CURSO DE DIREITO
“RESPONSABILIDADE CIVIL DAS OPERADORAS DE PLANOS DE
ASSISTÊNCIA À SAÚDE”
JULIANA MANGINI MIGLIANO
RA: 470562-6
TURMA: 3109 A02
FONE: 36673219
E-MAIL: [email protected]
SÃO PAULO
2007
13
JULIANA MANGINI MIGLIANO
Monografia apresentada à Banca
Examinadora
do
Centro
Universitário
das
Faculdades
Metropolitanas
Unidas,
como
exigência parcial para obtenção do
título de Bacharel em Direito sob a
orientação do Professor Daniel Fink
SÃO PAULO
2007
14
BANCA EXAMINADORA:
Professor Orientador:____________________________
Professor Argüidor:_____________________________
Professor Argüidor:_____________________________
15
À minha querida mãe, compreensiva e
companheira, a maior incentivadora do meu
crescimento pessoal e acadêmico.
16
AGRADECIMENTOS:
Considero muito importante expressar meu reconhecimento a algumas pessoas e
instituições que se fizeram essenciais para a concretização deste trabalho.
Desta forma, agradeço:
Ao professor Daniel Fink pela orientação, pelo apoio e pelo estímulo durante o
processo de elaboração desta atividade;
À toda minha família, que sempre torceu e acreditou em mim;
À Advocacia Chiaparini e Bastos, pelo apoio jurídico;
Á Greenline Sistema de Saúde, operadora, que proporcionou todo suporte técnico
necessário para traçar com destreza a tarefa realizada; contribuiu de maneira efetiva
para o desenvolvimento deste estudo e colaborou fundamentalmente para o
aprendizado da matéria;
E, a todos que bem me quiseram e, que de alguma maneira me ajudaram.
RESUMO
17
A Medicina e o Direito formam um conjunto organizado de conhecimentos
responsáveis pelo cuidado com os valores sociais. O estudo sobre as operadoras de
planos de assistência à saúde merece fundamental atenção, principalmente quando
se visa amparar o paciente-consumidor.
As dificuldades econômicas e sociais que atualmente abrangem os
usuários, credenciados e planos, inviabilizam a oferta de serviços de ponta e limitam
o desenvolvimento das empresas. Não obstante, as inúmeras Resoluções e
Decretos, que complementam a análise sobre o sistema, tornam a matéria
complexa, confusa e de difícil compreensão.
Pode-se verificar nos contratos desse segmento que a matéria é ampla na
extensão prática, pois não se trata apenas de um negócio, mas, sim, de um serviço
com especificidade pela natureza do seu objeto.
Ademais, a legislação protetora dos consumidores e a lei dos planos de
saúde apesar de socialmente corretas, importam em maiores despesas e
responsabilidades para as empresas, com intensa fiscalização da Agência Nacional
de Saúde. Na mesma linha, não é coerente impor serviços não computados nos
cálculos atuariais da empresa, de maneira indiscriminada.
Por outro lado, a ocorrência de distorções desfavoráveis aos pacientes,
somente têm solução com atuação do Poder Judiciário. Com efeito, as estipulações
contratuais não se encontram adaptadas ao conteúdo técnico e científico que vigora
no campo da medicina e a operadora também não dispõe de meios eficazes para
responder pela essência do serviço ofertado.
Destarte, instala-se o total desequilíbrio e plena desproporcionalidade no
setor. Não há proteção aos usuários e a viabilidade das empresas encontra-se
comprometida.
18
A questão da qualidade dos serviços e a burocratização imposta pelas
empresas são objeto de freqüentes disputas judiciais. Essa realidade impulsiona a
geração de direitos difusos, próprios das sociedades de massa, aos conflitos de
classes, grupos ou categorias de indivíduos.
Os direitos acima mencionados são direitos incorporados à luta do
homem em busca de melhor qualidade de vida. É com esse sistema, sem
titularidade pessoal, que o Poder Judiciário deve enfrentar as questões decorrentes
da execução dos contratos de assistência médica.
Progressivamente, o movimento em defesa do consumidor invade o setor
e assim a matéria deve ser considerada tendo presente a ligação entre a oferta dos
serviços, o contrato e a prestação efetiva. Portanto, o contrato deve refletir o poder
da publicidade de massa, paga com os lucros da prestadora, em detrimento do
consumidor.
19
LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS:
ABRASPE - Associação Brasileira das Autogestões em Saúde Patrocinada pelas
Empresas
AIDS - Acquired Immune Deficiency Syndrome, que em Português quer dizer
Síndrome da Imunodeficiência Adquirida.
AIS - Ações Integradas de Saúde
ANS - Agência de Saúde Suplementar
CFM - Conselho Federal de Medicina
CID - Código Internacional de Doenças
CIEFAS - Comitê de Integração de Entidades Fechadas de Assistência à Saúde
CNDO - Central de Notificação, Captação de Distribuição de Órgãos
CONSU - Conselho de Saúde Suplementar
CPMF - Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e
de Créditos e Direitos de Natureza Financeira
CPT - Cobertura Parcial Temporária
CTI - Centro de Terapia Intensiva
DLP - Doença e Lesão Preexistente
FENASEG - Federação Nacional das Seguradoras
FUNASA - Fundação Nacional de Saúde
IDEC - Instituto de Defesa do Consumidor
INAMPS - Instituto Nacional de Assistência Médica e Previdência Social
MP - Medida Provisória
MS - Ministério da Saúde
OMS - Organização Mundial de Saúde
PIASS - Programa de Interiorização das Ações de Saúde e Saneamento
RDC - Resolução da Diretoria Colegiada
RN - Resolução Normativa
SES - Secretaria Estadual de Saúde
SIS - Sistema de Informação de Saúde
SUDS - Sistema Unificado e Descentralizado de Saúde
SUS - Sistema Único de Saúde
SUSEP - Superintendência de Seguros Privados
20
UNIDAS - União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde
UTI - Unidade de Terapia Intensiva
21
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO................................................................................................... 13
2. HISTÓRICO DA SAÚDE SUPLEMENTAR NO BRASIL ................................... 15
3. A SAÚDE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL........................................................ 18
4.
PRINCÍPIOS
E
DEVERES
NORTEADORES
DOS
CONTRATOS
DE
ASSISTÊNCIA À SAÚDE ...................................................................................... 21
5. NATUREZA JURÍDICA DA SAÚDE SUPLEMENTAR ...................................... 26
6. MODALIDADES DE ASSISTÊNCIA PRIVADA À SAÚDE ................................ 27
6.1. Do seguro Saúde....................................................................................... 28
6.2. Dos Planos de Assistência à Saúde.......................................................... 30
6.2.1. Das Cooperativas............................................................................ 31
6.2.2. Da Autogestão................................................................................. 31
7.
CARTEIRA
DE
TITULARES
DOS
PLANOS
DE
ASSISTÊNCIA
À
SAÚDE................................................................................................................... 34
8. MODALIDADES DE PLANOS PRIVADOS PREVISTOS NO ORDENAMENTO
JURÍDICO BRASILEIRO........................................................................................ 35
8.1. Do Plano - Referência............................................................................... 35
8.1.1. Procedimentos Excluídos pelo Plano - Referência......................... 37
8.1.2. Transtorno Psiquiátrico e Transplantes........................................... 44
8.1.3. Carência do Plano – Referência..................................................... 45
8.2. Do Plano Ambulatorial............................................................................... 47
8.3. Do Plano Hospitalar................................................................................... 48
8.4. Do Plano Hospitalar com Obstetrícia........................................................ 49
8.5. Do Plano Odontológico.............................................................................. 51
8.6. Dos Produtos Combinados........................................................................ 51
22
9. DAS DOENÇAS E LESÕES PREEXISTENTES............................................... 52
10. RESPONSABILIDADE CIVIL........................................................................... 58
10.1. Noções Gerais......................................................................................... 58
10.1.1. Excludentes de Responsabilidade Civil......................................... 59
10.1.1.1. Excludentes de Responsabilidade Civil Subjetiva................ 59
10.1.1.2. Excludentes de Responsabilidade Civil Objetiva.................. 60
10.2. Responsabilidade Civil à Luz do Código de Defesa do Consumidor...... 60
10.2.1. Modalidades de Responsabilidades Previstas no Código de Defesa
do Consumidor.......................................................................................... 63
10.2.2. Excludentes de Responsabilidade e Procedimento Processual
Previsto no Código de Defesa do Consumidor......................................... 63
10.3. Responsabilidade Civil das Operadoras de Planos de Assistência à
Saúde............................................................................................................... 66
10.3.1. Da Responsabilidade Objetiva...................................................... 66
10.3.2. Da Responsabilidade Solidária..................................................... 67
10.4. Responsabilidade Civil do Médico........................................................... 70
10.5.
Responsabilidade
da
Operadora
em
Casos
de
Urgência
e
Emergência....................................................................................................... 73
11. DOS CONTRATOS DE ASSISTÊNCIA PRIVADA À SAÚDE ........................ 76
11.1. Características dos Contratos de Planos de Saúde................................ 76
11.2. Das Cláusulas Obrigatórias..................................................................... 80
11.3. Dos Reajustes......................................................................................... 81
11.3.1. Exceção Para os Maiores de 60 (sessenta) Anos......................... 86
11.4. Cancelamento do Contrato e Renovação Automática............................. 88
11.5. Dos Contratos Coletivos.......................................................................... 90
11.5.1. Cancelamento dos Contratos Coletivos........................................ 91
11.5.1.1. Cancelamento do Contrato Coletivo em decorrência do Vínculo
Empregatício e da Aposentadoria........................................................ 92
12. DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR................................ 96
23
CONCLUSÃO........................................................................................................ 99
BIBLIOGRAFIA...................................................................................................... 103
ABSTRACT............................................................................................................ 107
1. INTRODUÇÃO
Será objeto de estudo da presente monografia a responsabilidade da
sociedade civil, que se organiza para suprir a deficiência na saúde pública. O intuito
é destacar de forma resumida, algumas das introduções operadas pela lei e
identificar a norma aplicável ao caso concreto.
Prefacialmente devemos entender, que a questão da saúde está
intimamente ligada ao princípio da dignidade da pessoa humana, pois o Estado tem
o dever de garantir ao cidadão o acesso universal e igualitário às ações e serviços
para promoção, proteção e recuperação da saúde.
Todavia, diante da falência do sistema público, o Estado brasileiro
transferiu esse seu dever primordial ao setor privado, sem, inicialmente,
regulamentar princípios e condições para atuação daquele. Sendo assim, ocorreu
paulatinamente a substituição do dever estatal pela prestação do serviço por
empresas particulares geridas pelo administrador profissional.
24
Até o surgimento da Lei 9656/98 a oferta e a contratação de bens e
serviços em saúde eram reguladas única e exclusivamente pelas leis de mercado e
as empresas de medicina de grupo, não sofriam qualquer intervenção ou
fiscalização por parte dos órgãos do governo.
A entrada em vigor da lei específica acabou por gerar novos embates,
relacionados ao impacto da nova legislação em contratos a ela anteriores. Destarte,
será desenvolvido igualmente estudo que facilite a composição dos inúmeros
conflitos que envolvem o setor.
Será evocado o Código de Defesa do Consumidor, que ingressou no
sistema jurídico de forma horizontal, para atingir toda e qualquer relação jurídica na
qual se possa identificar em um pólo o consumidor e em outro o fornecedor, não
havendo, portanto, qualquer dúvida a respeito de sua incidência nos contratos do
setor. Frise-se que a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor não afasta
a lei específica, que regula os planos privados.
O estudo visa esclarecer também os fundamentos contratuais e
demonstrar as diferenças entre os diversos tipos de serviços oferecidos. É
importante também, analisar a questão das cláusulas abusivas nos contratos de
planos de saúde, como, a título de exemplo, a cláusula que trata dos reajustes por
mudança de faixa etária.
A proteção da pessoa idosa recebeu importante implementação através
da lei 10.741/2003, denominada “Estatuto do Idoso”, que proíbe a discriminação dos
consumidores idosos quando do reajuste de prestações em razão de mudanças de
faixas etárias e impede também a exclusão de pessoas idosas de planos de saúde.
O idoso é um consumidor de vulnerabilidade potencializada e não pode ter frustrada
sua expectativa quanto ao atendimento médico-hospitalar que não é coberto.
Ademais, será traçado, ao longo do presente estudo, a oportuna criação
de uma agência reguladora para o setor, a Agência Nacional de Saúde Suplementar
25
- ANS, para conduzir um mercado saudável com a proteção indireta dos
consumidores.
O crescente número de ações indenizatórias provenientes de erro médico
e os limites da responsabilidade civil das empresas prestadoras de serviços de
assistência privada à saúde é assunto que merece estudo. O objetivo maior do
presente trabalho é demonstrar a solidariedade passiva dessas empresas à medida
que se começa a exigir mais atenção na seleção dos profissionais credenciados.
26
2. HISTÓRICO DA SAÚDE SUPLEMENTAR NO BRASIL
A punição dos médicos pelos erros cometidos no exercício da profissão,
passou a ser codificada com o Código de Hamurabi ( 2394 a.c), Código de Manu (
22 a.c), com a lei das XII Tábuas ( 452 a.c), e com a lei Aquilio Romana ( 287 a.c).
O
Direito
Canônico,
também
influenciou
no
entendimento
de
Responsabilidade Civil Médica.
Foi no ano de 1923 com a promulgação do Decreto legislativo
46.782/1923 de autoria de Eloy Chaves, que o governo brasileiro passou a
disciplinar a atividade de assistência médica.
A Lei 1920/53, regulamentada pelo Decreto 34.596/53, desdobrou o
Ministério da Educação e Saúde em dois Ministérios: Ministério da Educação e
Cultura e Ministério da Saúde.
O seguro-saúde foi instituído no Brasil em 1966, pelos artigos 129 a 135
do Decreto- lei 73/66. É destinado a garantir o pagamento em dinheiro, diretamente
ou mediante reembolso, dos gatos dos segurados com assistência médica e
hospitalar.
