FERREIRA, R.C.; QUEIROZ, J.C.M. de. A NOVA DECISÃO DO STJ COM RELAÇÃO AO CRIME DE
EMBRIAGUEZ AO VOLANTE
Revista Objetiva VIII – ISSN 2317-0034
A NOVA DECISÃO DO STJ COM RELAÇÃO AO CRIME DE EMBRIAGUEZ
AO VOLANTE
Rogério Cardoso Ferreira1
Jaqueline Camargo Machado de Queiroz2
Resumo: O tema embriaguez ao volante tem sido objeto de diversas
discussões na doutrina e na jurisprudência, especialmente após a recente
decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a qual reconheceu como únicos
meios de provas hábeis a comprovar a embriaguez ao volante o teste do
etilômetro (teste do bafômetro) e o exame de sangue. Ficaram, portanto,
afastadas as provas testemunhais, bem como os exames clínicos, que eram
utilizados para comprovar a embriaguez do condutor nos casos em que ele
negava a submeter-se ao teste do bafômetro. Levando em consideração o
princípio constitucional da não autoincriminação, ou nemo tenetur se detegere,
segundo o qual ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo, não é
difícil concluir que a partir da decisão do STJ ninguém mais se submeterá ao
bafômetro, tornando a legislação praticamente inaplicável. A análise da decisão
do STJ demonstrará a necessidade urgente, de alteração, do Código de
Trânsito Brasileiro.
Palavras-chave: condutor embriagado – meios de prova – inefetividade da lei
vigente.
1. Introdução
O texto original do Código de Trânsito Brasileiro (CTB), em seu art. 165,
previa que o condutor surpreendido com dosagem superior a seis decigramas
de álcool por litro de sangue incorreria em infração administrativa.
Por outro lado, o condutor surpreendido conduzindo seu veículo sob a
influência de álcool, expondo a dano potencial à incolumidade de outrem, teria
sua conduta enquadrada no tipo penal previsto no art. 306 do CTB.
Em 2008, com a entrada em vigor da Lei 11.705, denominada Lei Seca,
tais paradigmas foram alterados. A tolerância para a infração administrativa
passou a ser zero. Nos termos do art. 276 do CTB, qualquer concentração de
álcool por litro de sangue sujeita o condutor às penalidades do art. 165.
1Acadêmico do Curso de Direito da Universidade de Rio Verde – FESURV.
2 Especialista em Direito Processual pela UNISUL-SC. Delegada de Polícia do Estado de Goiás. Professora da
Faculdade Objetivo de Rio Verde – IESRIVER.
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Com relação ao crime, passou-se a prever a necessidade de se
comprovar o índice de seis decigramas por litro de sangue, em substituição à
antiga necessidade de se provar a exposição a dano potencial à incolumidade
de outrem.
O objetivo da Lei Seca foi proibir o consumo de qualquer dosagem de
álcool ao condutor de veículo automotor, com vistas à redução da violência no
trânsito.
Assim,
o
consumo
de
qualquer
dosagem
implicaria
sanção
administrativa. Com relação à conduta criminosa, passou-se a exigir a prova do
índice de seis decigramas, o que segundo o art. 2º, do Decreto n. 6.488/08, o
resultado deveria ser comprovado pelo teste do etilômetro (teste do bafômetro)
ou pelo exame de sangue.
Contudo,
vale
notar
que,
considerando
o
princípio
da
não
autoincriminação, adotado pelo sistema jurídico vigente, ninguém é obrigado a
produzir prova contra si mesmo, ou seja, ninguém é obrigado a submeter-se ao
teste do bafômetro e nem ao exame de sangue.
Diante de tal problemática, desde 2008, quando foi editada a Lei 11.705
admitia-se o suprimento dos exames de bafômetro e sangue, pelo exame
clínico, ou seja, exame realizado pelo perito médico, que atestaria a
embriaguez do condutor.
Entretanto, tal exame clínico passou a sofrer sérias críticas, visto não
poder afirmar o índice exigido pela lei, qual seja, o de seis decigramas de
álcool por litro de sangue, o que somente poderia ser comprovado pelo
bafômetro ou exame de sangue.
Diante deste cenário, em 28 de março de 2012 o STJ decidiu
definitivamente a questão ao afirmar, que a embriaguez ao volante somente
pode ser provada, por teste do etilômetro e exame de sangue, afastando o
exame clínico.
