado laços
de afeto com os adotantes e todas as demais situações lhe
são plenamente favoráveis. (Tribunal de Justiça de Santa
Catarina. Apelação Cível n. 2007.017499-7, de Armazém.
Relator:
Desembargador
Mazoni
Ferreira.
Julgamento:
23.08.2007).
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE ADOÇÃO – AUTORES NÃO
INCLUÍDOS NO CADASTRO DE ADOÇÃO DA COMARCA –
FORMALISMO LEGAL QUE NÃO PODE SOBREPUJAR AOS
INTERESSES DO MENOR – LAÇOS FAMILIARES ESTABELECIDOS
COM OS PRETENSOS ADOTANTES – SUPREMACIA DOS
INTERESSES E BEM-ESTAR DO INFANTE – SENTENÇA MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO.
Embora a inscrição no cadastro de interessados à adoção
seja uma exigência legal, a sua ausência não pode ser
óbice ao deferimento da adoção, uma vez que o
formalismo legal não pode se sobrepor aos interesses do
infante, ainda mais quando este já tenha consolidado laços
de afeto com os adotantes e todas as demais situações lhe
são plenamente favoráveis. (Tribunal de Justiça de Santa
Catarina. Apelação Cível n. 2004.029491-5, de Brusque.
81
Relator: Desembargador Mazoni Ferreira. Julgamento: 9-1204).
APELAÇÃO
CÍVEL
–
PEDIDO
DE
ADOÇÃO
–
CONCORDÂNCIA DOS PAIS – ESTUDO SOCIAL FAVORÁVEL –
NÃO INCLUSÃO NA LISTA DE INTERESSADOS EM ADOÇÃO DA
COMARCA – FORMALISMO LEGAL NÃO SUPERIOR AO
INTERESSE DA CRIANÇA – ESPORÁDICA MANUTENÇÃO DE
CONTATO COM O PAI BIOLÓGICO – PREJUDICIALIDADE
FUTURA – SUPOSIÇÃO – DEFERIMENTO DA MEDIDA –
PROVIMENTO RECURSAL. Não pode um formalismo legal,
ainda que de extrema importância, sobrepujar os interesses
de uma criança manifestados no caso concreto. Embora
seja a inscrição no cadastro de interessados à adoção uma
determinação legal, a sua ausência não pode servir de
óbice ao deferimento dessa medida, sobretudo quando o
infante já desenvolve há anos laços de afetividade com os
adotantes e todas as demais situações lhes são favoráveis.
(Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível n.
2003.007437-6, de Orleans. Relator: Desembargador José
Volpato de Souza. Julgamento: 20-10-03).
DIREITO DE FAMÍLIA – ECA – ADOÇÃO – ENTREGA DE MENOR
COM POUCOS MESES DE VIDA MEDIANTE GUARDA A FAMÍLIA
SUBSTITUTA POR DELIBERAÇÃO DOS PAIS BIOLÓGICOS –
AUSÊNCIA DE CONVÍVIO MÍNIMO PARA A MANUTENÇÃO DE
VÍNCULOS AFETIVOS ENTRE A CRIANÇA E SEUS GENITORES –
ABANDONO
PSICOLÓGICO
CONFIGURADO
–
LAÇOS
FAMILIARES ESTABELECIDOS COM OS PRETENSOS ADOTANTES
– EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR – ADOÇÃO DEFERIDA –
RECURSO DESPROVIDO [...] 2. Deve ser deferida a adoção
ao casal que detém a guarda do adotando adolescente
desde que ele tinha poucos meses de vida e desde então
provê toda gama de obrigações que se impõe aos pais,
sendo-lhe conferidos educação, alimentação, lazer e,
sobretudo, carinho familiar. (Tribunal de Justiça de Santa
Catarina. Apelação Cível n. 2003.012201-0, de Araranguá.
Relator: Desembargador Marcus Tulio Sartorato. Julgamento:
28-5-04).
82
Assim, se os pretendentes forem as pessoas que, por
suas condições subjetivas e familiares, melhor atendam ao preceito
contido no art. 4362 da Lei n. 8.069/90, a eles deve ser reconhecido o
direito de ser conferida a adoção.
3.1.3 Aspectos formais do processo de adoção
A competência para processar e julgar a adoção será
determinada pelo domicílio dos pais ou responsável, ou pelo lugar onde se
encontre a criança ou adolescente, à falta dos pais ou responsável (art.
14763 do Estatuto da Criança do Adolescente).
O cadastro no juízo competente para a habilitação,
conforme explicado anteriormente, é o primeiro passo para o pedido de
adoção.
No
entanto,
podem
ocorrer
duas
hipóteses
no
processo de adoção: ou a família convive com a criança ou adolescente
a qual pretende adotar, ou a família busca uma criança ou adolescente
para ser adotado.
No primeiro caso, os interessados devem ajuizar o
62
Art. 43. A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e
fundar-se em motivos legítimos.
63
Art. 147. A competência será determinada:
I - pelo domicílio dos pais ou responsável;
II - pelo lugar onde se encontre a criança ou adolescente, à falta dos pais ou
responsável.