Valendo-se da liberdade de forma societária, entraram no mercado as
cooperativas de serviços médicos, regidas pela Lei 5.764/71, que é a lei geral das
cooperativas, permitindo que os médicos se organizassem sob pessoa jurídica.
Em 1975, através da Lei 6.229, foi instituído o Sistema Nacional de Saúde
e em 1977, foi criado o INAMPS, para atender exclusivamente as pessoas que
possuíam carteira de trabalho. O atendimento dos desempregados e residentes no
interior era de responsabilidade das Secretarias Estaduais de Saúde (SES) e dos
serviços públicos federais.
27
Como tentativa de solucionar a precária assistência médica prestada pelo
INAMPS, surgiu então a chamada medicina de grupo, na região do ABC paulista,
que funciona como um sistema de pré-pagamento, oferecendo planos de saúde para
empresas e famílias.
Em 1979 foi implantado pelo Decreto 78.307/76, o PIASS, investindo para
a expansão da rede de atenção primária de saúde, em municípios no interior dos
Estados da Região Nordeste do país.
Em 1983, se implantou a AIS, que foi o primeiro desenho estratégico de
co-gestão, de desconcentração e de universalização da atenção à saúde.
As entidades de medicina pré-paga não podiam ter como objetivo o lucro,
conforme expõe o art. 135 do Decreto-lei 73; porém a Portaria 3.286/86 do Ministério
do Trabalho passou por cima dessa Lei. No ano seguinte, se criou o SUDS, que
representou a desconcentração das atividades do INAMPS para as Secretarias
Estaduais de Saúde (SES).
A Constituição Federal de 1988, incorporando parcialmente as propostas
estabelecidas pelo movimento da reforma sanitária brasileira, criou o SUS,
regulamentado dois anos depois pelas Leis 8.080, de 19 de setembro de 1990 e
8.142, de 28 de dezembro de 1990.
No ano de 1989 foi publicado o decreto 99.060/90, que transferiu o
INAMPS do Ministério da Previdência para o Ministério da Saúde.
A Lei 6.839/80 obrigou o registro das empresas de medicina de grupo no
CFM e nos respectivos conselhos regionais de cada Estado.
Em 1990 a FENASEG, já tentava reestruturar o seguro-saúde, o que
acabou acontecendo apenas com a edição da Lei 9656/98. O Decreto 100, de
16/04/1991, criou a FUNASA, responsável pela promoção da saúde dos povos
indígenas e da inclusão social por meio de ações de saneamento.
28
Em 27 de julho de 1993, o INAMPS foi extinto pela Lei 8.689, sendo suas
funções, competências, atividades e atribuições absorvidas pela instância federal,
estadual e municipal do SUS. O CFM, no mesmo ano, através da Resolução 1.401
obrigou as seguradoras e administradoras de planos de saúde a garantir o
atendimento a todas as enfermidades relacionadas ao CID, da OMS, sob pena de
cancelamento do registro e aplicação de sanções disciplinares.
No ano de 1996 o Ministério da Educação inicia o projeto de Assistência
Integral à Saúde do Escolar e a Lei 9311/96 institui a CPMF, cuja finalidade seria o
custeio dos serviços de saúde.
Finalmente, a Lei 9656/98 foi editada, para acabar com o desequilíbrio
contratual existente até então, entre as empresas de planos de saúde e seus
consumidores. Existiam mais de 10 (dez) Projetos de Lei 1 que tramitavam no
Senado Federal versando a respeito da regulamentação dos planos de saúde.
O Projeto de Lei 4.425/94 foi afinal convertido em lei, e o término do
processo legislativo coincidiu com a substituição do Ministro da Saúde, que
prometeu aperfeiçoar o projeto através de Medida Provisória. Assim que ocorrida a
publicação em 03 de junho de 1998, a lei foi modificada no dia seguinte, pela Medida
Provisória 1.685, que vem sendo sucessivamente renovada.
Surge com a Lei 9656/98 o CONSU, que é um órgão colegiado integrante
da estrutura regimental do Ministério da Saúde. Ele foi alterado posteriormente pelo
Decreto 4.044/01.
Finalmente, em 2000, foi criada a Agência Nacional de Saúde (ANS), que
é uma agência reguladora vinculada ao Ministério da Saúde, que traça as diretrizes,
estabelece parâmetros, normas de atendimento, coberturas e reajustes de
prestações.
1
Mariângela Sarrubbo, Convênios Médicos, p.165
29
3. A SAÚDE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Entende-se que a Carta Constitucional em vigor tem as feições sociais 2 ,
assim como o Código de Defesa do Consumidor, priorizando dessa maneira a
“igualdade” entre os cidadãos. Ocorre, porém, que nessas Constituições acabam
sendo exigidas muitas ações governamentais para corrigir os desequilíbrios.
A Carta Magna de 1988 foi a primeira Constituição brasileira a assegurar
expressamente a saúde pública; em seus artigos 196 a 200 define a saúde como
direito público subjetivo oponível ao Estado.
O art. 196 da Constituição Federal impõe ao Estado o dever de garantia à
saúde da população, assegurando ao cidadão o acesso universal e igualitário às
ações e serviços para a promoção, proteção e recuperação da saúde.
O art. 197, por sua vez, classifica as ações e serviços de saúde como de
relevância pública, dispondo a respeito da possibilidade de sua execução ser feita
diretamente pelo poder público ou, sob sua fiscalização e controle, pela iniciativa
privada.
O art. 198 cria o SUS, que é um “sistema”, pois se caracteriza como um
conjunto de unidades, de serviços e ações que interagem para um fim comum. É
“Único” porque ele segue a mesma doutrina e os mesmos princípios organizativos
em todo o território nacional.
Finalmente o art. 199 da Constituição Federal abre as portas ao setor
privado de assistência à saúde. Essa liberdade será sempre exercida de forma
complementar 3 ao Sistema Único de Saúde. A atuação privada, com exceção
daquela exercida por instituições filantrópicas não é parceria, mas de concorrência
com o serviço público.
2
3
Fernanda Schaefer, Responsabilidade Civil dos Planos e Seguros de Saúde, p.27
Fernanda Schaefer, ob.cit. p.22
30
Torna-se facilmente perceptível a dificuldade encontrada pelo Poder
Público em dar eficácia aos dispositivos constitucionais citados.
A alternativa encontrada pelo próprio constituinte foi harmonizar o sistema
de saúde pública com a iniciativa privada no setor, já que o SUS não consegue
atender adequadamente a população.
A situação do SUS não melhorou nem mesmo com a instituição em 1997
da CPMF, que teve como finalidade o financiamento da saúde pública, o que
favorece o desenvolvimento do sistema de assistência privada.
Ocorre, porém, que após a Constituição Federal entrar em vigor, foram
necessários 10 (dez) anos 4 para que fosse editada uma norma que regularizasse e
fiscalizasse a atuação das operadoras de planos de assistência à saúde, pois até
então, vigorava o princípio da autonomia de vontades, sendo as normas ditadas de
forma totalmente abusivas pelas empresas.
A lei não teve por objeto regulamentar integralmente a atividade do setor
privado. Este desenvolve atividade paralela à do Estado e é movido ora por
altruísmo, ora pelo interesse de almejar o lucro.
Parte da população resolveu aderir aos contratos das operadoras de
planos de saúde, como medida de segurança, para não sentirem-se desamparados
pelo Poder Público; mas até a edição da Lei 9656/98 não existia um equilíbrio nas
relações entre os consumidores e essas empresas privadas.
É fato que a maioria das pessoas residentes no país ainda depende do
setor público, já que apenas 24,5 %
5
da população brasileira possui plano de saúde
ou está coberta por instituto patronal de assistência ao servidor público civil ou
militar.
4
5
Cláudia Lima Marques, Saúde e Responsabilidade, p.17
Disponível no site <www.ibge.com.br> Acesso em 24.02.07
31
Destarte, apesar da Lei 9656/98 ser considerada um marco para melhoria
do vínculo existente entre os consumidores e os planos de saúde, a grande massa
do povo continua dependendo da assistência pública, pois não têm condições de
arcar com o pagamento de valores considerados “elevados” à título de parcelas
mensais.
Sendo assim, apesar da Constituição reconhecer o direito à saúde, como
sendo bem de interesse público, e como um bem indisponível, o cidadão brasileiro é
obrigado a optar pela prestação do serviço por empresas particulares, em
decorrência da falência do serviço público.
32
4. PRINCÍPIOS E DEVERES NORTEADORES DOS CONTRATOS DE
ASSISTÊNCIA Á SAÚDE
Antes de relacionar os princípios norteadores das atividades dos planos
de assistência à saúde, é preciso mencionar alguns direitos dos consumidores e
alguns deveres das operadoras.
O art. 6º do Código de Defesa do Consumidor cita alguns direitos básicos
do consumidor, dentre eles: proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos
provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados
perigosos e nocivos; a proteção contra publicidade enganosa e abusiva; métodos
comerciais coercitivos ou desleais; acesso a órgãos administrativos ou judiciários e
facilitação de seus direitos.
Os deveres das operadoras de planos de assistência à saúde são: dever
de efetivamente prestar o atendimento prometido ou reembolsar as quantias
acordadas; dever de repassar aos médicos conveniados e segurados os valores
devidos pelos atendimentos; dever de cuidado; dever de não pressionar os médicos
para escolha de exames e tratamentos ou limitar tempo de internamento; dever de
supervisionar materiais e equipamentos necessários ao desempenho adequado das
especialidades médicas; dever de escolher com atenção os profissionais
conveniados; dever de renovar automaticamente os contratos e dever de respeito a
integridade física e psíquica da pessoa.
Cabe anotar que princípio “é um conjunto de proposições que alicerçam
ou embasam um sistema e lhe garantem a validade”
Segundo a lição de José Cretella Júnior
6
7
“Princípio é uma proposição
que se põe na base das ciências, informando estas ciências, são os alicerces, as
bases, os fundamentos da ciência.”
6
Diógenes Gasparini. Direito Administrativo, p.05, apud Paulo Hamilton Siqueira Jr.Lições de
Introdução ao Direito. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p.148
7
Primeiras Lições de Direito, p.222, apud Paulo Hamilton Siqueira Jr., p.148
33
As operadoras de planos de assistência à saúde devem obedecer aos
Princípios estabelecidos pela Constituição Federal e pelo Código de Defesa do
Consumidor, pois os serviços de assistência privada à saúde são considerados
também de relevância pública. Serão nulas todas as cláusulas que contrariem as
normas constitucionais e, inconstitucionais todos os atos normativos que afrontem a
Constituição Federal.
Os contratos oferecidos pelas operadoras de planos de assistência à
saúde devem conter os princípios básicos da igualdade, da boa-fé, da confiança, da
dignidade da pessoa humana, da proteção do consumidor, do equilíbrio contratual,
da interpretação pró-consumidor das cláusulas contratuais, da proibição de inserção
de cláusulas abusivas, do controle judicial dos contratos e da vulnerabilidade dos
consumidores.
O art. 5º da Constituição Federal consagra o princípio da isonomia. Assim,
o cidadão possui o direito indisponível de não ser diferenciado por outros
particulares nas mesmas situações em que a lei também não poderia diferenciar
8
O art. 1º da Constituição Federal estabelece o princípio da dignidade da
pessoa humana, sendo necessário que o contrato leve em consideração o
restabelecimento completo da saúde do consumidor e garanta a mais ampla
proteção ao paciente.
O art. 5º, inc. XXXII da Constituição Federal, dispõe que se houver
qualquer desequilíbrio contra o consumidor, a relação jurídica com o fornecedor será
inconstitucional.
O Código de Defesa do Consumidor estabelece princípios e regras que
deverão incidir na interpretação dos contratos relativos aos planos de saúde, assim,
8
Paulo Hamilton Siqueira Jr, ob.cit. p.149
34
qualquer publicidade vinculará o fornecedor, ainda que tal estipulação não conste do
contrato ou mesmo que o contrato disponha de maneira diferente.
Exige-se a boa-fé não somente no momento da celebração do contrato,
mas também antes de sua celebração e as cláusulas deverão estar claramente
redigidas em destaque, sob pena de, deixarem de vincular o consumidor, como se
infere da leitura dos artigos 46 e 54, § 4º do Código de Defesa do Consumidor e do
art. 16 da Lei 9656/98. A boa-fé é considerada como um princípio básico e um dos
pilares mais necessários para a sustentação da teoria contratual atual.
Boa-fé significa uma atuação “refletida”, atuação refletindo, pensando no
outro, no parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses legítimos,
seus direitos, respeitando os fins do contrato, agindo com lealdade, sem abuso da
posição contratual, sem causar lesão ou desvantagem excessiva, com cuidado para
com a pessoa e o patrimônio do parceiro contratual, cooperando para atingir o bom
fim das obrigações 9 .
O princípio da boa-fé tem uma função criadora de novos deveres, que
permite um nível mínimo e objetivo de cuidado e, uma função limitadora que reduz a
liberdade de atuação dos parceiros contratuais.
O conceito de boa-fé pode ser analisado sob dois aspectos: subjetivo:
vontade dos contratantes de não causar prejuízos um ao outro; e objetivo:
tratamento leal e objetivo com o contratante, de acordo com o art. 4º, inc. III do CDC.
O princípio da confiança, intrinsecamente ligado ao princípio da
segurança jurídica, traduz na certeza de que direitos alcançados e prescritos em leis
não podem ser desrespeitados. Tem a intenção de proteger as expectativas
legítimas que nascem do cidadão que confia nas normas prescritas no ordenamento
jurídico. A relação entre o princípio da confiança e da boa-fé é estreita.
9
Claudia Lima Marques, ob.cit. p.145
35
O Código do Consumidor instituiu o princípio da confiança do consumidor
no vínculo contratual, assegurando o equilíbrio das obrigações e os deveres de cada
uma das partes, através da proibição de cláusulas abusivas nos contratos de adesão
e de uma interpretação sempre pró-consumidor.
