CONTROLE DE FUSÕES E AQUISIÇÕES
1. Autoridades e Legislação relevantes
Quais são as autoridades relevantes no controle de fusões e aquisições?
As autoridades relevantes no controle de atos de concentração econômica no Brasil são:
a Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), do Ministério da Fazenda; a
Secretaria de Direito Econômico (SDE), do Ministério da Justiça; e o Conselho
Administrativo de Direito Econômico (CADE), uma autarquia independente.
Antes da decisão final sobre uma concentração econômica, os autos são analisados pela
Procuradoria Geral do CADE (ProCADE) e, eventualmente, pelo Ministério Público
Federal, que emitirão pareceres não-vinculantes.
Em casos de concentrações no setor de telecomunicação, no lugar das secretarias
mencionadas (SEAE e SDE), a ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações)
analisa o caso.
Todas as decisões do CADE são sujeitas ao controle voluntário no Judiciário.
Qual é a legislação aplicável?
A Lei nº8.884/94 rege o controle de fusões e aquisições. É uma lei federal, aplicada em
todo o território nacional e possui jurisdição extraterritorial.
Há outra legislação para setores específicos?
Como mencionado, a ANATEL analisa todas as incorporações no setor de
telecomunicação no lugar da SDE e da SEAE.
Em outros mercados regulados, como de energia, petróleo, seguros, transporte
rodoviário e portos, entre outros, as autoridades costumam ter em conta o parecer nãovinculante das respectivas agências regulatórias, ainda que não seja obrigatório.
Há uma controvérsia sobre se o setor financeiro é sujeito ao controle regular de fusões e
aquisições estabelecido pela lei nº 8.884/94. Ainda que o CADE alegue ter competência
sobre a análise dos atos de concentração do setor financeiro, é prática comum não
submeter tais transações ao escrutínio da agência. Essas operações são analisadas pelo
Banco Central (Bacen), sob a lei nº4.595/64. Tal exceção, porém, não se aplica a
atividades não-financeiras de instituições financeiras, que são submetidas à legislação
regular.
2. Transações abarcadas pela legislação de controle de atos de
concentração
Que tipo de transações são abarcadas pelo controle de atos de concentração?
De acordo com o artigo 54 da Lei Concorrencial brasileira, todos os atos de
concentração de mercado (horizontal, vertical ou incorporações de qualquer tipo) que
possam, a princípio, restringir ou prejudicar a livre concorrência são sujeitas à notificação
perante o CADE.
Toda empresa que tenha 20% do mercado relevante é considerada como tendo uma
posição dominante.
As joint ventures também são submetidas a esse controle?
Sim.
2.3.
Quais são os limites legais para a aplicação do controle de fusões e
aquisições?
Todas as transações que envolvam companhias que individualmente possuam 20% do
mercado relevante ou que tiveram um faturamento bruto anual superior a R$400 milhões
no último ano fiscal são sujeitas à notificação perante o CADE.
2.4.
Em que casos transações entre partes estrangeiras (fora da
jurisdição brasileira) são abarcadas pela legislação de defesa
econômica brasileira?
Desde que uma das partes na transação tenha qualquer negócio direto ou indireto (ex.,
via exportação) com o Brasil, todas as transações entre estrangeiros que atinjam um dos
dois limites objetivos acima mencionados (de mercado relevante ou faturamento) devem
ser notificadas ao CADE.
3. Notificações e seu impacto no cronograma da transação
Sempre que se atinge os limites legais, a notificação é compulsória e há prazo
para ela?
Sim, a notificação é compulsória sempre que um dos requisitos está presente. A
notificação deve ser feita dentro de 15 dias após a “data da transação”. Ainda que a
legislação brasileira não defina essa expressão, a resolução nº 15/98 do CADE a define
como a data do “primeiro documento vinculativo”, salvo se as partes demonstrarem que
a relação concorrencial entre elas ou entre uma delas e uma terceira parte foram
modificadas em uma data diversa (a exceção é raramente considerada).
Qual é o risco de não se submeter a conduta à aprovação das autoridades?
Falta de notificação ou notificação extemporânea são sujeitas a multas, que vão de
R$60.000,00 a R$6 milhões, sem prejuízo da instauração de um processo administrativo
contra o transgressor. A Resolução nº36/04 do CADE, emendada pela resolução nº
44/07, define uma fórmula matemática para cálculo da multa que considera diversas
variáveis como o tempo de atraso, o prejuízo potencial ao consumidor, o valor da
transação, o potencial econômico das partes, se houve reincidência e se a notificação foi
voluntária.