§ 1º. Nos casos de ato infracional, será competente a autoridade do lugar da ação ou
omissão, observadas as regras de conexão, continência e prevenção.
§ 2º A execução das medidas poderá ser delegada à autoridade competente da
residência dos pais ou responsável, ou do local onde sediar-se a entidade que abrigar
a criança ou adolescente.
§ 3º Em caso de infração cometida através de transmissão simultânea de rádio ou
televisão, que atinja mais de uma comarca, será competente, para aplicação da
penalidade, a autoridade judiciária do local da sede estadual da emissora ou rede,
tendo a sentença eficácia para todas as transmissoras ou retransmissoras do respectivo
estado.
83
pedido de adoção através de um advogado e, no segundo caso, os
interessados dependem de habilitação prévia no juízo de seu domicílio,
conforme alhures explicado.
Conforme explica Granato (2005, p. 96), o início do
processo se dá através de petição inicial, formulada por advogado, ou
nos termos do art. 16664 do Estatuto da Criança do Adolescente, que
dispõe que poderá ser formulado diretamente em cartório, em petição
assinada pelos próprios requerentes, se os pais forem falecidos ou se
estiverem destituídos ou suspensos do pátrio poder, ou houverem aderido
expressamente ao pedido ao pedido de colocação em família substituta.
O juiz, ao receber a inicial, determina a verificação da
existência de inscrição dos pretendentes no Cadastro Único Informatizado
de Adoção e Abrigo – CUIDA, bem como a realização de estudo social na
residência deles, ou perícia por equipe interprofissional (art. 50, § 1º, do
Estatuto da Criança e do Adolescente65), decidindo sobre o estágio de
convivência (art. 16766), quando for o caso.
Feito o relatório social ou laudo pericial, ouvindo-se, se
possível, o adotando, dar-se-á vista dos autos ao Ministério Público, pelo
prazo de 5 dias, e a autoridade judiciária, então, deverá decidir em igual
64
Art. 166. Se os pais forem falecidos, tiverem sido destituídos ou suspensos do pátrio
poder, ou houverem aderido expressamente ao pedido de colocação em família
substituta, este poderá ser formulado diretamente em cartório, em petição assinada
pelos próprios requerentes.
Parágrafo único. Na hipótese de concordância dos pais, eles serão ouvidos pela
autoridade judiciária e pelo representante do Ministério Público, tomando-se por termo
as declarações.
65
Art. 50. A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um
registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de
pessoas interessadas na adoção.
§ 1º O deferimento da inscrição dar-se-á após prévia consulta aos órgãos técnicos do
juizado, ouvido o Ministério Público.
66
Art. 167. A autoridade judiciária, de ofício ou a requerimento das partes ou do Ministério
Público, determinará a realização de estudo social ou, se possível, perícia por equipe
interprofissional, decidindo sobre a concessão de guarda provisória, bem como, no
caso de adoção, sobre o estágio de convivência.
84
prazo (art. 16867).
O juiz poderá determinar a consulta no Cadastro Único
Informatizado de Adoção e Abrigo, a fim de verificar se há pessoas
inscritas interessadas na adoção da criança pretendida.
Nesse sentido, afirma Diniz (2005, p. 490) que:
É preciso não olvidar que o órgão judicante deverá manter,
em cada comarca, um registro de crianças e adolescentes
em condições de serem adotados e outro de pessoas
interessadas na adoção (art. 50), levando em conta na
apreciação do pedido o grau de parentesco e a relação
de afetividade ou afinidade, para evitar gravames (art. 28, §
2º).
Caso
haja
interessados,
poderá
o
juiz
julgar
improcedente o pedido de adoção formulado pelos pretendentes, caso
em que será analisado o pedido dos interessados, a fim de verificar se
estes preenchem os requisitos necessários para adotar dita criança.
Se o juiz, analisando o caso concreto, não tomar tal
providência, o pedido será julgado procedente e a adoção da criança
será concedida aos pretendentes de forma definitiva.
Isto porque, conforme enfatiza Diniz (2005, p. 491), não
se permitirá a adoção àquele que não satisfizer os requisitos legais nem
oferecer ambiente familiar adequado (arts. 29 e 50, § 2º), e sempre
deferirá a adoção quando se apresentarem reais vantagens para o
adotando (art. 43).
Concluído o processo, o juiz determina a expedição de
dois mandados: um para cancelar o registro original e outro para fazer a
inscrição do novo registro de nascimento, com todos os dados indicados
pelos adotantes (nome completo da criança, nome dos pais, nome dos
67
Art. 168. Apresentado o relatório social ou o laudo pericial, e ouvida, sempre que
possível, a criança ou o adolescente, dar-se-á vista dos autos ao Ministério Público,
pelo prazo de cinco dias, decidindo a autoridade judiciária em igual prazo.
85
avós maternos e paternos), não acarretando distinção entre um registro
de nascimento do filho adotivo e o registro do filho biológico. Após a
adoção não poderá constar em nenhum documento da criança adotiva
qualquer observância sobre o fato68.