A confiança também está presente na prestação contratual, pois ao
consumidor deve ser garantida a adequação ao produto ou serviço adquirido,
evitando riscos e prejuízos para atender de forma conveniente a lealdade nas
relações entre fornecedores e consumidores.
Apesar do princípio da confiança não estar expresso em nossa
Constituição Federal, é legítimo e permite que as leis e atos normativos tenham
efetividade e aplicabilidade correta. Encontra-se ínsito no princípio de Estado de
Direito, preceituado no artigo 2º da CF.
O princípio do equilíbrio contratual se manifesta, através da invalidação
de determinadas cláusulas abusivas, como por exemplo, as que determinam
obrigações incompatíveis com a boa-fé, com a equidade ou demasiadamente
desvantajosas para os consumidores; as que obrigam o consumidor, mas abrem ao
fornecedor a possibilidade de concluir ou não o negócio; as que possibilitam
somente ao fornecedor o cancelamento unilateral do contrato e, as que obrigam
apenas o consumidor a ressarcir despesas com cobrança de obrigação contratual.
O princípio da vulnerabilidade dos consumidores protege os beneficiários
de planos de assistência à saúde, que não possuem conhecimento acerca dos
produtos e serviços nem dos aspectos jurídicos do negócio e as suas repercussões
econômicas, contra propaganda enganosa e abusiva.
As cláusulas abusivas atentam contra os interesses da coletividade e não
têm como prosperar em contratos de adesão, pois estabelecem obrigações iníquas,
abusivas ou desvantajosas para o consumidor. Portanto, nem mesmo o princípio da
autonomia da vontade irá legitimar cláusula abusiva, atendendo ao princípio da
proibição de inserção de cláusulas abusivas. Não é permitida a inclusão de
36
excessiva onerosidade ao consumidor para benefício exclusivo do fornecedor,
devendo ser afastadas e declaradas judicialmente nulas.
37
5. NATUREZA JURÍDICA DA SAÚDE SUPLEMENTAR
Deve ser levado em consideração, que a assistência privada à saúde
trata de serviço de relevância pública, que incide sobre um direito subjetivo do
cidadão que é a saúde.
Nesse sentido, Fernandes Neto 10 adverte que “Saúde é um bem ou
interesse transindividual que não se confunde com o objeto dos contratos com as
operadoras, mas tem hierarquia superior e força pra determinar-lhes o sentido.”
Segundo Lopes 11 , trata-se de contratos de natureza especial, cujo
entendimento só é possível deixando-se de lado a simples percepção do caráter
bilateral do contrato e da existência das pessoas jurídicas como verdadeiros seres
humanos. Se o contrato de seguro dá-se entre segurador e segurado, ou, no caso
de planos de saúde, das empresas de saúde ou prestadoras de serviços e seus
respectivos clientes, a operação é sempre de caráter coletivo, mútuo ou solidário,
em algum aspecto fundamental.
Essa mutualidade decorre do fato de que os planos de assistência à
saúde devem gerir recursos captados do público em geral, alocando a cada
segurado ou participante de plano, parte suficiente da receita capaz de cobrir os
riscos contratados.
10
Fernandes Neto, 2002, p.116 abud Fernanda Schaefer. Responsabilidade Civil dos Planos e
Seguros de Saúde. Curitiba: Juruá, 2006
11
Saúde e Responsabilidade dos Seguros e Planos de Assistência Privada à Saúde, p.214.
38
6. MODALIDADES DE ASSISTÊNCIA PRIVADA A SAÚDE
Antes de falar especificamente sobre as operadoras de planos privados
de assistência à saúde, torna-se importante definir todos os institutos de assistência
privada à saúde, para estabelecer os limites de responsabilidade de cada
fornecedor. O art. 1º, inc. I e II da Lei 9656/98 dispõem, in verbis:
Inc. I. “Plano privado de assistência à saúde é uma prestação continuada
de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido,
por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a
assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou
serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada,
contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica,
a ser paga integral ou parcialmente à expensas da operadora contratada, mediante
reembolso e pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor.”
Inc. II. “Operadora de Plano de Assistência à Saúde é a pessoa jurídica
constituída sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou
entidade de autogestão, que opere produto, serviço ou contrato de que trata o inciso
I deste artigo.”
De acordo com os dispositivos mencionados acima, entende-se que a lei
denomina os planos e seguros privados de assistência à saúde ora como “produtos”
e ora como “serviços”. O conceito de “produto” caracteriza um ramo industrial
produtor de um bem as vida, sendo que a prestação continuada é uma característica
acidental, pois não se desconhece a existência de seguros temporários 12 .
A ANS define operadora de planos de assistência à saúde as empresas e
entidades que atuam no setor de saúde suplementar oferecendo aos consumidores
os planos de assistência à saúde 13 .
12
13
Maury Ângelo Bottesini, Lei dos Planos e Seguros de Saúde, p.51
Disponível no site <www.ANS.gov.br>. Acesso em 01.02.2007.
39
O art. 1º, § 1º da Lei 9656/98, permite que as operadoras de planos de
assistência à saúde ofereçam outros produtos, além daquele conceituado no inciso I,
podendo ter vantagens dos seguros-saúde, como é o caso do reembolso de
despesas com os tratamentos utilizados pelo consumidor.
O art 1º, § 4º da Lei 9656/98 impõe às operadoras e seguradoras a
obrigatoriedade de constituírem-se sob a forma de pessoa jurídica, concluindo-se
que devem estar registradas no Registro do Comércio ou no Registro Civil de
Pessoas Jurídicas.
O plano privado de assistência à saúde que tenha o lucro como
finalidade, não poderá ser uma microempresa, nem sociedade civil sem fins
lucrativos. A sociedade civil, admitida como operadora de plano de assistência à
saúde há de ser sem fins lucrativos.
Apesar do art. 199 da Constituição Federal não permitir a participação de
capital estrangeiro, o art. 1º, § 3º da lei 9656/98, contrariando a regra, admite a
formação ou aumento do capital de sociedades constituídas sob as leis brasileiras,
vedando-lhes a implantação de planos ou seguros próprios.
6.1. Do Seguro - Saúde
Anteriormente à edição da Lei 9656/98, regia o Decreto - lei 73/66, que
estruturou o sistema nacional de seguros privados. Elucidativas são as palavras de
Lopes 14 ao tecer a seguinte definição:
“O seguro-saúde é típico contrato de
seguro,
cobertura
que
aos
tem
por
riscos
finalidade
de
a
assistência
médica e hospitalar, sendo a garantia o
pagamento em dinheiro, efetuado pela
14
Ob.cit, p.39
40
sociedade seguradora, à pessoa física ou
jurídica prestante da assistência médicohospitalar ao segurado. Ao segurado
assiste o direito de livre escolha do
médico e do hospital. A seguradora não
participa
da
limitando-se
prestação
a
do
reembolsar
ou
serviço,
pagar
despesas de tratamento.”
Devem revestir-se sob a forma de Sociedade Anônima e serão
fiscalizados pela SUSEP. O seguro-saúde foi instituído no Brasil em 1966, pelos
artigos 129 a 135 do Decreto - lei 73/1966; é a forma de contratação mais antiga
existente no Brasil. O Art. 2º § Ú, da lei 9656/98 expõe, in verbis:
§ Ú “Nos seguros privados se assistência à saúde, e sem que isso
implique o desvirtuamento do princípio da livre escolha dos segurados, as
sociedades seguradoras podem apresentar relação de prestadores de serviços de
assistência à saúde.”
Tal dispositivo fere o princípio da livre escolha. Lopes 15 entende que para
ser preservada a livre escolha, o rol não pode ser vinculativo, e sim, meramente
indicativo.
O art. 2º da Lei 9656/98 foi revogado pela MP 1.976/00, reeditada 27
(vinte e sete) vezes, até ser editada a MP 2.177/01, reeditada 44 (quarenta e quatro)
vezes. Se a seguradora apresentar uma relação de rede credenciada, esta deverá
ser considerada como sugestão, pois o consumidor, ao utilizar serviço não
credenciado, terá o direito de ser reembolsado, porém no limite do seu contrato.
Qualquer companhia seguradora poderá obter autorização da ANS para
operar com o produto seguro-saúde, em carteiras próprias.
15
Ob.cit. p.44
41
Existe outra espécie de seguro, denominada nos Estados Unidos da
América “Hospital Cash” 16 , no Brasil é tratado como uma espécie do gênero “plano
privado de renda e pecúlios”, regulado pela Lei 6.435/77. A Lei 9656/98 não trouxe
para o seu campo de abrangência essa espécie, que é controlada e disciplinada
pela SUSEP.
6.2. Dos Planos de Assistência à Saúde
Fernandes Neto 17 delineia o tema com a seguinte definição:
“Os contratos de planos de saúde são
instrumentos
de
política
econômica
adotados para prover o direito à saúde
[...] são pessoas jurídicas de direito
privado,
com
liberdade
de
forma
societária, que se dedicam a captar e
administrar
recursos
necessários
ao
custeio de atividades de assistência à
saúde
do
consumidor,
prestando-as
diretamente ou por terceiros.”
As empresas que atuam na área de planos de saúde podem também
atuar na área de seguro-saúde, desde que preenchidos os requisitos de atuação
nessa área.
As operadoras de planos privados podem oferecer suas próprias redes
credenciadas ou referenciadas para atendimento dos clientes, mas as seguradoras
não podem manter estabelecimentos e médicos próprios para atendimento de seus
segurados.
16
O Hospital Cash garante o pagamento de uma renda diária por hospitalização, para cada dia que o
paciente permanecer hospitalizado.
17
Direito de Comunicação Social, p.50
42
As formas mais utilizadas são as companhias organizadas sob a forma de
sociedades por ações, e as cooperativas. Torna-se imprescindível citar também, as
empresas ditas de autogestão.
6.2.1. Das Cooperativas
Em consonância com o art. 1º, inciso II da Lei 9656/98, as operadoras de
planos de saúde também podem vestir-se a forma de cooperativa. As cooperativas
começaram a ser estruturadas em 1967 por órgãos associativos da classe médica. 18
A cooperativa médica foi a forma encontrada para que os médicos se
organizassem sob pessoa jurídica com estrutura suficiente para operar os convênios
com as empresas, transformando esses profissionais, em sócios dos resultados
financeiros da cooperativa e em prestadores de serviços à empresa de que são
sócios.
O mais conhecido grupo de cooperativas é o Sistema Unimed 19 , que já
passou por várias modificações dividindo-se em diversas Unimeds.
Sobre o assunto, Bottesini
20
explica que: “os sistemas cooperativos de
exploração dos planos de saúde ainda permanecerão por muito tempo no mercado,
haja vista para o fato de que o cooperativismo parece estar se renovando e
buscando outras formas de atuação, sem competir diretamente com as grandes
empresas operadoras de planos e seguros privados de assistência à saúde.”
6.2.2. Da Autogestão
A autogestão é um grupo fechado de acesso restrito sob a forma de
empresa ou outro tipo de organização (geralmente são empresas de grande porte).
18
Samir Jacob Bechara. Moderno Dirigismo Econômico e o Direito Contratual: Contratos dos
Planos de Saúde, p.132
19
Maury Ângelo Bottesini, ob.cit., p.45. Propugna o autor que cada fração do Sistema Unimed tem
sido tratada como parte de um Sistema interligado, tanto na esfera administrativa como na esfera
judicial.
20
Ibid., p.46
43
Não podem firmar convênio com hospitais ou médicos terceirizados. São
denominadas de autogestão porque gerenciam e controlam os atendimentos e não
têm fins lucrativos 21 .
Ainda que em tese possam reduzir a sua oferta de serviços, essas
empresas só o poderão fazer com a aprovação dos associados ou representantes,
nos termos de seus estatutos e regulamentos.
A autogestão depende de registro junto ao Ministério da Saúde, e é
regulamentada pela resolução 05/98 do CONSU. Essas instituições são um
sucesso, principalmente pelo fato de não ser necessário gastar com publicidade e
com a intermediação. 22
Existe um Comitê de Integração de Entidades Fechadas de Assistência à
Saúde (CIEFAS), operando em autogestão. A par do CIEFAS havia a Associação
Brasileira das Autogestões em Saúde Patrocinada pelas Empresas (ABRASPE).
De acordo com a ABRASPE 23 , o plano de autogestão, é um sistema
fechado de assistência à saúde, sem fins lucrativos, não-comercializável no
mercado, destinado exclusivamente a uma população definida de beneficiários.
Segundo a Resolução CONSU 5/98, é um plano gerido e administrado pela própria
empresa para seus empregados ativos, aposentados, pensionistas e exempregados, bem como seus respectivos grupos familiares até o terceiro grau de
parentesco.
21
Nos dizeres de Fernanda Schaefer, a autogestão corresponde a um plano de saúde criado por uma
ou mais empresas para assistir seus empregados ou funcionários ativos, dependentes, aposentados
ou pensionistas e até ex-empregados, que poderão ser chamados a participar financeiramente e da
administração.
22
Gislândia Ferreira da Silva, Planos e Seguros de assistência à Saúde, p.70. Elucida a autora que
a cobertura assistencial prestada pelas empresas de autogestão inclui dentre outros benefícios, a
complementação previdenciária. Assenta ainda que a oferta de serviços só pode ser reduzida
mediante aprovação de associados ou representantes, nos termos de seus estatutos e regulamentos.
23
Dados disponíveis no site <www.ABRASPE.com.br.> Acesso em 03.02.2007.
44
Em novembro de 2002 o CIEFAS e a ABRASPE fundiram-se sob a
denominação de União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde
(UNIDAS).
45
7. CARTEIRA DE TITUARES DE PLANOS DE ASSISTENCIA À SAÚDE
O conceito de carteira precisa ser visto em conjunto com as disposições
do art. 24, § 5º e art. 25, VII, da Lei 9656/98 e com a Resolução RDC 82/01. A
carteira traz a idéia de clientela conquistada.
