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PODER JUDICIÁRIO
IÇA
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ST
L DE JU
NA
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
RS
APRF
Nº 70047569447
2012/CÍVEL
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO.
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
DIREITO
TRIBUTÁRIO.
DISSOLUÇÃO
PARCIAL
DE
SOCIEDADE. RETIRADA DE SÓCIO. IMÓVEIS
RECEBIDOS COMO REEMBOLSO DE CAPITAL
SOCIAL. INCIDÊNCIA DE ITBI. INAPLICABILIDADE
DA REGRA DE IMUNIDADE CONTIDA NO ART. 156,
§ 2º, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
O reembolso, através de imóveis, de sócio que se
retira de pessoa jurídica, com dissolução parcial
da sociedade, é fato gerador de ITBI. Inaplicável a
regra de imunidade contida no art. 156, § 2º, inciso
I, da Constituição Federal, pois não se trata de
dissolução da sociedade, que permanece ativa
com outros membros.
O negócio jurídico apenas estaria livre de
tributação se os imóveis tivessem sido dados pela
própria sócia retirante em integralização do capital
social, na forma do art. 36, parágrafo único, do
CTN, reproduzido na legislação municipal.
Precedentes desta Corte.
APELAÇÃO PROVIDA. REEXAME NECESSÁRIO
PREJUDICADO.
APELAÇÃO
NECESSÁRIO
E
REEXAME
Nº 70047569447
SEGUNDA CÂMARA CÍVEL
COMARCA DE DOIS IRMÃOS
JUIZ DE DIREITO DA COM DE DOIS
IRMAOS
PREFEITO
IRMAOS
MUNICIPAL
DE
DOIS
MUNICÍPIO DE DOIS IRMÃOS
ROSANE KUHN
APRESENTANTE
APELANTE
APELANTE
APELADA
ACÓRDÃO
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Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam
os
Desembargadores
integrantes
da Segunda
Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar
provimento à apelação, restando prejudicado o reexame necessário.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes
Senhores DES. ARNO WERLANG (PRESIDENTE E REVISOR) E DES.
PEDRO LUIZ RODRIGUES BOSSLE.
Porto Alegre, 19 de dezembro de 2012.
DES. ALMIR PORTO DA ROCHA FILHO,
Relator.
RELATÓRIO
DES. ALMIR PORTO DA ROCHA FILHO (RELATOR)
MUNICÍPIO DE DOIS IRMÃOS e PREFEITO MUNICIPAL DE
DOIS IRMÃOS (autoridade apontada como coatora) apelam da sentença de
procedência proferida nos autos do mandado de segurança impetrado por
ROSANE KUHN. A pretensão contida na inicial é de não incidência de ITBI
sobre a transmissão de imóveis em pagamento de quotas de capital social
que detinha na Imobiliária Dois Irmãos Ltda., em razão de sua retirada da
sociedade.
A fundamentação e o dispositivo da sentença restaram assim
redigidos:
“Como dito, o núcleo do presente conflito de interesses diz respeito à
hipótese de incidência do ITBI na transferência de bem decorrente da retirada de
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sociedade, tendo em conta a previsão de imunidade estabelecida no artigo 156,
§2º, I, da Constituição da República, verbis: (...)
Como visto, o dispositivo acima estabelece uma hipótese de
imunidade tributária sobre os bens móveis transferidos por pessoa jurídica a
terceiro em decorrência de incorporação. No mesmo comando, estabelece
exceções a r. hipótese, como, por exemplo, quando a atividade do adquirente for a
comercialização de bens imóveis.
O Código Tributário Nacional disciplina o ITBI nos artigos 35 a 42.
Realço que no artigo 35 do CTN está previsto que a competência do imposto é do
Estado, todavia, tal assertiva foi revogada tacitamente pela Constituição Federal.
E, em aplicação mais abrangente da citada norma constitucional,
penso eu (muito embora ciente de entendimentos diversos), que a desincorporação
de imóvel do patrimônio social, em razão de redução de capital, da mesma forma,
suscita a imunidade referida.
Isto é, o retorno das cotas incorporadas (independente de ser imóvel
ou não) ao patrimônio de sócio, ao meu sentir, não traduz circulação econômica do
bem, de forma a justificar a incidência do ITBI.
Assinale-se, ainda, que a alteração da empresa “Imobiliária Dois
Irmãos Ltda”. está comprovada pelo devida alteração contratual de fls. 38 e
seguintes, registrado na Junta Comercial em 19.03.2010.
Assim, ao meu sentir, caracteriza-se a hipótese de imunidade
tributária prevista no § 2º do artigo 156 da Constituição da República, de modo que
confirmo a liminar e concedo a segurança.
Diante dessas premissas, entendo que o procedimento administrativo
do impetrado reveste-se de ilegalidade, golpeando direito líquido e certo da
impetrante.