Todo processo de adoção corre em Segredo de
Justiça e somente os requerentes podem ter acesso às suas informações.
Os genitores da criança não têm informações sobre os adotantes69.
Afirma, ainda, Diniz (2005, p. 491) que a adoção
poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de
vontade, vier a falecer na pendência do procedimento, antes que a
sentença judicial seja prolatada (art. 42, § 5º), hipótese em que a
sentença constitutiva do vínculo da adoção retroagirá à data do óbito
(art. 47, § 6º, 2ª parte; Código Civil, art. 1.628, 1ª parte).
Para Diniz (2005, p. 491) essa adoção “post mortem” só
é possível porque o adotante já havia manifestado sua vontade de adotar
ainda em vida.
3.1.4 A sentença judicial
Venosa (2006, p. 307), expõe que a sentença que
concede a adoção tem cunho constitutivo. Quando prolatada a
sentença de adoção, opera-se simultaneamente a extinção do poder
familiar anterior.
O mesmo autor cita, que após o trânsito em julgado,
será inscrita no Cartório do Registro Civil, mediante mandado do qual não
será fornecida certidão. É cancelado o registro original do adotado, não
mais fazendo menção quanto à modificação.
68
Fonte: Boletins dos grupos de estudos e apoio à adoção do Estado de Santa Catarina Livro: 101 perguntas sobre adoção – CECIF.
86
Dispõe o art. 47 do Estatuto da Criança e do
Adolescente:
Art. 47. O vínculo da adoção constitui-se por sentença
judicial, que será inscrita no registro civil mediante mandado
do qual não se fornecerá certidão.
Para Liberati (1995, p.157-158):
A certeza da segurança e da regularidade processual nas
ações de adoção fundamenta-se na sentença definitiva,
atividade da autoridade judiciária que resolve o conflito de
interesses ou homologa a vontade das partes.
Os efeitos desta sentença, operam-se a partir do
trânsito em julgado da decisão judicial. Com esta sentença, o registro
original do adotado é cancelado e com ele, os vínculos com os pais
biológicos, para tanto é expedido mandado para o cartório de registro
civil para que se proceda ao novo registro do adotado.
3.2 ORGÃOS ENVOLVIDOS NO PROCEDIMENTO DE ADOÇÃO NO ESTADO
DE SANTA CATARINA
3.2.1 CEJA - Comissão Estadual Judiciária de Adoção
O Estatuto da Criança e do Adolescente previu a
criação de Comissões Estaduais Judiciárias de Adoção nos Estados
brasileiros.
Em Santa Catarina sua instituição adveio através da
Resolução nº 001/93, de junho de 1993, com suas atribuições e
disciplinamento achando-se previstos no Provimento nº 12/93, da
69
Fonte: Boletins dos grupos de estudos e apoio à adoção do Estado de Santa Catarina Livro: 101 perguntas sobre adoção – CECIF.
87
Corregedoria-Geral da Justiça.
Constitui-se a Comissão, presidida pelo CorregedorGeral da Justiça, de mais cinco membros: um Juiz da Vara da Infância e
Juventude da comarca da Capital; um Procurador de Justiça; um
representante da Ordem dos Advogados do Brasil - Secção de Santa
Catarina; um representante do Conselho Regional de Psicologia e um
representante do Conselho Regional de Serviço Social.
Segundo dados da CEJA, atualmente em Santa
Catarina há aproximadamente 1.000 crianças em medida de abrigo, e,
portanto, em situação de risco, pois o tempo prolongado de afastamento
dessas crianças de suas famílias pode acarretar o seu abandono total, já
que a colocação em família substituta, na modalidade adoção, é
dificultosa a partir dos 7 anos, e se inviabiliza quando atingem 12 anos,
mesmo quando é internacional.
Dentre as atribuições da CEJA, destacam-se:
•
Receber e processar os pedidos de habilitação, formulados por
estrangeiros interessados em adotar no Estado;
•
Elaborar parecer nos processos de habilitação para adoção
internacional;
•
Auxiliar os Juízos da Infância e da Juventude nos procedimentos
relativos à adoção nacional e internacional de crianças e de
adolescentes, bem como no gerenciamento e manutenção do
Cadastro Único Informatizado de Adoção e Abrigo – CUIDA;
•
Prestar apoio técnico às assistentes sociais que atuam junto aos
Juízos da infância e da juventude;
•
Promover intercâmbio com comissões similares de outros Estados,
organismos e instituições internacionais relacionados à adoção,
bem como elaborar projetos para captação de recursos à área da
infância e da juventude, junto aos mesmos;
•
Definir as diretrizes de atuação, bem como promover seminários e
encontros visando a formação e a capacitação dos servidores na
88
área de adoção;
•
Elaborar estatísticas e relatórios para avaliação das ações das
entidades de abrigo;
•
Elaborar material informativo relacionado à área da Infância e da
Juventude;
•
Realizar entrevistas de orientação, acerca dos procedimentos
necessários à adoção, com interessados nacionais e estrangeiros; e
•
Acompanhar a adaptação do adotado no exterior, por meio da
análise de relatórios e documentos remetidos pelos setores técnicos.
