VANESSA CORRÊA DE ALMEIDA
HÁ ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA EMPREGADA GESTANTE NO
CONTRATO DE EXPERIÊNCIA? UMA VISÃO CRÍTICA DA SÚMULA 244, III/
TST
Monografia apresentada ao curso de
graduação de Direito da Universidade Católica
de Brasília, como requisito parcial para
obtenção do Título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. MSc.
Brasília
2010
Trabalho de autoria de Vanessa Corrêa de Almeida, intitulado “HÁ ESTABILIDADE PROVISÓRIA
DA EMPREGADA GESTANTE NO CONTRATO DE EXPERIÊNCIA? UMA VISÃO CRÍTICA
DA SÚMULA 244, III/ TST”, apresentada como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito da Universidade Católica de Brasília, em xx de xx de 2010, defendida e aprovada pela banca examinadora abaixo assinada: ____________________________________________________
Profª. MSc.
Orientadora
Curso de Direito- UCB
_____________________________________________________
Profª. MSc.
Curso de Direito - UCB
____________________________________________________
Prof.
Brasília
Brasília
2010
Dedico esse trabalho a Deus, aos meus
pais, José Jair e Celma, aos meus irmãos
Guilherme, Viviane e Ericka e as minhas Tias
Sheila e Márcia pela paciência, apoio e
compreensão. A minha mamãe que ajudou em
grande parte por esta conquista.
AGRADECIMENTOS
Agradeço especialmente,
A DEUS, por ter me dado tal oportunidade, abençoando e iluminando toda esta
jornada para que as coisas se tornassem possíveis.
Aos meus colegas do curso de Graduação, que me ajudaram, me apoiaram quanto a
minha caminhada; pelos momentos únicos e valiosos de estudo e descontração;
Às minhas amigas e colegas, pelo apoio, auxílio e incentivo quando o cansaço falou
mais alto;
À Prof. Fabiane Freitas, espelho de mulher batalhadora e profissional; pela orientação
e por tornar nosso relacionamento uma grande amizade e acima de tudo por acreditar no meu
potencial;
Aos professores do curso de Direito, por ensinarem tudo o que estavam ao seu alcance,
fazendo do nosso curso excelência de ensino;
A todos aqueles que de alguma forma contribuíram para a realização deste trabalho.
Agradeço
“Lutar sempre, desistir nunca!”
Eduardo Damião
RESUMO
Referência: ALMEIDA, Vanessa Corrêa. Há estabilidade provisória da empregada
gestante no contrato de experiência? Uma visão crítica a súmula 244, III/TST. 77 f.
Trabalho de conclusão de curso (Direito)- Universidade Católica de Brasília, Brasília, 2010.
A história da mulher desde o período da idade media ate os dias atuais. Trazendo as
dificuldades e preconceitos da mulher no mercado de trabalho. E o direito a proteção no
período gestacional, como a proteção ao salário maternidade, fazendo um comparativo com a
legislação de outros países. A gestante quando no período de experiência, que constitui
contrato por prazo determinado tem direito a estabilidade gestante, pois a súmula 244, III do
TST diz que ela não tem esse direito. Contudo, essa visão esta em discordância com a
Constituição Federal de 1988 no seu art.7°, XVIII e também no art.10, II, “b”, do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias. E também, não esta observando o direito ao
nascituro e ao Principio da Dignidade da pessoa humana.
Palavra Chave: Mulher gestante. Estabilidade. Período de experiência.
ABSTRACT
The history of women since the period of the Middle Ages to the present day. Bringing the
difficulties and prejudices of women in the labor market. And the right to protection during
pregnancy, such as the protection of maternity pay, making a comparison with the laws of
other countries. A pregnant woman when the trial period, which is the contract for a definite
term pregnant woman is entitled to stability, since the sum 244, the TST/III says she has no
such right. However, this view is inconsistent with the Constitution of 1988 in its Art. 7 °, and
also in the eighteenth art. 10, II, "b" of the Temporary Constitutional Provisions Act. And
also, is not observing the law to the unborn child and the principle of dignity of the human
person.
Keyword: Pregnant woman. Stability. Period of experience
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO............................................................................................................. 9 1 DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO TRABALHO DA MULHER ..................... 11 1.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS ......................................................................... 13 1.2 O TRABALHO DA MULHER E O DIREITO COMPARADO ........................... 13 1.3 PRINCÍPIOS DE PROTEÇÃO AO TRABALHO DA MULHER ........................ 15 2 PROTEÇÕES JURÍDICAS À MULHER E À GESTANTE ............................... 20 2.1 DISCRIMINAÇÕES CONTRA A MULHER ....................................................... 21 2.2 DA PROTEÇÃO À MATERNIDADE .................................................................. 23 2.3 DO SALÁRIO MATERNIDADE .......................................................................... 24 2.4 DA GARANTIA DE EMPREGO À GESTANTE E CONSEQÜÊNCIAS
JURÍDICAS DA DISPENSA IRREGULAR ........................................................................... 26 3 DO CONTRATO DE TRABALHO ....................................................................... 29 3.1 DO CONTRATO DE TRABALHO POR TEMPO DETERMINADO ................. 30 3.1.1 Do contrato de experiência ............................................................................... 34 3.2 DA ESTABILIDADE E CLASSIFICAÇÕES ....................................................... 37 4 DO CONTRATO DE EXPERIÊNCIA E ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA
GESTANTE: ASPECTOS POLÊMICOS E CONTROVESTIDOS DA SÚMULA 244,
III/ TST. ................................................................................................................................... 41 4.1 A VISÃO JURISPRUDENCIAL E DOUTRINARIA DA SÚMULA 244, III DO
TST ........................................................................................................................................... 44 4.2 DOS ASPECTOS FAVORÁVEIS À ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA
GESTANTE NO CONTRATO DE EXPERIÊNCIA .............................................................. 46 a) Princípio de proteção e dignidade humana da empregada e do nascituro ..... 47 b) Princípio da manutenção do direito social .................................................... 51 c) Princípio da proteção e valorização da família .............................................. 53 d) Princípio da proteção da criança e adolescente ............................................. 54 4.3 UMA VISÃO CRÍTICA DA SUMULA 244, III, DO TST E JULGAMENTOS
RECENTES DOS TRIBUNAIS............................................................................................... 55 CONCLUSÃO ............................................................................................................. 65 BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................ 68 ANEXO ........................................................................................................................ 69 9
INTRODUÇÃO
A evolução histórica da mulher no período primário, passando pelo século antes de
Cristo, também no Egito antigo, na idade média, já no renascimento a mulher foi perdendo
seu espaço, mas foi ganhando espaço nos trabalhos domésticos nos primórdios do século
XVI. Na idade moderna, na revolução industrial a mulher foi ganhando seu espaço no
mercado de trabalho mesmo com salários mais baixo que dos homens.
Outro aspecto importante, é a conquista da mulher no mercado de trabalho fazendo um
comparativo do Brasil com o Mundo, desde 1° e 2° guerra ate os dias atuais. Sempre
apontando os aspectos constitucionais. Outro ponto é a proteção da mulher no direito
brasileiro e também no âmbito internacional.
Podemos ainda citar, a discriminação contra a mulher que é expressamente proibida na
lei 9.029/1995 e no art.373-A da CLT. Outro fato é a proteção a maternidade, essa proteção
sofreu influencia das convenções da OIT de n.3, de 1919, e de n.103, 1952, que reviu a
anterior. Essa convenção n.103 foi revista pela de n.183, de 1999. Na Constituição Federal no
art.7°, XVIII a duração da licença maternidade passou a ser de 120 dias. Conduto a lei
n.11.770/2008, criou o programa cidadã, destinado a assegurar por mais 60 dias a licença
maternidade a que alude o art.7, XVIII.
Outra proteção é do salário maternidade que também foi previsto na convenção da
OIT n. 3, e hoje esta prevista na nossa Carta Magna e também na lei 3048/98 no seu art.93, a
onde previa que as trabalhadoras têm direito a esse beneficio.
No que diz respeito à dispensa injusta da empregada gestante esta pacificada o
entendimento que o empregador não precisa ser comunicado da gravidez, a gestante já adquiri
estabilidade no momento que ela fica sabendo da gravidez, e com isso, se houver dispensa o
empregador é obrigado a indenizar ou reintegrar a trabalhado gestante que possui estabilidade
de 120 dias.
Não poderia deixar de falar sobre o contrato de trabalho por tempo determinado e os
tipos de classificação das estabilidades existentes. No caso do contrato determinado ser
rompido, sem inserção da cláusula do art. 481 da CLT, a empregada, continua não fazendo jus
ao salário-maternidade, como se entendia antes da nova redação dada à Súmula n. 244 do TST
em 2005.
10
Se a concessão da licença maternidade é uma garantia à preparação da genitora para
antes do parto, bem como sua recuperação pós-parto, por que não pensá-la, também, como
medida social, de valorização da família e, em especial do nascituro?
No que diz respeito ao contrato de experiência e estabilidade provisória da gestante
tenho que citar a visão Jurisprudencial e a Doutrinária a Súmula n. 244, III do TST e o
aspecto favorável à estabilidade da gestante no contrato de trabalho de experiência, para
demonstrar se existe possibilidade da empregada gestante no contrato de experiência ter
direito a estabilidade, fazendo uma visão critica a súmula 244, III do TST.
Também, abordam-se os princípios de proteção ao trabalho da mulher, destacando - se
o principio da isonomia, da igualdade e dignidade humana, valorização da família e direito da
criança e do adolescente, previstos na nossa Constituição Federal.
A técnica utilizada, inicialmente, foi a pesquisa bibliográfica, com prévia seleção de
fontes, mediante consulta a livros, revistas, artigos disponível na internet, legislação e
jurisprudência.
Para a abordagem crítica do tema enfrentado, verificou-se que existe escassez de
matérias bibliográficos. Assim a metodologia utilizada foi o método expositivo, confrontando
julgados recentes tanto do TST quanto do STF mostrando os aspectos favoráveis para a
estabilidade provisória da empregada gestante, fazendo uma visão crítica da Súmula 244, III
do TST.
Como sistema de chamada para as referencias, as citações feitas no texto foi utilizada
o sistema numérico completo com notas de rodapé na respectiva folha e não no final do
capitulo.
Assim, o resultado da presente pesquisa será apresentado em quatro capítulos: no
primeiro capitulo é abordada a evolução histórica da mulher gestante, no segundo capitulo
destaca as proteções jurídicas do trabalho da mulher e da gestante; no terceiro capítulo é o
contrato de trabalho por tempo determinado; e por fim, o quarto capitulo é justamente o ápice
do trabalho proposto com o enfrentamento dos aspectos polêmicos e controvertidos do
contrato de experiência e estabilidade provisória da gestante, com especial destaque crítico à
súmula 244, III do TST.
11
1 DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO TRABALHO DA MULHER
Nas sociedades primitivas, a divisão do trabalho se processava da seguinte forma: aos
homens era confiada a caça como também a pesca e à mulher, a coleta dos frutos, evoluindo,
mais tarde, para a cultura da terra. 1
No decorrer da história, a atuação da mulher antes de Cristo, no Egito antigo no campo
social, era uma posição igualitária ao homem, elas podiam ser médicas e comerciantes, já as
mulheres judias, vivem até hoje submissas e inferiores aos homens.2
Na história antiga registra que a vestimenta era uma produção totalmente feminina,
competindo à mulher tosquiar as ovelhas e tecer a lã, trabalhando ainda na ceifa do trigo e no
preparo do pão. Entre os gauleses e germânicos sua posição aproximava-se mais à do homem,
chegando a participar das guerras, da construção de residências e a tomar parte nos conselhos
que decidiam sobre a guerra e a paz.3
Na Grécia, os espartanos viam nas mulheres apenas a origem de uma raça forte e as
educavam com o objetivo de ter filhos belos e sadios. Os atenienses as dividiam em classes,
mantendo a esposa legítima quase em clausura e instruindo as que se destinavam a cortesãs.
As gregas se limitavam apenas aos serviços domésticos.4
Na idade média, a agricultura continua a pesar sobre os ombros das mulheres, ao lado
dos trabalhos de tapeçaria, ourivesaria, e vestuário. Do século X ao XIV, as profissões
comuns aos dois sexos se avolumaram, havendo mulheres escrivãs, médicas e professoras e os
salários, por sua vez, não se distanciavam tanto dos salários dos homens.5
No Renascimento, as mulheres foram perdendo várias atividades que lhes pertenciam,
como o trabalho com a seda, com matérias preciosos, com a cerveja e com as velas, e se
confinaram entre as paredes domésticas, entregues ao trabalho a domicílio, que surge nos
primórdios do século XVI. 6
1
ALONSO, Maite A. TRABALHO DA MULHER. Junho, 2009. Disponível em:
<http://www.artigonal.com/direito-artigos/trabalho-da-mulher-1003936.html>. Acesso em: 12 abr. 2010
2
ALONSO, Maite A, loc. cit.
3
ALONSO, Maite A, loc. cit.
4
ALONSO, Maite A, loc. cit.
5
ALONSO, Maite A, loc. cit.
6
ALONSO, Maite A, loc. cit.
12
As índias americanas não passavam de escravas, plantando, carregando mantimentos,
lenhas, tecendo, e etc. Já as índias brasileiras servem como ajudantes do marido, carregando
ferramentas, armas, preparando colheita, balaios, e etc.7
Na idade moderna com a revolução industrial as mulheres começam a ganhar mais
espaço no mercado de trabalho, essa mão de obra foi muito utilizada principalmente para a
operação de máquinas. Os donos das indústrias preferiam o trabalho da mulher nas indústrias
porque elas aceitavam salários mais baixos que os homens. Elas também se sujeitavam a
jornadas de trabalho de 14 a 16 horas por dia, levando-as a prejudicar sua saúde, só para não
perder o emprego. 8
Com isso, os homens começaram a perder espaço no mercado de trabalho industrial,
muitos estavam desempregados. A classe masculina com isso resolveu se mobilizar para que
houvesse a regulamentação do trabalho feminino. Na verdade não para proteger as mulheres,
mas sim para evitar a demissão em massa de operários homens.9
Segundo Fátima Nazareth (2006), “as manifestações operárias surgiram na Europa e
nos Estados Unidos, tendo como principal reivindicação a redução da jornada de trabalho para
8 horas diárias. Em 1819, depois de enfrentamento em que a polícia atirou contra
trabalhadores, a Inglaterra aprovou a lei que reduzia para 12 horas o trabalho das mulheres e
dos menores entre 9 e 16 anos. Foi também a Inglaterra o primeiro país a reconhecer,
legalmente, o direito de organização dos trabalhadores, com a aprovação, em 1824, do direito
de livre associação e os sindicatos se organizaram em todo país”.10
No domínio do trabalho da mulher, a ação internacional assumiu dois perfis. O
primeiro, de caráter tutelar, articulou-se em duas direções: de um lado, a disciplina dirige-se à
mulher no ciclo gravídico-puerperal (Convenções n. 3,103 e 183 da OIT) e, de outro, impõe
restrições ao trabalho da mulher, em geral, proibindo-lhe atividades insalubres, perigosas e
penosas, onde se inclui o trabalho noturno nas indústrias ( Convenções n. 4, 41 e 89 da OIT),
em regime de horas extras e com pesos. O segundo perfil caracteriza-se pela necessidade de
se atribuir às mulheres igualdade de remuneração, de oportunidade e de tratamento com os
homens no trabalho (Convenções n. 100 e 111 da OIT). 11
7
ALONSO, Maite A. TRABALHO DA MULHER. Junho, 2009. Disponível em:
<http://www.artigonal.com/direito-artigos/trabalho-da-mulher-1003936.html>. Acesso em: 12 abr. 2010.
8
ALONSO, Maite A. loc. cit.
9
ALONSO, Maite A. loc. cit.
10
ALONSO, Maite A. loc. cit.
11
ALONSO, Maite A. loc. cit.
13
1.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS
A conquista da mulher por um espaço no mercado de trabalho começou no início do
século XIX, quando a sociedade acreditava que o homem era o único provedor das
necessidades da família, tendo a mulher à função de mantenedora do lar e educadora dos
filhos.12
No Brasil a Constituição Federal relata sobre a “... proibição de diferenças de salários,
de exercício de funções e critérios de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado
civil”, (Constituição Federal, artigo 7), na prática existem alguns questionamentos em relação
ao cumprimento dessa lei.13
A mulher conquistou de fato um espaço no mercado de trabalho com a I e II Guerras
Mundiais, quando os homens foram para as frentes de trabalho e as mulheres passaram a
assumir os negócios da família e a posição dos homens no mercado de trabalho. Logo após o
término da guerra, muitos homens perderam suas vidas, e alguns ficaram mutilados. Foi
nesse momento que as mulheres sentiram-se na obrigação de deixar a casa e os filhos para
ingressar no mercado de trabalho.14
No século XIX com a consolidação do sistema capitalista, que boa parte da mão-deobra feminina foi transferida para as fábricas. Foi nesse momento que surgiram algumas Leis
que beneficiariam as mulheres. Na Constituição Federal de 1932 relata que “sem distinção de
sexo, a todo trabalho de igual valor correspondente ao salário igual; veda-se o trabalho
feminino das 22 horas às 5 da manhã; é proibido o trabalho da mulher grávida durante o
período de quatro semanas antes do parto e quatro semanas depois; é proibido despedir a
mulher grávida pelo simples fato de gravidez”.15
1.2 O TRABALHO DA MULHER E O DIREITO COMPARADO
12
PROBST, Elisiana R. A EVOLUÇÃO DA MULHER NO MERCADO DE TRABALHO.Instituto
Catarinense de Pós-Graduação. Disponível em: <http://www.icpg.com.br/artigos/rev02-05.pdf>. Acesso em: 12
abr. 2010
13
PROBST, Elisiana R. Loc. cit.
14
PROBST, Elisiana R. Loc. cit.
15
PROBST, Elisiana R. loc. cit.
14
A Revolução Industrial foi o marco inicial das normas de proteção ao trabalho das
mulheres. Na Inglaterra, o Coal Mining Act (1842) proibiu o trabalho de mulheres em
subterrâneos; o factory Act (1844) limitou o trabalho da mulher em 12 horas, proibindo-o no
período noturno; o Factory And Workshop Act (1878) vedou a utilização de mulheres em
trabalhos perigosos e insalubres.16
Na França, a proibição do trabalho das mulheres em minas e pedreiras, além da
proibição quanto ao trabalho noturno, desde que menores de 21 anos de idade (1874); a
limitação da jornada das mulheres em 11 horas (1892); a imposição aos proprietários de
estabelecimentos comerciais da obrigação de aparelhá-los com cadeiras para as mulheres
(1900); repouso não remunerado de 8 semanas para mulheres grávidas, com a proibição de
carregar objetos pesados (1909); a interdição do trabalho das mulheres nas partes exteriores
das lojas (1913).17
No âmbito da OIT, várias foram às convenções de índole protecionista para o trabalho
da mulher, têm-se: nº 3 (1919), relativa ao trabalho da mulher antes e depois do parto; nº 4
(1919) proíbe o trabalho da mulher em oficinas públicas ou privadas, exceto se o trabalho for
feito em oficinas de família; nº 41 (1934) regula o trabalho noturno da mulher; nº 45 (1935)
veda o trabalho da mulher em subterrâneos e minas; nº 89 (1949), a respeito do trabalho
noturno das mulheres na indústria; nº 100 (1951) disciplina a igualdade de remuneração entre
homem e mulher para o trabalho igual; nº 103 (1952), relativa à proteção da maternidade; nº
111 (1956) trata da discriminação em matéria de emprego e profissão; nº 127 (1967) versa
sobre o limite máximo de levantamento de pesos; nº 156 ( 1981) estabelece igualdade de
oportunidades e de tratamento para trabalhadores dos sexos em relação às responsabilidades
familiares; nº 171 (1990), a respeito do trabalho noturno, o qual compreende um período de 7
horas e realizado da 00h00min às 05h00min horas, tendo as mulheres proteção especial
apenas em função da maternidade.18
As recomendações da OIT são: nº 12 (1921), proteção antes e depois do parto; nº 13
(1921), a respeito do trabalho noturno das mulheres na agricultura; nº 26 (1927) versa quanto
à proteção das mulheres emigrantes a bordo de embarcações; nº 67 (1944), auxíliomaternidade; nº 90 (1951), igualdade de remuneração entre homem e mulher; nº 92 (1952),
sobre a proteção da maternidade; nº 111 (1958), a respeito das práticas discriminatórias no
emprego ou ocupação; nº 123 (1965), o emprego das mulheres e das suas responsabilidades
16
NETO, F.F.J.; CAVALCANTE, J.de Q.P. Direito do trabalho. 4. ed. Rio de janeiro Tomo II, 2008, p.1011
NETO, F.F.J.; CAVALCANTE, J.de Q.P. loc. cit.
18
NETO, F.F.J.; CAVALCANTE, J.de Q.P. loc. cit.