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Qual é o tempo de apreciação do ato pela autoridade?
A lei formalmente estabelece um prazo de 120 dias para a análise do ato de
concentração. Porém, tal prazo pode ser estendido (e costuma ser) se informações
adicionais são requisitadas pelas autoridades. Na prática, casos mais simples levam cerca
de 90 dias para serem decididos, enquanto casos mais complexos levam em média um
ano.
Há um procedimento mais acelerado para alguns tipos de concentração?
Casos simples, como reorganizações corporativas sem mudança no controle, sem
sobreposição horizontal ou vertical, ingresso no mercado, mera substituição de atores do
mercado e casos simples que, prima facie, não parecem oferecer riscos à concorrência,
usualmente são analisados em procedimento sumário que dura, em média, de 3 a 4
meses.
Quem é responsável por fazer a notificação?
Todas as partes envolvidas devem apresentar notificação. Porém a apresentação
individual de uma das partes é suficiente, sempre que contenha as informações básicas
sobre a outra parte ou outras partes.
4.
Qual é o teste substancial para avaliar um ato de conduta?
Atos de concentração serão analisados com base em um teste de estrutura-condutaperformance. A determinação de um mercado relevante e de sua estrutura é, em primeiro
lugar, baseada no Teste Monopolista Hipotético. Caso um nível alto de concentração seja
verificado, a análise do exercício potencial de posição dominante é revista. O uso do
HHI tem um importante papel, e a determinação da existência de barreiras para entrada
no mercado é uma parte importante da análise. Caso se encontre barreiras elevadas, as
autoridades vão proceder analisando eventuais eficiências decorrentes da transação.
Essa metodologia está atualmente sendo questionada, quanto à sua adequação, dado o
papel da inovação em mercados. Ela tende a ser substituída por uma metodologia
baseada em estratégia de mercado das partes relevantes para determinar riscos
competititivos ou a natureza pró-competitiva do negócio.
5. O fim do processo recurso, apelação e execução
Como o processo regulatório termina?
Uma vez que todos os pareceres não-vinculantes são obtidos, o conselheiro relator do
CADE prepara um relatório final e o submete juntamente com o seu voto ao Plenário
do CADE, formado por seis conselheiros e pelo presidente, em uma sessão pública. O
Procurador Geral do CADE lê seu parecer, os advogados podem fazer sustentação oral e
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o presidente do CADE colhe os votos do conselheiro relator e demais conselheiros.
Todas as decisões do CADE podem ser questionadas e revistas pelo Judiciário.
Em casos onde forem identificados problemas de concorrência, é possível
negociar-se “remédios”?
Quando for identificado problema concorrencial, as autoridades podem suspender o
andamento da operação (total ou parciamente) mediante uma medida cautelar ou um
APRO (Acordo de Preservação da Reversibilidade da Operação), precedidos por
discussões entre as autoridades, as partes e o demandante, se houver.
Não há mecanismo oficial para negociar “remédios” para problemas concorrenciais, mas
freqüentemente alternativas como ordenar a venda e/ou estabelecer “remédios” severos
não são incomuns. “Remédios” são principalmente estruturais e apenas ocasionalmente
comportamentais. O CADE tem total discricionariedade para negociar ou não qualquer
“remédio”.
Como esses “remédios” são executados?
Um departamento especial do CADE, a Comissão de Acompanhamento das Decisões
do CADE (Cad-CADE), acompanha as soluções negociadas. Casos de descumprimento
do acordo podem resultar em reversibilidade da aprovação, imposição de multas e,
ultimamente, em intervenção judicial.
É possível recorrer de uma decisão do CADE?
Não há recurso para a decisão em âmbito administrativo, mas a decisão pode ser
questionada ou revisada no Judiciário. Ainda que não possam recorrer, terceiros
interessados podem ocasionalmente ser admitidos como amicus curiae em processos
judiciais.
6. Diversos
Em que medida as autoridades de Defesa da Concorrência brasileiras
estabelecem contato com outras de outra jurisdição?
O CADE é membro do International Competition Network e as autoridades de Defesa
da Concorrência brasileiras têm acordos bilaterais com certas autoridades estrangeiras de
Portugal, Argentina, EUA e Rússia. Porém não é comum a coordenação entre eles para
discutirem atos de concentração específicos.
O Brasil é também membro do Mercosul e está comprometido com tratados
internacionais relativos à concorrência dos quais os países do Mercosul são signatários.
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