Tal decisão foi alvo de sérias críticas, haja vista que o condutor
embriagado, podendo se negar a submeter-se aos exames acima descritos,
raramente seria condenado pelo crime.
O objeto do presente artigo é analisar a decisão do STJ, bem como suas
conseqüências jurídicas.
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2. O Tratamento Dado Pela Lei Ao Condutor Embriagado
Inicialmente, importante se faz distinguir infração administrativa e
infração criminal, ambas contidas na Lei 9.503/97, que instituiu o CTB.
A infração administrativa consiste na violação a alguma determinação
meramente administrativa expressa em lei. Por exemplo: a) deixar o condutor
de usar cinto de segurança; b) ter seu veículo imobilizado na via por falta de
combustível ou estacionamento em local proibido.
Já a infração penal é caracterizada quando o ato praticado constitui
crime, ou seja, há a violação de algum bem jurídico tutelado pelo Estado como
a vida, integridade física da pessoa ou o patrimônio.
O art. 165 do CTB consiste na infração administrativa assim tipificada:
Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância
psicoativa que determine dependência: Infração - gravíssima;
Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por
12 (doze) meses; Medida Administrativa - retenção do veículo até a
apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de
habilitação.
Já a infração penal é assim tipificada no artigo 306 da mesma legislação:
Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com
concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis)
decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância
psicoativa que determine dependência.
Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou
proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo
automotor.
Importante salientar que atualmente, se o condutor for surpreendido pela
fiscalização, em estado de embriaguez, qualquer que seja a taxa de
alcoolemia, ele incidirá no disposto no art. 165 do CTB e, ainda que se recuse
a submeter-se a exame que ateste sua embriaguez, a ele serão aplicadas as
penalidades e medidas administrativas, nos termos do disposto no art. 277, §
3º do CTB:
o
§ 3 Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas
estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a
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se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste
artigo.
Com relação ao crime previsto do art. 306 do CTB, com a atual redação
dada pela lei 11.705/08, faz-se necessário comprovar a concentração de seis
decigramas de álcool no sangue, para condenação do infrator, o que somente
é possível mediante o uso do etilômetro ou por meio do exame de sangue.
O art. 2º do Decreto n. 6.488/08, em complementação ao art. 306 do
CTB previu que:
o
o
Art. 2 Para os fins criminais de que trata o art. 306 da Lei n 9.503,
de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, a equivalência entre os
distintos testes de alcoolemia é a seguinte:
I - exame de sangue: concentração igual ou superior a seis
decigramas de álcool por litro de sangue; ou
II - teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro):
concentração de álcool igual ou superior a três décimos de miligrama
por litro de ar expelido dos pulmões.
Apesar da previsão deste art. 2º, era muito comum que a Polícia Civil
dos Estados e o Poder Judiciário aceitassem como prova da embriaguez o
exame clínico.
Vale observar que se entende por exame clínico o laudo conclusivo e
firmado pelo médico da polícia judiciária, feito através de testes aplicados sobre
quem recai a suspeita de embriaguez.
Como se pode notar, a admissão de tal exame como meio de prova não
foi bem aceita no âmbito jurídico, tendo em vista que o exame clínico não
prova, de forma concreta, a existência da quantidade de seis decigramas de
álcool no sangue exigida pelo tipo penal.
Tal controvérsia chegou ao STJ, que analisou a questão no julgamento
do Recurso Especial n. 1.111.566-DF, que será analisado em momento
oportuno.
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3. Princípio Nemo Tenetur Se Detegere
Antes da análise da decisão do STJ, importante se fazem algumas
considerações pontuais relacionadas ao princípio da não autoincriminação ou
nemo tenetur se detegere, válido no âmbito penal.
A expressão latina nemo tenetur se detegere significa, literalmente, que
ninguém é obrigado a se descobrir (QUEIJO, 2003, p.4), ou seja, qualquer
pessoa acusada da prática de um ilícito penal não tem o dever de se autoincriminar, de produzir prova em seu desfavor, tendo como sua “manifestação
mais tradicional” (QUEIJO, 2003, p.1).
O significado, portanto, do princípio nemo tenetur se detegere consiste
em dizer que qualquer pessoa acusada da prática de um ilícito penal tem
direito ao silêncio e a não produzir provas em seu desfavor. Abrange, ainda,
outros direitos, tais como o direito de não ceder seu corpo contra sua vontade
para realização de perícias.