17
15
familiares; nº 165 (1981), dispondo a respeito da igualdade de oportunidades e tratamento
para os trabalhadores.19
O sistema de proteção ao trabalho da mulher é marcante nas seguintes áreas: na
duração da jornada de trabalho; na dos trabalhos noturnos; na dos trabalhos perigosos e
insalubres; na do repouso semanal; na da gravidez; na da maternidade; na da moralidade; Os
principais fundamentos com base nos quais se procurou justificar o sistema em causa foram
os seguintes: vocação da mulher para os serviços domésticos e a conseqüente necessidade de
ser protegida, no interesse do marido e da família, contra a exploração abusiva dos
empregadores; a debilidade da mulher, que a incapacita para trabalhos longos e penosos; o
interesse social na preservação da saúde da mulher, dada a sua condição de produtora de seres
humanos.20
Na França, com a Lei nº 83.635, de 13/07/1983, estabeleceram-se as seguintes
proibições: mencionar ou fazer mencionar, numa oferta de emprego, o sexo ou a situação
familiar do candidato; recusar a contratação de candidato a emprego efetivar alteração
contratual, rescindir contrato, não se dispor a renová-lo, em consideração do sexo ou da
situação familiar do candidato.21
Na Itália o marco mais significativo da apontada virada é a Lei nº 903, de 9/12/1977,
em que se inserem as seguintes regras: a da proibição de qualquer discriminação fundada no
sexo, ao ensejo da constituição do contrato de trabalho, salvo no campo da moda, da arte e
dos espetáculos; e da previsão de que tanto a mãe quanto o pai possam ausentar-se do
trabalho, para, configurados determinados pressupostos, prestar assistência ao filho, ainda que
adotivo; a da previsão de que a vedação do trabalho noturno possa deixar de prevalecer
através de convenção ou acordo coletivo; a da previsão de que trabalhos penosos possam ser
executados por mulheres, desde que a proibição legal eventualmente existente se declare
como não aplicável em cláusula de convenção ou acordo coletivo de trabalho. 22
1.3 PRINCÍPIOS DE PROTEÇÃO AO TRABALHO DA MULHER
19
NETO, F.F.J.; CAVALCANTE, J.de Q.P. Direito do trabalho. 4. ed. Rio de janeiro Tomo II, 2008, p.1011
NETO, F.F.J.; CAVALCANTE, J.de Q.P. op. cit. p.1012
21
NETO, F.F.J.; CAVALCANTE, J.de Q.P. op. cit. p.1012
22
NETO, F.F.J.; CAVALCANTE, J.de Q.P. op. cit. p. 1012
20
16
Dentre vários princípios relacionados a proteção ao trabalho da mulher, dois são de
suma importância, o principio da igualdade, da isonomia, os quais pretende abordá-los no
capítulo inicial desta monografia.
O principio da igualdade esta previsto na Constituição Federal de 1988, no caput do
artigo 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:23
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos
desta Constituição;
[...]
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros
que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de
critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
O princípio da igualdade tem previsão no art. 5º, caput da Constituição Federal,
que estabelece a igualdade de todos perante a lei. O dispositivo trata, portanto, da igualdade
formal. Em seguida, o inciso I do mesmo artigo diz que homens e mulheres são iguais em
direitos e obrigações nos termos da Constituição, daí se dessume que o próprio texto
constitucional é passível de fazer distinções entre os sexos e as fará, prova disso são os prazos
para aposentadoria previstos no artigo 40 da CF/88.24
Conclui-se com isso que a desigualdade é suscetível de existência desde que o
elemento discriminador se coadune com a desigualdade existente na relação, de modo a
buscar um nivelamento entre as partes, ou seja, proporcionando igualdade material entre as
partes.25
Com o fito de esclarecer melhor o exposto transcreve-se a elucidativa lição de
Alexandre de Moraes: 26
23
SILVA, Itatitiara M. S. Princípio da igualdade e do trabalho da mulher. Disponível em: <
http://www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-trabalho/4342-principio-da-igualdade-e-otrabalho-da-mulher.html> . Acesso em: 10 mai. 2010
24
SILVA, Itatitiara M. S. loc. cit.
25
SILVA, Itatitiara M. S. loc. cit.
26
2004 apud SILVA, 2010
17
“A Constituição Federal de 1988 adotou o princípio da igualdade de direitos,
prevendo a igualdade de aptidão, uma igualdade de possibilidades virtuais, ou seja,
todos os cidadãos têm direito de tratamento idêntico pela lei, em consonância com
os critérios albergados pelo ordenamento jurídico. Dessa forma, o que se veda são as
diferenças arbitrárias, as discriminações absurdas, pois, o tratamento desigual dos
casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio
conceito de Justiça, pois o que realmente protege são certas finalidades, somente se
tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se
encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito.”
Ao reservar um capítulo para cuidar “Da Proteção do Trabalho da Mulher” a
Consolidação das Leis do Trabalho buscou à época de sua elaboração conceder à mulher uma
série de garantias, que a estas não eram reconhecidas. Entrementes, anos após sua elaboração
e diante de uma nova ordem constitucional que não concebe mais a submissão feminina,
necessário se torna adequar a norma à realidade, por isso defende-se uma releitura dos
dispositivos objeto desse estudo, baseada no princípio da igualdade, previsto no art. 5º, caput
e inciso I da CF/88, bem como na disciplina dos art. 7º, inciso XX e XXX27 da Constituição
da República.28
Ocorre que, alguns dos dispositivos não revogados expressamente pela
mencionada lei e que se encontrariam em vigor, têm sua receptividade questionada diante da
garantia constitucional de igualdade entre homens e mulheres, prevista nos art. 5º, inciso I.
Assim, o Capítulo III, do Título III da CLT há que ser interpretado à luz da nova
ordem constitucional, sem se olvidar do princípio da proteção orientador maior do Direito
Laboral, bem como das garantias constitucionais previstas nos incisos XX e XXX, do art. 7º
da CF/88.
Diante da realidade do mercado de trabalho, observa-se que as maiores distinções
entre mulheres e os homens residem exatamente naquilo que os torna diferentes, a fisiologia e
a maternidade. A mulher, em sua grande maioria, também é a provedora do lar. Dessa forma,
a manutenção das normas relativas a esses temas se faz necessária, pois sua supressão
constituiria um retrocesso social, dificultando as oportunidades de trabalho para as
mulheres.29
Uma outra face do princípio da igualdade deve ser observada, uma vez que este
não se dirige apenas ao legislador, mas também aos particulares que não podem estabelecer
28
SILVA, Itatitiara M. S. Princípio da igualdade e do trabalho da mulher. Disponível em: <
http://www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-trabalho/4342-principio-da-igualdade-e-otrabalho-da-mulher.html> . Acesso em: 10 mai. 2010
29
CAMPANA, Priscila; CAMPANA; Samya. Isonomia entre mulheres e homens? A polêmica do art. 384 das
consolidações da lei do trabalho. Florianópolis:Universidade Federal de Santa Catarina, 2008. Disponível em: <
http://www.fazendogenero8.ufsc.br/sts/ST11/Campana-Campana_11.pdf> Acesso em: 15 mai. 2010.
18
discriminações não permitidas pela lei. Em razão disso, o legislador, em vários momentos
dispõe sobre a igualdade entre os sexos, como exemplo cita-se o artigo 461 da CLT que
assegura a igualdade de salário ao trabalho de igual valor, independentemente de sexo.30
Igualmente, o art. 391 da CLT proíbe a despedida da empregada pelo fato de ter
contraído matrimônio ou estar grávida. Além da previsão do citado artigo, a despedida da
empregada em estado gravídico, também é obstada pela estabilidade-gestante, que consiste na
vedação de dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante desde a confirmação
da gravidez até cinco meses após o parto, conforme previsão do art.10, inciso II, alínea “b” do
ADCT. Ressalte-se que essa proteção foi concedida às domésticas pela Lei 11.324/2006, que
acrescentou o art. 4º-A à Lei 5.859/72 e assim aduz:31
Art. 4º-A. É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada
doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o
parto.
Ademais, imperioso falar sobre as vedações trazidas pelo art. 373-A da CLT e que
regula uma série de ações a serem evitadas pelos empregadores, por serem atentatórias aos
direitos fundamentais, constituindo expressão maior da proteção dada ao trabalho da mulher.32
O segundo principio é o da isonomia, Alice Monteiro de Barros diz que: “A
isonomia, no Direito moderno, alem de ser um principio informador de todo o sistema
jurídico, assume ainda a condição de um autêntico direito subjetivo”.33
Contudo, o combate à discriminação no trabalho humano está, portanto, inserido
no princípio constitucional da isonomia.
Segundo o Ministro Barros Levenhagen embora a Constituição afirme que homens e
mulheres são iguais em direitos e obrigações, é forçoso reconhecer que elas se distinguemdos
homens, sobretudo em relação às condições de trabalho, pela sua peculiar identidade
biossocial.34
No entanto, a simples garantia da “igualdade entre homens e mulheres”, nesse caso,
com a supressão da garantia prevista no art. 384/CLT, não somente impede enxergar a
30
CAMPANA, Priscila; CAMPANA; Samya. Isonomia entre mulheres e homens? A polêmica do art. 384 das
consolidações da lei do trabalho. Florianópolis:Universidade Federal de Santa Catarina, 2008. Disponível em: <
http://www.fazendogenero8.ufsc.br/sts/ST11/Campana-Campana_11.pdf> Acesso em: 15 mai. 2010.
31
CAMPANA, Priscila; CAMPANA; Samya. loc. cit.
32
CAMPANA, Priscila; CAMPANA; Samya. loc. cit.
33
1995 apud CAMANA.P; CAMPANA, S., 2010
34
CAMPANA, Priscila; CAMPANA; Samya. Isonomia entre mulheres e homens? A polêmica do art. 384 das
consolidações da lei do trabalho. Florianópolis:Universidade Federal de Santa Catarina, 2008. Disponível em: <
http://www.fazendogenero8.ufsc.br/sts/ST11/Campana-Campana_11.pdf> Acesso em: 15 mai. 2010.
19
discriminação existente com relação às condições de trabalho da mulher como, em último
caso, reforça o caráter reacionário de se mitigar o direito conquistado, ainda mais porque
historicamente prenhe da luta das mulheres.35
Sabemos, historicamente, que depois de preocupações em torno da liberdade e das
necessidades humanas, surge uma nova convergência de direitos, volvida à essência do ser
humano, sua razão de existir, ao destino da humanidade, pensando o ser humano como gênero
e não adstrito ao indivíduo ou mesmo a uma coletividade determinada. Por isso mesmo
protesta-se pela interpretação dos direitos trabalhistas da mulher à luz das determinações
impostas pela Declaração Universal dos Direitos Humanos no que tange à pessoa da mulher,
pois tais previsões são dotadas de força expansiva, devendo ser projetados por todo o universo
jurídico.36
35
CAMPANA, Priscila; CAMPANA; Samya. Isonomia entre mulheres e homens? A polêmica do art. 384 das
consolidações da lei do trabalho. Florianópolis:Universidade Federal de Santa Catarina, 2008. Disponível em: <
http://www.fazendogenero8.ufsc.br/sts/ST11/Campana-Campana_11.pdf> Acesso em: 15 mai. 2010.
36
CAMPANA, Priscila; CAMPANA; Samya. loc. cit.
20
2 PROTEÇÕES JURÍDICAS À MULHER E À GESTANTE
No Brasil não existia nenhuma proteção a mulher antes de 1930. Isso só veio
acontecer em 1932 com o Decreto. nº 21.417-A de 17 de maio de 1932, que cuidava da
situação da mulher operária. Nesse decreto, havia a proibição da mulher nos trabalhos
noturnos, em mineração em subsolo, nas pedreiras e obras públicas e nos serviços perigosos e
insalubres; assegurou o descanso de quatro horas semanas antes e quatro depois do parto com
percepção de metade do salário; estabeleceu os descansos diários, durante o trabalho para
alimentação e determinou que nos estabelecimentos em que trabalhassem pelo menos 30
mulheres com mais de 16 anos de idade haveria local apropriado destinado à guarda dos filhos
no período de amamentação.37
Na Constituição de 1934 tratou pela primeira vez sobre a proteção da mulher. Nela
determinava que não pudesse haver discriminação entre homens e mulheres, de forma que os
salários de ambos deveriam ser iguais. Proibia o labor em locais insalubres. Previa o amparo a
maternidade e garantia o repouso antes e depois do parto, sem prejuízo do salário e do
emprego, sendo ainda assegurada a previdência a favor da maternidade.38
Na Constituição de 1937 foi tratado o assunto, porém desta vez, proibindo o labor em
ambientes insalubres e assegurando a assistência médica e higiênica a gestante.39
. 2010.
O Decreto Lei nº 2.548/1940, admitiu-se a possibilidade da redução do salário mínimo
da mulher, contrariando toda a política de proteção do Estado Novo.40
Em 1944, através do Decreto nº 6.353, foi autorizado o trabalho noturno da mulher,
desde que tivesse mais de 18 anos e ainda assim somente para o desempenho de determinadas
atividades.41
A ordem constitucional de 1946 manteve as proibições de diferenças quanto aos
salários e de trabalho em atividades insalubres (art. 157, II e IX), inclusive o direito da
gestante ao descanso antes e depois do parto, sem prejuízo do emprego nem do salário
(art.157, X). Reconheceu as assistências sanitária, hospitalar e médica à gestante (art. 157,
XIV), e a previdência em favor da maternidade (art. 157, XVI).42
37
ALONSO, Maite A. TRABALHO DA MULHER. Junho, 2009. Disponível em:
<http://www.artigonal.com/direito-artigos/trabalho-da-mulher-1003936.html>. Acesso em: 12 abr. 2010.
38
ALONSO, Maite A. loc cit.
39
ALONSO, Maite A. loc cit.
40
ALONSO, Maite A. loc cit.
41
ALONSO, Maite A. loc cit.
42
ALONSO, Maite A. loc cit.
21
A Constituição de 1967 acrescentou ainda a aposentadoria da mulher com 30 anos de
trabalho com direito ao salário integral e vedava a discriminação na admissão por motivos de
sexo.43
Na Constituição de 1988 assegurou a mulher o direito a licença gestante, sem prejuízo
do emprego e do salário com duração de 120 dias. Implantou ainda a proteção ao mercado de
trabalho da mulher, através de incentivos determinados em leis específicas. E também previa
a estabilidade de emprego a gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o
parto.44
Atualmente, está em vigor o tratamento igualitário entre homens e mulheres (artigo. 5º
inciso I da Constituição Federal).45
A proteção a mulher ou proteção a gestante está prevista na CLT, pois a mesma
protege as duas situações, esteja à mulher grávida ou não. Nela fica proibida a mulher (esteja
grávida ou não) exercer atividades que exigem o emprego de força muscular para levantar
peso superior a 20 Kg para trabalho contínuo ou 25 Kg para trabalho ocasional (artigo. 390).46
Quanto ao salário, a mulher deverá perceber o mesmo em relação a seu colega de
labor, seja ele homem ou não, vez que a todo trabalho igual deverá ser pago salário igual, sem
distinção (artigo 5º e 461 da CLT e artigo 7º incisos da Constituição Federal).47
Segundo a regra do artigo. 402 da CLT serão considerados menores o trabalhador de
14 a 18 anos. Contudo, caso ainda seja a trabalhadora menor, e venha a conceber uma criança,
será a ela aplicada as regras referentes a proteção a maternidade, insculpidas nos artigos 391 a
400 da CLT, pois o fato dela ainda não ser maior, não quer dizer que não possa usufruir dos
direitos de proteção a maternidade.48
A Lei nº 11.340/2006, denominada Lei “Maria da Penha”, criou mecanismo para
coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, de acordo com o § 8º do art. 226, CF;
da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e
da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher.49
2.1 DISCRIMINAÇÕES CONTRA A MULHER
43
ALONSO, Maite A. TRABALHO DA MULHER. Junho, 2009. Disponível em:
<http://www.artigonal.com/direito-artigos/trabalho-da-mulher-1003936.html>. Acesso em: 12 abr. 2010.
44
ALONSO, Maite A. loc cit.
45
ALONSO, Maite A. loc cit.
46
ALONSO, Maite A. loc cit.
47
ALONSO, Maite A. loc cit.
48
ALONSO, Maite A. loc cit.
49
ALONSO, Maite A. loc cit.
22
De acordo co o art. 1º, da Lei nº 9.029/1995, art. 373-A, CLT, é expressamente
proibida à adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à
relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil,
situação familiar ou idade. 50
É considerado crime as seguintes práticas discriminatórias: a exigência de teste,
exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à
esterilização ou ao estado de gravidez; a adoção de quaisquer medidas, de iniciativa do
empregador, que configurem: indução ou instigamento à esterilização genética; promoção do
controle de natalidade, assim não considerado o oferecimento de serviços e de
aconselhamento familiar, realizadas através de instituições públicas ou privadas, submetidas
às normas do SUS. A pena: detenção de 1 a 2 anos e multa.51
Podem ser sujeitos ativos dos crimes: a pessoa física empregadora; o representante
legal do empregador, como definido na legislação trabalhista; o dirigente, direto ou por
delegação, de órgãos públicos e entidades das administrações públicas direta, indireta e
fundações de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios (art. 2º, Lei nº 9.029, art. 373-A, IV, CLT).52
O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório faculta ao empregado
optar entre: a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento,
mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente, acrescidas dos
juros legais; a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida
monetariamente e acrescida dos juros legais (art. 4º, Lei nº 9.029). 53
A referida lei não consagra estabilidade no emprego, mas o TST vem entendendo em
varias decisões que em caso da mulher gestante cabe a reintegração e estabilidade ate 120
dias. Mas essa lei cabe ressaltar, que proíbe a dispensa da empregada apenas quando praticada
com o intuito discriminatório.
Alguns dispositivos contidas nesta lei foram inseridas na CLT, em destaque o art. 373A, IV, que proíbe o empregador de exigir atestado ou exame, de qualquer permanência no
50
NETO, F.F.J.; CAVALCANTE, J.de Q.P. Direito do trabalho: Tomo II. 4. ed. Rio de janeiro: Lumen Juris,
2008, p. 1020
51
NETO, F.F.J.; CAVALCANTE, J.de Q.P. loc. cit.
52
NETO, F.F.J.; CAVALCANTE, J.de Q.P. op. cit., p. 1021
53
NETO, F.F.J.; CAVALCANTE, J.de Q.P. op. cit., p. 1021
23
emprego. A tutela se dirige ao direito à intimidade e à igualdade, impedindo que a gravidez da
empregada possa ser utilizada como causa de discriminação.
Ressalta que o problema enfrentado pelas mulheres relacionado com o trabalho na luta
contra a discriminação, tem uma lição com o condicionamento cultural, relações econômicas,
condições de participação na vida política e social. E se não bastasse, a integração da mulher
na população economicamente ativa tem exigido grande esforço não só na luta contra os
preconceitos de uma sociedade patriarcal.
2.2 DA PROTEÇÃO À MATERNIDADE
A legislação sobre proteção à maternidade, no Brasil, sofreu influências significativas
das Convenções da OIT de n. 3, de 1919, de n. 103, de 1952, que reviu a anterior. A
Convenção n. 103, por sua vez, foi revista pela de n. 183, de 1999.54
No Brasil de acordo com o art.7º, XVIII, da Constituição federal de 1988 a duração da
licença-maternidade passou a ser de 120 dias, superior, portanto, àquela prevista na nova
Convenção n. 183, da OIT.55
A Lei n. 11.770, de 9/9/2008, criou o Programa Empresa Cidadã, destinado a
assegurar por mais 60 (sessenta) dias, a licença maternidade a que alude o art. 7º, XVIII, da
Constituição Federal. Essa prorrogação é garantida à empregada gestante, desde que a pessoa
jurídica faça adesão ao programa. A prorrogação da licença deve ser requerida pela
empregada até o final do primeiro mês, após o parto, e concedida imediatamente depois da
fruição da licença-maternidade (art. 7º, XVIII, da CF/88). A prorrogação será garantida, na
mesma proporção, também à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de
adoção de crianças. É vedado à empregada exercer qualquer atividade remunerada no período
de prorrogação da licença-maternidade a que se refere essa lei, tampouco poderá a criança ser
mantida em creche ou organização semelhante (art. 4º da Lei n. 11.770/08). A administração
pública, direta, indireta e fundações estão autorizadas a instituir programa que assegure
prorrogação da licença-maternidade para suas servidoras. 56
A concessão da licença maternidade visa principalmente à preparação da genitora para
antes do parto, bem como sua recuperação pós-parto.
54
BARROS, Alice M. Curso de Direito do trabalho. 5 ed. São Paulo:LTr, 2009, p. 1093
BARROS, Alice M. loc. cit.
56
BARROS, Alice M. loc. cit.
55
24
O artigo. 396 da CLT concederam para que a funcionária tivesse o direito a dois
descansos diários de 30 minutos cada um para amamentar seu filho, até completar 6 meses de
vida. Esse período poderá ser dilatado, caso fique comprovado que a criança necessita de
maior tempo para amamentação (parágrafo único do artigo 396).57
No âmbito internacional a OIT, já destaca na sua constituição a real necessidade da
proteção ao trabalho da mulher. A convenção n.3, de 1919, ratificada no Brasil, fala
justamente do trabalho da mulher gestante antes e depois do parto, conforme escrito no
dispositivo acima a respeito do art.396 da CLT que esta falando a respeito dessa convenção.