O Art. 10 da Resolução RDC 82 dispõe, in verbis:
Art. 10. “A alienação da carteira se dará sempre a título gratuito ou por
valor simbólico, devendo a disputa ocorrer em função de condições econômicofinanceiras mais vantajosas para os consumidores vinculados à carteira 24 ”.
A Resolução RDC 25/00 da ANS se destina a garantir a manutenção da
prestação de serviços aos beneficiários e as operações voluntárias de alienação da
totalidade da carteira deverão manter integralmente as condições vigentes dos
contratos adquiridos. A questão da alienação parcial da carteira fica dependendo de
prévia autorização da ANS.
24
A Sul América, operadora de planos de saúde, negociou a venda de sua carteira de planos
individuais para a Golden Cross, pois pretendia continuar no mercado apenas com contratos
coletivos. Outro exemplo de alienação de carteiras ocorreu com a Interclínicas, para a operadora
Saúde ABC, mas de forma obrigatória durante processo de liquidação extrajudicial promovida pela
ANS em decorrência de insolvência financeira.
46
8. MODALIDADES DE PLANOS PRIVADOS PREVISTOS NO ORDENAMENTO
JURÍDICO BRASILEIRO
8.1. Do Plano - Referência
O Art. 10 da lei 9656/98 obriga as operadoras de plano privado aberto (as
operadoras de plano privado fechado não) a ofertar o plano - referência. O Art. 10,
§ 2º dispõe, in verbis:
Art.
10:
“Todas
as
operadoras
e
administradoras
oferecerão,
obrigatoriamente, o plano - referência a todos os seus atuais e futuros
consumidores, exceção feita apenas às que operam com autogestão e àquelas que
operam exclusivamente planos de assistência odontológica.”
Ressalta-se que o legislador apenas instituiu um plano - referência e não
um “seguro-saúde referência” de cobertura mínima. Embora o plano - referência seja
de oferta obrigatória, ele não constitui a cobertura mínima obrigatória a ser
oferecida, é só uma referência.
Em dezembro de 1998, o governo baixou uma Medida Provisória e
transferiu a obrigatoriedade de oferta desse plano para 03 de dezembro de 1999.
A expressão “atuais e” desse dispositivo teve sua vigência suspensa pelo
STF, por força de liminar deferida pelo Ministro Nelson Jobim na ADIN 1931/98. A
conclusão é que o plano - referência somente deve obrigatoriamente ser oferecido
aos titulares de planos que contrataram com a operadora depois de 02/01/1999,
data limite a partir da qual nenhum plano poderia ser comercializado sem que
estivesse licenciado, ainda que provisoriamente na ANS.
Para entender o plano - referência cumpre citar o conceito empregado
por Bottesini 25 :
25
Ob. cit. p. 76/77
47
“O plano referência é destinado ao grande
contingente de consumidores [...] esses
planos
básicos
atendimentos
médicos
em
se
clínicas
ambulatoriais
operadoras
ou
resumem
em
das
e
a
centros
próprias
enfermarias
de
hospitais menos sofisticados, às vezes
explorados pela própria operadora como
o único disponível, dessa espécie.”
O plano - referência deve cobrir todas as doenças relacionadas na OMS,
em outras palavras, este plano não exclui doenças, mas muitos procedimentos; deve
cobrir parto e atendimento com padrão de enfermaria ou centro de terapia intensiva,
ou similar, quando for necessária a internação hospitalar. A lei põe fim a inúmeros
conflitos existentes, sobre cláusulas que excluíam doenças como a Aids.
Originalmente, o plano - referência deveria ser o “top de linha” ofertado
pelas operadoras e o objetivo político do Ministério da Saúde foi desconcentrar e
aliviar a atuação do poder público e impedir que as operadoras atuassem apenas
em segmentos lucrativos.
A prática mostra, porém, que as operadoras discriminam aqueles que
mantêm o plano - referência, com tentadoras ofertas de outros serviços além do
limite legal, elevando a mensalidade 26 .
No que tange a obrigatoriedade de oferta do plano - referência existe
duas exceções expressamente previstas em lei: planos de assistência odontológica
e pessoa jurídica de autogestão. Nessas duas modalidades o plano - referência não
é obrigatório.
26
Maury Ângelo Bottesini, ob. cit. p.79
48
8.1.1. Procedimentos Excluídos Pelo Plano - Referência
a) Tratamento Clínico ou Cirúrgico Experimental;
Os tratamentos médicos são classificados em experimentais, aceitos e
vedados. Cabe ao CFM, estabelecer essa classificação por meio de Resoluções. Os
tratamentos experimentais não estarão cobertos pelo plano - referência.
b) Procedimentos Clínicos ou Cirúrgicos Para Fins Estéticos, bem
como Órteses e Próteses Para o Mesmo Fim;
Entre a necessidade médica e a finalidade estética existe uma linha muito
tênue, sendo que o critério utilizado para conceituar os procedimentos estéticos,
acaba sendo muito subjetivo, o que gera inúmeros conflitos no judiciário.
Ás vezes o tratamento estético é conseqüência natural do tratamento
necessário, outras vezes tem como única finalidade o embelezamento. Porém em
grande parte dos casos o tratamento estético está estritamente relacionado ao bem
estar psicológico do paciente.
Silvio de Salvo Venosa,
27
ao tratar sobre a Responsabilidade Civil dos
Médicos, relata:
“A cirurgia estética está autorizada no art.
51
do
Código
de
Ética
[...]
o
desajustamento psíquico é um conceito
dúctil [...] Um aleijão no rosto de uma
jovem causa evidentemente um problema
psíquico. Uma cicatriz em um musculoso
lutador de boxe poderá não causar. Aqui,
27
Direito Civil, p.145
49
também, é o caso concreto que dará a
solução.”
Entende-se que a operadora torna-se responsável pela reparação
puramente estética, quando o procedimento causador da necessidade de reparo
estético, foi coberto pelo plano - referência. No mesmo sentido conclui-se sobre a
responsabilidade da operadora na reparação de danos integrantes do tratamento de
cobertura contratada.
Em relação às órteses e próteses, devem ser compreendidas, para dirimir
os conflitos que surgem. A prótese tem a finalidade de substituição de partes do
corpo humano, e a órtese tem a função de complementar ou auxiliar alguma parte
do corpo.
Tanto a órtese como a próteses estão cobertas pelos planos - referência e
hospitalar, quando não provenientes de finalidade estética. Elucidativos são os
comentários tecidos por Bottesini 28 a respeito do tema:
“O INSS deveria fornecer a prótese e a
órtese e a operadora o tratamento, porém
não é o que ocorre.”
Importante destacar a figura do stent, que é um anel de dilatação das
artérias que permite a fluidez do líquido sanguíneo. Surgiram inúmeros conflitos,
sobre a responsabilidade das operadoras de planos de saúde na cobertura de tal
procedimento.
Muitos desembargadores já decidiram que o stent não é uma prótese. O
Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo já firmou entendimento em ações sempre
em prol dos consumidores. Em julgamento pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande
28
Ob. cit. p.85
50
do Sul, definiu-se que stent não é prótese; em seu voto, o desembargador Cacildo
de Andrade Xavier, expõe 29 :
“O stent é uma estrutura usada para
suportar o vaso depois que ele foi
dilatado, em termos médicos a definição
de prótese é uma estrutura que substitui
outra, no caso, não há substituição, é
apenas uma estrutura que se põe no
sentido de suportar o vaso, evitando que
ele possa fechar [...]. Não é prótese, na
verdade, em termos técnicos, é uma
estrutura de suporte. (Apelação Cível
70002785533, 6ª Câmara Cível, Tribunal
de Justiça do rio Grande do Sul)”
Mostra-se admissível também a concessão de tutela determinando o
suporte dos vasos nesses casos ou, caso já gastos, o pronto ressarcimento por
parte do plano, na colocação do stent, com base no art. 54, § 3º do CDC; art. 6º, inc.
III do CDC; art. 12 § 2º e art. 35-C da Lei 9656/98; art. 247 e 249 do novo Código
Civil.
Remansosamente o Tribunal de Justiça de São Paulo também confere a
antecipação de tutela nessas situações 30 :
“Plano
de
saúde.
Ação
declaratória.
Tutela antecipada para que a empresa
suporte
gastos
com
implantação
de
prótese denominada stents. Presença dos
requisitos necessários à concessão da
medida. Agravo não provido. (Agravo de
29
30
Disponível em <www.tj.rs.gov.br> Acesso em 20.12.06.
Disponível em <www.tj.sp.gov.br> Acesso em 20.12.06.
51
Instrumento 267.415-4/7, 4ª Câmara de
Direito Privado, Tribunal de Justiça de
São Paulo, relator desembargador José
Geraldo
de
Jacobina
Rabelo,
14.08.2003)”
“Seguro - saúde. Tutela antecipada.
Colocação de válvula stent na aorta do
paciente. Negativa de pagamento ao
fundamento de que se trata de prótese
excluída de cobertura securitária. Ação
ordinária
movida
contra
seguradora.
Antecipação de tutela para determinar a
ré que proceda ao pagamento imediato
ao
hospital
da
fatura
respectiva.
Requisitos do art. 273 do CPC presentes
na
espécie.
Desnecessidade
de
prestação de caução. Decisão mantida.
Recurso
não
provido.
(Agravo
de
Instrumento 270.372-4/7-00, 7ª Câmara
de Direito Privado, Tribunal de Justiça de
São Paulo, relator desembargador Carlos
Augusto de Santi Ribeiro, 18.12.2002)”
c) Inseminação Artificial
d) Tratamento de Rejuvenescimento ou de Emagrecimento com a
Finalidade Estética;
O tratamento de rejuvenescimento trata-se em última análise, de
tratamento estético. No tocante ao tratamento para redução de massa corporal, ou
para emagrecimento, é evidente que um paciente acometido por obesidade mórbida,
52
não se submeterá a uma cirurgia com a finalidade estética. Sobre a matéria, segue
abaixo o seguinte julgado 31 :
“Assistência médica - Plano de saúde Obesidade
mórbida
-
Recomendação
médica de realização de cirurgia de
‘septação
gástrica’
-
Recusa
ao
pagamento, por parte da recorrente,
indevida - Alegação de cirrurgia estética
improcedente - Art. 10 da Lei 9656/98 e
art. 5º, parágrafo único, a, da Resolução
10 do Consu - Preponderância dos
critérios objetivos e subjetivos do médico
responsável pelo tratamento da paciente Ademais,
falta
desnecessidade
de
da
comprovação
cirurgia,
da
como
também de que o médico e o hospital
escolhidos
pela
recorrida
não
eram
credenciados junto à recorrente, a quem
competia desincumbir-se de tal ônus, no
prazo do art. 33 da Lei dos JEC Sentença mantida - Recurso improvido
(1º Colégio Recursal dos JECs da Capital
- Recurso 10880 - j. 27.09.2002 - rel.
Gonçalves Júnior - L. 217/02, f. 179-181)
e) Fornecimento de Medicamentos Importados Não Nacionalizados;
O veto à utilização de medicamentos importados não nacionalizados
colide com as disposições do art. 51, IV, do CDC. Em sua obra, Bottesini 32 ,
novamente propõe a seguinte solução:
31
32
Disponível no site <www.tj.sp.gov.br> Acesso em 05.12.06
Ob. cit. 88
53
“Imputar ao INSS a obrigação de fornecer
os
medicamentos
importados
ou
nacionais [...] Mesmo que a operadora
venha
a
fornecer
os
medicamentos
alienígenas ou expressamente excluídos
por estipulação legítima no contrato ou na
apólice, é evidente o direito de reembolso
da operadora contra o INSS.”
Sobre o tema, segue abaixo a seguinte decisão 33 :
"Apelação
cível.
Plano
de
saúde.
Negativa de cobertura para materiais
utilizados na cirurgia do autor, sob a
alegação
de
que
eram
importados.
Negativa injustificada, ante a ausência de
exclusão expressa tanto no manual do
plano de saúde, bem como na Lei nº
9.656/98. A ressalva da lei diz respeito
tão-somente
aos
medicamentos
importados não nacionalizados, o que não
é o caso dos autos. Abusividade da
cobrança dos materiais por parte do
hospital. tendo em vista que não havia, no
momento da alta, qualquer negativa
acerca da cobertura do custo integral do
procedimento. Além disso, o paciente não
foi
informado
sobre
qualquer
irregularidade quanto à realização da
33
Disponível no site <www.stj.gov.br > Acesso em 10.02.07
54
cirurgia."
(Ag
777919
Ministro
Aldir
Passarinho Junior DJ 18.08.2006)
f) Fornecimento de Medicamentos Para Tratamento Domiciliar;
Se o médico recomenda que o paciente faça o tratamento em casa, por
questões de segurança, e os medicamentos estariam cobertos caso houvesse
internação, o plano deve responsabilizar-se por tais medicamentos.
Se os medicamentos não seriam fornecidos durante a internação
hospitalar, é certo que seu uso está fora da cobertura do plano - referência.
g) Fornecimento de Próteses, Órteses e Seus Acessórios Não
Ligados ao Ato Cirúrgico;
Ressalta- se os seguintes julgados 34 :
“Plano de saúde. Prostatectomia radical.
Incontinência
urinária.
Colocação
de
prótese: esfíncter urinário artificial. 1. Se a
prótese, no caso o esfíncter urinário
artificial, decorre de ato cirúrgico coberto
pelo plano, sendo conseqüência possível
da cirurgia de extirpação radical da
próstata, diante de diagnóstico de câncer
localizado, não pode valer a cláusula que
proíbe a cobertura. Como se sabe, a
prostatectomia radical em diagnóstico de
câncer localizado tem finalidade curativa
e o tratamento da incontinência urinária,
que dela pode decorrer, inclui-se no
34
Disponível no site <www.stj.gov.br > Acesso em 10.02.07.
55
tratamento coberto, porque ligado ao ato
cirúrgico principal. (REsp 519940 / SP ;
Recurso
especial
2003/0063287-0
Ministro Carlos Alberto Menezes
DJ
01.09.2003 p. 288 )”
“Ação de indenização. Rito sumário.