Ao que se verifica, esta Comissão busca auxiliar as
partes no processo de adoção, não só participando dos atos do processo,
mas também promovendo a adoção pelo estado de Santa Catarina.
3.2.2 CUIDA - Cadastro Único Informatizado de Adoção e Abrigo
O Cadastro Único Informatizado de Adoção e Abrigo
(CUIDA)
foi
instituído
através
do
Provimento
13/2005,
de
20
de
outubro/2005.
É um sistema de informações acerca de pretendentes
à adoção, inscritos e habilitados em Santa Catarina, de entidades de
abrigo e de crianças e adolescentes abrigados ou em condições de
colocação em família substituta.
A nova disciplina introduz mudanças na sistemática de
inscrição ficando instituído:
•
A inscrição de pretendentes à adoção residentes em Santa
Catarina será feita unicamente na Comarca em que residem.
•
Uma vez deferida a habilitação, os pretendentes passam a integrar
o cadastro estadual, concorrendo à adoção em todas as comarcas
do Estado de Santa Catarina
89
•
A inscrição de pretendentes à adoção residentes em outros Estados
da Federação será realizada na Central de Adoções do Juízo da
Infância e da Juventude da Comarca da Capital.
Este Cadastro, conforme ora se verifica, tem por
objetivo agilizar os procedimentos relativos ao encaminhamento de
crianças e adolescentes para adoção e racionalizar a sistemática de
inscrição de pretendentes à adoção evitando a multiplicidade de
pedidos.
3.3 O PAPEL SOCIAL DA ADOÇÃO
A partir da vigência do Estatuto da Criança e do
Adolescente, em 1990, a participação da sociedade no processo de
adoção se tornou mais efetiva, tendo em vista o caráter protetor da
referida norma.
O art. 3º do referido Estatuto reza que:
Art. 3º. A criança e o adolescente gozam de todos os
direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem
prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei,
assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as
oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o
desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em
condições de liberdade e de dignidade.
Já o art. 4° do referido diploma estabelece que:
Art. 4º. É dever da família, da comunidade, da sociedade
em geral e do poder público assegurar, com absoluta
prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à
saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à
90
liberdade e à convivência familiar e comunitária.
Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:
a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer
circunstâncias;
b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de
relevância pública;
c) preferência na formulação e na execução das políticas
sociais públicas;
d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas
relacionadas com a proteção à infância e à juventude.
A discussão acerca da conveniência da adoção, no
entendimento de Venosa (2006, p. 279), é de cunho sociológico, muito se
debatendo com relação as suas vantagens e desvantagens.
Venosa (2006, p. 279) também cita que a adoção na
modernidade, preenche duas finalidades fundamentais na sociedade que
procura esse tipo processo: dar a eles filhos que não podem ter
biologicamente e dar pais aos menores desamparados.
Leciona Granato (2005, p. 146 -147) que em diversos
Estados do Brasil existem Grupos de Apoio à Adoção, integrados por pais
adotivos, famílias de apoio, pretendentes à adoção e outros membros da
comunidade, que realizam trabalho de grande alcance social na
colocação de crianças e adolescentes em famílias substitutas.
Acrescenta também Granato (2005, p. 147) que um
marco importante para a questão da adoção foi a escolha do Dia
Nacional da Adoção, no dia 25 de maio, que foi instituído através da Lei
n° 10.447, de 09/05/2002, pelo Presidente Fernando Henrique Cardoso. A
proposta para a criação desta data foi do Deputado Federal catarinense
João Matos que a escolheu em homenagem ao primeiro encontro
nacional de associações e grupos de apoio à adoção realizada em Rio
Claro (SP), em 1996.
Tal fato veio demonstrar que a questão da adoção
vem sendo difundida na sociedade, que vem enxergando a problemática
91
com uma visão mais ampla.
Essa proteção ao menor e ao instituto da adoção
procura evitar o abandono de menores nas instituições.
Evidencia Erdelyi (2007, 1) que os abrigos do país têm
atualmente 80 mil crianças. Destas, apenas 8 mil estão disponíveis para a
adoção porque não possuem mais nenhum vínculo familiar. Mas do total,
poucas têm chances de serem adotadas. A maioria dos casais procura
um perfil de criança que não é da maioria. Normalmente tem que ser
branca, saudável, de zero a um ano de idade e sem irmãos.
No Estado de Santa Catarina há 1.266 crianças
vivendo em abrigos, casas de passagem, lares ou projetos de famílias
acolhedoras70.
No Estado, no mês de maio, havia 158 crianças para
adoção e 3.375 inscritos no Cadastro Único Informatizado de Adoção e
Abrigo de Santa Catarina (Cuida), entre eles, 849 residentes em outros
Estados e 233 estrangeiros. O número elevado de candidatos, e a
aparente disparidade entre os que querem adotar e crianças disponíveis
para a adoção, não são motivos coerentes para a demora de alguns
processos71.