Alice Monteiro de Barros afirma que o direito à licença-maternidade não depende do
estado civil da mulher (art. 2º, Convenção nº 103, da OIT, retificada pelo Brasil – Decreto nº
58.521/1966, como também não se vincula ao nascimento com vida do filho. Para ela, a
“licença tem como fato gerador não só o nascimento do filho, mas também a gestação, que,
como a saúde, ocasiona à mulher transtornos físicos naturais e até psíquicos.58
A Lei nº 8.213/91, nos art. 71 a 73, trata da licença-maternidade: É devido à segurada
da Previdência Social, durante 120 dias, com início no período entre 28 dias antes do parto e a
data de ocorrência deste, de acordo com o (art. 71);59
Para a empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua
remuneração integral (art. 72, caput); cabe empresa pagá-lo à empregada gestante, efetivandose a compensação, observando o disposto no art. 248 da CF, guando do reconhecimento das
contribuições incidentes sobre a folha de salários (art. 72, § 1º); a empresa deverá conservar
durante 10 anos os comprovantes dos pagamentos e os atestados correspondentes para exame
pela fiscalização da Previdência Social (art. 72,§ 2º); o devido à trabalhadora avulsa será pago
diretamente pela Previdência Social (art. 72, § 3º); assegurado o valor de 1 salário-mínimo, o
montante para as demais seguradas e pago diretamente pela Previdência Social.60
O valor do salário maternidade não sofre as limitações do teto dos benefícios da
seguridade social (art. 28 e 29, da Lei nº 8.213). É o SUS que determina o início do
afastamento do trabalho da segurada empregada, através de atestado médico por ele emitido.61
2.3 DO SALÁRIO MATERNIDADE
57
BARROS, Alice M. Curso de Direito do trabalho. 5 ed. São Paulo:LTr, 2009, p. 1093
BARROS, Alice M.op. cit., p. 1122
59
ALONSO, Maite A. TRABALHO DA MULHER. Junho, 2009. Disponível em:
<http://www.artigonal.com/direito-artigos/trabalho-da-mulher-1003936.html>. Acesso em: 12 abr. 2010.
60
ALONSO, Maite A. , loc. cit.
61
ALONSO, Maite A. , loc. cit.
58
25
Está previsto nos artigos 71 a 73 da Lei nº 8213/91 e artigos 93 a 103 da Lei nº
3048/99. A remuneração percebida pela empregada segurada que se licencia do serviço em
virtude do nascimento de seu filho.62
O salário-maternidade foi previsto na Convenção n.º 3 da OIT (Organização
Internacional do Trabalho), pela qual o pagamento do benefício cabe ao Estado através dos
seus organismos previdenciários, tendo assim a referida Lei 6.136/74 harmonizado a nossa lei
interna com a norma externa; foi regulamentada através do Decreto n.º 75.207, de 10.01.75 e
sofreu nova redação pela Lei n.º 6.332/76. 63
Em 1974, com a Lei nº 6.136, passou a previdência social se responsabilizar pelo
pagamento do salário maternidade, eximindo o patrão de pagar o salário da funcionária.
Dispunha o artigo 4º da referida Lei que o percentual para custeio do salário maternidade era
de 0,3%. Posteriormente com o advento da Lei nº 7787/89, o percentual subiu para 20% sobre
a folha de pagamento. É a previdência social a responsável pelo pagamento do salário
maternidade.64
A Constituição de 1988 previu o inciso XVIII do artigo 7º que a licença passaria a ser
de 120 dias, ou seja, a mulher continuaria a se afastar pelo menos 28 dias antes do parto, e
gozaria de mais 92 dias de repouso, podendo inclusive ser aumentado mais duas semanas
antes ou depois do parto, desde que devidamente ordenado pelo médico, conforme dispõe o §
2º do art. 392 da CLT e § 3º do art. 93 da Lei 3048/99.65
O salário maternidade será devido à segurada empregada, trabalhadora avulsa,
empregada doméstica, a segurada especial (rural) e a contribuinte individual (art. 93 da Lei nº
3048/98). 66
A doméstica e a rural, apesar das mesmas não serem regidas pela CLT, a justiça do
Trabalho é que detém competência para apreciar suas lides trabalhistas. O benefício
previdenciário é previsto em legislação própria (Leis nº 8213/91 nos artigos 71 a 73 e 3048/98
nos artigos 93 a 103) e sendo inerente a esse grupo de trabalhadoras. 67
A comprovação da gravidez para recebimento do salário maternidade é feita mediante
atestado médico fornecido pelo SUS. Quando o parto ocorrer sem acompanhamento médico,
62
NIESS, Lucy T. das D. Direito do Trabalho: Amparo Legal a Maternidade. Disponível em:
<http://www.clubedobebe.com.br/Palavra%20dos%20Especialistas/dt-05-00.htm>. Acesso em: 15 abr. 2010.
63
NIESS, Lucy T. das D. loc. cit.
64
ALONSO, Maite A. TRABALHO DA MULHER. Junho, 2009. Disponível em:
<http://www.artigonal.com/direito-artigos/trabalho-da-mulher-1003936.html>. Acesso em: 12 abr. 2010.
65
ALONSO, Maite A. , loc. cit.
66
ALONSO, Maite A. , loc. cit.
67
ALONSO, Maite A. , loc. cit.
26
o atestado será fornecido pela perícia médica do INSS (parágrafo único do art. 95 e art. 96 da
Lei nº 3048/99).68
2.4 DA GARANTIA DE EMPREGO À GESTANTE E CONSEQÜÊNCIAS JURÍDICAS
DA DISPENSA IRREGULAR
O art. 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da CF de 1988,
disciplinou a matéria, vedando a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada
gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. 69
A Lei n. 11.324/2006 ampliou a redação da Lei n. 5.859/72, cujo art. 4º- A dispõe:“ é
vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante desde a confirmação
da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto”. A referida lei assegurou à empregada
doméstica a garantia de emprego, conhecida como estabilidade provisória.70
A gestação é o fato jurídico que faz a empregada adquirir o direito a estabilidade. A
comunicação é mero requisito da prova do ato e não de substância. 71
A Súmula 244, I, do TST que dispõe que o desconhecimento de estado gravídico pelo
empregador não afasta o direito à reintegração ou ao pagamento da indenização decorrente da
estabilidade. 72
De acordo com Valentin Carrion “o fato de a empregada ter confirmado seu estado
gravídico após a ruptura do contrato de trabalho, mas com data de concepção anterior a esta,
dá a trabalhadora o direito à reintegração ou à indenização pelo período posterior à
confirmação, perdendo o direito aos salários do período compreendido entre a dispensa e a
confirmação”. 73
O pagamento do salário-maternidade, pela Previdência Social, só existe quando em
vigor o contrato de trabalho (art. 97 do Decreto n. 3.048/99). Logo, dispensada a empregada
68
ALONSO,
Maite
A.
TRABALHO
DA
MULHER.
Junho,
2009.
Disponível
<http://www.artigonal.com/direito-artigos/trabalho-da-mulher-1003936.html>. Acesso em: 12 abr. 2010.
69
BARROS, Alice M. Curso de Direito do trabalho. 5 ed. São Paulo: LTr, 2009, p. 1108
70
BARROS, Alice M. op. cit., p. 1109
71
CASSAR, Vólia B. Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Ímpetus, 2007, p.1129.
72
CASSAR, Vólia B. loc. cit.
73
CASSAR, Vólia B., op. cit., p.1130
em:
27
sem justa causa, deverá o empregador arcar com o pagamento do período correspondente à
licença. 74
Segundo Alice Monteiro de barros “A reparação proveniente da dispensa imotivada de
emprega gestante se impõe independentemente do conhecimento, pelo empregador, do estado
de gravidez da trabalhadora. A responsabilidade patronal, no caso, parte de um dado objetivo,
constituindo a gravidez um risco empresarial assumido pelo empregador ao firmar o contrato
de trabalho com uma mulher. Em conseqüência, a responsabilidade do empregador prescinde
de sua culpa, total ou parcial das atividades empresariais e ainda nas rescisões indiretas, que
evidentemente, pressupõem culpa”.75
A jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal é no sentido de que nem mesmo por
meio de norma coletiva pode-se alterar os termos da Constituição e condicionar o direito à
estabilidade provisória à comunicação prévia ao empregador sobre a gravidez da empregada,
como entendeu o TST, por meio da Orientação Jurisprudencial n. 88 da SDI-I, posteriormente
alterada e hoje cancelada, porque foi transformada no Inciso I, da Súmula n. 244 do TST, que
preceitua: “ O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao
pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10. II, “b”, ADCT)”. 76
No Decreto n. 21.417-A/32, cujo art. 7º,§ 1º, estatuía: “ À época das quatro semanas
anteriores ao parto será notificado, com a necessária antecedência, ao empregador, pela
empregada, sob pena de perder esta o direito ao auxílio previsto no art. 9º”. Esse Decreto
antecedeu-se aos termos da Recomendação da OIT n. 95, que sugere esta notificação, mas a
Legislação posterior e a atual Constituição atribuíram tratamento diverso à temática, dispondo
que a proibição de dispensa da gestante opera em conexão com o estado objetivo de gravidez
e não com a sua comunicação ao empregador, exceção feita apenas quando já se encontrar à
época do afastamento. 77
No caso da dispensa injusta e não conhecimento da gravidez pela própria empregada,
neste caso, que não lhe assiste razão à estabilidade provisória, salvo norma coletiva mais
favorável. Se na época em que o empregador a dispensou, ainda que sem justa causa,
exercendo um direito potestativo, nem sequer a empregada tinha ciência da gravidez,
entendemos que o ato jurídico alusivo à resilição se tornou perfeito e acabado não se podendo
atribuir responsabilidade ao empregador. 78
74
BARROS, Alice M. Curso de Direito do trabalho. 5 ed. São Paulo: LTr, 2009, p. 1110
BARROS, Alice M.,op. cit., p. 1111
76
BARROS, Alice M. op. cit., p. 1112-1113
77
BARROS, Alice M. op. cit., p. 1113
78
BARROS, Alice M. Curso de Direito do trabalho. 5 ed. São Paulo: LTr, 2009, p. 1114
75
28
Considera-se dispensa arbitrária aquela que não se fundar em motivo disciplinar,
econômico ou financeiro, por força da aplicação analógica do art. 165 da CLT. Afora as
hipóteses de dispensa fundada nas razões mencionadas, o objetivo da Constituição é proteger
o emprego contra a resilição unilateral do contrato de trabalho pelo empregador, impedindo
que a função fisiológica da mulher no processo de reprodução constitua causa de
discriminação, com embaraços ao exercício de seu direito ao trabalho. 79
No caso de dispensa arbitrária, o que se deve impor em princípio, é a reintegração no
emprego, diante do fim perseguido pela normativa em questão. Determinada a reintegração ao
emprego, porque nula a despedida, eventual recusa da empregada configurará renúncia à
estabilidade provisória, salvo se comprovada a incomprovada a incompatibilidade entre as
partes ou outro motivo justificável. 80
Se empregada deixa transcorrer, injustificadamente, todo o período relativo à
estabilidade provisória e ingressa em Juízo, só posteriormente, inviabilizando a reintegração,
não há como assegurar-lhe as vantagens pecuniárias correspondentes. 81
A garantia de emprego conferida à empregada gestante não exige o ajuizamento de
inquérito para apuração de falta grave, procedimento previsto para o empregado portador de
estabilidade decenária, nos termos do art. 494 da CLT. Configurada a justa causa (art. 482 da
CLT), a empregada não fará jus à estabilidade no emprego e seus corolários, nem sequer à
licença-maternidade, o mesmo se verificando na hipótese de sua saída espontânea.82
79
BARROS, Alice M. loc. cit.
BARROS, Alice M. loc. cit.
81
BARROS, Alice M. op. cit., p. 1115
82
BARROS, Alice M. op. cit., p. 1115-1118
80
29
3 DO CONTRATO DE TRABALHO
O Contrato de trabalho, que concretiza a relação de emprego, adota modalidades
distintas. Diversos aspectos do contrato empregatício podem ser construídos, elegendo-se
tópicos de comparação entre eles.83
Octavio Bueno Magano conceitua o contrato de trabalho como “o negocio jurídico
pelo qual uma pessoa física se obriga, mediante remuneração, a prestar serviços, não
eventuais, a outra pessoa ou entidade, sob a direção de qualquer das ultimas”.84
Diz o art. 442 da CLT que, contrato de Trabalho pode ser expressos ou tácitos, de
acordo com a vontade mutua entre as partes. Mauricio Godinho Delgado afirma que: “A
Primeira, concernente a uma revelação explicita, pela qual as partes estipulam o conteúdo
básico de seus direitos e obrigações recíprocas – ou ao menos o conteúdo que não seja
automaticamente derivado da legislação imperativa (o FGTS, por exemplo, deriva da lei e não
da vontade contratual).85
Trata-se dos contratos expressos. A segunda modalidade de revelação da vontade das
partes é a tácita. Pelo ajuste tácito o contrato revela-se em face de um conjunto de atos (e
certas omissão) coordenados das partes, indicativos da presença de uma pactuação
empregatícia entre elas, sem que exista um instrumento expresso enunciador dessa pactuação.
Trata-se de contrato tácitos”. 86
De acordo também com Mauricio Godinho Delgado: “Podem ser, ainda, individuais
(contrato individual de trabalho) ou Plúrimos, conforme o numero de sujeitos ativos
(empregados) componentes do respectivo pólo da relação Jurídica”. 87
O objeto direto do contrato de trabalho de acordo com Sergio Pinto Martins “é a
prestação de serviço subordinado e não eventual do empregador, mediante o pagamento de
salário. O trabalho autônomo prestado a uma pessoa física ou jurídica não gera o contrato de
trabalho, pois não há o elemento subordinação.88
83
MARTINS, Sérgio P. Direito do Trabalho. 21 ed. São Paulo: Atlhas, 2005, p. 116
MARTINS, Sérgio P. op. cit., p. 115
85
DELGADO, Maurício G. Curso de Direito do Trabalho. 6 ed. São Paulo: LTr, 2007, p.516
86
DELGADO, Maurício G. op. cit., p.518
87
DELGADO, Maurício G. op. cit., p.516
88
MARTINS, Sérgio P. Direito do Trabalho. 21 ed. São Paulo: Atlhas, 2005, p. 116
84
30
O contrato de trabalho não existe uma forma, pode ser verbal ou escrito. A forma
verbal pode ser feita em qualquer contrato, desde que acha um ajuste entre as partes.89
Podem ser alem disso, por duas maneiras, por tempo indeterminado ou por tempo
determinado, conforme a duração prevista no contrato temporal do trabalho. No contrato de
prazo determinado as partes têm que ajustar com antecedência os termos, enquanto no prazo
indeterminado não existe um prazo determinado, só depende do trabalhador seu pacto laboral,
e também quando nada é mencionado no contrato sobre o prazo subtende que seja por prazo
indeterminado.90
3.1 DO CONTRATO DE TRABALHO POR TEMPO DETERMINADO
A indeterminação da duração contratual constitui como visto regra geral incidente aos
contratos empregatícios. Em harmonia a essa regra clássica, a ordem justrabalhista considera
excetivos os pactos por prazo prefixado existentes na realidade sociojurídica. 91
Os pactos a prazo somente podem ser celebrados em estritas hipóteses legalmente
especificadas a Lei n. 9.601/98, (na qualidade de exceção), instituidora de novo contrato por
tempo determinado, esclareça-se, rompeu com algumas dessas restrições aos contratos a
termo. 92
Pactuados regularmente os contratos a termo, eles irão firmar clara especificidade
também no tocante a suas características, regras e efeitos jurídicos. Tratando-se de
inquestionável exceção no contexto do Direito do Trabalho, os contratos a prazo submetem-se
às hipóteses legais tipificadas e estritas no tocante à possibilidade de sua pactuação regular.
Excluídas tais hipóteses legais, será irregular a contratação empregatícia mediante contratos
de duração prefixada.93
Três são as hipóteses de pactuação de contrato a termo previsto na CLT (art. 443, § 2º,
CLT). Em primeiro lugar situa-se o serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a
predeterminação do prazo(art. 443, § 2º, “a”, CLT);94
89
MARTINS, Sérgio P. Direito do Trabalho. 21 ed. São Paulo: Atlhas, 2005, p. 116
MARTINS, Sérgio P. op. cit., p. 139
91
DELGADO, Maurício G. Curso de Direito do Trabalho. 6 ed. São Paulo: LTr, 2007, p.525
92
DELGADO, Maurício G. loc. cit.
93
DELGADO, Maurício G. loc. cit.
94
DELGADO, Maurício G., op. cit., p.525
90
31
Em segundo lugar as atividades empresariais de caráter transitório (art. 443, § 2º, “b”,
CLT); em terceiro lugar a pactuação mediante contrato de experiência (art. 443, § 2º, “c”,
CLT).95
Ao lado desse conjunto específico, pode-se arrolar uma quarta hipótese normativa de
pactuação, consistente nos contratos de duração prefixada tipificados por legislação
extravagante à CLT, como ocorre com os contratos de atleta profissional de futebol, artista
profissional e outros.96
A partir da Lei n. 9.601/98, surgiu uma quinta hipótese de pactuação a termo,
abrangente de qualquer profissão ou categoria profissional e não submetida às restrições do
art. 443 da CLT; trata-se do contrato provisório, dotado de direitos trabalhistas ainda mais
restritos do que os característicos aos demais contratos a termo. 97
No contrato a termo para substituição de empregado permanente, em gozo de férias ou
licenças previdenciárias. Contratações efetivadas para atendimento a acréscimo extraordinário
e provisório de serviços empresarias. Na verdade, as mesmas hipóteses de pactuação que
autorizam a contratação de trabalho temporário (referimo-nos, evidentemente, à figura
terceirizante da Lei n. 6.019, de 1974).98
O tipo legal de contrato de experiência é, seguramente, hoje, o mais recorrente no
cotidiano trabalhista entre os três aventados pela Consolidação. Essa recorrência deriva talvez
do laconismo com que a CLT tratou a figura examinada, não especificando, aparentemente,
qualquer hipótese delimitada para sua incidência no plano concreto das relações
empregatícias.99
O laconismo normativo não traduz, obviamente, compactuação com a burla ao sentido
essencial da legislação; se, por exemplo, o trabalhador for recontratado, após extinção de
contrato a prazo ou outro contrato de experiência, para exercer as exatas mesmas funções, no
exato mesmo contexto empresarial, torna-se injustificável novo contrato de experiência. O
texto lacônico celestista expressa exatamente a intenção de não diferenciar situações ou
pessoas, certamente na sensata intenção legal de apreender no contrato de prova um
instrumento útil de aferição não somente da qualificação profissional do trabalhador.100
95
DELGADO, Maurício G. Curso de Direito do Trabalho. 6 ed. São Paulo: LTr, 2007, p.526
DELGADO, Maurício G., loc. cit.
97
DELGADO, Maurício G., op. cit., p.526
98
DELGADO, Maurício G., op. cit., p.527
99
DELGADO, Maurício G., op. cit., p.528
100
DELGADO, Maurício G., op. cit., p.528
96
32
As hipóteses de pactuação de contrato a termo firmado por legislação extravagante à
CLT obedecem, aos termos estritos de cada diploma específico enfocado(excluída a Lei n.
9.601/98).101
O contrato de trabalho determinado rompido, sem inserção da cláusula do Art. 481 da
CLT, a empregada, continua não fazendo jus ao salário-maternidade, como se entendia antes
da nova redação dada à Súmula n. 244 do TST em 2005. É que milita a favor do empregador,
em princípio, por força da própria estrutura do aludido contrato, a certeza de seu término,
conseqüência lógica do acordo de vontades pactuado entre as partes. Excetua-se, entretanto, a
hipótese consagrada no art. 1º, § 4º, da lei n. 9.601, de janeiro de 1998. 102
Na súmula n. 244, inciso III, com a nova redação dada em 2005, ao se limitar a afastar
a estabilidade provisória apenas na hipótese de extinção, por término do contrato de
experiência, acabou por permitir-la na ruptura por despedida injusta, arbitrária. E ainda cabe
interpretação extensiva verbete a outros contratos por prazo determinado e a empregados
detentores de estabilidade provisória, cujo contrato seja a termo. 103
O TST no inciso III da sumula n. 244, retira a estabilidade provisória do empregado
contratado por prazo determinado, independentemente das demais causas de dissolução do
pacto. Se por acaso no contrato determinado contiver a cláusula assecuratória do direito
recíproco de rescisão antecipada (art. 481 da CLT) e este direito for exercitado pelo
empregador, sem justa causa. Nessa situação, o ajuste passará a reger-se pelas normas do
contrato indeterminado e a empregada gestante fará jus ao salário-maternidade e à
estabilidade provisória. 104
No termo final, como se sabe, “é o dia, no qual tem de começar ou de extinguir-se a
eficácia de um negócio jurídico”. O termo classifica-se de certo e incerto. Não há contradição
nessa tipologia. O termo sempre será certo, quanto à sua ocorrência.105
Termo certo é aquele cuja exata incidência já está prefixada no tempo, sabendo-se,
antecipadamente, sua precisa verificação cronológica. É exemplo dessa modalidade o
chamado termo fixo, isto é, o termo indicado através de data especificada. 106
Termo incerto é aquele cuja exata incidência ainda não está prefixada no tempo, não
se sabendo, antecipadamente, sua precisa verificação cronológica, embora seja segura sua
ocorrência em lapso futuro firmemente previsível. É exemplo dessa modalidade p chamado
101
DELGADO, Maurício G. Curso de Direito do Trabalho. 6 ed. São Paulo: LTr, 2007, p.528
BARROS, Alice M. Curso de Direito do trabalho. 5 ed. São Paulo: LTr, 2009, p. 1119
103
BARROS, Alice M. loc. cit.