Plano de saúde. Cláusula abusiva diante
do CODECON. Material utilizado em
cirurgia que não pode ser considerado
como prótese. (Ag 813802 Ministro Aldir
Passarinho Junior DJ 17.11.2006)”.
Conclui-se que as inúmeras decisões desfavoráveis para a operadora,
sobre o assunto, geram a extinção do plano - referência no mercado.
8.1.2.- Transtorno Psiquiátrico e Transplantes
O art. 10, § 4º da Lei 9656/98 dispõe, in verbis:
§ 4º: “A amplitude das coberturas, inclusive de transplantes e de
procedimentos de alta complexidade, será definida por normas editadas pela ANS.”
A Resolução CONSU 11/98 disciplina a cobertura aos tratamentos de
todos
os
transtornos
psiquiátricos
codificados
na
Classificação
Estatística
Internacional de Doenças e Problemas Relacionados à Saúde. Cumpre anotar que o
art. 2º, II, § Ú da Resolução se refere a lesões auto - infringidas, mas o termo correto
seria auto - infligidas. 35
A Resolução CONSU 12/98 trata da cobertura de transplantes e seus
procedimentos por parte das operadoras de planos e seguros privados de
35
Maury Ângelo Bottesini, ob.cit. p.95
56
assistência à saúde. Expõe, outrossim, em seu art. 2º, que os planos e seguros
referência e sua segmentação hospitalar cobrirão transplantes de rim e córnea, bem
como as despesas com seus procedimentos vinculados.
Os transplantes de rins e córneas têm cobertura pelo plano, devendo os
candidatos a transplante de doador morto serem inscritos em uma Central de
Notificação, Captação de Distribuição de Órgãos (CNDO). Em transplante de doador
vivo, a fila única é dispensada e todas as despesas, inclusive o pós-operatório,
serão cobertas pelo plano.
Os demais dispositivos da Resolução 12 se referem a transplantes em
geral e não apenas aos de cobertura obrigatória. Se o plano não tiver
estabelecimento apto para realizar o transplante, deve o mesmo ser realizado pelo
SUS com todas as despesas cobertas pelo plano.
O CONSU deixou de fora da cobertura obrigatória os medicamentos
usados após o transplante para evitar a rejeição e outros transplantes usuais, como
os de fígado, coração e medula óssea.
8.1.3. Carência do Plano - Referência
A carência consiste no período de tempo previsto contratualmente e
respaldado na legislação, que decorre entre o início do contrato (assinatura) e a
efetiva possibilidade de uso dos serviços.
No que atine a importância da carência, Lopes 36 assenta:
“Com a carência há a preocupação de
permitir o recebimento de um numerário
mínimo do consumidor ingressante, para
a capitalização do fundo mútuo que é
36
Ob. cit. p. 94.
57
utilizado para a cobertura de todos os
eventos
[...]
qualquer
cláusula
que
estipule período de carência superior à
expressamente permitida em lei será tida
como
nula
de
pleno
direito,
não
vinculando as partes contratantes, naquilo
que superar o prazo máximo permitido em
lei.”
O art. 5º, II, da Resolução CONSU 14, estabelece a vedação do
estabelecimento de cláusulas relativas à carência nos planos e seguros coletivos
empresariais com número superior a cinqüenta participantes.
Sempre mais freqüente a venda pelas operadoras, de planos com isenção
completa de carência, ou a “compra” de carência. Vige, em tais casos, o princípio da
vinculação da oferta, ou seja, sempre que for ofertada isenção ou “compra” de
carência para determinadas coberturas, o fornecedor ficará vinculado a cumprir o
que foi propagado, ainda que o contrato disponha de forma distinta.
Nessas mesmas situações, caso o fornecedor venha negar-se a cumprir o
serviço na maneira ofertada, cumpre aplicar o art. 35 do CDC.
Lopes 37 , em relação ao aspecto da recontagem de carências, entende:
“Jamais o atraso no pagamento pode ser
usado
como
causa
ensejadora
da
recontagem de carências [...] o atraso no
pagamento
deve
ter
conseqüências
meramente financeiras, com a incidência
de correção monetária, juros de mora e
multa moratória que forem pactuados.”
37
Ob.cit. p. 96.
58
Os contratos que prevêem como sanção para o atraso no pagamento, a
imposição de multa moratória, correção monetária e juros de mora, além de novo
prazo de carência, não contrariam apenas o art. 16 da Lei 9656/98, mas podem ser
consideradas como verdadeiro bis in idem.
A imposição de novo prazo de carência não só desequilibra a relação
contratual, mas contraria a própria bilateralidade da relação existente e, viola
expressamente a boa-fé objetiva.
A carência máxima para o plano - referência é de 180 (cento e oitenta)
dias, com exceção de emergências ou urgências, em que a carência cai para
24(vinte e quatro) horas, contadas a partir da contratação do plano.
O CONSU estabeleceu ainda uma carência de 24 (vinte e quatro) meses
para o atendimento a eventos relacionados com doenças preexistentes.
Além do plano - referência, a lei criou quatro subplanos que se
posicionam imediatamente acima do plano - referência, quais sejam: plano
ambulatorial, hospitalar, hospitalar com obstetrícia e odontológico.
8.2.- Do Plano Ambulatorial
No plano ambulatorial é assegurado ao beneficiário número ilimitado de
consultas médicas em clínicas básicas e especializadas e presta serviços de apoio
diagnóstico, tratamentos e demais procedimentos ambulatoriais, solicitados pelo
médico. 38
O art. 2º da Resolução CONSU 13/98 estabelece que o plano
ambulatorial, deverá garantir cobertura de urgência e emergência, limitada até as
primeiras 12 (doze) horas do atendimento.
38
Gislândia Ferreira da Silva, ob.cit. p.70.
59
Tal plano não permite a internação hospitalar nem procedimentos de
diagnóstico ou terapia que exija apoio de estrutura hospitalar por período superior a
doze horas.
A carência máxima para esse plano é de 180 (cento e oitenta) dias, com
exceção de urgências ou emergências, em que a carência cai para 24 (vinte e
quatro) horas, contadas a partir da contratação do plano.
O CONSU estabeleceu ainda uma carência de 24 (vinte e quatro) meses
para o atendimento a eventos relacionados com doenças preexistentes.
8.3. Do Plano Hospitalar
Qualquer plano que oferecer atenção hospitalar, isoladamente ou em
combinação, terá de garantir atendimento aos casos que requerem a internação em
hospitais, inclusive cirurgias ou outros procedimentos mais complexos.
Neste plano, assim como no plano - referência, o grande avanço trazido
pela lei foi a proibição do limite de dias de internação e do valor.
Apesar do art. 12 da Lei 9656/98 vedar o limite de internação hospitalar,
são freqüentes as demandas no judiciário discutindo cláusulas sobre limitação de
internação em UTI ou CTI.
Destarte, o STJ editou a Súmula 302 39 :
STJ - Súmula 302: “É abusiva a cláusula
contratual de plano de saúde que limita
no tempo a internação hospitalar do
segurado”. DJU 22.11.2004
39
Disponível no site <www.stj.gov.br> Acesso em 10.02.07.
60
Os fundamentos de lei para a Súmula 302 são o art. 51, IV do CDC, o
art. 5º da LICC, o art. 1460 do CC de 1916 e o art. 12, II, b da Lei 9656/98.
Sendo assim, se existir alguma cláusula no contrato limitando a
internação do paciente, tal cláusula será considerada como não escrita.
Os exames complementares indispensáveis à elucidação diagnóstica e
controle da doença e o fornecimento de medicamentos e tratamentos prescritos pelo
médico são de cobertura obrigatória pelo plano.
O plano hospitalar deve cobrir sala de cirurgia e materiais nela utilizados,
bem como remoção do paciente para outro estabelecimento hospitalar, desde que
necessária, em território nacional, dentro dos limites de abrangência geográfica
previstos no contrato 40 .
O art. 12 da Lei 9656/98 dispõe que o plano deve cobrir ainda as
despesas de acompanhante, no caso de pacientes menores de dezoito anos. O
mesmo dispositivo já impunha aos estabelecimentos de atendimento á saúde o
dever de proporcionar condições para a permanência em tempo integral de um dos
pais ou responsável, nos casos de internação de criança ou adolescente.
A carência máxima pode ser de 180 (cento e oitenta) dias, caindo para 24
(vinte e quatro horas) horas nos casos de emergência ou urgência, contadas a partir
da contratação do plano.
8.4. Do Plano Hospitalar com Obstetrícia
É o plano indicado para a mulher em idade fértil. Para este plano valem
todas as coberturas citadas no seguimento anterior, mais as seguintes 41 :
40
41
Andréa Lazzarini. Planos de Saúde, p.32/33
Ibid, p.33/34
61
Procedimentos relativos ao pré - natal; assistência ao parto; cobertura do
recém nascido durante os trinta primeiros dias após o parto; inscrição no plano sem
carências para o filho natural ou adotivo, desde que a aquisição ocorra em até trinta
dias depois o nascimento; eventuais complicações pós-parto da mãe.
A Lei 9656/98 estabelece a carência máxima de 300 (trezentos) dias para
o parto a termo (que completa os nove meses de gestação), ou seja, se o parto não
for a termo, em razão de algum imprevisto, a empresa terá de cumprir seu dever de
prestar assistência. 42 Até porque complicações no processo gestacional, como um
parto prematuro, são enquadradas como situação de urgência.
De acordo com o art. 4º, § Ú da Resolução CONSU 13/98, alterada pela
Resolução 15/99, todas as gestantes que não tenham completado ainda os dez
meses de carência, só terão direito ao atendimento de urgência e emergência
durante 12 (doze horas) e, ainda assim, somente em nível de ambulatório. Isso pode
deixar de fora da cobertura casos de aborto e outras complicações da gestação que
exigem internação.
Não há possibilidade de recusa de inclusão do recém nascido no plano,
seja qual for o motivo. Deve-se, também entender, que a cobertura assistencial
estende-se ao recém nascido durante os primeiros 30 (trinta) dias após o parto ou
enquanto durar o tratamento, se iniciado durante os primeiros trinta dias.
Entende-se também, que a cobertura assistencial estende-se ao recém
nascido, filho natural, adotivo, ou à criança sobre quem o beneficiário detenha
guarda judicial. 43
42
43
Vide art. 12, inciso V, a, da Lei 9656/98
Gislândia Ferreira da Silva, ob.cit. p.70
62
8.5. Do Plano Odontológico
O plano que assegure atendimento odontológico deve cobrir consultas,
exames auxiliares, procedimentos preventivos de dentística e endodontia, cirurgias
menores, isto é, as realizadas em ambulatório e sem anestesia geral 44
De acordo com a Resolução CONSU 10, os procedimentos buco maxilares e aqueles passíveis de realização em consultório, mas que por imperativo
clínico, necessitam de internação hospitalar, somente estarão cobertos pelos planos
hospitalar e referência. Deve-se tomar cuidado para que não seja negado o direito a
um procedimento passível de ser feito em consultório somente para excluir.
A carência máxima pode ser de até 180 (cento e oitenta) dias, sendo que
os casos de urgência e emergência têm carência limite de 24 (vinte e quatro) horas,
contadas a partir da contratação.
8.6. Dos Produtos Combinados
O art. 12 da Lei 9656/98 permite a venda de um plano composto por mais
de um segmento.
De acordo com a Resolução CONSU 02/98, entende-se como
segmentação, cada um dos tipos de plano de que trata o art. 12 da Lei 9656/98.
Segmento, para o legislador, significa modalidade ou espécie de plano.
O dispositivo permite a montagem de planos de acordo com o interesse
mercadológico da operadora. 45
44
45
Vide artigo 12, IV, a,b,c, da Lei 9656/98
A empresa pode vender um plano “misto” composto pelos segmentos ambulatorial e hospitalar
63
9. DAS DOENÇAS E LESÕES PREEXISTENTES
Este ponto sempre foi um dos mais conturbados na prestação de serviços
assistenciais à saúde. Pois as empresas tentam incluir as doenças congênitas
(nascido com o indivíduo), bem como problemas de câncer , AIDS, ou mesmo a
obesidade mórbida como preexistentes 46 .
Compreende-se que a inclusão de portadores de doenças cujo tratamento
agrava a equação atuarial que governa a implantação, a administração e o
funcionamento dos planos, representa dificuldade para as empresas.
O art. 1º da Resolução CONSU 2/98 define o conceito de doença e lesão
preexistente (DLP):
Art. 1º: “Definir que doenças e lesões preexistentes são aquelas que o
consumidor ou seu responsável, saiba ser portador ou sofredor, à época da
contratação de planos ou seguros privados de assistência à saúde, de acordo com o
art. 11 e o inciso XII do art. 35-A da Lei 9656/98 e as diretrizes estabelecidas nesta
Resolução”.
Da leitura do artigo acima, conclui-se que se o consumidor desconhecia a
doença na época da contratação, não poderá ser considerada preexistente. Nesse
sentido consigna o julgado abaixo 47 :
“Esta Corte já assentou que quando o
Acórdão recorrido afirma que o segurado
‘comprovadamente, não sabia da doença
maligna, com isso afastando a má-fé, é
evidente
que
está
repousado
nas
circunstâncias fácticas, vedando para o
Especial
46
47
Gislândia Ferreira da Silva, ob.cit, p.70/71
Disponível no site <www.stj.gov.br> Acesso em 10.02.07
64
(REsp.
170.367/CE,
DJ
26.10.1998). De outra feita, Relator do
Senhor
Ministro
Eduardo
Ribeiro,
entendeu a Corte que para a incidência
do
artigo
1444
do
Código
Civil,
‘necessário que o segurado tenha feito
declarações inverídicas quando poderia
fazê-las verdadeiras e completas. E isso
não se verifica se não tiver ciência do seu
real estado de saúde” (AgRgAg 3.727/SP
- DJ 20.08.1990). E, ainda, Relator
Senhor Ministro Sálvio de Figueiredo
Teixeira, decidiu a Corte que salientando
o Acórdão Recorrido “que não se poderia
imputar má-fé ao estipulante do seguro,
impossível de se cogitar de ofensa ao
artigo 1.444, CC, sem a análise do
conjunto
fático-probatório
impróprio
de
se
fazer
dos
na
autos,
instância
especial, a teor do verbete 7 da Súmula/
STJ’ (REsp. 40.491/RS - DJ 05.05.1997).