No entanto, Célia Teodorowiski72 (2008, p. 1) afirma
que, diferentemente do que grande parte da população imagina, o
processo de adoção legal não é complicado.
Segundo Teodorowiski (2008, p. 1):
70
Fonte: Artigo intitulado “Filhos da violência à espera de uma família”. Disponível no site
do Portal da Adoção. Disponível em <http://www.adocao.info/2008/06/filhos-daviolncia-espera-de-uma-famlia.html>. Acesso em 03 nov 2008.
71
Fonte: Artigo intitulado “Filhos da violência à espera de uma família”. Disponível no site
do Portal da Adoção. Disponível em <http://www.adocao.info/2008/06/filhos-daviolncia-espera-de-uma-famlia.html>. Acesso em 03 nov 2008.
72
Célia Teodorowiski, assistente social do Fórum de Canoinhas. In “Filhos da violência à
espera de uma família”. Disponível no site do Portal da Adoção. Disponível em
<http://www.adocao-.info/2008/06/filhos-da-violncia-espera-de-uma-famlia.html>.
Acesso em 03 nov 2008.
92
O que realmente complica e faz com que o processo se
arraste por anos, são as exigências estabelecidas pelos
candidatos à adoção, que querem um determinado perfil
de criança, e aí a demora aumenta.
Uma
pesquisa
realizada
pela
Associação
dos
Magistrados Brasileiros (AMB) apontou que 34% das pessoas que gostariam
de adotar uma criança iriam às maternidades e hospitais em busca da
criança, e não ao Fórum, onde o processo se inicia73.
Segundo Teodorowiski (2008, p. 1), a busca pela
criança perfeita é um fator que apenas dificulta o processo. Há pessoas
que estão há anos na fila de espera, porque querem o que 80% dos
candidatos também querem, preferencialmente uma criança de até três
anos de idade, do sexo feminino, sem irmãos.
A média anual de adoções no Estado é de 450, entre
nacionais e estrangeiras. As adoções realizadas por estrangeiros ocupam
uma parcela significativa dos processos – em Santa Catarina, a média
anual é de 50, o que representa mais de 10% - com a diferença
substancial que o perfil procurado é muito diferente do nacional. No
último caso, a procura é por crianças entre 7 e 14 anos, pardas ou
mulatas, do sexo masculino, que tenham irmãos. Assim como nas adoções
feitas por brasileiros, os estrangeiros passam pelas mesmas avaliações, e
passam um mês na cidade, para criar vínculos com a criança e facilitar
sua adaptação à nova vida74.
O que se verifica, através destes dados, é que a
adoção internacional tem favorecido mais àquelas crianças cujos
padrões não são os buscados pelos brasileiros.
73
Fonte: Artigo intitulado “Filhos da violência à espera de uma família”. Disponível no site
do Portal da Adoção. Disponível em <http://www.adocao.info/2008/06/filhos-daviolncia-espera-de-uma-famlia.html>. Acesso em 03 nov 2008.
74
Fonte: Artigo intitulado “Filhos da violência à espera de uma família”. Disponível no site
do Portal da Adoção. Disponível em <http://www.adocao.info/2008/06/filhos-daviolncia-espera-de-uma-famlia.html>. Acesso em 03 nov 2008.
93
Com
isto,
infere-se
que
alguma
solução
mais
abrangente, além das campanhas atualmente realizadas, deve ser
encontrada com urgência, a fim de buscar no país, pretendentes que se
disponibilizem a adotar essas crianças com o perfil preferido pelos
estrangeiros, posto que para esses, o processo de adoção é mais exigente
e minucioso, o que dificulta o encontro de um lar para grande parte dos
menores abrigados em asilos.
94
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Teve a presente monografia o objetivo de investigar, à
luz da legislação, da doutrina e da jurisprudência pátria, os aspectos
procedimentais e sociais da adoção.
O interesse pelo tema abordado deu-se em razão de
sua atualidade, diante da forma como a adoção vem sendo encarada
pela sociedade e também pela forma como os juristas tem buscado
difundir as inovações e as facilidades de se adotar uma criança,
mormente os magistrados de Santa Catarina que têm efetuado
campanhas de divulgação do CEJA e do CUIDA.
Para
desenvolvimento
lógico
da
pesquisa
monográfica, o trabalho foi dividido em três capítulos.
O primeiro tratou acerca da família, que, conforme se
observou na elaboração do trabalho, sempre foi um dos pilares da
sociedade, e com o passar dos tempos foi acompanhando a evolução
desta e transformando-se gradativamente.
Conforme disposto naquele capítulo, inferiu-se que a
evolução da família aconteceu gradativamente, passando da “família
coletiva”, aquela que proporcionava segurança a todos os membros do
clã à “família individual”, onde os indivíduos passaram a se mentar unidos
pela consangüinidade.