104
BARROS, Alice M. op. cit. , p. 1120
105
DELGADO, Maurício G. Curso de Direito do Trabalho. 6 ed. São Paulo: LTr, 2007, p.529
106
DELGADO, Maurício G., loc. cit.
102
33
termo fixado em vista de ocorrência de um acontecimento suscetível de previsão aproximada.
107
No artigo 443, §1º, CLT estipula três meios de fixação do termo final do contrato a
prazo; mediante termo fixo (termo certo) – data prefixada; mediante termo previsto em função
da execução de serviços previamente especificados (termo incerto); mediante termo previsto
em função da realização de determinado acontecimento suscetível de previsão aproximada
(termo incerto). 108
A primeira modalidade de estipulação de termo é utilizada em contratos de
experiência. Embora a lei seja lacônica com respeito à eleição exclusiva desse tipo de termo
para os contratos e contento (arts. 443, §2º, “c”, e 445, parágrafo único, CLT), a
jurisprudência tem se mostrado firme na direção dessa exclusividade. 109
A segunda modalidade de estipulação de termo é utilizada em distintos contratos a
prazo. Trata-se de uma modalidade que se funda no esgotamento do objeto central do contrato
sob a ótica do empregador, isto é, a prestação de fazer pactuada. Tanto pode concretizar-se em
uma obra contratada, como em um serviço pactuado.110
Na terceira modalidade de estipulação de termo, também é utilizada em distintos
contratos a prazo. Trata-se de modalidade que não se funda em uma precisa obra ou serviço
pactuado, podendo a obrigação objeto de contrato assumir a mesma indeterminação que tende
a possuir nos contratos por tempo incerto.111
A lei fixa prazos máximos de duração aos contratos a termo. De maneira geral,
segundo a regra celetista, tais contratos não podem exceder a dois anos (art. 445, caput, CLT).
Sendo de experiência o contrato a termo, seu prazo não pode exceder a 90 dias (parágrafo
único do art. 445). Leis especiais que se refiram a contratos a termo específicos podem fixar
prazos distintos. Se por acaso o contrato ultrapasse os 90 dias, o contrato deverá
automaticamente modificado a objetiva do contrato.112
Os contratos a termo propiciam parcelas rescisórias mais restritas em favor do
empregado. As principais modalidades de ruptura nesses contratos a termo o pacto provisório
da Lei n. 9.601/98) merecem uma análise especial no que tange a este tópico.113
107
DELGADO, Maurício G. Curso de Direito do Trabalho. 6 ed. São Paulo: LTr, 2007, p.529
DELGADO, Maurício G. loc. cit.
109
DELGADO, Maurício G. loc. cit.
110
DELGADO, Maurício G., op. cit., p.530
111
DELGADO, Maurício G., op. cit., p.530
112
DELGADO, Maurício G. op. cit., p.531
113
DELGADO, Maurício G. op. cit., p.534
108
34
As modalidades de rupturas contratuais são: Extinção normal, em face do
cumprimento do prazo; em face de dispensa antecipada pelo empregador; em face de pedido
de demissão antecipada pelo empregado; em face de pedido de demissão ou dispensa
antecipada, havendo no contrato cláusula assecuratória do direito recíproco de antecipação
rescisória. 114
A CLT é clara no que diz respeito a suspensão e interrupção nos contratos a Termo ao
estabelecer que nos “contratos por prazo determinado, o tempo de afastamento, se assim
acordarem as partes interessadas, não será computado na contagem do prazo para respectiva
terminação” (§ 2º do art. 472. CLT; grifos acrescidos) Quer a norma dizer, portanto, que,
inexistindo pactuação favorável efetuada pelas partes, o tempo de afastamento favorável
efetuada pelas partes, o termo de afastamento por suspensão ou interrupção será computado
no prazo de terminação do contrato. 115
No caso de acidente de trabalho existe uma única exceção a essa regra geral celetista
(art. 472,§ 2º, CLT); nesse aspecto, ela teve de se ajustar ao comando mais forte oriundo da
Constituição de 1988, determinando tutela especial sobre as situações envolventes à saúde e
segurança laborais. (art. 7º, XXII, CF/88). 116
O trabalhador acidentado tem a garantia de um ano, após seu retorno da licença
acidentária (art. 118, Lei n. 8.213/91), incide, sim, em favor do empregado, ainda que
admitido, na origem, por pacto empregatício a termo. Trata-se da única e isolada exceção,
mas que decorre da própria ordem constitucional e suas repercussões sobre o restante da
ordem jurídica. 117
3.1.1 Do contrato de experiência
A estabilidade é instituto próprio do contrato de trabalho por prazo indeterminado, não
se coadunando com a predeterminação contratual.118
114
DELGADO, Maurício G. Curso de Direito do Trabalho. 6 ed. São Paulo: LTr, 2007, p.530
DELGADO, Maurício G., op. cit., p.535
116
DELGADO, Maurício G., op. cit., p.537
117
DELGADO, Maurício G., op. cit., p.538
118
NETO, F.F.J.; CAVALCANTE, J.de Q.P. Direito do trabalho: Tomo I. 3. ed. Rio de janeiro: Lumen Juris,
2005, p.702
115
35
As partes, quando da contratação, ao fixarem o termo final da relação jurídica, salvo
expresso ajuste em contrario, automaticamente já excluem o reconhecimento de qualquer
estabilidade. È natural o desligamento quanto do advento do termo final, não se
caracterizando a dispensa, face ao caráter transitório da contratação. È o caso do contrato de
experiência (OJ n. 196, SDI-I)119
A estabilidade decorrente de contrato de trabalho por prazo indeterminado impede
dispensa do empregado. Entretanto, no término normal de contrato por prazo determinado,
inclusive de experiência que é o mais comum, o desligamento será possível no último dia do
contrato, sem ônus para a empresa, porque a hipótese não será de dispensa, mas de
desligamento decorrente da extinção normal do contrato, face à transitoriedade desta
modalidade contratual. 120
O Contrato de experiência é um contrato a termo, de curta duração, constituído na
autonomia do acordo e vontade das partes para uma breve avaliação subjetiva de ambos, cuja
finalidade é conferir o desempenho e sintonia do funcionário no local de trabalho, observando
também aperfeiçoar as condições da prestação de trabalho.121
È sabido que o contrato de experiência, também intitulado contrato de prova, está
previsto no art. 443, “c”, da CLT, como modalidade de contrato determinado. De acordo com
o art. 445, parágrafo único, determina que seu prazo não poderá exercer de 90 dias, pois do
contrario como dispõe o artigo, passará a reger-se pelas normas imposta do contrato
indeterminado.122
Existe entendimento polêmico a respeito da natureza do serviço do contrato de
experiência. Muitos doutrinadores sustentam a alegação que essa modalidade contratual só é
ajustada com a prestação de trabalho qualificado, sendo inaceitável em relação ao trabalhador
que se incumba de serviço geral.123
O contrato de experiência caracteriza-se como contrato a prazo, cujo lapso temporal
máximo não pode ultrapassar 90 dias. O contrato de experiência admissível para qualquer
trabalhador contratado torna relevante a garantia de transparência no que tange à modalidade
de contrato efetivado entre as partes.124
119
NETO, F.F.J.; CAVALCANTE, J.de Q.P. Direito do trabalho: Tomo I. 3. ed. Rio de janeiro: Lumen Juris,
2005, p.702
120
COIMBRA, Rodrigo. Estabilidade e garantia de emprego . Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 39, fev.
2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1197>. Acesso em: 10 abr. 2010.
121
DELGADO, Maurício G. Curso de Direito do Trabalho. 6 ed. São Paulo: LTr, 2007, p.543
122
DELGADO, Maurício G. op. cit., p.545
123
DELGADO, Maurício G. op. cit., p.547
124
DELGADO, Maurício G. op. cit., p.525
36
De acordo com a jurisprudência majoritária do TST, a lei não aponta que função
poderá ser artefato do contrato de experiência. Nesse sentido, a lição de Alice Monteiro de
Barros “...dessa forma, não invalida o ajuste a circunstância de o empregado ter sido
contratado a título de experiência para uma função que não exija especialização. O que se
pretende nesse período não é apenas aferir a qualificação da mão de obra do trabalhador, mas
também permitir uma avaliação subjetiva recíproca, que autorize o empregador a examinar as
aptidões técnicas do empregado e seu comportamento pessoal, como assiduidade, diligência,
caráter e entrosamento com o ambiente de trabalho; em contrapartida, poderá o obreiro,
igualmente, verificar se o emprego atende ás suas expectativas, avaliando as condições de
trabalho”. 125
Como modalidade de contrato a termo, o contrato de experiência permite a
prorrogação, por uma única vez, antes de expirada o prazo, desde que não sejam ultrapassados
90 dias, a teor do art. 451 da CLT e da Súmula n. 188 do TST.126
A renovação não se confunde com a prorrogação. Ela está prevista no art.452 da CLT,
que preceitua: “considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de
seis meses, a outro contrato por prazo determinado, excepcionado aquele cuja expiração
dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos”.
“(...) A rigor, a lei não impede a renovação do contrato de experiência, o qual não se alinha
nas exceções do art. 452 da CLT. Entretanto, só consideramos possível se o contrato de
experiência for celebrado para nova função (...)”.127
A classificação da experiência como cláusula de caráter condicional resolutivo seria
satisfatório ainda hoje, se o modelo normativo não tivesse sofrido significativa alteração, com
a Lei do FGTS, em 1966 (Lei n. 5.107), prevendo o saque do fundo mesmo em contratos
unilateralmente rompidos pelo empregador em prazos inferiores há um ano.128
Na dispensa injusta e na rescisão indireta antes do término do contrato de experiência,
sem a cláusula do direito recíproco de rescisão antecipada (art. 481 da CLT), não é devido o
aviso prévio. As férias (art. 147 da CLT) e gratificação natalina proporcional (art. 3º da Lei n.
4.090/62) e ainda o empregado fará jus, ao levantamento do FGTS.129
125
BARROS, Alice M. Curso de Direito do trabalho. 5 ed. São Paulo: LTr, 2009, p. 488
BARROS, Alice M. op. cit., p. 489
127
BARROS, Alice M. op. cit., p. 490
128
BARROS, Alice M. op. cit., p. 488
129
NETO, F.F.J.; CAVALCANTE, J.de Q.P. Direito do trabalho: Tomo II. 4. ed. Rio de janeiro: Lumen Juris,
2008, p.1026
126
37
Em caso de encerramento voluntário da empresa antes de terminada a experiência, o
empregado terá os mesmos direitos que na dispensa injusta, pois o encerramento da empresa
voluntário da empresa gera uma dispensa injusta.130
No caso de demissão, ou seja, saída espontânea do empregado, antes do termino do
contrato de experiência, ele fará jus a férias proporcionais e terá também à gratificação
natalina proporcional ao período trabalhado, com base no art. 7º do Decreto n. 57.155/65, e na
Súmula n. 157. Fará jus, por fim, ao FGTS, porém só irá recebê-lo nas hipóteses no art. 20 da
Lei n. 8.036/90, e no art. 35 do Decreto n. 99.684/90.131
Na hipótese de resolução do contrato de experiência por justa causa (art. 482 da CLT),
o empregado perderá férias e gratificação natalina proporcionais (nova redação dada à Súmula
n. 171 do TST). Terá direito ao FGTS, mas só poderá sacá-lo nas hipóteses previstas nos
incisos III a VIII do art. 35 do Decreto n. 99.684/90.132
O contrato de experiência de 90 dias chegando a termo será devido férias e a
gratificação natalina proporcional e saldo do FGTS sem multa.133
No caso de falecimento os dependentes receberão a remuneração das férias (nova
redação à Súmula n.171 do TST) e da gratificação natalina proporcionais e o levantamento da
conta do FGTS se fará, sem multa, em favor dos dependentes.134
Sobre o contrato de experiência da empregada gestante, a empregada não tinha direito
de receber do empregador o salário maternidade (sumula n.260, TST) cancelada pela
Resolução n.121/2003.135
3.2 DA ESTABILIDADE E CLASSIFICAÇÕES
A estabilidade no emprego é a garantia que o empregado tem de não ser despedido
senão nas hipóteses prevista em lei ou no contrato. Esse direito atenua o Poder potestativo do
empregador de despedida. 136
130
NETO, F.F.J.; CAVALCANTE, J.de Q.P. Direito do trabalho: Tomo II. 4. ed. Rio de janeiro: Lumen Juris,
2008, p.1027
131
NETO, F.F.J.; CAVALCANTE, J.de Q.P. loc. cit.
132
NETO, F.F.J.; CAVALCANTE, J.de Q.P. loc. cit.
133
NETO, F.F.J.; CAVALCANTE, J.de Q.P. op. cit., p.1028
134
NETO, F.F.J.; CAVALCANTE, J.de Q.P. op. cit., p.1028
135
NETO, F.F.J.; CAVALCANTE, J.de Q.P. op. cit., p.1028
136
CASSAR, Vólia B. Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Ímpetus, 2007, p.1109
38
Segundo Amauri Mascaro Nascimento, a estabilidade econômica é o conjunto de atos
visando eliminar a insegurança econômica do trabalhador, cercando-o de garantias para que a
sua subsistência não sofra maiores abalos. Ultrapassa o domínio do jurídico porque não é
apenas um emprego que se poe na linha de suas técnicas, mas todo meio destinado a garantia
a renda mínima de que todo ser humano necessita para ser uma criatura útil e produtivo, sendo
desta forma a estabilidade no emprego o direito do trabalhador de permanecer no emprego
mesmo contra a vontade do empregador, enquanto inexistir uma causa relevante expressa em
lei e que permita sua dispensa.137
Estabilidade e garantia de emprego não se identificam embora seja muito próxima.
Garantia de emprego é um instituto mais amplo que a estabilidade. Compreende, além da
estabilidade, outras medidas destinadas a fazer com que o trabalhador obtenha o primeiro
emprego e a manutenção do emprego conseguido. Relaciona-se com a política de emprego.
São exemplos: o art. 429 da CLT, que impõe emprego a menores aprendizes; o art. 513 da
CLT, que prioriza a admissão de trabalhadores sindicalizados, etc.138
A única estabilidade que realmente atingia o objetivo de manter o trabalhador no
emprego é aquela adquirida aos dez anos de serviço na mesma empresa, prevista no art. 492
da CLT. Com a criação do FGTS (Lei 5.107/66) a estabilidade decenal só atingia aos nãooptantes do sistema do FGTS. A CF/88, por sua vez, tornou o regime do FGTS obrigatório.
Com isso só possuem estabilidade decenal aqueles que adquiriram 10 anos de serviço até
04.10.88, não sendo optantes do regime do FGTS.139
Desta forma a CF de 05.10.88 aboliu o regime da estabilidade absoluta, com exceção
dos servidores públicos civil da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da
administração direta autárquica e das funções públicas, em exercício na data da promulgação
da constituição, há pelo menos cinco anos continuados, admitidos através de aprovação prévia
em concurso público, na forma do art. 37 da Constituição, são considerados estáveis no
serviço público (art. 19 do ADCT). 140
Face ao exposto, alguns autores consideram a estabilidade decenal e a dos servidores
públicos como absoluta, sendo as demais estabilidades provisórias, termo este criticado por
alguns autores, tendo em vista que o termo estabilidade é contrário ao termo provisório.141
As estabilidades podem ser classificadas quanto a sua forma, duração e interesse.142
137
NASCIMENTO, Amauri M. Iniciação ao Direito do Trabalho. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p.380.
COIMBRA, Rodrigo. Estabilidade e garantia de emprego . Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 39, fev.
2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1197>. Acesso em: 10 abr. 2010.
139
COIMBRA, Rodrigo. loc. cit.
140
COIMBRA, Rodrigo. loc. cit.
141
COIMBRA, Rodrigo. loc. cit.
138
39
A estabilidade definitiva (absoluta) de acordo com Arnaldo Sussekind é a estabilidade
em que o empregado só poderá ser dispensado por vontade do empregador mediante a prática
comprovada de falta grave ou justa causa (motivo disciplinar).143
Exemplo clássico de estabilidade definitivo é a Decenal no qual o empregado com
mais de dez anos de serviço e não optante do FGTS na mesma empresa, não poderá ser
despedido senão por motivo de falta grave ou circunstancia de força maior, devidamente
comprovado (art.492, CLT) e a dos empregados públicos que estão regidos pela lei n.
9.962/00.144
Estabilidade temporária (provisória) é a garantia transitória à manutenção do emprego,
sendo algumas expressamente definidas em lei e outras previstas por meio de cláusula
constante em documento coletivo de entidade representativa de categoria profissional. As
estabilidades provisórias de emprego podem ser legais ou convencionais. 145
São denominadas legais quando previstas em lei, situações em que atingem todo e
qualquer empregado que se enquadre nas condições determinadas pelo ato que a instituiu. 146
Existe varias hipóteses de estabilidade provisória, como dirigente sindical que é o
empregado eleito para cargo de direção sindical, titular ou suplente, tem estabilidade no
emprego desde o registro de sua candidatura e, se eleito, até um ano após o termino do
mandado, salvo se cometer falta grave devidamente apurada e comprovada em prévio
inquérito judicial.147
A empregada gestante é outro exemplo de estabilidade provisória, a empregada não
poderá ser dispensada, salvo justa causa, desde a confirmação da gravidez ate cinco meses
após o parto. Há varias teorias a respeito da estabilidade da gestante. Dentre elas, destacam-se
a objetiva e a subjetiva.148
A teoria objetiva é baseada na confirmação da gravidez para a própria empregada,
logo, a estabilidade no emprego independe da comprovação da gravidez perante o empregado.
Essa teoria foi acolhida pela jurisprudência e pelo Tribunal Superior do Trabalho.149
E pela a teoria subjetiva, a empregada deve comprovar o estado gravídico para o
empregador,por intermédio da apresentação do atestado medico ou exame laboratorial. 150
142
SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de direito do trabalho. Rio de Janeiro: Impetus, 2002, p. 385
SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de direito do trabalho. Rio de Janeiro: Impetus, 2002, p. 385
144
NETO, F.F.J.; CAVALCANTE, J.de Q.P. Direito do trabalho: Tomo I. 3. ed. Rio de janeiro: Lumen Juris,
2006, p.688
145
NETO, F.F.J.; CAVALCANTE, J.de Q.P. op. cit., p.693
146
NETO, F.F.J.; CAVALCANTE, J.de Q.P. loc. cit.
147
NETO, F.F.J.; CAVALCANTE, J.de Q.P. loc. cit.
148
NETO, F.F.J.; CAVALCANTE, J.de Q.P. loc. cit.
149
NETO, F.F.J.; CAVALCANTE, J.de Q.P. loc. cit.
143
40
E por fim, o membro da CIPA que é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa
do empregado eleito para o cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes,
desde o registro de sua candidatura até um ano após o final do seu mandato (art.10, II, a,
ADCT).151
Assim, existindo ato normativo que conceda estabilidade provisória de emprego, a
empresa deve acatá-lo, e cumprir o que nele estiver especificado.152
A Garantia de emprego (relativa) é a do empregado cipeiro e da empregada gestante.
Conforme Arnaldo Sussekind é a estabilidade que o empregado pode ser dispensado por
motivos técnicos, financeiros, disciplinares ou econômicos. 153
As garantias especiais (híbridas): acidentado, menor aprendiz matriculado no SENAI
ou no SENAC (DL 8.622/46), Lei 9.029/95 (art. 4) e NR-7, precedentes nomativos 80
(empregado alistando), 85 (empregado aposentando), 77 (empregado transferido) e as
garantias de emprego provenientes de Sentenças normativas, acordos coletivos e convenções
coletivas.154
A estabilidade e garantia de emprego constituem institutos afins, porem diversos não
se confundindo a garantia de emprego, abrange não só a restrição ao direito potestativo de
dispensa (estabilidade) como também a instituição de mecanismo de recolocação do
trabalhador, de informações, consulta entre empresas, sindicatos, trabalhador, política estatal,
criando estímulos para evitar o desemprego. A garantia de emprego é gênero do qual a
estabilidade é espécie. 155
Em síntese a diferença essencial entre estabilidade e garantia de emprego: o
empregado estável só pode ser despedido quando cometer falta grave devidamente apurada
através de inquérito judicial. O empregado detentor de garantia de emprego pode ser
despedido por justa causa, diretamente.
150
NETO, F.F.J.; CAVALCANTE, J.de Q.P. Direito do trabalho: Tomo I. 3. ed. Rio de janeiro: Lumen Juris,
2006, p.693.
151
COIMBRA, Rodrigo. Estabilidade e garantia de emprego . Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 39, fev.
2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1197>. Acesso em: 10 abr. 2010.
152
Estabilidade Provisória. Disponível em: <http://www.fiscosoft.com.br/c/2g01/estabilidade-provisoria>.
Acesso em: 20 abr. 2010.
153
SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de direito do trabalho. Rio de Janeiro: Impetus, 2002, p. 385
154
CASSAR, Vólia B. Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Ímpetus, 2007, p.1108
155
CASSAR, Vólia B. loc. cit.
41
4 DO CONTRATO DE EXPERIÊNCIA E ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA
GESTANTE: ASPECTOS POLÊMICOS E CONTROVESTIDOS DA SÚMULA 244,
III/ TST.
No direito brasileiro, denomina-se súmula um conjunto de decisões, tido como
jurisprudência, isto é, a linha que determina tribunal segue a respeito de um tema especifico,
com a finalidade de tornar público para a sociedade tal posicionamento e também para,
internamente, buscar a uniformidade entre as decisões dos juízes ou ministros.