DISPOSITIVO:
Em face do exposto, CONCEDO a ordem no mandado de segurança
impetrado por ROSANE KUHN contra o PREFEITO MUNICIPAL DE DOIS
IRMÃOS para confirmar a liminar de f. 61/v, declarando que não incide o ITBI sobre
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a transmissão em favor da impetrante dos imóveis de matrículas nºs 18914; 18915;
18926; 18927; 18931; e 18932 do Cartório desta Comarca, recebidos como
desincorporação de quotas de capital social.
Dispenso o Município de custas processuais. Sem honorários
advocatícios (art. 25 da Lei n.º 12.016/2009 e verbetes das Súmulas nº 512 do STF
e nº 105 do STJ).
Comunique-se ao impetrado (Prefeito) e também o interessado
(Município).
Sentença sujeita ao reexame necessário. Com o decurso do prazo,
independente de recurso, remetam-se os autos ao Egrégio TJ/RS.”
Em suas razões recursais, alegam que a imunidade de ITBI
prevista no art. 156, § 2º, da Constituição Federal, atinge apenas as
transmissões de bens ou direitos em realização de capital social, fusão,
cisão, incorporação ou extinção de pessoa jurídica. O reembolso de cotas
não é fato imune, por ausência de previsão constitucional. Salienta a
impossibilidade de extinção parcial de uma empresa. O Código Civil não
inclui como causa dissolução da sociedade a simples retirada de um sócio.
Não se trata de desincorporação de bens anteriormente transmitidos pela
impetrante à imobiliária, em integralização de capital, o que atrairia a
incidência do art. 39, inciso II, do Código Tributário Municipal de Dois
Irmãos. É patente a transferência de propriedade em questão, fato gerador
de ITBI. Requer seja denegada a segurança postulada na inicial.
Foram apresentadas contrarrazões pugnando pela manutenção
da sentença.
O Ministério Público nesta Corte opina pelo improvimento dos
recursos.
Inicialmente apenas o Município apelara. Houve diligência
determinada por este Relator para intimação da autoridade da sentença, que
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acabou apresentando apelo, com razões semelhantes, mais uma vez
constando também como recorrente o Município.
Registro que foi observado o disposto nos arts. 549, 551 e 552
do CPC, tendo em vista a adoção do sistema informatizado.
É o relatório.
VOTOS
DES. ALMIR PORTO DA ROCHA FILHO (RELATOR)
Busca a impetrante seja reconhecida a inexigibilidade de
incidência de ITBI sobre imóveis recebidos como pagamento de quotas de
capital social que detinha na Imobiliária Dois Irmãos Ltda., por ocasião de
sua retirada da sociedade.
Merece provimento a insurgência apresentada pelo impetrado
e pelo ente público.
Na lição do Mestre Pontes de Miranda1, direito líquido e certo é
aquele “que não desperta dúvidas, que está isento de obscuridades, que não
precisa ser aclarado com o exame de provas em dilações; que é, de si
mesmo, concludente e inconcusso”.
Regra a Constituição Federal:
Art. 156. Compete aos Municípios instituir
impostos sobre:
(...)
II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por
ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou
acessão física, e de direitos reais sobre imóveis,
exceto os de garantia, bem como cessão de
direitos a sua aquisição;
(...)
§ 2º - O imposto previsto no inciso II:
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Comentários à Constituição de 1946, Ed. Borsói, 1963, 4ª ed., tomo V, p. 289.
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I - não incide sobre a transmissão de bens ou
direitos incorporados ao patrimônio de pessoa
jurídica em realização de capital, nem sobre a
transmissão de bens ou direitos decorrente de
fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa
jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade
preponderante do adquirente for a compra e venda
desses bens ou direitos, locação de bens imóveis
ou arrendamento mercantil;
(...)
Dispõe o art. 36 do Código Tributário Nacional:
Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte,
o imposto não incide sobre a transmissão dos
bens ou direitos referidos no artigo anterior:
I - quando efetuada para sua incorporação ao
patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de
capital nela subscrito;
II - quando decorrente da incorporação ou da fusão
de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.
Parágrafo único. O imposto não incide sobre a
transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e
direitos adquiridos na forma do inciso I deste
artigo, em decorrência da sua desincorporação do
patrimônio da pessoa jurídica a que foram
conferidos. (grifei)
E preceitua o Código Tributário Municipal de Dois Irmãos:
Art. 39 - O imposto não incide:
(...)
II - na desincorporação dos bens ou direitos
anteriormente transmitidos ao patrimônio de
pessoa jurídica em realização de capital, quando
reverterem aos primitivos alienantes;
(...)
VIII - na transmissão de bens imóveis ou de
direitos a eles relativos, decorrentes de fusão,
cisão, incorporação ou extinção de pessoa
jurídica.