Analisando o instituto verificou-se que a Constituição
da República Federativa do Brasil de 1988 teve um importante papel na
evolução do conceito deste instituto, ao estatuir que ela “é a base da
sociedade, tem especial proteção do Estado” (artigo 226).
Tratou, ainda, este capítulo, acerca do poder familiar,
que é o conjunto de obrigações, a cargo dos pais, no tocante à pessoa e
bens dos filhos.
Abordou, ao final, acerca das modalidades de
95
colocação de menor em família substituta, quais sejam: a guarda, que é a
modalidade mais simples de colocação em família substituta, porém não
retira o poder familiar dos pais biológicos; a tutela, que é um instituto que
objetiva suprir uma incapacidade de fato e de direito de uma pessoa que
necessita de proteção e adoção, que, das três modalidades de
colocação do menor em família substituta, é a que possui maior
relevância no ordenamento jurídico, por sua natureza e por seus efeitos
jurídicos e fáticos.
Já o segundo capítulo foi destinado a analisar o
instituto da adoção, que é bem antigo entre os povos, podendo ser
verificado que este era utilizado desde a Antiguidade como forma de
perpetuar o culto doméstico.
A respeito da evolução do instituto, verificou-se que a
doutrina deu proteção integral e vedou qalquer tipo de referências
discriminatórias na filiação, o que alterou profundamente o enfoque dado
à infância e à adolescência, rompendo-se a ideologia do assistencialismo
e da institucionalização, que privilegia o interesse e a vontade dos adultos.
Através do estudo deste instituto pode-se observar que
a adoção é ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais,
alguém
estabelece, independentemente de qualquer relação de
parentesco consangüíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo
para sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é
estranha.
Verificou-se, ainda, que as espécies de adoção
existentes são: unilateral, que é aquela em que um ou ambos os cônjuges
possuem filhos de uniões anteriores e o novo parceiro adota-os; a adoção
de
maiores,
que
no
antigo
Código
Civil
podia
ser
efetuada
extrajudicialmente e com a nova sistemática passou a ter obrigatoriedade
de
apreciação
judicial;
a
adoção
Internacional,
admitida
constitucionalmente, sendo delegado à lei o estabelecimento dos casos e
das condições de sua efetivação por estrangeiros; a adoção póstuma,
96
que é aquela que se dá após a morte do adotante quando este
manifestar de forma inequívoca o seu desejo de adotar o adotando; a
adoção à brasileira” ou afetiva, muito comum no Brasil, porém proibida
por lei, por constituir crime contra o estado de filiação, de acordo com o
que dispõe o art. 242, do Código Penal Brasileiro; a adoção intuitu
“personae”, que é aquela em que o pretendente à adoção já convive
com o menor e busca a sua legalização; a homoparental, que vem sendo
amplamente discutida na doutrina, haja vista a sua polêmica; o chamado
filho de “criação”, que é aquela criança que é criada no seio de uma
família como se fosse filho legítimo, recebendo essa designação, por
vezes, para justificar a convivência naquele meio social sem ter cunho
biológico com ele; e, finalmente, a adoção de nascituro, que, embora
expressamente consagrada no Código Civil de 1916, no art. 372, não está
prevista no atual Código Civil.
Por fim, estabeleceu-se um paralelo entre as normas do
Estatuto da Criança e do Adolescente e Código Civil de 2002 no tocante
à adoção.
Finalmente, no terceiro e último capítulo, estudou-se o
tema central da pesquisa, ou seja, os aspectos procedimentais da
adoção.
Através do estudo desse capítulo verificou-se que
qualquer pessoa que preencha os requisitos prescritos no Estatuto da
Criança e do Adolescente e no Código Civil Brasileiro poderá adotar, não
fazendo a lei, qualquer distinção em relação ao estado civil do pretenso
adotante.
Ademais, constatou-se que os interessados à adoção
devem, ainda, preencher um Cadastro de Pretendentes à Adoção do
fórum da comarca de residência.
No tocante ao processo de adoção, inferiu-se que este
tem seu início através de petição inicial, formulada por advogado, a qual,
será recebida pelo juiz, que determinará a realização de estudo social, ou
97
perícia por equipe interprofissional, decidindo sobre o estágio de
convivência, quando for o caso.
Feito o relatório social ou laudo pericial, ouvindo-se, se
possível, o adotando, dar-se-á vista dos autos ao Ministério Público, pelo
prazo de 5 dias, e a autoridade judiciária, então, deverá decidir em igual
prazo.
Ficou demonstrado que, concluído o processo, o juiz
determinará a expedição de dois mandados: um para cancelar o registro
original e outro para fazer a inscrição do novo registro de nascimento,
com todos os dados indicados pelos adotantes, não acarretando
distinção entre um registro de nascimento do filho adotivo e o registro do
filho biológico. Após a adoção não poderá constar em nenhum
documento da criança adotiva qualquer observância sobre o fato.