A Orientação Jurisprudencial (OJ), utilizada apenas na Justiça do Trabalho, tem o
mesmo objetivo, mas diferencia-se por uma singularidade: tem maior dinamismo.
Enquanto a Súmula, por exemplo, exige critérios como a repetição de certa quantidade
de decisões por determinado tempo, a Orientação jurisprudencial tem tramitação menos
rígida. Alem disso, uma vez consolidada e editada, a Súmula para ser alterada ou cancelada,
requer um processo mais aprofundado de discussão na Corte que lhe deu origem. A OJ
também passa por essa mesma reavaliação, porém com maior possibilidade de ser alterada ou
cancelada. Em outros termos, a Súmula está mais presa ao processo de tramitação e a OJ, à
realidade do dia a dia, a ponto de serem editadas Orientações Jurisprudenciais Transitórias,
que se aplicam a casos específicos de determinada categoria profissional ou empresa ou que
tenham relação com leis cuja situação jurídica se estende por pouco tempo – ou porque a lei
mudou ou porque vai mudar.156
Atualmente, a matéria tratada no presente trabalho de monografia está disciplinada
pela súmula n. 244, III do TST, a qual entende que não há direito da empregada gestante à
estabilidade provisória, na hipótese de admissão mediante contrato de experiência. Visto que
a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa
arbitrária ou sem justa causa.157
Todavia, pelo fato de a matéria “empregada gestante e estabilidade provisória no
contrato de experiência” estar disciplinado por entendimento Sumular, demonstra-se certa
156
BRASIL. Tribunal Superior do trabalho. Orientações Jurisprudenciais. Disponível em:
<http://ext02.tst.jus.br/pls/no01/NO_NOTICIAS.Exibe_Noticia?p_cod_noticia=10632&p_cod_area_noticia=AS
CS>. Acesso em: 30 abr. 2010.
157
NETO, F.F.J.; CAVALCANTE, J.de Q.P. Direito do trabalho: Tomo II. 4. ed. Rio de janeiro: Lumen Juris,
2008, p.1028
42
rigidez por parte da Corte Superior Trabalhista, na hipótese de sua eventual reparação ou até
cancelamento.
Contudo, a Constituição Federal de 1988 estabelece a estabilidade provisória em
favor da empregada gestante a qual consiste em uma garantia legal, essa medida atende ao
elevado cuidado que essa situação representa.158
Inicialmente, imperioso destacar que o art. 10, II, "b", do ADCT veda a dispensa
arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até
cinco meses após o parto, sem exigir o preenchimento de nenhum outro requisito que não a
própria condição de gestante, durante a relação empregatícia.159
A finalidade teleológica da norma é garantir o emprego contra a dispensa injusta, de
modo a impedir que a gravidez constitua causa de discriminação, assegurando a continuidade
do contrato de trabalho, além do bem-estar do nascituro. 160
A jurisprudência, a propósito, já se pacificou no sentido de que a referida vedação
constitucional decorre do fato objetivo da confirmação da gravidez na vigência do contrato de
trabalho, caso em que o direito da obreira à estabilidade provisória prescinde do
conhecimento prévio do seu estado gestacional pelo empregador no momento da resilição
contratual (Súmula 244, I, do TST).161
Nesse sentido, vale à pena citar o seguinte julgamento do TST:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA.
INVALIDADE
DA
NORMA
CONVENCIONAL
IMPOSITIVA
DE
COMUNICAÇÃO DO ESTADO GRAVÍDICO AO EMPREGADOR.
AFRONTA AO ART. 7º, XXVI, DA CF/88 NÃO CARACTERIZADA.
Acórdão regional que não reconhece o direito da empregada gestante à
indenização decorrente da estabilidade provisória, haja vista a nãocomunicação ao empregador no prazo estabelecido em norma coletiva, implica
violação, em tese, ao art. 10, II, -b-, do ADCT, autorizando a admissibilidade
da revista, nos termos do art. 896, -c-, da CLT. Agravo de instrumento provido.
RECURSO DE REVISTA. INVALIDADE DA NORMA CONVENCIONAL
IMPOSITIVA DE COMUNICAÇÃO DO ESTADO GRAVÍDICO AO
EMPREGADOR. AFRONTA AO ART. 7º, XXVI, DA CF/88 NÃO
CARACTERIZADA. Amplas são as possibilidades de validade e eficácia
jurídicas das normas autônomas coletivas em face das normas heterônomas
158
NETO, F.F.J.; CAVALCANTE, J.de Q.P. Direito do trabalho: Tomo II. 4. ed. Rio de janeiro: Lumen Juris,
2008, p.1023
159
NETO, F.F.J.; CAVALCANTE, J.de Q.P. loc. cit.
160
NETO, F.F.J.; CAVALCANTE, J.de Q.P. loc. cit.
161
NETO, F.F.J.; CAVALCANTE, J.de Q.P. op. cit., p.1026
43
imperativas, à luz do princípio da adequação setorial negociada. Entretanto,
essas possibilidades não são plenas e irrefreáveis, havendo limites objetivos à
criatividade jurídica da negociação coletiva trabalhista. Desse modo, ela não
prevalece se concretizada mediante ato estrito de renúncia ou se concernente a
direitos revestidos de indisponibilidade absoluta, os quais não podem ser
transacionados nem mesmo por negociação sindical coletiva. Tais direitos são
aqueles imantados por uma tutela de interesse público, por constituírem um
patamar civilizatório mínimo que a sociedade democrática não concebe ver
reduzido em qualquer segmento econômico-profissional, sob pena de se
afrontarem a própria dignidade da pessoa humana e a valorização mínima
deferível ao trabalho (art. 1°, III e 170, caput, da CF/88). Nesse contexto,
inválida é a norma coletiva que impõe condição para a garantia da estabilidade
provisória da gestante, por violar não apenas o art. 10, II, -b-, do ADCT como
também toda a normatização constitucional voltada para a proteção da
maternidade (art. 6º e 7º, XVIII), da família (art. 226), da criança e do
adolescente (227) e os demais dispositivos dirigidos à proteção da saúde
pública, direitos de inquestionável indisponibilidade absoluta. A par disso, a
estabilidade provisória assegurada à empregada gestante prescinde da
comunicação da gravidez ao empregador, uma vez que a lei objetiva a proteção
do emprego contra a resilição unilateral do contrato de trabalho, impedindo que
a gravidez constitua causa de discriminação. Recurso de revista conhecido e
provido. ( RR - 1562640-36.2001.5.09.0007 , Relator Ministro: Mauricio
Godinho Delgado, Data de Julgamento: 21/10/2009, 6ª Turma, Data de
Publicação: 29/10/2009 – g.n)”
Ademais, é pacifico na Doutrina que o direito à estabilidade previsto no ADCT e a
subseqüente indenização revestem-se de indisponibilidade absoluta. 162
Em principio, o termo final dos contratos a termo não é protraído em virtude da
aquisição da estabilidade, pois o que a estabilidade impede é a despedida imotivada. O
implemento do termo final acarreta na morte natural do contrato, não havendo dispensa, mas
sim extinção normal.163
Sergio Pinto Martins ensina que: “No contrato de trabalho por tempo determinado as
partes sabem desde o inicio quando o pacto irá terminar. Assim, se a empregada ficar grávida
no curso do ajuste laboral, será indevida a garantia de emprego, pois não está havendo
dispensa arbitraria ou sem justa causa. Há apenas o decurso do prazo do pacto laboral de
162
NETO, F.F.J.; CAVALCANTE, J.de Q.P. Direito do trabalho: Tomo II. 4. ed. Rio de janeiro: Lumen Juris,
2008, p.1028
163
NETO, F.F.J.; CAVALCANTE, J.de Q.P. loc. cit.
44
prazo determinado não podem ser oposto para modificar a sua cessação, salvo se houver
ajuste entre as partes.” 164
Todavia, entendemos que o trabalhador estável, aí incluída a gestante, tem estabilidade
durante o contrato, isto é, enquanto não for implementado seu termo final, impossibilitando a
despedida imotivada antes deste, quando seria devida a indenização contida no art.479 da
CLT para as dispensa permitidas, sem justa causa.165
4.1 A VISÃO JURISPRUDENCIAL E DOUTRINARIA DA SÚMULA 244, III DO TST
A visão da jurisprudência sobre a Súmula 244,III do TST consagra o entendimento de
que “não há direito da empregada gestante á estabilidade provisória na hipótese de admissão
mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do
termino do prazo, não constitui dispensa arbitraria ou sem justa causa”.166
Com efeito, a prefixação de um termo final ao contrato, em hipóteses legalmente já
restringidas, torna incompatível o posterior acoplamento de uma conseqüência legal típica de
contrato de duração incerta – e que teria o condão de indeterminar o contrato, alargando o
lapso contratual por período múltiplas vezes mais amplo do que o curto período licitamente
pactuado.167
Assim, se manifestou o Excelso Tribunal Superior do Trabalho:
“RECURSO
EXPERIÊNCIA.
DE
REVISTA.
DISPENSA
GESTANTE.
ANTECIPADA.
CONTRATO
CONTRARIEDADE
DE
À
SÚMULA Nº 244, III, DO TST. NÃO CONFIGURAÇÃO. Segundo a diretriz
fixada no item III da Súmula nº 244 do TST, não há direito da empregada
gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de
experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do
164
NETO, F.F.J.; CAVALCANTE, J.de Q.P. Direito do trabalho: Tomo II. 4. ed. Rio de janeiro: Lumen Juris,
2008, p.1028
165
NETO, F.F.J.; CAVALCANTE, J.de Q.P. op. cit., p.1029
166
CASSAR, Vólia B. Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Ímpetus, 2007, p.1135
167
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. TST-RR n° 414/2006-011-17-00.3. Recorrente: Thats Rangel
Teixeira de Saoza. Recorrido: Lumiere Industria e comércio de vidros Ltda. Relator: Maurício Godinho Delgado,
Data de Publicação: 26 de setembro de 2008..Disponível em: < http://brs02.tst.jus.br/cgi-bin/nphbrs?s1=4516486.nia.&u=/Brs/it01.html&p=1&l=1&d=blnk&f=g&r=1> . Acesso em: 6 mai. 2010.
45
prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. Na hipótese, o
Tribunal Regional manteve a sentença que julgou improcedente o pedido de
estabilidade provisória, por entender que o contrato de experiência não é
compatível com o instituto de garantia de emprego à gestante, prevista no art. 10,
II, -b-, do ADCT, bastando para o seu término que o empregador pague a
indenização prevista no art. 479 da CLT. Acrescentou, ainda, como óbice à
estabilidade vindicada, que a dispensa da Reclamante ocorreu dois dias antes do
término do contrato de experiência, dentro, portanto, do prazo previamente
fixado. No contexto em que foi proferida a decisão recorrida, não há como
divisar a indigitada contrariedade à Súmula nº 244, III, desta Corte Superior, que
não tem o alcance pretendido pela Reclamante. Ao contrário, a decisão recorrida,
ao negar o direito à estabilidade provisória da gestante, na hipótese de contrato
de experiência, harmoniza-se com os termos da supramencionada Súmula.
Recurso de revista de que não se conhece” (Processo RR 414/2006-011-17-00.3,
Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, Data de Publicação DJ
26/09/2008).
“ESTABILIDADE PROVISÓRIA - GESTANTE - DISPENSA NO
CURSO DA PRORROGAÇÃO DE CONTRATO DE EXPERIÊNCIA O
contrato de experiência, espécie do gênero contrato de trabalho por prazo
determinado, pode ser tacitamente prorrogado (arts. 443, § 2º, -c-, e 451 da
CLT), desde que, em atenção ao Enunciado nº 188/TST, seja respeitado o limite
de 90(noventa) dias. Na espécie, em razão da validade da cláusula de
prorrogação automática do contrato de experiência e da observância do prazo
fixado no Enunciado, conclui-se que a Reclamante, despedida 8 (oito) dias antes
do termo do contrato de experiência, não tem jus à estabilidade provisória
conferida à gestante no art. 10, II, -b-, do ADCT da Constituição da República,
mas apenas à indenização prevista no art. 479 da CLT, como foi paga. A
dispensa da empregada, no curso ou após o término do prazo do contrato de
experiência, não configura dispensa arbitrária, pois decorre do direito de o
empregador, que celebra essa modalidade de contrato por prazo determinado,
optar pela manutenção, ou não, do vínculo.
Recurso conhecido e provido”
(Processo RR 598420/1999.7, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen
Peduzzi, 3ª Turma, Data de Publicação DJ 06/06/2003).
De acordo com Alice Monteiro de Barros “entende que o empregado foi admitido
mediante contrato de experiência, pressupõe que ele se encontra em regime de prova durante
46
esse período. Alem disso, ao afirmarem o contrato, as partes, antecipadamente, já sabem a
data de sua extinção. Fato superveniente alusivo a emprega gestante”. 168
Logo, se, de um lado, a proteção à garantia de emprego se impõe, de outro, não se
pode olvidar a boa-fé do empregador, que ajudou contrato experimental, por prazo certo, e se
viu surpreendido por um fato superveniente a que não deu, o qual assegura a continuidade do
contrato. 169
Observe-se, entretanto, que o TST mudou essa orientação e só afasta a estabilidade
provisória se o contrato determinado extingui-se em face do advento do termo, como se infere
da Súmula 244, inciso III, pertinente à gestante, mas que deve ser aplicada por interpretação
extensiva a outras hipóteses de estabilidade provisória. 170
4.2 DOS ASPECTOS FAVORÁVEIS À ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE
NO CONTRATO DE EXPERIÊNCIA
Conforme já mencionado a Súmula 244, inciso III do TST afirma que “não há direito a
empregada gestante a estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante período de
experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do termino do prazo, não
constitui dispensa arbitraria ou sem justa causa”.
Contudo, esse entendimento Sumular do Tribunal Superior do Trabalho é alvo de
questionamentos e indagações acerca das conseqüências da dispensa da gestante que se
encontra no período de experiência em contraponto com as garantias constitucionais de
estabilidade provisória, proteção à maternidade, valorização da família, dignidade humana da
trabalhadora (e do próprio nascituro), dentre outras.
Vários sãos os enfoques para se defender a estabilidade da empregada gestante, ainda
que no curso do contrato de experiência ou precário. Partindo-se da premissa de que nossa
carta Magna é uma carta de princípios, pode-se citar, inicialmente, a aplicação do princípio da
dignidade humana da mãe trabalhadora e do nascituro, que se encontra em concepção na
barriga da mãe. Assim, passa-se a discorrê-los, separadamente.
168
169
170
BARROS, Alice M. Curso de Direito do trabalho. 5 ed. São Paulo: LTr, 2009, p. 494
BARROS, Alice M. Curso de Direito do trabalho. 5 ed. São Paulo: LTr, 2009, p. 494
BARROS, Alice M. loc. cit.
47
a) Princípio de proteção e dignidade humana da empregada e do nascituro
A pessoa é sujeito de direitos e obrigações, segundo o Código Civil, que no artigo 1º
diz: “que toda pessoa e capaz de direitos e deveres na ordem civil”.
Para o Direito Penal, o conceito de pessoa envolve o ser humano, o ser tenha natureza
humana, embora a pessoa jurídica possa ser sujeito passivo de alguns crimes, como o de
difamação. O artigo 121 do Código Penal diz: “Matar alguém”. De acordo com E. Magalhães
Noronha, que o sujeito passivo do crime de homicídio é, “particularmente, o indivíduo o ser
vivo, nascido de mulher ou que está nascendo. Com efeito, se a destruição ou do embrião no
útero materno é abortamento, é homicídio a destruição do feto durante o parto”.171
De acordo com Maria Helena Diniz para fins civis “Liga-se à pessoa a idéia de
personalidade, que exprime a aptidão genérica para adquirir direitos e contrair deveres. O
novel Código Civil preferiu empregar o termo deveres, alerta Fiúza, no relatório geral, por
existirem deveres jurídicos diferentes da obrigação, como a sujeição nos direitos de
vizinhança, o dever genérico de abstenção, os poderes-deveres e os deveres do direitos de
família.172
A dignidade da pessoa humana está prevista no artigo 1º, III, da Constituição Federal
como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil e constitui um legado
incontestável das filosofias de São Tomás de Aquino e de Kant. O ser humano é um fim em si
mesmo e, jamais, um meio para atingir determinado fim. O ser humano é um sujeito de direito
e não objeto do direito. A Constituição brasileira assegura, em vários artigos, a proteção do
ser humano, seja fazendo referência ao princípio da dignidade da pessoa humana, seja
protegendo a vida, a saúde, garantindo a igualdade, a liberdade, à segurança e, as condições
dignas de sobrevivência por meio da proteção à maternidade e à infância. Igualdade estendese a proteção ao ambiente ecologicamente equilibrado e à sadia qualidade de vida a ser
assegurada à geração presente e futura (Os artigos 1º, inciso III; o artigo 5º, caput; o artigo
203, inciso I e, o artigo 225 da Constituição Federal de 1988).173
171
NORONHA, E. MAGALHÃES. Direito Penal: Volume II, 28 ed, São Paulo: Saraiva, 1996, p. 17.
DINIZ, Maria Helena, Código Civil Anotado, 11 ed, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 04.
173
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. 4 ed, Porto Alegre:
Livraria do Advogado, p. 60.
172
48
Desse modo, somente, haverá dignidade se a pessoa tiver assegurados os direitos
fundamentais previstos nos artigos 1º, 3º e 5º, da Constituição Federal, mas também os
direitos sociais previstos no artigo 6º, que incluídos o direito ao trabalho, à saúde e ao lazer e
o direito a um meio ambiente equilibrado artigos 225 da CF. O artigo 6º, da CLT, tem sido
valorizado como sendo um direito fundamental para a melhoria da qualidade de vida das
pessoas, principalmente as que têm grande volume de trabalho.174
Na Declaração de Direitos enunciada pelo art. 50, a Carta de 1988 estabelece que os
direito e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos
princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do
Brasil seja parte. A Constituição de 1988 inova, assim, ao incluir, dentre os direitos
constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais de que o
Brasil seja signatário.175
O artigo 5º, § 1º, da Constituição Federal determina que os direitos e garantias
fundamentais tenham aplicação imediata, independentemente de norma regulamentar. O
referido dispositivo consagra as chamadas ações afirmativas para a defesa de direitos
fundamentais, evitando que as normas atinentes à direitos fundamentais fiquem em sede
programática. Também o § 3º, do artigo 5º, da CLT aduz que os tratados sobre direitos
humanos retificados pelo Brasil adquirem status de emenda constitucional.176
A dignidade é inerente ao ser humano, sendo um valor intrínseco da própria condição
humana. Todo ser humano tem dignidade pelo fato de ser pessoa. Por isso, é complexa a
definição do conceito de dignidade. Embora a Constituição Federal mencione no artigo 1º, III
que a dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos da República Federativa do Federal
e freqüentemente a doutrina se refira ao princípio da dignidade da pessoa humana, na
verdade, a dignidade é mais que um fundamento e também tem dimensão mais reluzente que
um princípio, pois é inata à própria condição humana de que o homem, conforme São Tomás
de Aquino fora criado à semelhança de Deus.177
A proteção da dignidade da pessoa humana envolve todos os aspectos da pessoa, seja
no seu aspecto exterior – papéis que representa na sociedade - como função profissional,
imagem, etc. Como na sua individualidade – privacidade, intimidade (artigo 5º, V e X, da CF)
174
SCHIAVI, Mauro. Proteção jurídica a dignidade da pessoa humana do trabalhador. Disponível em:
<www.lacier.com.br/artigos/protecao_juridica.doc>. Acesso em: 19 abr. 2010
175
SCHIAVI, Mauro. loc. cit.
176
SCHIAVI, Mauro. loc. cit.
177
SCHIAVI, Mauro. loc. cit.
49
-, assim, como o fato de pertencer ao gênero humano, seu aspecto físico, sua etnia, bem como
a proteção do meio ambiente.178
Conforme Maria Celeste Cordeiro dos Santos: “O princípio da dignidade da pessoa
aparece indicado, ora como princípio da personalidade, ora como princípio da individualidade
e nos obriga a um compromisso inafastável: o do absoluto e irrestrito respeito à identidade e à
integridade do ser humano. Isso porque o homem é sujeito de direitos, não é, jamais, objeto de
direito e, muito menos, objeto mais ou menos livremente manipulável”.179
Alexandre de Moraes sustenta que “o princípio fundamental consagrado pela
Constituição Federal da dignidade da pessoa humana apresenta-se como uma dupla
concepção. Primeiramente, prevê um direito individual protetivo, seja em relação ao próprio
Estado, sejam em relação aos demais indivíduos. Em segundo lugar, estabelece verdadeiro
dever fundamental de tratamento igualitário dos próprios semelhantes. Esse dever configurase pela exigência do indivíduo respeitar a dignidade de seu semelhante tal qual a Constituição
Federal exige que lhe respeitem a própria”.180
De acordo com o professor Moraes, a dignidade da pessoa está no mesmo patamar da
dignidade do seu semelhante. Ou seja, não se pode desrespeitar a dignidade do semelhante a
desrespeito da defesa da própria dignidade.181
No campo do direito do trabalho, consoante a definição de Otctavio Bueno Magano, o
direito do trabalho “conceitua-se como o conjunto de princípios, normas e instituições, que se
aplicam à relação de trabalho, tendo em vista a proteção do trabalhador e a melhoria de sua
condição social”. 182
A referência à melhoria da condição social do trabalhador indica o fundamento do
direito do trabalho, o fim para o qual convergem suas normas e instituições. Dentre os
princípios que dão autonomia e suporte ao Direito do Trabalho, destaca-se o princípio
protetor, ou princípio da proteção tutelar.183
Atualmente, tem se discutido sobre quais as garantias e direitos trabalhistas devem ser
preservados para a manutenção da dignidade da pessoa humana do trabalhador e também
quais direitos devem ser implementados para a efetiva garantia dessa dignidade.184
178
SCHIAVI, Mauro. loc. cit.