(...)
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§ 1º - o disposto no inciso II deste artigo, somente
tem aplicação se os primitivos alienantes
receberem os mesmo bens ou direitos em
pagamento de sua participação, total ou parcial, no
capital da pessoa jurídica. (grifei)
A impetrante fundamenta sua pretensão na regra de imunidade
contida no art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal e art. 39, inciso
VIII, do Código Tributário Municipal.
Entretanto, não se trata de hipótese de “transmissão de bens
ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa
jurídica”, mas de simples retirada de sócio com reembolso de cotas sociais,
conforme alteração contratual de fls. 38 a 47, situação não abrangida pela
regra de imunidade.
A extinção da pessoa jurídica a que se refere o dispositivo não
abrange mera retirada de sócio, como pretende a impetrante, sendo
aplicável apenas aos casos de dissolução da sociedade, hipótese
completamente distinta, pois a imobiliária seguiu ativa com outros
membros.
Sobre o tema, há jurisprudência da Corte, inclusive com
julgado recente unânime desta Câmara, envolvendo outra sócia que se
retirou da mesma imobiliária junto com a impetrante:
REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL EM
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
DIREITO
TRIBUTÁRIO. DESINCORPORAÇÃO DE BENS
IMÓVEIS DE SOCIEDADE PARA AQUISIÇÃO DAS
QUOTAS DE SÓCIO RETIRANTE. INCIDÊNCIA DE
ITBI. HIPÓTESE QUE NÃO CONCRETIZA A
IMUNIDADE PREVISTA NO INC. I DO § 2º DO ART.
156 DA CF/88. ROL TAXATIVO. INTERPRETAÇÃO
EXTENSIVA.
IMPOSSIBILIDADE.
PRIVILÉGIO
FISCAL QUE VISA BENEFICIAR A SOCIEDADE E
NÃO OS SÓCIOS. PRECEDENTES DESTA CORTE.
SENTENÇA
MANTIDA.
APELO
PROVIDO.
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REEXAME
NECESSÁRIO
PREJUDICADO.
(Apelação Cível nº 70046874467, Segunda Câmara
Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sandra
Brisolara Medeiros, Julgado em 25/04/2012)
ITBI. DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE.
TRANSMISSÃO DE IMÓVEIS. PAGAMENTO DAS
QUOTAS SOCIAIS. Em caso de dissolução parcial
de sociedade pela retirada de sócio, incide o ITBI
sobre a transferência de bem imóvel destinado a
pagamento do sócio do capital que aportou à
empresa. O artigo 156, § 2º, da CR aplica-se
apenas à hipótese de extinção completa da
empresa. Hipótese em que os bens não foram
incorporados ao patrimônio da sociedade pelos
sócios na integralização do capital social. Recurso
desprovido. (Apelação Cível nº 70029477817,
Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo
Souza, Julgado em 18/06/2009)
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE
SEGURANÇA. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO INTER
VIVOS ITBI. IMUNIDADE. SOCIEDADE. EXTINÇÃO.
COMPREENSÃO. Simples redução do capital
social, mediante desincorporação de bens imóveis
do patrimônio de pessoa jurídica, não se subsume
na regra de imunidade estabelecida pelo art. 156, §
2º, I, da Constituição Federal. APELAÇÃO
DESPROVIDA. (Apelação Cível nº 70019091206,
Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: Mara Larsen Chechi,
Julgado em 20/03/2008)
Apenas não incidiria ITBI se os bens em questão tivessem
anteriormente sido dados pela própria sócia retirante para integralização do
capital social da pessoa jurídica, na forma do art. 36, parágrafo único, do
CTN, reproduzido pela legislação municipal, o que não foi demonstrado pela
apelante.
Em razão do resultado dos recursos, resta prejudicado o
reexame necessário.
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Ante
o
exposto,
conheço
da
apelação
e
DOU-LHE
PROVIMENTO para denegar a segurança pleiteada, revogando a liminar
concedida na origem (fl. 61). Sem honorários advocatícios, dado o teor do
art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e dos enunciados nºs 512 e 105,
respectivamente, da Súmula do STF e STJ. Arcará a impetrante com o
pagamento das custas processuais. Resta prejudicado o reexame
necessário.
DES. ARNO WERLANG (PRESIDENTE E REVISOR) - De acordo com o(a)
Relator(a).
DES. PEDRO LUIZ RODRIGUES BOSSLE - De acordo com o(a) Relator(a).
DES. ARNO WERLANG - Presidente - Apelação Reexame Necessário nº
70047569447, Comarca de Dois Irmãos: "DERAM PROVIMENTO ÀS
APELAÇÕES, RESTANDO PREJUDICADO O REEXAME NECESSÁRIO.
UNÂNIME."
Julgador(a) de 1º Grau: ANGELA ROBERTA PAPS DUMERQUE
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