No tocante aos órgãos envolvidos no processo de
adoção, verificou-se que este instituto, no estado de Santa Catarina,
conta com o CEJA - Comissão Estadual Judiciária de Adoção, que adveio
através da Resolução nº 001/93, de junho de 1993, com suas atribuições e
disciplinamento achando-se previstos no Provimento nº 12/93, da
Corregedoria-Geral da Justiça e com o CUIDA - Cadastro Único
Informatizado de Adoção e Abrigo, instituído através do Provimento
13/2005, de 20 de outubro/2005, que é um sistema de informações acerca
de pretendentes à adoção, inscritos e habilitados em Santa Catarina, de
entidades de abrigo e de crianças e adolescentes abrigados ou em
condições de colocação em família substituta.
Através deste capítulo pôde-se constatar que da
forma como a adoção vem sendo encarada pelos pretendentes
nacionais, a adoção internacional tem favorecido mais àquelas crianças
cujos padrões não são os buscados pelos brasileiros.
Tal observação leva a crer que alguma solução mais
abrangente, além das campanhas atualmente realizadas, deve ser
encontrada com urgência, a fim de buscar dentro do país, pretendentes
98
que se disponibilizem a adotar essas crianças com o perfil preferido pelos
estrangeiros, posto que para esses, o processo de adoção é mais exigente
e minucioso, o que dificulta o encontro de um lar para grande parte dos
menores abrigados em asilos.
Retomando-se as hipóteses da pesquisa, pôde-se
concluir que: a) atualmente, com as mudanças advindas da Constituição
da República Federativa do Brasil de 1988, a família passou a ter um papel
diferente daquele paradigmado no início do século, assumindo, pois,
novas formas. Assim, se antes a família era aquela que girava em torno do
pai e mãe, casados e com filhos, a chamada Família Matrimonial,
atualmente, tem se admitido outras formas, tais como a União Estável, o
Combumbinato, a União Homoafetiva, a Família Monoparental e a Família
Substituta; b) a adoção é instituto antigo entre os povos, podendo ser
verificado que este era utilizado desde a Antiguidade como forma de
perpetuar o culto doméstico, ou como forma de manutenção do culto
familiar pela linha masculina. Já no Direito Brasileiro, o Código Civil de 1916
tratava tanto a adoção de maiores como a de menores por “adoção
simples”. Nessa modalidade só podia adotar quem não tivesse filhos. A
adoção era levada a efeito por escritura pública e o vínculo de
parentesco limitava-se ao adotante e ao adotado. Com a Constituição
da República Federativa do Brasil de 1988 a distinção entre adoção e
filiação foi eliminada ao deferir idênticos direitos e qualificações aos filhos,
proibidas quaisquer designações discriminatórias. Atualmente, o Código
Civil instituiu o sistema de adoção plena, mantendo a orientação do
Estatuto da Criança e do Adolescente, revestindo a adoção, tanto de
adultos, como de crianças e adolescentes, das mesmas características,
sujeitando-se em qualquer hipótese a processo judicial; c) O início do
processo de adoção se dá através de petição inicial, formulada por
advogado, a qual, será recebida pelo juiz, que determinará a realização
de estudo social, ou perícia por equipe interprofissional, decidindo sobre o
estágio de convivência, quando for o caso. Feito o relatório social ou
99
laudo pericial, ouvindo-se, se possível, o adotando, dar-se-á vista dos
autos ao Ministério Público, pelo prazo de 5 dias, e a autoridade judiciária,
então, deverá decidir em igual prazo. Concluído o processo, o juiz
determinará a expedição de dois mandados: um para cancelar o registro
original e outro para fazer a inscrição do novo registro de nascimento,
com todos os dados indicados pelos adotantes, não acarretando
distinção entre um registro de nascimento do filho adotivo e o registro do
filho biológico. Após a adoção não poderá constar em nenhum
documento da criança adotiva qualquer observância sobre o fato. Tais
atos parecem simples teoricamete, porém os juízos da Infância têm
encontrado dificuldades no trâmite dos processos de adoção graças à
falta de aparelhamento judiciário, que atualmente é precária no tocante
a
funcionários
preparados
à
realização
de
estudos
sociais
e
acompanhamento psicológico das partes envolvidas, devido ao número
elevado de trabalho para o número reduzido de funcionários. Aliado a
este fato, tem-se a questão de preferência dos interessados em adoção,
que alongam a fila de espera, tanto deles, que buscam crianças perfeitas
e recém nascidas, quanto a dos menores que não preenchem os padrões
desejados e, por isso, ficam fadados a aguardar nas instituições alguém
que os queira adotar.
Assim, verificou-se que as hipóteses foram todas
confirmadas haja vista que se pôde verificar quais os principais
entendimentos doutrinários e jurisprudenciais a respeito do tema, bem
como confrontar os principais entendimentos.
Por fim a conclusão a que se chegou foi que a a
doção é instituto que sofreu alterações na sua essência com o tempo,
passando de instituto assistencialista a uma forma de se buscar não só um
lar para uma criança, mas também um filho para uma família.
100
REFERENCIAS DAS FONTES CITADAS
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato. 2. ed. São Paulo:
Atlas, 2002.
Boletins dos grupos de estudos e apoio à adoção do Estado de Santa
Catarina - Livro: 101 perguntas sobre adoção – CECIF.