SANTOS, Maria Celeste C. dos. O Equilíbrio do Pêndulo: A Bioética e a Lei. São Paulo: Ìcone, 1998, p.
150.
180
MORAIS. Alexandre. Direitos Humanos Fundamentais. São Paulo: Atlas, 2002, p. 60/61.
181
GOMES, Canotilho. J.J.. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed, Coimbra: Amandita, 2003,
p. 1224.
182
MAGANO, Octavio B. ABC DO DIREITO DO TRABALHO. 1ed, São Paulo: RT, 1998, p. 10.
183
MAGANO, Octavio B. ABC DO DIREITO DO TRABALHO. 1ed, São Paulo: RT, 1998, p. 10.
184
MAGANO, Octavio B. op. cit., p. 11.
179
50
A alguns que defendem a desregulamentação do Direito do Trabalho, outros defendem
uma nova interpretação para esse ramo do Direito, baseada nos direitos fundamentais para
efetividade da dignidade da pessoa humana do trabalhador.185
Na Constituição Federal prevê no artigo 1º, incisos III e IV, a dignidade da pessoa
humana e os valores sociais do trabalho como fundamentos do Estado Democrático de
Direito, e no artigo erradicação da pobreza e a marginalização, com a redução das
desigualdades sociais e regionais, bem como promover o bem de todos, sem preconceitos de
origem, etnia, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.186
Nos artigos 1º e 3º, da Constituição Federal, sob a ótica da pessoa humana do
trabalhador, de acordo com o princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais,
conclui-se que a preservação dos valores sociais do trabalho é uma das formas de se garantir a
dignidade da pessoa humana, bem como propiciar ao ser humano uma sociedade mais justa,
com igualdades de oportunidades, para o seu pleno desenvolvimento físico e intelectual.187
O Direito do Trabalho, não é um fim em si mesmo, por isso deve estar a serviço do
homem e sempre se adaptar ao ser humano e às mudanças da sociedade. O Direito do trabalho
deve ser um instrumento para melhoria das condições de vida do trabalhador e efetivação da
Justiça Social.188
O princípio da proteção à dignidade da pessoa humana é o núcleo basilar do
ordenamento jurídico, do qual irradiam todos os demais direitos fundamentais. Por isso,
acreditamos que há a necessidade de fixação de piso vital mínimo de direitos ao trabalhador, a
fim de dar efetividade à dignidade da pessoa humana do trabalhador, como elemento
essencial.189
Conforme Gomes Canotilho e Vital Moreira: “A individualização de uma categoria de
direitos e garantia dos trabadores, ao lado do caráter pessoal e político, reveste um particular
significado constitucional, do ponto em que ela traduz o abandono de uma concepção
tradicional dos direitos, liberdades e garantias como direitos do homem ou do cidadão
genéricos e abstractos, fazendo intervir também o trabalhador como titular de direitos de igual
dignidade”.190
185
MAGANO, Octavio B. op. cit., p. 11.
MAGANO, Octavio B. ABC DO DIREITO DO TRABALHO. 1ed, São Paulo: RT, 1998, p. 10.
187
MAGANO, Octavio B. ABC DO DIREITO DO TRABALHO. 1ed, São Paulo: RT, 1998, p. 10.
188
MAGANO, Octavio B. ABC DO DIREITO DO TRABALHO. 1ed, São Paulo: RT, 1998, p. 10.
189
MAGANO, Octavio B. ABC DO DIREITO DO TRABALHO. 1ed, São Paulo: RT, 1998, p. 10.
190
CANOTILHO, J.J. Gomes; MOREIRA, Vital. Constituição da república portuguesa anotada. 3 ed,
Coimbra: Coimbra, 1993, p. 285.
186
51
Na CLT prevê nos títulos II e III Normas Gerais de Tutela ao trabalho, que são
elencadas pela doutrina como pertencentes ao Direito Tutela do Trabalho. São elas: direito ao
registro do contrato de trabalho; duração do trabalho, períodos de descanso; salário mínimo;
férias, segurança e medicina do trabalho; nacionalização do trabalho e proteção ao trabalho da
mulher e do menor.191
Assim, a manutenção da garantia de emprego da empregada gestante, ainda que no
contrato de experiência é, também, forma de garantia constitucional de manutenção da
dignidade humana da mãe e do nascituro.
b) Princípio da manutenção do direito social
A redação do artigo 6° da Constituição dispõe que “São direitos sociais e educação, a
saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à
infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”. 192
Direito sociais são direitos fundamentais do homem, que se caracterizam como
verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito,
tendo por finalidade a melhoria das condições de vida aos hipossuficientes, visando à
concretização da igualdade social, e são como fundamentos do estado democrático, pelo art.
1°, IV, da Constituição Federal.193
Como ressaltam Canotilho e Vital Moreira “a individualização de uma categoria de
direitos e garantias dos trabalhadores, ao lado do caráter pessoal e político, reveste um
particular significado constitucional, do ponto em que ela traduz o abandono de uma
concepção tradicional dos direitos, liberdades e garantias como direitos do homem ou do
cidadão, genéricos e abstractos, fazendo intervir também o trabalhador (exactamente: o
trabalhador subordinado) como titular de direitos de igual dignidade”.194
O Trabalhador subordinado será, para efeitos constitucionais de proteção do art. 7°, o
empregado, ou seja, aquele que mantiver algum vinculo de emprego.195
Por ausência de conceito constitucional de trabalhador, para determinação dos
beneficiários dos direitos sociais constitucionais, devemos socorrer – nos do conceito
infraconstitucional do termo, considerando para efeito constitucional o trabalhador
191
GOMES, Canotilho. J.J.. Constituição da República Portuguesa Anotada. 3 ed, Coimbra: Coimbra, 1993,
p. 285.
192
MORAES, Alexandre. Constituição do Brasil Interpretada. 6 ed, São Paulo: Athas, 2006, p. 479-480.
193
MORAES, Alexandre. loc. cit.
194
1993 apud MORAES, 2006.
195
MORAES, Alexandre. Constituição do Brasil Interpretada. 6 ed, São Paulo: Athas, 2006, p. 479-480.
52
subordinado, ou seja, aquele que trabalha ou presta serviços por conta e sob direção da
autoridade de outrem, pessoa física e jurídica, entidade privada ou pública, adaptando-o,
porém, ao texto constitucional, como ressaltado por Amauri Mascaro do Nascimento, para
quem “a constituição é aplicável ao empregado e aos demais trabalhadores nela
expressamente indicados, e nos termos que o fez; ao rural; ao doméstico e ao servidor público.
Não mencionando outros trabalhadores, como o eventual, o autônomo e o temporário, os
direitos destes ficam dependentes de alteração da lei ordinária, à qual se restringem”.196
A definição dos direitos sociais no titulo constitucional destinado aos direitos e
garantias fundamentais acarretam duas conseqüências imediatas: subordinação à regra da
auto-aplicabilidade prevista no inciso 1°, do art. 5° e suscetibilidade do ajuizamento do
mandado de injunção, sempre que houver a omissão do poder público na regulamentação de
alguma norma que preveja um direito social, e conseqüentemente inviabilize seu exercício.197
A Constituição de 1988, portando, consagrou diversas regras garantidoras da
socialidade e co-responsabilidade, entre as pessoas, os diversos grupos e camadas
socioeconômicas. 198
Outro artigo sobre o Direito Social é o artigo 7° o qual diz que “São direitos dos
trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição
social”.199
A Constituição Federal proclama serem direitos sociais a educação, a saúde, o
trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção á maternidade e à infância ia, a
assistência aos desamparados (CF, art. 6°).200
No art.7°, o legislador constituinte definiu alguns direitos constitucionais dos
trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social.201
O inciso XVIII do artigo 7° é fundamental em relação a condição social da empregada
gestante, para garantia da proteção a maternidade aonde diz que “licença à gestante, sem
prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias”.202
O STF se posiciona sobre esse inciso no sentindo que “a Constituição Federal de 1988
determina que a proteção à maternidade deva ser realizada ‘na forma desta constituição’, ou
seja, nos termos previstos em seu art.7°, XVIII, sem prejuízo a trabalhadora gestante.203
196
MORAES, Alexandre. Constituição do Brasil Interpretada. 6 ed, São Paulo: Athas, 2006, p. 479-480.
MORAES, Alexandre. loc. cit.
198
MORAES, Alexandre. loc. cit.
199
MORAES, Alexandre. op. cit., p. 482
200
MORAES, Alexandre. op. cit.,, p. 482
201
MORAES, Alexandre. op. cit.,, p. 482
202
MORAES, Alexandre. op. cit.,, p. 491
197
53
Assim, a manutenção da garantia de emprego da empregada gestante, ainda que no
contrato de experiência é, também, forma de garantia constitucional dos direitos sociais.
c) Princípio da proteção e valorização da família
Na Constituição Federal no seu art. 226 diz que “A família, base da sociedade. Tem
especial proteção do estado”.204
A família é a base da sociedade e, constitucional e legalmente, tem especial proteção
do Estado, pois, como ressalta Pinto Ferreira “é inconteste, na sociedade contemporânea, e
bem assim em todas as épocas, a influencia decisiva da família, que parece de fato como um
grupo social fundamental ou primário, atuando profundamente sobre o comportamento
humano pela atuação capital exercida na educação dos filhos e na perpetuação da herança
cultural”.205
Como acentua Arx Tourino “o conceito de família pode ser analisado sob duas
acepção: ampla e restrita. No primeiro sentido, a família é o conjunto de todas as pessoas,
ligadas pelos laços do parentesco, com descendência comum, englobando, também, os fins –
tios, primos, sobrinhos e outros. É a família distinguida pelo sobrenome: família Santos,
Silva, Costa, Guimarães, e por ai afora, neste grande pais. Esse é o mais amplo sentido da
palavra. Na acepção restrita, família abrange os pais e os filhos, um dos pais e os filhos, o
homem e a mulher em união estável, ou apenas irmão...”.206
Com base na fixação do conceito de entidade familiar, a Constituição estabeleceu
algumas regras das relações de família entre elas o planejamento familiar: fundado nos
princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento
familiar é livre decisão do casal, competindo ao estado propiciar recursos educacionais e
científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de
instituições oficiais ou privadas. Outra regra é a assistência mútua: os pais têm o dever de
assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar
os pais na velhice, carência ou enfermidade.
203
207
MORAES, Alexandre. op. cit., p.491.
MORAES, Alexandre. Constituição do Brasil Interpretada. 6 ed, São Paulo: Athas, 2006, p. 2214.
205
MORAES, Alexandre. loc. cit.
206
MORAES, Alexandre. loc. cit., p. 2215.
207
MORAES, Alexandre. op. cit., p. 2214-2215
204
54
Assim, a manutenção da garantia de emprego da empregada gestante, ainda que no
contrato de experiência é, também, forma de garantia constitucional de proteção e valorização
da família.
d) Princípio da proteção da criança e adolescente
De acordo com art. 227 da Constituição que dispõe “É dever da família, da sociedade
e do estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à
saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao
respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de
toda forma de negligencia, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.208
Trata-se, como ensinou Pontes de Miranda, em relação à norma semelhante na
Constituição de 1946 (art.164). de norma obrigatória e não meramente programática.209
O estado, no cumprimento de sua obrigação constitucional, promoverá programas de
assistência integral à saúde da criança e do adolescente, admitida a participação de entidades
não governamentais e obedecendo aos seguintes preceitos: aplicação de percentual dos
recursos públicos destinados á saúde na assistência materno – infantil; criação de programas
de prevenção e atendimento especializado para os portadores de deficiência, mediante o
treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços
coletivos, com a eliminação de preconceitos e obstáculos arquitetônicos.210
A proteção especial às crianças e aos adolescentes abrangerá os seguintes aspectos:
idade mínima de 14 anos para admissão ao trabalho, na condição de aprendiz, observado o
disposto no art.7°XXXIII; garantia de direitos previdenciários e trabalhistas; garantia de
acesso do trabalhador adolescente à escola; garantia de pleno e formal conhecimento da
atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual de defesa técnica por
profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica; obediência aos
princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito á condição peculiar de pessoa em
desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade; estimulo
do poder publico, através de assistência jurídica , incentivos fiscais e subsídios, nos termos da
lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado;
208
209
210
MORAES, Alexandre. Constituição do Brasil Interpretada. 6 ed, São Paulo: Athas, 2006, p. 2225.
MORAES, Alexandre. op. cit., p. 2227.
MORAES, Alexandre. op. cit., p. 2227
55
programas de prevenção e atendimento especializado à criança e ao adolescente dependente
de entorpecentes e drogas afins.
211
Assim, a manutenção da garantia de emprego da empregada gestante, ainda que no
contrato de experiência é, também, forma de garantia constitucional de proteção da criança
(em especial ao nascituro) e do adolescente.
4.3 UMA VISÃO CRÍTICA DA SUMULA 244, III, DO TST E JULGAMENTOS
RECENTES DOS TRIBUNAIS
Se a concessão da licença maternidade é uma garantia à preparação da genitora para
antes do parto, bem como sua recuperação pós-parto, por que não pensá-la, também, como
medida social, de valorização da família e, em especial do nascituro?
O Tribunal Superior do Trabalho, recentemente, garantiu a estabilidade da gestante no
aviso prévio indenizado. O Relator do processo, Excelentíssimo Senhor Ministro Mauricio
Godinho Delgado perfilhou entendimento no sentido de que “...a finalidade teológica da
norma é garantir o emprego contra a dispensa injusta, de modo a impedir que a gravidez
constitua causa de discriminação, assegurando a continuidade do contrato de trabalho, alem
do bem está do nascituro.212
Assim, a idéia do referido Ministro é garantir o emprego de modo a impedir que acha
alguma discriminação em relação a gestante, mesmo ela estando em um período que em tese
seria de prazo determinado (a termo), como o caso do aviso prévio e o período de
experiência.213 Esse entendimento do TST já demonstra uma preocupação da Corte Superior
com a proteção da empregada gestante.
A respeito dessa visão do ministro Mauricio Godinho Delgado diz-se que a mãe, como
casa do nascituro, ou do feto ou ainda, do embrião, que se inicia com a nidação, ou seja,
quando se inicia, efetivamente a gravidez, não pode sofrer qualquer tipo de abalo, quer físico,
quer psíquico, pois essa violência pode ser absorvida pelo nascituro prejudicando-lhe
211
MORAES, Alexandre. op. cit., p. 2225-2227
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. TST-RR n° 414/2006-011-17-00.3. Recorrente: Thats Rangel
Teixeira de Saoza. Recorrido: Lumiere Industria e comércio de vidros Ltda. Relator: Maurício Godinho Delgado,
Data de Publicação: 26 de setembro de 2008..Disponível em: < http://brs02.tst.jus.br/cgi-bin/nphbrs?s1=4516486.nia.&u=/Brs/it01.html&p=1&l=1&d=blnk&f=g&r=1> . Acesso em: 6 mai. 2010.
213
BRASIL loc. cit.
212
56
psiquicamente, e até quem sabe, ocasionando-lhe defeitos excepcionais. Deixando a entender
que a partir daí, o nascituro representa um ser individualizado, com carga genética própria,
que não pode ser confundida nem com a do pai nem com a da mãe. Diante disso, afirma-se
que seguramente o nascituro não é parte do corpo da mãe. O que vale dizer que a mãe é
somente seu criadouro natural e assim toda e qualquer interferência no modus vivendi da mãe
pode ser prejudicial ao desenvolvimento natural do nascituro.214 É claro que uma interferência
na vida da mãe empregada, como por exemplo, o desemprego traz prejuízos de grande monta,
já que o trabalho é sua fonte natural de subsistência.
O Professor Dr.Sergio Pinto Martins quando fala de práticas discriminatórias no
contrato de trabalho da mulher estabelece que: “A gravidez não é doença. Assim, não se pode
tratar a gestante como doente ou como incapaz. Quando à garantia de emprego, justifica-se
essa discriminação no período em que a empregada esteja grávida, ou no período pós-parto,
pois com certeza não iria encontrar outro serviço no referido lapso de tempo. 215
Não se pode negar que o referido item Sumular - autorizador da dispensa da
empregada gestante no contrato de experiência – promove conseqüências drásticas e
relevantes tanto para a empregada ”futura mamãe” quanto para o próprio bebê.
À luz do artigo 4º do Código Civil, prescreve que: "A personalidade civil do homem
começa do nascimento com vida; MAS A LEI PÕE A SALVO, DESDE A CONCEPÇÃO,
OS DIREITOS DO NASCITURO". Assim, parece que, se há prejuízo, seja ele qual for, ao
nascituro, por submeter a mãe deste a violências ou constrangimentos, físicos ou psíquicos,
que possam interferir de alguma maneira, em seu desenvolvimento natural. 216
Por essas razões, os direitos do nascituro devem ser assegurados a partir de sua
concepção, e por conseqüência natural a sua mãe, seu criadouro divino, para que o Estado lhe
assegure o que a lei determina. Para que seu filho venha ao mundo dentro da mais perfeita
normalidade, encontrando, nas palavras do Ministro Godinho “um patamar civilizatório
mínimo”..
O art. 4º do Código Civil Brasileiro parece contraditório, pois, ao mesmo tempo em
que afirma que a personalidade começa do nascimento com vida, reconhece direitos e estados
ao nascituro, os quais efetivamente lhe são atribuídos através de vários de seus dispositivos. O
problema do aborto, cuja maior liberação tem sido defendida por grupos sociais notadamente
214
VIANA, Jorge Candido S.C. A Mulher Grávida e os Direitos do Nascituro. Site do curso de Direito da
UFSM. Santa Maria-RS. Disponível em: < http://www.ufsm.br/direito/artigos/civil/gravida.htm>. Acesso em 7
abr. 2010.
215
MARTINS, Sergio P. Direito do trabalho. 21. ed. São Paulo: Athas, 2005, p. 427.
216
VIANA, Jorge Candido S.C. loc. cit.
57
feministas e por alguns penalistas, deve ser acompanhado de uma reflexão quanto ao direito à
vida, ou melhor, quanto ao direito de nascer, como direito privado da personalidade, o que
não tem sido feito. 217
Assim, entende-se que, se "a lei põe a salvo, desde a concepção, o direito do
nascituro", torna-se necessariamente premente a reformulação dos conceitos jurisprudenciais
a respeito do nascituro e por conseqüência da mulher gestante.218
Segundo os especialistas da ciência genética, o embrião durante a gestação absorve
para si, todas as angústias, todas as situações físicas e psíquicas, crises nervosas, que a mãe
passa durante o período de formação.219
Mauricio Godinho Delgado cita na sua decisão, que podemos usar como analogia, a
respeito da visão critica da súmula 244, III do TST, é a seguinte “A jurisprudência, a
propósito já se pacificou no sentindo de que a referida vedação constitucional decorre do fato
objetivo da confirmação da gravidez na vigência do contrato de trabalho, caso em que o
direito da obreira à estabilidade provisória prescinde do conhecimento prévio do seu estado
gestacional pelo empregador no momento da resiliçao contratual (sumula 244, I do TST).
Entende-se que o aviso prévio indenizado integra o contrato de trabalho, para todos os efeitos,
inclusive para incidência da estabilidade no emprego”.220
Desse modo, apesar da empregada gestante confirmar sua gravidez quando estiver no
período de experiência, que constitui um contrato por tempo determinado, visto que a
extinção da relação de emprego, em face do termino do prazo, não constitui dispensa
arbitrária ou sem justa causa, mas, contudo e até mesmo de acordo com alguns doutrinadores
essa empregada merece uma atenção especial, pois encontra-se em uma posição de extremo
cuidado em relação “a vida” que esta gerando, e com isso a estabilidade nesse período decorre
de um fato objetivo da confirmação no período do contrato de emprego. Nesse sentido, o mais
importante é a estabilidade do nascituro e não um mero contrato.
Outra justificativa, sobre a estabilidade da mulher gestante no período de experiência,
é a capacidade para o serviço, pois como já falado, é nesse período que o empregador tem pra
ver se a empregada está habitada ou não ao exercício do trabalho para o qual está sendo
217
VIANA, Jorge Candido S.C. loc. cit.
VIANA, Jorge Candido S.C. A Mulher Grávida e os Direitos do Nascituro. Site do curso de Direito da
UFSM. Santa Maria-RS. Disponível em: < http://www.ufsm.br/direito/artigos/civil/gravida.htm>. Acesso em 7
abr. 2010
219
VIANA, Jorge Candido S.C. loc. cit.
220
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. TST-RR n° 414/2006-011-17-00.3. Recorrente: Thats Rangel
Teixeira de Saoza. Recorrido: Lumiere Industria e comércio de vidros Ltda. Relator: Maurício Godinho Delgado,
Data de Publicação: 26 de setembro de 2008..Disponível em: < http://brs02.tst.jus.br/cgi-bin/nphbrs?s1=4516486.nia.&u=/Brs/it01.html&p=1&l=1&d=blnk&f=g&r=1> . Acesso em: 6 mai. 2010.