“( REsp. 191.241- PR, j.19.10.1999 - DJU
06.12.1999,
rel.
Min.
Carlos
Alberto
Menezes Direito).
A mencionada Resolução do CONSU 48 também define outros termos que
devem ser levados em consideração.
Entende - se por cobertura parcial temporária aquela que admite num
prazo determinado a suspensão da cobertura de eventos cirúrgicos, leitos de alta
tecnologia e procedimentos de alta complexidade 49 . A lei não explica o que são
“leitos de alta tecnologia”, nem o que são “procedimentos de alta complexidade”.
48
49
Vide art. 2º da Resolução CONSU 2/98
Maury Ângelo Bottesini, ob.cit. p.108
65
Entende - se por agravo o acréscimo temporário no valor da mensalidade
ou do prêmio do seguro, com o qual se estabelece cobertura para uma doença já
existente no momento da contratação ou se supera naquele contrato e para aquele
consumidor, uma carência que faz parte integrante do produto registrado na ANS 50 .
O consumidor deve escolher, na rede credenciada ou apresentada pela
empresa, um médico para realizar uma entrevista qualificada, que resultará no
preenchimento de um formulário de declaração de saúde 51 . O médico deve então,
atuar como orientador, esclarecendo sobre as doenças que podem ser consideradas
preexistentes. O consumidor pode escolher um médico não credenciado, mas
deverá pagar.
O Instituto de Defesa do Consumidor
52
entende que exigir um exame de
saúde antes da assinatura do contrato, representa uma violação à intimidade da
pessoa que é protegida pela Constituição Federal.
Sendo constatada pela operadora, por perícia ou através de declaração
do consumidor, a existência de doença ou lesão no momento da contratação, deve a
mesma obrigatoriamente, oferecer as alternativas possíveis que estão vinculadas à
imposição de um agravo ou de cobertura parcial temporária, sendo a escolha
exclusiva do consumidor.
Se o consumidor optar pela cobertura parcial temporária 53 , deverá
suportar uma limitação de 24 (vinte e quatro) meses e, desde então, a cobertura
passará a ser integral, de acordo com a segmentação contratada, sem que possa
ser imposto qualquer agravo ao contratante. Lopes 54 entende que nesses 24 (vinte e
quatro) meses o consumidor deveria pagar um preço menor, pois há diminuição do
risco da empresa.
50
Ibid., p.108.
Adrea Lazzarini, ob.cit. p.22
52
Disponível no site: <www.idec.org.br> Acesso em 04.10.06
53
Vide art. 5º da Resolução CONSU 2/98 e art. 11 da Lei 9656/98
54
Ob.cit. p.83
51
66
Após 24 (vinte e quatro) meses de manutenção do contrato de plano de
saúde, não tem cabimento a alegação de preexistência da doença. Tal prazo é
decadencial.
Na cobertura parcial temporária, os atendimentos de urgência e
emergência, relacionados à doença e lesão preexistente terão cobertura igual
àquela assegurada na segmentação ambulatorial, independente do contrato
firmado 55 .
No que tange ao agravo, caberá à operadora efetuar os estudos de
agravo possíveis e, quando solicitado pelo Ministério da Saúde, comprovar os
valores resultantes 56 .
A operadora deve obrigatoriamente esclarecer para o consumidor o valor
que será acrescido em suas prestações mensais, em decorrência do agravo. Nesse
sentido Lopes 57 entende:
“A majoração somente pode valer para
os dois primeiros anos. Depois o preço
deve voltar ao padrão comum, já que,
depois de decorrido o biênio, a operadora
ou seguradora de qualquer modo, teria de
arcar com os custos de tratamento de
qualquer
doença,
mesmo
que
preexistente.”
Como já dito anteriormente, a cobertura parcial e o agravo não valem
para os planos coletivos com mais de 50 (cinqüenta) participantes.
55
Vide art. 5º § 1º da Resolução CONSU 2/98
Vide art. 6º § Único da Resolução CONSU 2/98
57
Ob. cit. p.84
56
67
Cabe à operadora do plano, o encargo de fiscalizar o preenchimento das
declarações no momento da contratação 58 . Para isto todos os meios de prova em
direito admitidos são válidos. A lei fala em prova e não em simples e infundada
suspeita.
Se antes dos 02 (dois) anos o consumidor
apresentar doença que a
empresa entende que exista antes da contratação, a operadora deverá demonstrar
ser tal doença efetivamente preexistente e, provar que o segurado tinha
conhecimento da preexistência.
Se o consumidor de boa-fé, não tiver conhecimento da existência da
doença e a operadora permitir a adesão sem requisitar qualquer exame, caberá à
empresa arcar com os custos do tratamento. A única causa excludente seria a
demonstração de que o consumidor agiu de má-fé, em decorrência do princípio da
boa-fé objetiva.
A empresa ao entender pela preexistência da doença não alegada no
momento da contratação deve comunicar ao consumidor. Caso ele não concorde
com a alegação, toda a documentação deverá ser entregue a um contencioso
administrativo existente no Ministério da Saúde 59 .
Não será permitida, sob qualquer alegação, a suspensão do contrato até
o resultado do julgamento pelo Ministério da Saúde. Após o julgamento, caso o
Ministério da Saúde acolha a alegação da operadora, o consumidor passa a ser
responsável pelo pagamento das despesas. Não basta a alegação de preexistência,
mas também de conhecimento do consumidor.
As
normas
do
processo
administrativo
para
comprovação
do
conhecimento prévio de doença e lesão preexistente são reguladas pela ANS 60 . A
58
59
Vide art. 11 da Lei 9656/98, bem como art. 6º, inc. VIII e art. 47 do CDC
Vide art. 7º da Resolução CONSU 2/98
Vide Resolução RN 55/2003 que não revogou expressamente as disposições da resolução CONSU
2/98
60
68
operadora não poderá cessar os serviços até demonstrar a preexistência da doença
e a má-fé do consumidor.
No caso do neonato temos duas hipóteses 61 : Se nascido fora da
cobertura de um plano, com alguma doença congênita, o mal será considerado
como doença preexistente se conhecido do seu responsável. Já no caso de crianças
nascidas de mães com cobertura de parto estão livres de agravo, cobertura parcial
ou carência, desde que estejam inscritas no plano até o trigésimo dia de vida.
61
Vide art. 8º da Resolução CONSU 2/98
69
10. RESPONSABILIDADE CIVIL
10.1.- Noções Gerais
A Reparação Civil é um dever jurídico de recomposição do dano sofrido,
imposto ao seu causador direto ou indireto 62 .
A Responsabilidade Civil pode ser dividida em:
a) Subjetiva: É apurada mediante culpa do agente causador do prejuízo à
vítima;
b) Subjetiva com presunção e culpa: A Responsabilidade Civil nesse
caso será imputada ao agente independente da prova de culpa nos casos em que a
lei presume a culpa do mesmo, cabendo a este a prova de que não de comportou
dolosa ou culposamente;
c) Objetiva, em razão da atividade perigosa: Independe da existência
de culpa do agente causador do dano, pois o dano ou o perigo resultam da própria
natureza da atividade;
Presume-se perigosa a atividade de transportes, atividades de gestão
desenvolvidas pelo Estado e as relações de consumo 63 .
Interessa observar que o Código de Defesa do Consumidor consagrou
a teoria da Responsabilidade Objetiva nas relações de consumo. Adota-se a teoria
do risco da atividade para informar a responsabilidade objetiva por erro médico, pois
decorrente de ato ilícito, mas, por natureza, perigoso.
62
Roberto Senise Lisboa. Manual Elementar de Direito Civil: Obrigações e Responsabilidade
Civil, p.182
63
Ibid, p.259
70
São necessários dois requisitos básicos na Responsabilidade Objetiva 64 :
O Dano, que é a lesão ao bem jurídico. Pode ser moral ou patrimonial. O dano
médico pode ir desde uma pequena lesão até a morte, devendo em quaisquer
hipóteses, ser indenizado. O Nexo de Causalidade, ou seja, o dano alegado deve
ter sido causado por um agente, independente da demonstração de culpa ou dolo.
No Código de processo Civil, o nexo Causal é a relação direta entre o defeito e o
produto ou serviço;
d) Objetiva por risco exacerbado: Trata dos acidentes por danos
nucleares. A legislação atual somente prevê a responsabilidade por acidente nuclear
ocorrido nas instalações nucleares.
10.1.1. Excludentes da Responsabilidade Civil
10.1.1.1. Excludentes da Responsabilidade Civil Subjetiva:
a)Legítima Defesa própria;
b)Legítima defesa de terceiro;
c)Estado de necessidade próprio;
d)Estado de necessidade de terceiro;
e)Exercício regular do direito;
f)Estrito cumprimento do dever legal;
g)Caso fortuito;
h)Força maior.
64
Roberto Senise. Manual Elementar de Direito Civil: Obrigações e Responsabilidade Civil,
p.258
71
10.1.1.2. Excludentes da Responsabilidade Civil Objetiva:
a)Culpa exclusiva da vítima: Violação ao dever jurídico que causa dano
ao próprio violador;
b)Culpa exclusiva de terceiro: Violação ao dever jurídico de terceiro que
causa dano à vítima;
c)Força maior: Evento inevitável e às vezes imprevisível que prejudica os
interesses patrimoniais ou morais da vítima;
d)Caso fortuito: Evento imprevisível, e às vezes inevitável, que prejudica
os interesses patrimoniais ou morais da vítima.
10.2. Responsabilidade Civil à Luz do Código de Defesa do
Consumidor
A Responsabilidade Civil no Código de Defesa do Consumidor, conforme
citado anteriormente, será objetiva. O Código de Defesa do Consumidor é lei de
ordem pública, portanto seus dispositivos são irrenunciáveis, impedindo que as
relações de consumo causem prejuízo ao consumidor e à própria sociedade.
O Código de Defesa do Consumidor traz as características jurídicas da
relação de consumo, que estão configuradas em elementos objetivos e subjetivos 65 .
a)Os elementos subjetivos são: O Fornecedor e o Consumidor.
Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, e mesmo o ente
despersonalizado (como as sociedades de fato e as irregulares), que promova, a
qualquer título, a circulação de produtos e serviços 66 .
65
66
Vide art. 2º e 3º do CDC
Vide art. 3º do CDC
72
Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou se utiliza de
um produto ou de um serviço como destinatária final. Também pode ser considerado
consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja
intervindo nas relações de consumo 67 .
As pessoas atingidas por acidentes de consumo são equiparadas aos
consumidores 68 e, finalmente, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas
determináveis ou não, expostas às práticas de consumo 69 .
b) Os elementos objetivos são: Objeto imediato, objeto mediato e a causa
da relação jurídica
Objeto imediato é a operação jurídica por meio da qual o consumidor
procederá à aquisição do produto ou serviço. Exemplo: compra e venda. Objeto
mediato é a necessidade visada pelo interessado, ou seja, o produto (bem móvel ou
imóvel, corpóreo ou incorpóreo) ou serviço (atividade humana remunerada lançada
no mercado de consumo). Para aplicação do Código de Defesa do Consumidor,
basta a presença de um objeto mediato.
Produto 70 é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial e;
serviço 71 qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante
remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária,
salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
A Lei 9.656/98, utiliza por 30 (trinta) vezes a expressão “ inciso I e o § 1º
do art. 1º desta Lei” com a finalidade de referir-se a planos e seguros privados de
67
Vide art. 2º § Único do CDC
Vide art. 17 do CDC
69
Vide art. 29 do CDC
70
Vide art. 3º § 2º do CDC
71
Vide art. 3º § 3º do CDC
68
73
assistência à saúde, que em suas modalidades são denominados ora de produtos,
ora de serviços 72 .
O Código de Defesa do Consumidor somente será aplicado, quando
estiverem presentes todos esses requisitos. Sobre o tema, ressalta-se que as
operadoras, são pessoas jurídicas prestadoras de serviços típicas, cuja atividade
profissional é a prestação de serviços relacionados à assistência privada à saúde,
sendo essa atividade subordinada ao Código do Consumidor, e o consumidor, por
sua vez, goza dos serviços prestados pela empresa como destinatário final,
mediante o pagamento de mensalidades, encontrando-se em uma situação de
vulnerabilidade no mercado de consumo.
Destarte, tem-se que o vínculo existente entre as operadoras de planos
de assistência à saúde e os consumidores, configura uma relação de consumo
manifesta, e ademais, pacífica no poder judiciário, sendo que os beneficiários
desses planos devem ser protegidos por serem hipossuficientes e vulneráveis. Não
há qualquer interpretação aceitável que exclua os planos de saúde da tutela do
Código de Defesa do Consumidor.
O interesse do fornecedor, prestador de serviços relacionados à saúde, é
lucrar com sua atividade e o interesse legítimo do consumidor é conseguir cobertura
de riscos, envolvendo uma expectativa atual e futura, representadas no preço pago
mensalmente e nas contribuições já realizadas.
Apesar do art. 3º da Lei 9656/98, que previa a aplicabilidade subsidiária
do Código de Defesa do Consumidor, ter sido revogado pela Medida Provisória
1.908-19/99, a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor não afasta a Lei
9.656/98 e vice-versa, pois esta cuida exclusivamente da prestação do serviço,
72
Maury Ângelo Bottesini, ob.cit. p.50. Preconiza o autor que ao denominar de produto o plano
privado, o legislador reforçou o caráter empresarial da atividade, considerando a empresa como
produtora daquele bem de vida.
74
enquanto aquele cuida dos defeitos do descumprimento das obrigações, sendo que
ambas devem ser interpretadas de maneira sistemática.