CECIF
BOSCARO, Marcio Antônio. Direito de filiação. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5
de
outubro
de
1988.
Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Cons-tituicao/Constituiçao.htm>.
Acesso em 23 jun 2008.
BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal.
Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/DecretoLei/Del2848.htm>. Acesso em 23 jun 2008.
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>.
Acesso em 23 jun 2008.
BRASIL. Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916. Revogada pela Lei nº 10.406,
de
10.1.2002.
Código
Civil.
Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL-/LEIS/L3071.htm>. Acesso em 23 jun
2008.
BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo
Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>.
Acesso em 23 jun 2008.
BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da
Criança e do Adolescente e dá outras providências. Disponível em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm>. Acesso em 23 jun
2008.
CHAVES, Antônio. Adoção.
Adoção Belo Horizonte: Del Rey, 1994.
Corregedoria Geral de Justiça.
Justiça Tribunal de Justiça do Estado de Santa
Catarina. Disponível em: <http://cgj.tj.sc.gov.br/ceja/nacional.htm>.
Acesso em 30 out 2008.
101
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4. ed. rev. e atual.
São Paulo: revista dos Tribunais, 2007.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 20. ed. rev. e atual. de
acordo com a reforma do CPC. São Paulo: Saraiva, 2005, v. 5.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 22. ed. rev. e atual. de
acordo com a reforma do CPC. São Paulo: Saraiva, 2007, v. 5.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva,
2002, v. 5.
Filhos da violência à espera de uma família.
família Disponível no site do Portal da
Adoção. Disponível em <http://www.adocao.info/2008/06/filhos-daviolncia-espera-de-uma-famlia.html>. Acesso em 03 nov 2008.
FIÚZA, Cesar. Direito civil. Curso completo. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
GOMES, Orlando. Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 1995.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro:
brasileiro São Paulo: Saraiva,
2005.
Granato, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção: doutrina e prática. Curitiba:
Juruá, 2005.
Grupo Gerando Amor - Grupo de Estudos e Apoio a Adoção de São Bento
do
Sul/SC.
Procedimentos
para
a
adoção.
Disponível
em:
<http://www.gerando-amor.org.br/wordpress/?p=36>. Acesso em 03 nov
2008.
GUIMARÃES, Giovane Serra Azul. Adoção, tutela e guarda: conforme o
Estatuto da Criança e do Adolescente e o Novo Código Civil. 3. ed. São
Paulo: Juareza de Oliveira, 2005.
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1998.
LIBERATI, Wilson Donizeti. Adoção internacional.
internacional São Paulo: Malheiros, 1995.
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das
sucessões. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. v. 5.
LOTUFO, Maria Alice Zaratin. Curso avançado de direito civil: direito de
família. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, vol. V.
102
MARINHO; Beatrice; MARINHO JUNIOR, José. Guarda, tutela e adoção.
adoção
Disponível
em
<http://www.barralink.com.br/beatrice/Guarda.htm>.
Acesso em 30 out 2008.
MASCHIO, Jane Justina. A adoção por casais homossexuais. Jus Navigandi,
Navigandi
Teresina,
ano
6,
n.
55,
mar.
2002.
Disponível
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2764>. Acesso em: 22 jun.
2008.
MENEZES, Rafael de. Direito de família. Civil 6. Aula 1. Unicap. Disponível
em: <http://www.rafaeldemenezes.adv.br/direitofam/aula1.htm>. Acesso
em 22 abr 2008.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 32. ed. São Paulo:
Saraiva, 2003. v. 3.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 16. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2006.
PINHEIRO, Fabíola Christina de Souza. Uniões homoafetivas. Do
preconceito ao reconhecimento como núcleo de família. Jus Navigandi,
Navigandi
Teresina,
ano
9,
n.
625,
25
mar.
2005.
Disponível
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/tex-to.asp?id=6495>. Acesso em: 27 abr.
2008.
RIBEIRO, Simone Clós Cesar. As inovações constitucionais no Direito de
Família. Jus Navigandi,
Navigandi Teresina, ano 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3192>. Acesso em: 25 abr.
2008.
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: lei nº 10.406, de 10.01.2002. Rio de
Janeiro: Forense, 2005.
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. 27. ed. São Paulo: Saraiva,
2002.
SANTOS, Ozéias J. Adoção no Novo Código Civil. Santa Cruz da
Conceição: Vale do Moji, 2003.
SILVA, José Luiz Mônaco da. A família substituta: no estatuto da criança e
do adolescente. São Paulo: Saraiva, 1995.
VARJÃO, Luiz Augusto Gomes. União estável: requisitos e efeitos. São Paulo:
Juarez de Oliveira, 1999.
103
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 6. ed. São Paulo:
Atlas, 2006. v. 5.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 5. ed. São Paulo:
Atlas, 2005. v. 5.
VIANA, Marco Aurélio S. Da guarda, da tutela e da adoção. 3. ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 1996.
WALD, Arnoldo. O novo direito de família. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.