218
58
contratada. Assim, o período gravídico não justifica sua falta de habilitação no emprego,
conforme já visto que a gravidez não é doença, e outra coisa, não menos importante, é a
garantia do nascituro.
Sergio Pinto Martins concorda com esse posicionamento justificando no sentindo que
“A gestante deve ter direito ao emprego em relação da proteção ao nascituro, para que possa
se recuperar do parto e cuidar da criança nos primeiros meses de vida”.221
Saliente-se, que o Mauricio Godinho Delagado justifica o seu posicionamento
favorável em relação a estabilidade da gestante no aviso prévio, é no sentindo que “A garantia
de emprego, assim fixada, encontra amparo não só no citado art. 10, II, “b”, do ADCT, mas
também em toda a normatização constitucional voltada para a proteção da maternidade (arts.
6° e 7°, XVIII), da família (art. 226), da criança e do adolescente (art. 227) e todos os demais
dispositivos dirigidos à proteção da saúde pública”. 222
Nota-se, entretanto, que o Ministro Mauricio Godinho Delgado, faz menção a
Constituição Federal e aos Direitos humanos. Observa-se que, por analogia, é perfeitamente
possível que tal entendimento seja aplicado à empregada gestante, ainda que no contrato de
experiência.
Outro entendimento, agora do Supremo Tribunal Federal, mesmo se empregada
gestante esteja ainda na vigência do contrato de experiência, ela vai ter direito a licença de
120 dias prevista na Constituição Federal no seu art. 7°, XVIII, pois se entende que não
protege a mulher trabalhadora, mas sim ao nascituro e ao infante. Por isso a temporalidade do
contrato de trabalho não prejudica a percepção da licença a gestante mesmo ainda na vigência
do contrato determinado.223
Não se pode olvidar que as regras esculpidas no item III da Súmula 244 do TST estão,
data vênia, em dissonância com os princípios constitucionais de proteção e valorização da
família, dignidade do ser humano (em especial do nascituro), em especial em relação à mulher
gestante, na ADCT, art.10, II, “b” e no art.7° da CF.
Assim, pode-se afirmar que a garantia de emprego, como preceito constitucional,
sendo assim fixada, encontra amparo não só no citado art. 10, II, “b”, do ADCT, mas também
221
MARTINS,Sergio P. Direito do trabalho. 21. ed. São Paulo: Athas, 2005, p.425
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. TST-RR n° 414/2006-011-17-00.3. Recorrente: Thats Rangel
Teixeira de Saoza. Recorrido: Lumiere Industria e comércio de vidros Ltda. Relator: Maurício Godinho Delgado,
Data de Publicação: 26 de setembro de 2008..Disponível em: < http://brs02.tst.jus.br/cgi-bin/nphbrs?s1=4516486.nia.&u=/Brs/it01.html&p=1&l=1&d=blnk&f=g&r=1> . Acesso em: 6 mai. 2010.
223
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE n.° 458807. Relator: Min. Dias Toffoli, Data de Publização: 1° de
março de 2010. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/diarioJustica/verDiarioProcesso.asp?numDj=45&dataPublicacaoDj=12/03/2010&in
cidente=2297749&codCapitulo=6&numMateria=28&codMateria=3>. Acesso em: 21 mai. 2010.
222
59
em toda a normatização constitucional voltada para a proteção da maternidade (arts. 6º e 7º,
XVIII), da família (art. 226), da criança e do adolescente (227) e todos os demais dispositivos
dirigidos à proteção da saúde pública.224
Cabe ainda, citar uma decisão do Ministro Mauricio Godinho Delgado da 6° turma do
TST usando como analogia a respeito da estabilidade da gestante, mas no aviso prévio, que de
acordo com a súmula 244, I, do TST a gestante não tem direito a estabilidade no período do
aviso prévio.225
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE
PROVISÓRIA DA GESTANTE. AQUISIÇÃO NO CURSO DO AVISO
PRÉVIO INDENIZADO. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de
revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, ante a constatação de violação,
em tese, dos arts. 487, § 1º, da CLT e 10, II, “b”, do ADCT. Agravo de
instrumento provido.
RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE.
AQUISIÇÃO NO CURSO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. O art. 10, II,
“b”, do ADCT veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante
desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. A finalidade
teleológica da norma é garantir o emprego contra a dispensa injusta, de modo a
impedir que a gravidez constitua causa de discriminação, assegurando a
continuidade do contrato de trabalho, além do bem-estar do nascituro. A
jurisprudência, a propósito, já se pacificou no sentido de que a referida vedação
constitucional decorre do fato objetivo da confirmação da gravidez na vigência do
contrato de trabalho, caso em que o direito da obreira à estabilidade provisória
prescinde do conhecimento prévio do seu estado gestacional pelo empregador no
momento da resilição contratual (Súmula 244, I, do TST). Entende-se que o aviso
prévio indenizado integra o contrato de trabalho, para todos os efeitos, inclusive para
incidência da estabilidade no emprego. Nos termos da OJ/82/SBDI-I/TST, "a data
da saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso
prévio, ainda que indenizado", o que evidencia a ampla projeção do aviso prévio no
contrato de trabalho. No mesmo sentido, o art. 487, § 1º, in fine, da CLT. Frise-se
que, do ponto de vista jurídico, no período de pré-aviso, permanecem inalteradas
algumas importantes obrigações das partes, inclusive a lealdade contratual, podendo
inclusive ocorrer infração trabalhista por qualquer das partes, apta a transmudar a
resilição contratual em resolução culposa do pacto empregatício, ou seja, a dispensa
injusta ou o pedido de demissão em ruptura por justa causa de uma das partes (arts.
490 e 491 da CLT e Súmula 73/TST). Assim, as disposições do art. 10, II, “b”, do
ADCT são plenamente válidas na hipótese de a concepção ocorrer durante o prazo
do aviso prévio indenizado, que não implica a extinção do contrato de trabalho,
apenas firmando o prazo para sua terminação (inteligência do art. 489, ab initio, da
CLT). Inaplicável, portanto, ao caso dos autos, a Súmula 371/TST, de caráter
restrito, que não pode ser estendida, por interpretação, com o fito de macular ou
frustrar direito fundamental estabelecido na Carta Magna. A garantia de emprego,
assim fixada, encontra amparo não só no citado art. 10, II, “b”, do ADCT, mas
também em toda a normatização constitucional voltada para a proteção da
maternidade (arts. 6º e 7º, XVIII), da família (art. 226), da criança e do adolescente
(227) e todos os demais dispositivos dirigidos à proteção da saúde pública. Recurso
de revista provido.
224
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. TST-RR n° 414/2006-011-17-00.3. Recorrente: Thats Rangel
Teixeira de Saoza. Recorrido: Lumiere Industria e comércio de vidros Ltda. Relator: Maurício Godinho Delgado,
Data de Publicação: 26 de setembro de 2008..Disponível em: < http://brs02.tst.jus.br/cgi-bin/nphbrs?s1=4516486.nia.&u=/Brs/it01.html&p=1&l=1&d=blnk&f=g&r=1> . Acesso em: 6 mai. 2010.
225
BRASIL loc. cit.
60
Outros julgados interessantes do TST:
RECURSO DE REVISTA. GESTANTE. ESTABILIDADE. EXAURIDO
PERÍODO CORRESPONDENTE. INDENIZAÇÃO. SÚMULA 396, I, DO TST.
Nos termos da Súmula 396, I, do TST, exaurido o período de estabilidade, são
devidos à empregada apenas os salários do período compreendido entre a data da
despedida sem justa causa e o final do período de estabilidade, não lhe sendo
assegurada a reintegração no emprego. A demora no ajuizamento da ação trabalhista
não lhe retira direito garantido pela Constituição - dentro do biênio prescricional - de
buscar em Juízo o que lhe é devido. No presente caso, a empregada não faz jus à
reintegração no emprego, mas apenas à indenização substitutiva. Recurso de revista
provido. ( RR - 34600-68.2009.5.23.0001 , Relator Ministro: Mauricio Godinho
Delgado, Data de Julgamento: 16/12/2009, 6ª Turma, Data de Publicação:
05/02/2010)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. INVALIDADE DA
NORMA CONVENCIONAL IMPOSITIVA DE COMUNICAÇÃO DO ESTADO
GRAVÍDICO AO EMPREGADOR. AFRONTA AO ART. 7º, XXVI, DA CF/88
NÃO CARACTERIZADA. Acórdão regional que não reconhece o direito da
empregada gestante à indenização decorrente da estabilidade provisória, haja vista a
não-comunicação ao empregador no prazo estabelecido em norma coletiva, implica
violação, em tese, ao art. 10, II, -b-, do ADCT, autorizando a admissibilidade da
revista, nos termos do art. 896, -c-, da CLT. Agravo de instrumento provido.
RECURSO DE REVISTA. INVALIDADE DA NORMA CONVENCIONAL
IMPOSITIVA DE COMUNICAÇÃO DO ESTADO GRAVÍDICO AO
EMPREGADOR. AFRONTA AO ART. 7º, XXVI, DA CF/88 NÃO
CARACTERIZADA. Amplas são as possibilidades de validade e eficácia jurídicas
das normas autônomas coletivas em face das normas heterônomas imperativas, à luz
do princípio da adequação setorial negociada. Entretanto, essas possibilidades não
são plenas e irrefreáveis, havendo limites objetivos à criatividade jurídica da
negociação coletiva trabalhista. Desse modo, ela não prevalece se concretizada
mediante ato estrito de renúncia ou se concernente a direitos revestidos de
indisponibilidade absoluta, os quais não podem ser transacionados nem mesmo por
negociação sindical coletiva. Tais direitos são aqueles imantados por uma tutela de
interesse público, por constituírem um patamar civilizatório mínimo que a sociedade
democrática não concebe ver reduzido em qualquer segmento econômicoprofissional, sob pena de se afrontarem a própria dignidade da pessoa humana e a
valorização mínima deferível ao trabalho (art. 1°, III e 170, caput, da CF/88). Nesse
contexto, inválida é a norma coletiva que impõe condição para a garantia da
estabilidade provisória da gestante, por violar não apenas o art. 10, II, -b-, do ADCT
como também toda a normatização constitucional voltada para a proteção da
maternidade (art. 6º e 7º, XVIII), da família (art. 226), da criança e do adolescente
(227) e os demais dispositivos dirigidos à proteção da saúde pública, direitos de
inquestionável indisponibilidade absoluta. A par disso, a estabilidade provisória
assegurada à empregada gestante prescinde da comunicação da gravidez ao
empregador, uma vez que a lei objetiva a proteção do emprego contra a resilição
unilateral do contrato de trabalho, impedindo que a gravidez constitua causa de
discriminação. Recurso de revista conhecido e provido.
( RR - 1562640-36.2001.5.09.0007 , Relator Ministro: Mauricio Godinho
Delgado, Data de Julgamento: 21/10/2009, 6ª Turma, Data de Publicação:
29/10/2009)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. GESTANTE.
ESTABILIDADE PROVISÓRIA. INDENIZAÇÃO. Esta Corte, por meio de
reiteradas decisões, já firmou posicionamento no sentido de que dois são os
pressupostos para o direito à garantia de emprego da empregada gestante: a gravidez
na vigência do contrato de trabalho e a dispensa imotivada. O direito à estabilidade,
assegurado à gestante, cumpre dupla finalidade, proteger a trabalhadora contra
possível ato discriminatório do empregador e garantir o bem-estar do nascituro.
61
Trata-se, portanto, de direito de que não pode dispor a empregada gestante,
porquanto a conseqüência de seu ato atingirá também o nascituro. Agravo de
instrumento desprovido.(AIRR - 6392400-51.2002.5.01.0900, Relator Ministro:
Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 22/10/2008, 6ª Turma, Data de
Publicação: 31/10/2008)
No mês de maio do presente ano, a Sexta Turma do TST reconheceu a estabilidade
provisória do acidentado no contrato de experiência. A decisão foi assim ementada:
“AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
RECURSO
DE
REVISTA.
CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE
DO TRABALHO. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista
preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, quanto ao tema relativo à estabilidade
acidentária em contrato de experiência, ante a constatação de contrariedade, em tese,
à Súmula 378, II/TST. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA.
CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE
DO
TRABALHO.
GARANTIA
ORIUNDA
DIRETAMENTE
DA
CONSTITUIÇÃO (ART. 7º, XXII, CF), AFASTANDO A RESTRIÇÃO
INFRACONSTITUCIONAL (ART. 472, § 2º, DA CLT). Nas situações de
afastamento por acidente de trabalho ou doença profissional, a causa do afastamento
integra a essência sociojurídica de tal situação trabalhista, já que se trata de
suspensão provocada por malefício sofrido pelo trabalhador em decorrência do
ambiente e processo laborativos, portanto em decorrência de fatores situados
fundamentalmente sob ônus e risco empresariais. Em tal quadro, a garantia de
emprego de um ano que protege trabalhadores acidentados ou com doença
profissional, após seu retorno da respectiva licença acidentária (art. 118, Lei n.
8.213/91), incide em favor do empregado, ainda que admitido por pacto
empregatício a termo, em qualquer de suas modalidades, inclusive contrato de
experiência. Afinal, a Constituição determina o cumprimento de regras jurídicas que
restrinjam os riscos do ambiente laborativo, fazendo prevalecer o art. 118 da Lei
Previdenciária em detrimento da limitação tradicionalmente feita pelo art. 472, § 2º,
da CLT”. Recurso de revista conhecido e provido. ( RR - 87940-85.2007.5.15.0043 ,
Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 05/05/2010, 6ª
Turma, Data de Publicação: 14/05/2010)
Conforme acima transcrito, nossa Corte Superior Trabalhista tem tratado o
contrato de experiência de forma peculiar, garantindo, inclusive, a estabilidade provisória na
hipótese de acidente do trabalho, como preceito constitucional insculpido no art.. 7º, XXII,
CF, afastando a restrição infraconstitucional do art. 472, § 2º, da CLT.
62
Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal, no mês de março último, de lavra foi do
Excelentíssimo Senhor Ministro Dias Toffoli, sinalizou entendimento a favor da estabilidade
da gestante no contrato por prazo determinado, independente do regime jurídico de contrato
de trabalho. Segue abaixo a decisão na íntegra:226
DECISÃO. Vistos.
Nelma Veloso Rocha interpõe recurso extraordinário, com fundamento na
alínea “a” do permissivo constitucional, contra acórdão da Primeira Turma do
Tribunal Superior do Trabalho, assim ementado:“AGRAVO DE INSTRUMENTO –
GESTANTE – CONTRATO DE EXPERIÊNCIA – AUSÊNCIA DE
ESTABILIDADE. Revista denegada com óbice nos Enunciados nºs 260 e 297 do
TST, ausência de direito e de pré questionamento” (fl. 63). Opostos embargos de
declaração (fls. 66 a 68), foram rejeitados (fls. 73/74).
Alega a recorrente violação dos artigos 7º, incisos IV e XVIII, da
Constituição Federal, e 10, inciso II, alínea “b”, do Ato de Disposições
Constitucionais Transitórias, uma vez que “a lei é absolutamente clara, sem
estabelecer qualquer critério ou exceção à aquisição do benefício, somente
estabelecendo a duração desta estabilidade e do auxílio maternidade” (fl. 80).
Contrarrazão do (fls. 84 a 86), o recurso extraordinário (fls. 77 a 81) não foi
admitido (fls. 90/91), tendo seguimento por força de decisão proferida em agravo de
instrumento (fl. 101).Opina o Ministério Público Federal, em parecer da lavra do
então Subprocurador-Geral da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos,
“pelo não conhecimento do recurso” (fls. 105 a 107).
Decido.Anote-se, inicialmente, que o acórdão dos embargos de declaração
foi publicado em 10/10/97, conforme expresso na certidão de folha 75, não sendo
exigível a demonstração da existência de repercussão geral das questões
constitucionais trazidas no recurso extraordinário, conforme decidido na Questão de
Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Pleno, Relator o Ministro
Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/ 07.
A Segunda Turma desta Corte, em casos idênticos ao dos presentes autos no qual se discute a estabilidade provisória da gestante em contrato com prazo
determinado -, firmou entendimento no sentido de que as servidoras públicas têm
direito ao benefício da estabilidade no período gestacional, previsto no artigo 10,
inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias,
independentemente do regime jurídico de trabalho adotado. Sobre o tema, anote-se:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
SERVIDORAS PÚBLICAS E EMPREGADAS GESTANTES. LICENÇAMATERNIDADE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART. 7º, XVIII, DA
CONSTITUIÇÃO. ART. 10, II, "B", do ADCT. O Supremo Tribunal Federal fixou
entendimento no sentido de que as servidoras públicas e empregadas gestantes,
inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de
trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade
provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, nos termos
do art. 7º, XVIII, da Constituição do Brasil e do art. 10, II, "b", do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias. Precedentes. Agravo regimental a que se
nega provimento” (RE nº 600.057/SC-AgR,
Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 23/10/09).
“DIREITO CONSTITUCIONAL E DO TRABALHO. LICENÇAMATERNIDADE. CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. ART. 7º,
226
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE n.° 458807. Relator: Min. Dias Toffoli, Data de Publização: 1° de
março de 2010. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/diarioJustica/verDiarioProcesso.asp?numDj=45&dataPublicacaoDj=12/03/2010&in
cidente=2297749&codCapitulo=6&numMateria=28&codMateria=3>. Acesso em: 21 mai. 2010..
63
XVIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ART. 10, II, "b", DO ADCT. 1. A
empregada gestante, independentemente do regime jurídico de trabalho, tem direito
à licença-maternidade, nos termos do art. 7º, XVIII da CF e do art. 10, II, "b", do
ADCT. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 2. Agravo regimental improvido”
(RE nº 568.985/SC-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de
28/11/08). No mesmo sentido a seguinte decisão monocrática: RE nº 600.173/SCAgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 9/2/10. Ante o exposto, nos
termos do artigo 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, conheço do recurso
extraordinário e lhe dou provimento para que seja reconhecido o direito da
recorrente à estabilidade provisória enquanto gestante. Vencida em maior extensão,
arcará a recorrida com o pagamento das custas, bem como com honorários
advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa.
Publique-se.
Brasília, 1º de março de 2010.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal manifestou entendimento no sentido de
manter a estabilidade da gestante no prazo contrato por prazo determinado, no sentido de que
“a lei é absolutamente clara, sem estabelecer qualquer critério ou exceção à aquisição do
benefício, somente estabelecendo a duração desta estabilidade e do auxilio maternidade”.
Manifestando, ainda, o entendimento de que, caso a dispensa da grávida seja mantida, existe
violação dos artigos 7°, incisos IV e XVIII, da Constituição Federal, e 10, inciso II, alínea
“b”, do Ato de Disposições Constitucionais Transitórias 227
Assim, pode-se afirmar que a garantia de constitucional de estabilidade provisória à
gestante, ainda que no contrato de experiência, é medida de interesse público a fim de que
sejam garantidas tanto à futura mamãe quanto ao bebê condições mínimas de subsistência.
Nas palavras do Ministro Godinho “um patamar civilizatório mínimo que a sociedade
democrática não concebe ver reduzido em qualquer segmento econômico-profissional, sob
pena de se afrontarem a própria dignidade da pessoa humana (e ainda no nascituro) e a
valorização mínima deferível ao trabalho (art. 1°, III e 170, caput, da CF/88)”.228
O tema ora debatido ainda comporta enorme discussões, inclusive a Corte Máxima
Brasileira – Supremo Tribunal Federal – por intermédio da inédita decisão acima transcrita –
já sinalizou a possibilidade de que seja garantida a estabilidade provisória da gestante no
contrato de experiência. Assim, o presente trabalho apresenta, ainda que de forma acadêmica,
uma possibilidade de discussão do tema e, quem sabe, que ela seja levada a cabo pelos Doutos
227
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE n.° 458807. Relator: Min. Dias Toffoli, Data de Publização: 1°
de março de 2010. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/diarioJustica/verDiarioProcesso.asp?numDj=45&dataPublicacaoDj=12/03/2010&in
cidente=2297749&codCapitulo=6&numMateria=28&codMateria=3>. Acesso em: 21 mai. 2010.
228
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. TST-RR n° 414/2006-011-17-00.3. Recorrente: Thats Rangel
Teixeira de Saoza. Recorrido: Lumiere Industria e comércio de vidros Ltda. Relator: Maurício Godinho Delgado,
Data de Publicação: 26 de setembro de 2008..Disponível em: < http://brs02.tst.jus.br/cgi-bin/nphbrs?s1=4516486.nia.&u=/Brs/it01.html&p=1&l=1&d=blnk&f=g&r=1> . Acesso em: 6 mai. 2010.
64
Ministros do Tribunal Superior do Trabalho a fim de que o entendimento até então sufragado
pela Súmula 244, III/TST seja reformulado, quiçá cancelando.
65
CONCLUSÃO
Diante do exposto, a idéia de empregada trabalhadora vem desde de antes de
cristo,mostrando sempre seu valor diante do trabalho. No Renascimento, a mulher foi
perdendo varias atividades, e foi passando a descobrir o trabalho domestico. Na idade
moderna na revolução, que considero a mais importe, a revolução industrial, a mulher
começou a ganhar seu espaço no mercado de trabalhando, deixando um pouco de lado os
trabalhos domiciliares. Essa conquista foi devido pela Mao de obra mais barata do que em
relação aos homens, com isso os homem foram perdendo espaço e a mulher cada vez mais
ganhando credibilidade no mesmo.