Tal princípio tem como objetivo, conforme afirma Maria Elizabeth
Queijo3, proteger o indivíduo contra os excessos cometidos pelo Estado na
persecução penal, incluindo-se o resguardo contra coação e violência física e
moral utilizadas para constranger o indivíduo a cooperar na instrução
probatória.
O direito a não autoincriminação foi consagrado na Carta Magna (art. 5º,
LVII e LXIII) e na Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto
Internacional de São José da Costa Rica), o qual prevê, em seu art. 8º, 2, g, o
seguinte:
Art. 8º - Garantias judiciais:
(...)
2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma
sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa.
Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às
seguintes garantias mínimas:
(..)
g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a
confessar-se culpada.
3
QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si
mesmo. São Paulo: Saraiva, 2003. p.55.
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Para Guilherme de Souza Nucci4, o princípio decorre da conjugação dos
princípios constitucionais da presunção de inocência e ampla defesa. Afirma
que se o indivíduo é inocente até que se prove sua culpa, possui o direito de
produzir amplamente prova em seu favor bem como de permanecer em
silêncio sem que isso lhe traga prejuízo (NUCCI, 2005).
O princípio em destaque é aceito pacificamente pela doutrina e
jurisprudência pátrias, sendo relevante, neste momento, transcrever decisão do
Supremo Tribunal Federal nesse sentido:
Aquele que sofre persecução penal instaurada pelo Estado tem,
dentre outras prerrogativas básicas, o direito (a) de permanecer em
silêncio, (b) de não ser compelido a produzir elementos de
incriminação contra si próprio nem constrangido a apresentar provas
que lhe comprometam a defesa e (c) de se recusar a participar, ativa
ou passivamente, de procedimentos probatórios que lhe possam
afetar a esfera jurídica, tais como a reprodução simulada do evento
delituoso e o fornecimento de padrões gráficos ou de padrões vocais,
5
para efeito de perícia criminal.
Assim, diante do que foi exposto é notório que o condutor não pode ser
obrigado a submeter-se a exame de bafômetro e nem a exame de sangue, haja
vista que tal ato violaria o seu direito de não produzir prova contra si mesmo e
qualquer prova produzida nestas circunstâncias é ilegal.
A seguir será analisada a decisão do STJ no julgamento do REsp n.
1.111.566-DF e suas conseqüências jurídicas.
4. Análise Da Decisão Do Recurso Especial N.1.111.566-Df
Apesar do advento da Lei 11.705/08 e do Decreto n. 6.488/08, que
regulamentou os meios de prova para caracterização do crime previsto no art.
306 do CTB, o exame clínico ainda continuava a ser utilizado como meio de
prova da embriaguez.
4
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo penal e Execução Penal.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005
5
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 96219 MC/SP. Relator:
Ministro Celso de Mello. Publicado no DJe de 15-10-2008.
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Em face disso, chegaram ao Poder Judiciário diversos requerimentos
acerca de trancamento de Inquéritos Policiais e Ações Penais, baseados na
falta de justa causa.
O mais importante dos casos que chegou ao STJ, foi o REsp.n°
1.111.566, o qual é o objeto central do presente trabalho.
O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT),
analisando o habeas corpus profilático ou trancativo n. 20080020091300
decidiu pela indispensabilidade dos exames técnicos específicos constantes no
art. 2° do Decreto Regulamentador 6.488/08, ou seja, a ausência da prova da
materialidade do crime, através dos exames de bafômetro ou de sangue,
acarretaria falta de justa causa para a ação penal e, em conseqüência, o seu
trancamento.
Diante deste entendimento, o TJDFT decidiu pelo trancamento da ação
penal em andamento, haja vista não haver prova da materialidade do crime de
embriaguez ao volante e a impossibilidade de produção posterior da prova.
Diante de tal decisão, o Ministério Público do Distrito Federal e
Territórios (MPDFT) interpôs Recuso Especial requerendo revisão do julgado,
ao argumento de que embora seja reconhecido como princípio constitucional o
princípio da não autoincriminação, o qual permite que o condutor embriagado
se recuse a submeter-se aos exames elencados no Decreto n. 6.488/08,
prejudicando a produção de prova na embriaguez ao volante, evitando, assim,
sua condenação, tal decisão seria inaceitável, visto que a sociedade não
poderia ficar à mercê do condutor embriagado para deflagração da ação penal.
O Ministro Marco Aurélio Bellizze, relator do julgado, ao analisar o
recurso ministerial, deu provimento ao recurso com base na prevalência do
bem estar da coletividade sob o direito individual da não autoincriminação,
justificando desta forma a admissão de outros meios de prova para a
instauração de ação penal.