A Resolução CONSU 8/98 não pode deixar de ser mencionada, pois tem
como finalidade adequar as regras do Código de Defesa do Consumidor, aos
usuários de operadoras de planos de assistência à saúde.
10.2.1. Modalidades de Responsabilidades Previstas no
Código de Defesa do Consumidor
a) Por Vício do Produto ou Serviço 73 : São vícios de qualidade,
quantidade ou informação, que acarretam um dano ao patrimônio do consumidor,
devendo a responsabilização se dar “ in re ipsa”, ou seja, não ultrapassando os
limites valorativos o produto ou serviço 74 .
Verifica-se nessa modalidade, a responsabilidade apenas por danos
patrimoniais, e todos os fornecedores da cadeia econômica de consumo,
responderão solidariamente perante o consumidor.
Por fato do produto ou serviço 75 : São também denominados de
acidente de consumo. O escopo do legislador é preservar a saúde, a integridade
física e a vida do consumidor 76 .
Interessa a responsabilidade pelo fato de serviço, pois os erros médicos
são considerados acidentes de consumo já que causam sérios danos à
personalidade do consumidor.
10.2.2. Excludentes de Responsabilidade e Procedimento
Processual Previsto no Código de Defesa do Consumidor
73
Vide art. 18 a 24 do CDC
Fernanda Schaefer, ob.cit. p. 84
75
Vide art. 12 a 17 do CDC
76
Ronaldo Alves de Andrade. Curso de Direito do Consumidor, p.146
74
75
As excludentes de responsabilidade objetiva previstas no Código Civil,
conforme já visto, se limitam à culpa exclusiva da vítima, culpa exclusiva de terceiro,
força maior e caso fortuito.
Entretanto, o Código Civil será aplicado de forma supletiva às excludentes
previstas no art. 14 § 3º do CDC. Se houver acidente de consumo, a operadora, os
médicos e hospitais deverão trazer prova das seguintes excludentes:
a) Após a prestação de serviço, o defeito alegado não existe, pois não há
dano;
b) Culpa exclusiva do consumidor;
c) Culpa exclusiva de terceiro;
d) Caso fortuito e força maior. No caso de erro médico o imprevisto deve
ser excepcional e inevitável 77 ;
e) Legítima defesa 78 ;
f) estado de necessidade 79 ;
g) exercício regular de direito e cumprimento a dever legal 80 .
Em relação a culpa exclusiva de terceiro, vale ressalvar que o terceiro
não pode ter qualquer relação jurídica com o fornecedor. Neste ponto Maranhão
81
informa:
“...Se o preposto não se confunde com o
terceiro, comente quando relação de
77
Vide art. 393 do CC
Vide art. 188, inc. I do CC
79
Vide art. 24 do Código Penal
80
Vide art. 23, inc. III do Código Penal
81
Ônus da Prova no Código de Defesa do Consumidor: Pensamento Jurídico, p.231
78
76
subordinação não houver é que pode o
estabelecimento hospitalar eximir-se de
responsabilidade. O preposto, quando
culpado, responde solidariamente com o
fornecedor. A culpa exclusiva do terceiro
é causa eximente da responsabilidade do
fornecedor.”
No que tange ao procedimento especial previsto no art. 101, inciso I do
CDC, a ação poderá ser proposta no domicílio do Autor. 82 O dano sofrido pelo
consumidor pode também levar o profissional médico a responder por dano moral,
de acordo com o art. 6º, VI do CDC.
Em matéria de prescrição ou decadência, devem ser examinados os
dispositivos dos arts. 26 e 27 do CDC. O fornecedor responsabiliza-se tanto pelos
vícios aparentes como pelos vícios ocultos.
No que tange a responsabilidade das operadoras dos planos de saúde,
aplica-se o art. 27 do CDC, que nada tem a ver com os defeitos de produtos ou
serviços previstos, mas com os danos ocasionados por eles, tanto materiais como
pessoais 83 .
O prazo inicia-se a partir do conhecimento do dano e de sua autoria,
sendo que passado esse prazo, perde-se o direito de acionamento judicial. Sendo
assim, a responsabilidade pelo serviço defeituoso está submetida ao prazo de
prescrição de 5 (cinco) anos.
82
83
Genival Veloso de França. O Código do Consumidor e o Exercício da Medicina, p.58
Ibid., mesma página.
77
10.3.
Responsabilidade
Civil
das
Operadoras
de
Planos
de
Assistência à Saúde
10.3.1.- Da Responsabilidade Objetiva
Não apenas o Código de Defesa do Consumidor, mas o Código de
Processo Civil em seu art. 14, também estabelece uma séria limitação à
responsabilidade das operadoras e seguradoras, pois dispõe que o fornecedor de
serviços responde independente de culpa, pela reparação dos danos causados aos
consumidores.
Conclui-se que a responsabilidade da operadora, que é a fornecedora de
serviços, independe de culpa, ou seja, é responsabilidade objetiva. Aplica-se tal
responsabilidade não apenas nos casos em que o atendimento da vítima é feita em
hospitais e clínicas da rede própria, como nos casos em que os danos são
decorrentes do atendimento em clínicas e hospitais credenciados ou conveniados.
Não será considerado defeituoso o serviço pela adoção de novas técnicas
médicas, se o fim almejado foi atingido.
Em se tratando de plano de saúde, a responsabilidade deve ser objetiva,
pois deve responder pela escolha de seus profissionais, independente da
constatação de culpa. A operadora de plano de saúde é assim responsável pela
qualidade dos serviços, do atendimento e dos profissionais que põe à disposição de
seus consumidores.
Os planos de saúde respondem independentemente de culpa, pois há
necessidade de pré-verificação da qualidade dos nosocômios e da capacidade dos
profissionais. O credenciamento não deve ser realizado apenas em razão de uma
adequação financeira.
A obrigação dessas operadoras é de resultado, ou seja, assumem o
compromisso de prestar um serviço médico de alto padrão e confiabilidade.
78
Pode ser responsabilizado por acidente de consumo ou vício ou fato do
produto ou serviço, tanto o fornecedor direto ou imediato, como o mediato ou indireto
(participa do contrato). A escolha cabe ao consumidor e, entre os fornecedores
haverá direito de regresso contra aquele que deu causa ao dano. Destaca-se o
seguinte julgado sobre o assunto 84 :
“CIVIL.
RESPONSABILIDADE
CIVIL.
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS.
Quem
se
assistência
compromete
médica
a
por
prestar
meio
de
profissionais que indica, é responsável
pelos
serviços
que
estes
prestam.
Recurso especial não conhecido.” (REsp
138059 / MG ; RECURSO ESPECIAL
1997/0044326- Ministro Ari Pargendler DJ
11.06.2001)
10.3.2. - Da Responsabilidade Solidária
O Código de Defesa do Consumidor no art. 7º, § Único; art. 25, § Único e
no art. 18, determina a solidariedade passiva de todos os fornecedores envolvidos
na
cadeia
econômica.
Não
obstante,
o
Código
Civil,
também
prevê
a
responsabilidade solidária 85 .
A responsabilidade será compartilhada pelo médico, pelo hospital, pelos
integrantes das “equipes médicas”, inclusive os paramédicos e pelas operadoras de
planos de saúde, permitindo-se o direito de regresso daquele que ressarcir o dano
contra aquele que o provocou. Nesse sentido segue o seguinte julgado 86 :
84
Disponível no site <www. stj.gov.br> Acesso em 25.02.07
O Art. 942 do CC afirma que “Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem
ficam sujeitos à reparação do dano causado; e se a ofensa tiver mais de um autor todos responderão
solidariamente pela reparação”
86
Disponível no site <www.tj.df.gov.br> Acesso em 13.02.07
85
79
Direito Civil. Erro médico. Operação de
períneo.
Morte
da
paciente
por
hipersensibilidade a penicilina constatada
no
pré-operatório
cirurgia.
e
descuidada
Responsabilidade
da
na
equipe
médica, do hospital e do plano de saúde.
Evidenciado o erro médico que causou a
morte da vítima, impõe-se solidariamente
o dever de indenizar entre a equipe
médica que realizou a cirurgia, o hospital
e a empresa responsável pelo plano de
saúde. Assim, podem os familiares da
vítima fatal optar por demandar todos ou
apenas
um
defeituosa
(Apelação
dos
responsáveis
prestação
Cível
APC
de
pela
serviço
4824898/DF,
110616, 24.08.1998. 1ª Turma Cível,
Waldir Leôncio Júnior, 16.12.1998)
Por conseguinte, qualquer falha na prestação de serviço médicohospitalar é suficiente para gerar a responsabilidade solidária do plano de saúde, em
função do risco-proveito por ele assumido.
Se não for provada a culpa do profissional liberal, as operadoras
respondem pela reparação sem a co-responsabilidade dos médicos.
Muitos conflitos acontecem por conta disso, pois as operadoras tentam
exonerar-se da responsabilidade objetiva, com a inexistência da culpa do médico
credenciado ou conveniado.
A operadora não pode exonerar-se contratualmente, pois tem o dever de
garantia legal não apenas pelos serviços prestados mas, também, pela mensagem
publicitária vinculadora. Qualquer cláusula que restrinja, impossibilite, ou atenue a
80
obrigação de indenizar será nula, conforme art. 25 do Código de Defesa
Consumidor.
A operadora, responde dessa maneira, não apenas pelo produto “plano
de saúde” colocado no mercado, como também pela imagem que divulga desse
produto, sendo obrigada a respeitar sua veracidade.
Aconselha-se ter cautela na escolha do responsável solidário, pois às
vezes, a presença de muitos deles poderá impedir a celeridade processual.
Abaixo seguem os pronunciamentos do Tribunal Superior acerca da
matéria em exame 87 :
“Civil. Responsabilidade civil. Prestação
de
serviços
médicos.
Quem
se
compromete a prestar assistência médica
por meio de profissionais que indica, é
responsável pelos serviços que estes
prestam. Legitimidade passiva. Empresa
prestadora de serviço, plano de saúde,
ação
de
médico,
indenização,
decorrência,
responsabilidade
hipótese,
erro
caracterização,
concorrente,
médico,
hospital credenciado. Recurso Especial
não conhecido (Recurso Especial 138.059
- Minas Gerais. Relator Ministro Ari
Pargendler - Terceira Turma)”.
Civil e processual. Ação indenizatória.
Ressarcimento
de
despesas
médico-
hospitalares. Plano de saúde. Alegação
87
Disponíveis no site <www.stj.gov.br> Acesso em 12.02.07.
81
de erro de diagnóstico no atendimento
pela
rede
credenciada.
Cirurgia
de
urgência realizada em nosocômio diverso.
Cobertura negada. Extinção do processo
por ilegitimidade passiva ad causam.
Incorreção. Procedimento da lide. 1. A
prestadora de serviços de plano de saúde
é responsável, concorrentemente, pela
qualidade do atendimento oferecido ao
contratante em hospitais e por médicos
por ela credenciados, aos quais aquele
teve de obrigatoriamente se socorrer sob
pena de não fruir da cobertura respectiva.
2.Recurso conhecido e provido, para
conhecer a legitimidade passiva da ré e
determinar o prosseguimento do feito.
(Relator Ministro Aldir passarinho Junior Quarta Turma. Recurso Especial 164.084
- São Paulo)
10.4. Responsabilidade Civil do Médico
O CC dispõe sobre o direito de indenização no caso de práticas abusivas
decorrentes de atos ilícitos.
Não apenas as operadoras de planos de saúde, mas os profissionais
liberais podem ser responsabilizados, se avançarem além dos limites legais
impostos pelo fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
A responsabilidade civil do médico, na qualidade de profissional liberal,
será subjetiva, ou seja, mediante culpa 88 .
88
O art. 14 § 4º do CDC preceitua que a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será
apurada mediante a verificação de culpa.
82
Justifica-se a adoção da responsabilidade subjetiva para os médicos, pois
nas relações de consumo com seus clientes, não está obrigado a um resultado, já
que existe entre eles um contrato de meios e não de fins.
O Código de Defesa do Consumidor levou em consideração que a relação
de consumo existente entre consumidor e profissional liberal nasce de uma relação
intuitu personae.
Haverá acidente de consumo, quando o médico exercer a atividade de
forma irregular, atípica ou imprudente. O erro médico não pode ser confundido com
a não-realização das expectativas do paciente, mas deve ser entendido como a
falha de técnica médica.
Logo, se o médico trabalha em hospital, responderá apenas por culpa,
enquanto a responsabilidade do hospital será apreciada objetivamente.
Ainda sob o Código Civil, o art. 949 trata dos casos de lesão ou ofensa à
saúde, em que o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos
lucros cessantes até o final da convalescença, além de algum outro prejuízo que o
ofendido prove haver sofrido.
O art. 950 do Código Civil manda pagar uma pensão correspondente à
importância do trabalho para o qual se inabilitou a vítima, ou da depreciação sofrida.
Por fim, o art. 951 do CC afirma que o profissional liberal deverá arcar
com indenização, quando por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte
do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.
Apesar do legislador não falar em médico, claramente percebe-se que foi redigido
visando os profissionais de medicina e de odontologia.
Considera-se prática abusiva na relação de consumo aquela que
extrapola a normalidade no exercício da prestação de serviço entre fornecedor e
83
consumidor 89 . O art. 39, inc. VI e o art. 40 do CDC veda ao prestador de serviço
executar serviços sem a prévia elaboração do orçamento e autorização expressa do
consumidor.
No tocante à prévia elaboração de orçamento, caso o paciente não esteja
amparado por plano ou seguro saúde deve ser verificado o próprio Código de Ética
Médica 90 .
A medicina acaba apresentando a característica de imprevisibilidade,
sendo que o início e o término da prestação de serviços não podem ser cogitados
nessa atividade.