No Brasil, não existia nenhuma proteção a empregada, em 1934 foi criado um decreto
que amparava a mulher, e com isso proibindo de vários trabalhos, por exemplo, trabalho
noturno, em minas, nas pedreiras. Nos dias atuais, a mulher tem um proteção assegurada pela
Constituição Federal. Essa proteção podemos destacar a empregada gestante, que tem
assegurado a licença gestante com a estabilidade provisória, e também sua remuneração por
120 dias.
No nosso ordenamento jurídico existe dois tipos de contrato, por prazo determinado e
por prazo indeterminado. Dessa maneira, pode-se dizer que para existir essa garantia de
estabilidade, tem que a empregada esta amparado por um contrato por prazo indeterminado.
Pois se estiver no período de experiência, como o nome já diz, que é um período para avaliar
se a empregada tem ou não capacidade, e domínio para o serviço, esse prazo é de 90 dias,
porrogado por uma única vez, sem passar o prazo final.
Contudo, para a empregada adquirir essa estabilidade, não pode esta no contrato de
experiência, por entende-se por ser um contrato por prazo determinado a gestante não faz jus.
Pode-se afirmar que a súmula 244, III do TST na sua redação diz que a empregada
gestante não faz jus a estabilidade no período de experiência sendo que a extinção da relação
de emprego, em face do termino do contrato, não constitui dispensa arbitraria ou sem justa
causa, esta sendo contra a Constituição Federal de 1988 no seu art.7°, XVIII e também no
art.10, II, “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Desse modo, a lei é clara no sentido que não estabelece qualquer critério ou exceção à
aquisição do benefício, a lei somente estabelece a duração dessa estabilidade e do auxilio
maternidade.
66
Esse entendimento é no sentindo que a empregada que fica grávida no contrato por
tempo determinado tem sim direito a estabilidade independente do regime jurídico do
contrato, assegurando assim o direito ao nascituro. Pois é ele o nascituro que é o
hipossuficiente dessa relação, e não a empregada gestante.
O contrato por tempo determinado que tenha por finalidade observar se a empregada
tem aptidão e experiência para a atividade que foi atribuída no trabalho, nos seus 90 dias que
é o prazo que pode ser o período de experiência, e nesse período descobri que está grávida e
por isso pode ser dispensada por mero preconceito no sentido que a mulher nesse estado não
vai conseguir realizar o trabalho a ela incumbida, esta agindo de forma preconceituosa.
Desse modo, a finalidade é garantir o emprego contra a dispensa injusta de moda que a
empregada não sofra discriminação só por esta no seu estado gestacional. E também não
esquecendo que o nascituro tem direito de nascer e viver com no mínimo de dignidade
humana que possa nos seus primeiros meses de vida, que são a mais importante, um bem está
para seu futuro promissor.
Contudo, quando falamos em dignidade da pessoa humana, não podemos deixar de
lado a proteção à maternidade, a família, a criança e aos adolescentes, e todos os ostros
dispositivos dirigidos à proteção da saúde publica.
Esses tópicos são fundamentais para justificar a visão critica a essa súmula, que não
estabelece estabilidade da empregada gestante no período de experiência deixando com tudo a
empregada grávida a mercê do “bom senso” do empregador de dispensar sem justa causa ou
aceitar mesmo sabendo do seu estado gestacional, usando assim o seu bom censo e não a lei
que deveria amparar a estabilidade da gestante.
Conforme demonstrado, nossa Corte Superior Trabalhista tem tratado o contrato de
experiência de forma peculiar, garantindo, inclusive, a estabilidade provisória na hipótese de
acidente do trabalho, como preceito constitucional insculpido no art.. 7º, XXII, CF, afastando
a restrição infraconstitucional do art. 472, § 2º, da CLT.
Pode-se afirmar que a garantia de constitucional de estabilidade provisória à gestante,
ainda que no contrato de experiência, é medida de interesse público a fim de que sejam
garantidas tanto à futura mamãe quanto ao bebê condições mínimas de subsistência. Nas
palavras do Ministro Godinho “um patamar civilizatório mínimo que a sociedade democrática
não concebe ver reduzido em qualquer segmento econômico-profissional, sob pena de se
67
afrontarem a própria dignidade da pessoa humana (e ainda no nascituro) e a valorização
mínima deferível ao trabalho (art. 1°, III e 170, caput, da CF/88)”.229
O tema ora debatido ainda comporta enorme discussões, inclusive a Corte Máxima
Brasileira – Supremo Tribunal Federal – por intermédio da inédita decisão acima transcrita –
já sinalizou a possibilidade de que seja garantida a estabilidade provisória da gestante no
contrato de experiência.
Assim, o presente trabalho apresenta, ainda que de forma acadêmica, uma
possibilidade de discussão do tema e, quem sabe, que ela seja levada a cabo pelos Doutos
Ministros do Tribunal Superior do Trabalho a fim de que o entendimento até então sufragado
pela Súmula 244, III/TST seja reformulado, quiçá cancelando.
229
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. TST-RR n° 414/2006-011-17-00.3. Recorrente: Thats Rangel
Teixeira de Saoza. Recorrido: Lumiere Industria e comércio de vidros Ltda. Relator: Maurício Godinho Delgado,
Data de Publicação: 26 de setembro de 2008..Disponível em: < http://brs02.tst.jus.br/cgi-bin/nphbrs?s1=4516486.nia.&u=/Brs/it01.html&p=1&l=1&d=blnk&f=g&r=1> . Acesso em: 6 mai. 2010.
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Publização: 1° de março de 2010. Disponível em:
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VIANA, Jorge Candido S.C. A Mulher Grávida e os Direitos do Nascituro. Site do curso
de Direito da UFSM. Santa Maria-RS. Disponível em: <
http://www.ufsm.br/direito/artigos/civil/gravida.htm>. Acesso em 7 abr. 2010.
ANEXO
70
ANEXO 1:
DECISÃO
Vistos.
Nelma Veloso Rocha interpõe recurso extraordinário, com fundamento na
alínea “a” do permissivo constitucional, contra acórdão da Primeira Turma do Tribunal
Superior do Trabalho, assim ementado:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – GESTANTE –
CONTRATO DE EXPERIÊNCIA – AUSÊNCIA DE ESTABILIDADE.
Revista denegada com óbice nos Enunciados nºs 260 e 297 do TST, ausência
de direito e de prequestionamento” (fl. 63).
Opostos embargos de declaração (fls. 66 a 68), foram rejeitados (fls. 73/74).
Alega a recorrente violação dos artigos 7º, incisos IV e XVIII, da Constituição
Federal, e 10, inciso II, alínea “b”, do Ato de Disposições Constitucionais Transitórias, uma
vez que “a lei é absolutamente clara, sem estabelecer qualquer critério ou exceção à
aquisição do benefício, somente estabelecendo a duração desta estabilidade e do auxílio
maternidade” (fl. 80).
Contra-arrazoado (fls. 84 a 86), o recurso extraordinário (fls. 77 a 81) não foi
admitido (fls. 90/91), tendo seguimento por força de decisão proferida em agravo de
instrumento (fl. 101).
Opina o Ministério Público Federal, em parecer da lavra do então
Subprocurador-Geral da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos, “pelo não
conhecimento do recurso” (fls. 105 a 107).
Decido.
Anote-se, inicialmente, que o acórdão dos embargos de declaração foi
publicado em 10/10/97, conforme expresso na certidão de folha 75, não sendo exigível a
demonstração da existência de repercussão geral das questões constitucionais trazidas no
recurso extraordinário, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº
664.567/RS, Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/ 07.
A Segunda Turma desta Corte, em casos idênticos ao dos presentes autos - no
qual se discute a estabilidade provisória da gestante em contrato com prazo determinado -,
firmou entendimento no sentido de que as servidoras públicas têm direito ao benefício da
71
estabilidade no período gestacional, previsto no artigo 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias, independentemente do regime jurídico de trabalho
adotado. Sobre o tema, anote-se:
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. SERVIDORAS PÚBLICAS E EMPREGADAS
GESTANTES. LICENÇA-MATERNIDADE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA.
ART. 7º, XVIII, DA CONSTITUIÇÃO. ART. 10, II, "B", do ADCT. O Supremo
Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que as servidoras
públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário,
independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licençamaternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a
confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, nos termos do art. 7º,
XVIII, da Constituição do Brasil e do art. 10, II, "b", do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias. Precedentes. Agravo regimental a que se nega
provimento” (RE nº 600.057/SC-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro
Eros Grau, DJe de 23/10/09).
“DIREITO CONSTITUCIONAL E DO TRABALHO.
LICENÇA-MATERNIDADE. CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO.
ART. 7º, XVIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ART. 10, II, "b", DO
ADCT. 1. A empregada gestante, independentemente do regime jurídico de
trabalho, tem direito à licença-maternidade, nos termos do art. 7º, XVIII da
CF e do art. 10, II, "b", do ADCT. Precedentes do Supremo Tribunal
Federal. 2. Agravo regimental improvido” (RE nº 568.985/SC-AgR, Segunda
Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 28/11/08).
No mesmo sentido a seguinte decisão monocrática: RE nº 600.173/SC-AgR,
Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 9/2/10.
Ante o exposto, nos termos do artigo 557, § 1º-A, do Código de Processo
Civil, conheço do recurso extraordinário e lhe dou provimento para que seja reconhecido o
direito da recorrente à estabilidade provisória enquanto gestante. Vencida em maior extensão,
arcará a recorrida com o pagamento das custas, bem como com honorários advocatícios,
fixados em 10% sobre o valor da causa.
Publique-se.
Brasília, 1º de março de 2010.
Ministro DIAS TOFFOLI
Relator
72
ANEXO 2:
NÚMERO ÚNICO: RR - 103140-30.2003.5.02.0013
PUBLICAÇÃO: DEJT - 23/04/2010
ACÓRDÃO
6ª Turma
GMGD/tp/vln/ef
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
RECURSO
DE
REVISTA.
ESTABILIDADE
PROVISÓRIA DA GESTANTE. AQUISIÇÃO NO CURSO DO AVISO PRÉVIO
INDENIZADO. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia
os requisitos do art. 896 da CLT, ante a constatação de violação, em tese, dos arts. 487, § 1º,
da CLT e 10, II, b , do ADCT. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA.
ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE. AQUISIÇÃO NO CURSO DO AVISO
PRÉVIO INDENIZADO.
O art. 10, II, b, do ADCT veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da
empregada gestante desde aconfirmação da gravidez até cinco meses após o parto. A
finalidadeteleológica da norma é garantir o emprego contra a dispensa injusta, demodo a
impedir que a gravidez constitua causa de discriminação, assegurando a continuidade do
contrato de trabalho, além do bem-estar do nascituro.
A jurisprudência, a propósito, já se pacificou no sentido deque a referida vedação
constitucional decorre do fato objetivo da confirmação da gravidez na vigência do contrato de
trabalho, caso em que o direito da obreira à estabilidade provisória prescinde do
conhecimento prévio do seu estado gestacional pelo empregador no momento da resilição
contratual (Súmula 244, I, do TST). Entende-se que o aviso prévio indenizado integra o
contrato de trabalho, para todos os efeitos, inclusive para incidência da estabilidade no
emprego. Nos termos da OJ/82/SBDI-I/TST, "a data da saída a ser anotada na CTPS deve
corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado ", o que evidencia a
ampla projeção do aviso prévio no contrato de trabalho. No mesmo sentido, o art. 487, § 1º, in
fine, da CLT.
73
Frise-se que, do ponto de vista jurídico, no período de pré-aviso, permanecem
inalteradas algumas importantes obrigações das partes, inclusive a lealdade contratual,
podendo inclusive ocorrer infração trabalhista por qualquer das partes, apta a transmudar a
resilição contratual em resolução culposa do pacto empregatício, ou seja, a dispensa injusta ou
o pedido de demissão em ruptura por justa causa de uma das partes (arts. 490 e 491 da CLT e
Súmula 73/TST).
Assim, as disposições do art. 10, II, b, do ADCT são plenamente válidas na
hipótese de a concepção ocorrer durante o prazo do aviso prévio indenizado, que não implica
a extinção do contrato de trabalho, apenas firmando o prazo para sua terminação (inteligência
do art. 489, ab initio , da CLT). Inaplicável, portanto, ao caso dos autos, a Súmula 371/TST,
de caráter restrito, que não pode ser estendida, por interpretação, com o fito de macular ou
frustrar direito fundamental estabelecido na Carta Magna. A garantia de emprego, assim
fixada, encontra amparo não só no citado art. 10, II, b , do ADCT, mas também em toda a
normatização constitucional voltada para a proteção da maternidade (arts.6º e 7º, XVIII), da
família (art. 226), da criança e do adolescente (227) e todos os demais dispositivos dirigidos à
proteção da saúde pública. Recurso de revista provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR103140-30.2003.5.02.0013, em que é Recorrente IEDA ORLANDI e Recorrido DE NADAI
ALIMENTAÇÃO S.A.
A Presidência do TRT da 2ª Região denegou seguimento ao recurso de revista da
Reclamante com fundamento na Súmula 126/TST (fls. 71-73).
Inconformada, a Reclamante interpõe o presente agravo de instrumento,
sustentando que seu recurso de revista reunia condições de admissibilidade (fls. 2-5). Não
foram apresentadas contraminuta ao agravo de instrumento ou contra-razões ao recurso de
revista, sendo dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos
do art. 83, § 2º, do RITST.
É o relatório.
VOTO
A) AGRAVO DE INSTRUMENTO
I) CONHECIMENTO Atendidos todos os pressupostos recursais, CONHEÇO do
apelo. II) MÉRITO ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE. AQUISIÇÃO NO
CURSO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO
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O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário interposto pela
Reclamante, por entender que não há direito à estabilidade provisória quando a gravidez
ocorre no curso do aviso prévio indenizado.
No recurso de revista, a Reclamante alega, em síntese, que o aviso prévio integra o
tempo de serviço do empregado para todos os efeitos legais. Aponta violação dos arts. 487, §
1º, da CLT e 10, II, b , do ADCT. Colaciona arestos para a demonstração de divergência
jurisprudencial. Vislumbra-se, em tese, violação dos arts. 487, § 1º, da CLT e 10, II, b , do
ADCT.
Pelo exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para determinar o
processamento do recurso de revista.
B) RECURSO DE REVISTA
I) CONHECIMENTO
ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE. AQUISIÇÃO NO CURSO DO
AVISO PRÉVIO INDENIZADO
O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário interposto pela
Reclamante, nos seguintes termos:
Segundo a petição inicial, a gravidez teve início entre 13/01/03 e 18/01/03 (item 3,
fl. 04), quando o contrato já havia sido denunciado (fl.73). E pouco importa o fato de a
homologação ter ocorrido após a data da concessão do aviso prévio, pois a manifestação de
vontade de extingüir o contrato já estava manifestada.
As hipóteses que limitam o direito potestativo do empregador em rescindir o
contrato provisoriamente, quando ocorridas no curso do aviso prévio são ineficazes. Nesse
sentido, malgrado o cancelamento e a conversão na Súmula 371, o entendimento que se
cristalizara na temática da OJ 40, da SDI-I guarda relevância para o presente caso. Assim:
"Estabilidade. Aquisição no período do aviso prévio. Não reconhecida". Atualmente, tem-se a
seguinte redação: "Aviso prévio indenizado. Efeitos. Superveniência de auxílio-doença no
curso deste. (Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 40 e 135 da SDI-1 - Res.
129/2005, DJ 20.04.2005)
A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio
indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso,
ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias.
No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se
concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário. (ex-OJs nos
40 e 135 - Inseridas respectivamente em 28.11.1995 e 27.11.1998).
75
Não se trata, pois, de discussão sobre responsabilidade objetiva ou subjetiva, ou,
ainda, a constatação de que a ré tivesse ou não ciência da gravidez da autora, mas o fato
objetivo da gravidez ter ocorrido no curso do aviso prévio.
Por fim, no momento da concessão do aviso prévio, foi conferido à autora o prazo
de 30 dias para comunicar eventual gravidez (fl. 73), sendo que o exame juntado na petição
inicial data de 28/03/03 (fl. 14), quase três meses depois da dispensa. Situação incoerente a
quem diz que naquele momento (07/01/03) informou à empresa de que suspeitava da gravidez
(item 2, fl. 04).
Ante o exposto, nego provimento ao recurso (fls. 62-63). No recurso de revista, a
Reclamante alega, em síntese, que o aviso prévio integra o tempo de serviço do empregado
para todos os efeitos legais. Aponta violação dos arts. 487, § 1º, da CLT e 10, II, b , do
ADCT. Colaciona arestos para a demonstração de divergência jurisprudencial.
Com razão, o art. 10, II, b , do ADCT veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa
da empregada gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. A
finalidade teleológica da norma é garantir o emprego contra a dispensa injusta, de modo a
impedir que a gravidez constitua causa de discriminação, assegurando a continuidade do
contrato de trabalho, além do bem-estar do nascituro.
A jurisprudência, a propósito, já se pacificou no sentido de que a referida vedação
constitucional decorre do fato objetivo da confirmação da gravidez na vigência do contrato de
trabalho, caso em que o direito da obreira à estabilidade provisória prescinde do
conhecimento prévio do seu estado gestacional pelo empregador no momento da resilição
contratual (Súmula 244, I, do TST).
Na presente hipótese, o acórdão consignou a circunstância de ter a concepção
ocorrido no período do aviso prévio indenizado, já que a resilição contratual ocorreu em
07.01.03. Necessário, portanto, analisar os efeitos da projeção do aviso prévio indenizado no
contrato de trabalho, inclusive para fins da estabilidade conferida à gestante, nos termos do
art. 10, II, alínea b , do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Entende-se que o
aviso prévio indenizado integra o contrato de trabalho, para todos os efeitos, inclusive para
incidência da estabilidade no emprego.
Nos termos da OJ/82/SBDI-I/TST, "a data da saída a ser anotada na CTPS deve
corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado", o que evidencia a
ampla projeção do aviso prévio no contrato de trabalho.
Dessa forma, considerando-se que na CTPS do trabalhador deve constar que a
relação contratual de trabalho encerrou-se na data final do aviso prévio (último dia, que, na
76
hipótese dos autos, corresponde a 07.02.03), mesmo que não seja trabalhado, manifesta a
produção de efeitos no contrato de trabalho até o término do prazo do aviso prévio. Nesse
contexto, o aviso indenizado tem as mesmas conseqüências do aviso trabalhado, integrando o
contrato de trabalho para todos os fins (art. 487, § 1º, in fine, da CLT).
Frise-se que, do ponto de vista jurídico, no período de pré-aviso, permanecem
inalteradas algumas importantes obrigações das partes, inclusive a lealdade contratual,
podendo inclusive ocorrer infração trabalhista por qualquer das partes, apta a transmudar a
resilição contratual em resolução culposa do pacto empregatício, ou seja, a dispensa injusta ou
o pedido de demissão em ruptura por justa causa de uma das partes (arts. 490 e 491, da CLT e
Súmula 73/TST).
Assim, as disposições do art. 10, II, b , do ADCT são plenamente válidas na
hipótese discutida nos autos porque a concepção ocorreu durante o prazo do aviso prévio
indenizado, ou seja, no curso do contrato de trabalho, já que o aviso prévio não o extingue,
mas apenas firma o prazo para sua terminação (inteligência do art. 489, ab initio , da CLT).
A garantia de emprego, assim fixada, encontra amparo não só no citado art. 10, II,
b , do ADCT, mas também em toda a normatização constitucional voltada para a proteção da
maternidade (arts. 6º e 7º, XVIII), da família (art. 226), da criança e do adolescente (227) e
todos os demais dispositivos dirigidos à proteção da saúde pública. Por tais fundamentos,
CONHEÇO do apelo por violação dos arts. 487, § 1º, da CLT e 10, II, b , do ADCT. II)
MÉRITO ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE. AQUISIÇÃO NO CURSO DO
AVISO PRÉVIO INDENIZADO.
Como conseqüência do conhecimento do recurso por violação dos arts. 487, § 1º,
da CLT e 10, II, b , do ADCT , DOU-LHE PROVIMENTO para condenar a Reclamada ao
pagamento dos salários e demais direitos correspondentes entre a data da despedida e o final
do período de estabilidade, invertendo-se o ônus da sucumbência em relação às custas
processuais. Exaurido o período estabilitário, não há reintegração mas simples pagamento
indenizatório (Súmula 396, TST).
ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Egrégia Sexta Turma do Tribunal
Superior do Trabalho, por unanimidade: I - dar provimento ao agravo de instrumento, para
determinar o processamento do recurso de revista; II conhecer do recurso de revista, por
violação dos arts. 487, § 1º, da CLT e 10, II, b, do ADCT; e, no mérito, por maioria, vencido
Excelentíssimo Ministro Fernando Eizo Ono, dar-lhe provimento para condenar a Reclamada
ao pagamento dos salários e demais direitos correspondentes entre a data da despedida e o
final do período de estabilidade, invertendo-se o ônus da sucumbência em relação às custas
77
processuais. Exaurido o período estabilitário, não há reintegração mas simples pagamento
indenizatório.
Brasília, 24 de março de 2010.
MAURICIO GODINHO DELGADO
Ministro Relator