Contudo, divergindo da tese exposta, o Desembargador-convocado
Adilson Vieira Macabu apresentou seu voto negando provimento ao recurso
ministerial.
O posicionamento foi definido por maioria apertada. Quatro Ministros
acompanharam o voto do relator, no sentido de ampliar os meios de prova.
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Contudo, cinco Ministros votaram seguindo o ponto de vista divergente do
desembargador convocado Adilson Macabu, o qual deu provimento ao recurso.
Segundo o voto do Desembargador-convocado, dois pontos no Recurso
Especial mereciam destaque:
1-A constitucionalidade da recusa do condutor de veículo em se
submeter ao teste de alcoolemia, seja na forma expirada ou pelo
exame de sangue, diante do princípio da vedação à autoincriminação
(nemo tenetur se detegere).
2 -A possibilidade de utilização de outros meios lícitos de provas para
a determinação do estado de embriaguez para a proposição de ação
penal pelo delito previsto no art. 306, do Código Trânsito Brasileiro,
ante a recusa do examinado (MACABU, RESP nº 1.111.566-DF,2011,
pag. 08).
Com relação à análise do princípio nemo tenetur se detegere, o Ministro
reconheceu o princípio da vedação à autoincriminação como princípio
constitucionalmente garantindo, sendo impossível a sua violação, nos
seguintes termos:
É inaceitável a tentativa de restringir a liberdade do cidadão,
mediante violação de direitos inerentes à personalidade, que constitui
um bem constitucionalmente tutelado. Daí a inadmissibilidade de
produção de prova em desfavor do paciente, em desacordo com sua
vontade, sob pena de violação de um direito que lhe é fundamental.
(MACABU, RESP nº 1.111.566-DF,2011, pag. 11).
Vale assinalar que tal posicionamento já tinha sido exposto no item
anterior, quando foi tratado sobre o princípio da vedação à autoincriminação.
Abalizado o primeiro ponto controverso, passa-se a discutir o segundo
ponto, que trata da possibilidade de utilização de outros meios lícitos de prova
para comprovação do estado de embriaguez.
É certo e induvidoso, que o art. 277 do CTB prevê expressamente a
possibilidade de outros meios de prova, para comprovar a embriaguez.
Contudo ao analisar de forma sistemática observa-se que o art. 165 faz
referência ao art. 277 e reciprocamente o art. 277 faz referência ao art. 165
para determinar as hipóteses de aplicação dos seus métodos probatórios.
Vale ressaltar que o art. 165 do CTB trata da infração administrativa e
não da infração criminal, a qual é prevista no art. 306, do mesmo diploma legal.
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Quanto aos meios de prova do art. 306 do CTB, conforme previsão do
parágrafo único, não se aplicam os meios de prova previstos no art. 277:
Parágrafo único. O Poder Executivo federal estipulará a equivalência
entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do
crime tipificado neste artigo.
Como se nota, o legislador determinou a competência do Poder
Executivo, para decidir sobre os meios de prova hábeis à tipicidade da conduta.
O Poder Executivo Federal, então, em complementação ao art. 306,
parágrafo único, editou o Decreto n. 6.488/08 e, podendo determinar qualquer
meio de prova para tipificar a conduta, elencou apenas dois exames por
métodos técnicos científicos, quais sejam, o etilômetro e o exame de sangue.
Vinculou, desta forma, os agentes públicos, bem como o intérprete do
Judiciário, ao princípio da legalidade restrita (MACABU, 2011).
Insta observar que, mesmo que houvesse a interpretação considerando
o exame clínico hábil para aferição, o mesmo chocaria com o elemento do tipo
penal que é objetivo e de natureza exata, qual seja, o índice de seis
decigramas de álcool por litro de sangue (MACABU,2011).
Desta forma, a aplicação de critérios subjetivos é incabível, desvirtuando
a natureza do tipo penal.
Ao interpretar a norma jurídica de natureza penal incriminadora, não se
pode inovar o alcance de sua aplicação, substituindo o legislador, mesmo
porque, à evidência, essa não é a tarefa do judiciário (MACABU, 2011).
É válido notar que o posicionamento vencedor demonstra a clara
prevalência do Estado Democrático de Direito sobre o Estado de Exceção,
mantendo as garantias estabelecidas pelo Estado de Direito, no caso, a
comprovação mínima da legalidade contemplada no tipo penal.
Apesar da decisão muito acertada do STJ quanto aos meios de prova
válidos, é inegável a necessidade de repreensão do condutor embriagado, a
qual não deve ser feita por critérios próprios do juiz, sem observar o direito
posto.
Neste prisma, o único meio cabível para remover os atuais obstáculos
legais à comprovação do crime de embriaguez ao volante é a alteração da lei
vigente.
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Para tanto, há a necessidade de superar o empecilho imposto pela
exigência de quantificação do álcool no sangue, criando um novo dispositivo
ampliando os meios de prova cabíveis para propositura de uma ação penal, o
que é a grande deficiência da Lei Seca.
Neste novo meio, os testes do etilômetro e de sangue passariam a ser
mecanismos a serem utilizados como meio de defesa pelos condutores, que
eventualmente se achassem prejudicados por algum outro meio de prova a
eles impostos.
Por fim, insta salientar que a condição de “embriaguez” é própria da
ciência médica, sendo prudente ao Poder Legislativo, ao inovar a ordem
jurídica, não definir um parâmetro de seis decigramas de álcool por litro de ar
expelido, haja vista que os efeitos do álcool modificam-se de acordo com o
organismo do agente, podendo esse valor ser insuficiente para definir a real
condição de embriaguez.
5. Conclusão
Inicialmente fez-se a diferenciação da medida administrativa com a
infração penal, ambas previstas no CTB, objetivando delimitar com nitidez a
problemática ora analisada neste trabalho.
Foram, ainda, explanados quais os meios de provas cabíveis em cada
situação, demonstrando o fato gerador da discussão, qual seja, a necessidade
do uso de outros meios de prova para comprovação do estado de embriaguez.
Posteriormente, demonstrou-se a aplicação do princípio nemo tenetur se
detegere no ordenamento jurídico brasileiro, em que se definiu sua origem
semântica, apresentando as suas previsões legais, o entendimento do Pretório
Excelso e fundamentações quanto sua aplicação no caso em questão.
Ao final, foram apresentados os principais pontos da decisão do STJ no
REsp n° 1.111.566/DF, pontuando as questões controversas de ambos os
votos, demonstrando a fundamentação do voto, que negou provimento ao
recurso ministerial.
Ademais, apesar da série de críticas recebidas pela decisão do STJ
quanto aos meios de prova da embriaguez do condutor, haja vista que o
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condutor embriagado, podendo se negar a submeter-se aos exames acima
descritos, raramente seria condenado pelo crime, fora de suma importância a
prevalência dos direitos e garantias individuais adquiridos, no decorrer da
construção do Estado Democrático de Direito.
Depreende-se que a eficácia do art. 306 do CTB depende de alteração
legislativa e que o legislador, ao inovar o ordenamento jurídico, deverá garantir
a liberdade dos meios de provas hábeis a comprovar a embriaguez do
condutor.
6. Referências
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado
Federal, 1988.
BRASIL, Decreto nº 6.488, de 19 de junho de 2008. Regulamenta os arts.
276 e 306 da Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito
Brasileiro. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 20 de junho de 2008.
BRASIL. Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997. Código de Transito
Brasileiro, Diário Oficial da União, Brasília, DF, 24 de setembro de 1997.
BRASIL. Lei nº 11.705, de 19 de junho de 2008. Altera a Lei no 9.503, de 23 de
setembro de 1997, que ‘institui o Código de Trânsito Brasileiro’ e dá outras
providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 20 de junho de 2008.
BRASIL. PACTO DE SAN JOSÉ DA COSTA RICA. Conferência Especializada
Interamericana sobre Direitos Humanos, em San José de Costa Rica, em 22 de
novembro de 1969 - ratificada pelo Brasil em 25 de setembro de 1992.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 96219 MC/SP. Relator:
Ministro Celso de Mello. Publicado no DJE de 15-10-2008.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n° 1.111.566. Relator:
Ministro Marco Aurélio Bellizze. Disponível em:
<http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/download.wsp?tmp.arquivo=2480>
Acesso em: 17/08/2012.
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Revista Objetiva VIII – ISSN 2317-0034
ÍNTEGRA DO VOTO DO Desembargador-convocado Adilson Vieira Macabu.
Superior Tribunal de Justiça, Brasília, 28 de maio de 2008. Disponível em:
<http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/download.wsp?tmp.arquivo=2480>.
Acesso em: 17/08/2012.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo penal e Execução Penal.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo.
São Paulo: Saraiva, 2003. p.55.
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