Caso o profissional execute serviços sem a elaboração orçamentária e
autorização expressa ou tácita do usuário, em casos de não urgência ou
emergência, além de multa, poderão ser aplicadas as seguintes sanções 91 :
a) Cassação da licença do estabelecimento ou das atividades de pessoas
físicas ou jurídicas que necessitem de licença através de alvará de localização ou
licença da Secretaria de Saúde;
b) Intervenção administrativa com nomeação de interventores ou através
de ordem da administração pública;
c) Suspensão temporária da atividade de fornecedor ou prestador de
serviços;
d) Imposição de contrapropaganda;
e) Suspensão de permissão de concessionário do serviço público;
89
Genival Veloso de França. O Código do Consumidor e o Exercício da Medicina, p.58/59
O art. 90 do Código de Ética Médica diz textualmente que é vedado ao médico “deixar de ajustar
previamente com o paciente o custo provável dos procedimentos propostos quando solicitados”.
91
Vide art. 56 a 59 do CDC.
90
84
f) Interdição total ou parcial de estabelecimento ou de atividade, quando
houver maior gravidade e reincidência do prestador e serviços.
As sanções relacionadas serão aplicadas pela autoridade administrativa,
podendo ser cumuladas com a responsabilidade penal e infrações previstas e
tipificadas no CDC. As penas serão aplicadas sem prejuízo das correspondentes às
lesões corporais e a morte.
10.5. Responsabilidade Civil da Operadora em Casos de Urgência e
Emergência
Antes de explicar sobre a responsabilidade nesses casos, faz-se mister
mencionar a diferença entre urgência e emergência.
O Art. 35-C da lei 9656/98, instituído por medida provisória, surge para
estabelecer a diferença entre urgência e emergência, através de simples conceitos
médicos.
Sendo assim, a emergência, de acordo com o art. 35-C, I, da Lei
9656/98, é o atendimento que implicar risco imediato de vida ou de lesões
irreparáveis para o paciente, caracterizada em declaração do médico assistente; A
urgência, de acordo com o art. 35-C, II, da Lei 9656/98, é o atendimento resultante
de acidente pessoal ou de complicação no processo gestacional.
A urgência traz a idéia daquilo que deve ser feito com rapidez,
imediatamente. Ex: ameaça de aborto com sangramento ou atropelamento; na
emergência temos uma idéia de imprevisto, de perigoso, e de fortuito, embora não
precise ser atendido com rapidez. Ex: infarto de miocárdio, úlcera perfurada,
hemorragia uterina, psicose aguda, depressão com desejo de suicídio, hematoma
cerebral.
85
Diante da urgência, omitindo-se o médico, responderá pela omissão do
socorro na esfera civil e criminal. Na emergência, a responsabilidade pode atingir
outros profissionais ao qual o doente seja apresentado.
O art. 30 do Código de Ética diz que o alvo da atenção do médico é o
doente, em benefício do qual deverá agir com o máximo zelo e o melhor de sua
capacidade profissional. O art. 156 da lei 10.406/02 diz que configura o estado de
perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua
família,
de
grave
dano
conhecido
pela
outra
parte,
assume
obrigação
excessivamente onerosa.
É vedada a exigência de “caução” nos hospitais, através de notas
promissórias e termos de responsabilidade, de acordo com a Resolução RN 44/03.
Não cabe a desinternação, se o paciente, ainda pendente de carência
para internação em UTI ou CTI, tiver que continuar o tratamento iniciado em
urgência ou emergência. 92 A operadora deve dar cobertura e ressarcir-se ou perante
o SUS ou perante o causador do mal que exigiu o atendimento. Nesse sentido, o
seguinte julgado 93 :
“Plano de saúde - Internação - Não há
contrato válido que restrinja internação
hospitalar para patologia de paciente que
requeira urgência de tratamento, com
risco de vida - Alegação de prazo de
carência destituída de fundamento Recurso improvido. (1º Colégio Recursal
dos JECs da Capital - Recurso 9455 - j.
18.09.2001 - rel Aben Athar)”.
92
93
Maury Ângelo Bottesini. Lei dos Planos e Seguros de Saúde, p.125.
Disponível no site <www.tj.sp.gov.br> Acesso em 12.02.07
86
A Resolução CONSU 13/98 dispõe sobre a cobertura nos casos de
urgência e emergência aos diferentes tipos de planos previstos em lei. O plano ou
seguro - referência deverá garantir a cobertura integral, ambulatorial e hospitalar,
para urgência e emergência.
O plano ambulatorial deverá garantir cobertura de urgência e emergência
limitada às 12 (doze) primeiras horas de atendimento. Os contratos de plano
hospitalar e devem oferecer cobertura aos atendimentos de urgência e emergência
que evoluírem para internação, desde a admissão do paciente até a sua alta ou que
sejam necessários à preservação da vida, órgãos ou funções.
Qualquer plano deverá, de acordo com suas características, incluir os
procedimentos de urgência e emergência. Qualquer cláusula restritiva de
atendimento nestas hipóteses seria nula de pleno direito.
A carência máxima para atendimento dessas situações é de 24 (vinte e
quatro) horas, sendo necessário o reembolso, em todos os tipos de plano, nos
limites das obrigações contratuais.
87
11. DOS CONTRATOS DE ASSISTÊNCIA PRIVADA À SAÚDE
11.1. Características dos Contratos de Planos de Saúde
As principais características dos contratos de planos de saúde são:
Quanto aos efeitos: a bilateralidade, onerosidade, contratos aleatórios; Quanto à
formação: são contratos de massa e adesivos; Quanto ao momento de sua
execução: execução continuada; Quanto ao agente: individuais; Quanto à forma:
concluídos por escrito;
No que toca à bilateralidade, os contratos de planos de saúde geram
obrigações para ambos os contratantes, há uma reciprocidade, pois a operadora
deve cobrir os eventos contratados e o consumidor deve pagar em dia as prestações
acordadas;
São onerosos, pois, ambos os contratantes obtêm proveito, acarretando
vantagens a ambas as partes, ou seja, sacrifícios e benefícios recíprocos.
Carlos Roberto Gonçalves 94 define contrato aleatório como sendo:
“O bilateral e oneroso em que pelo
menos um dos contraentes não pode
antever a vantagem que receberá, em
troca da prestação fornecida. Caracterizase, ao contrário do comutativo, pela
incerteza, para as duas partes, sobre as
vantagens e sacrifícios que dele podem
advir. É que a perda ou lucro dependem
de um fato futuro e imprevisível”.
94
Direito Civil Brasileiro, p.73
88
O vocábulo aleatório é originário do latim álea, que significa sorte, risco.
Porém a álea não pode ser confundida com o risco. Aquela é a probabilidade de
uma vantagem, com a correspondente probabilidade de uma perda. Este é o efeito
de certos negócios jurídicos 95 .
A contraprestação principal do fornecedor fica a depender da ocorrência
de evento futuro e incerto, que é a doença dos consumidores ou seus dependentes.
A incerteza nesses contratos é em relação à “necessidade” da prestação e não com
que qualidade, segurança e adequação, deve ela ser prestada.
Quando necessária a prestação nos contratos de assistência médica,
deve ser fornecida com a devida qualidade e adequação para que o contrato atinja
sua finalidade.
São contratos de socialização de riscos, há uma solidariedade na divisão
dos riscos e do pagamento, porque aquele que está são e ingressa no plano por
segurança, suporta aquele consumidor que não é mais jovem e necessita de
prestações específicas maiores.
Conclui-se que a álea existe apenas para o consumidor, pois a operadora
baseia a sua prestação em cálculos atuariais por probabilidade de eventos de saúde
na dedução de percentagem certa pra custeio e lucro, não lhe trazendo qualquer
risco.
Consequentemente, a relação contratual do plano de saúde é uma
obrigação de resultado porque o que se espera do prestador é um serviço médico
adequado, um reembolso, fornecimento de exames, alimentação, medicamentos. Se
o consumidor irá curar-se é incerto.
95
Fernanda Schaefer, ob.cit. p. 56
89
Contratos de massa (ou Standard) são aqueles utilizados para a oferta
em massa de produtos e serviços. As relações de massa tendem a ser
despersonalizadas.
O Contrato de adesão é a forma utilizada pelos contratos de massa, pois
não se admite discussão sobre suas cláusulas, já que um dos contratantes elabora o
contrato em forma impressa ou datilografada e o outro, aceita ou rejeita o
documento, como restrição ao princípio da autonomia da vontade. Diferencia-se do
contrato paritário, pois a ausência de negociações implica em clara posição de
desigualdade e inferioridade para o contratante mais fraco.
Cumpre esclarecer que os contratos de adesão são endereçados a um
número indeterminado e desconhecido de pessoas.
Alguns Autores negam sua natureza contratual, já que falta a vontade de
uma das partes, porém o entendimento majoritário é de que a aceitação das
cláusulas, ainda que preestabelecidas, lhe assegura aquele caráter 96 .
O art. 54 do CDC conceitua o contrato de adesão da seguinte forma:
Art. 54: “Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido
aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo
fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou
modificar substancialmente seu conteúdo”.
O art. 47 do CDC estabelece que as cláusulas contratuais sejam sempre
interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.
O art. 423 do CC dispõe que quando houver no contrato de adesão
cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais
favorável ao aderente. Não obstante o art. 424 do mesmo diploma proclama que nos
96
Nesse sentido: Carlos Roberto Gonçalves. Direito Civil Brasileiro, p.76 e Silvio Rodrigues. Direito
Civil, p.45
90
contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do
aderente à direito resultante da natureza do negócio.
Por conseguinte, qualquer cláusula que não obedeça a Lei 9656/98 ou
aos princípios e deveres (dever de informação, dever de transparência, dever de
destaque das cláusulas limitadoras dos direitos dos consumidores, dever de redação
simples que possibilite sua compreensão pelo homem comum) estabelecidos pelo
CDC e pela CF serão nulas, pois são leis de ordem pública cujo conteúdo não pode
ser afastado.
Contratos de execução continuada ou de trato sucessivo são cumpridos
por meio de atos reiterados. Os contratos de planos de saúde são contratos cativos
de longa duração (quanto maior o vínculo, mais cativo está o consumidor), pois há
uma estreita, cativa e contínua vinculação entre o fornecedor e os consumidores.
São serviços contínuos, pois o contrato não se consuma com apenas um
único ato, complexos e prestados por terceiros. A vigência dos presentes contratos é
por tempo indeterminado (longa duração), ou sujeita a termo final renovável
automaticamente pela ausência de manifestação das partes.
O legislador estabeleceu que o prazo mínimo para vigência dos contratos
é de um ano e que, decorrido esse prazo inicial, passará a viger por prazo
indeterminado, sendo a renovação automática 97 .
No que tange ao contrato individual, Caio Mário 98 destaca:
“Contrato individual é o que se forma pelo
consentimento
vontades
de
são
pessoas,
cujas
individualmente
consideradas. Não é a singularidade de
parte que o identifica. Pode uma pessoa
contratar com várias outras ou um grupo
97
98
Vide art. 13 da Lei 9656/98
Instituições de Direito Civil, p.71
91
de pessoas com outro grupo, e o contrato
ser individual, uma vez que, na sua
constituição, a emissão de vontade de
cada um entra na etiologia da sua
celebração”.
Os
contratos
coletivos
são
denominados
convenções
coletivas,
constituem um acordo normativo após sua homologação, enquanto os contratos
individuais criam direitos e obrigações.
Os Contratos concluídos por escrito, no caso dos seguros, são ainda
solenes, pois devem obedecer à forma prescrita em lei para serem firmados. A
formalidade nesse caso será substância do ato e a não observância será causa de
nulidade do contrato.
11.2. Das Cláusulas Obrigatórias
O art. 16 da Lei 9656/98 exige não apenas a clareza nos contratos para
facilitar
a
compreensão,
mas
também
estabelece
alguns
pontos
que
obrigatoriamente devem ser redigidos com tipos legíveis, são eles:
a) condições de admissão;
b) início da vigência do contrato;
c) períodos de carência para consultas, internações, procedimentos e
exames;
d) faixas etárias e os percentuais para reajuste por mudança de faixa
etária;
e) condições em que o beneficiário ou segurado perde seus direitos
(quando atinge a maioridade);
92
f) eventos cobertos e excluídos;
g) modalidade do plano (individual, familiar ou coletivo);
h) franquia, os limites financeiros ou o percentual de co-participação do
consumidor, contratualmente previstos nas despesas com assistência médica,
hospitalar e odontológica;
i) bônus, os descontos ou os reajustes das mensalidades;
j) área geográfica de abrangência do plano;
l) critérios de reajuste e revisão das mensalidades;
m) número do certificado de registro da operadora.
11.3. Dos Reajustes
Cumpre destacar dois reajustes aplicáveis aos planos de saúde de
assistência médico - hospitalar.
Os contratos podem estabelecer reajustes por faixas etárias, desde que
previamente estabelecido, inclusive com fixação dos percentuais de reajustes
incidentes sobre as faixas etárias 99 .
O art. 35, § 2º e o art. 35 - E, § 2º dispõem que a aplicação de cláusula de
reajuste das contraprestações pecuniárias dependerá de prévia aprovação da ANS,
mas este dispositivo de lei teve sua vigência suspensa pelo STF na liminar deferida
pelo Ministro Nelson Jobim em Ação Direta de Inconstitucionalidade 1931/98.
99
Vide art. 15 da Lei 9656/98
93
A Resolução CONSU 6/98 estabeleceu em seu art. 1º uma divisão etária
por sete faixas. Porém a Resolução RN 63/03 da ANS afirma que deverão ser
adotadas dez faixas etárias, sendo a primeira de zero a 18 (dezoito) anos e a última
de 59 (cinqüenta e nove) anos ou mais. Entretanto a Resolução CONSU 6/98 não foi
expressamente revogada pela Resolução de 2003 da ANS.
O art. 3º, inc. I, da Resolução RN 63/03 dispõe que o valor fixado para a
última faixa etária não poderá ser superior a seis vezes o valor da primeira faixa
etária. O inc. II estabelece que entre a sétima faixa e a décima não pode haver
reajustes somados maiores que aqueles aplicáveis da primeira à sétima faixa.
Em relação aos contratos firmados antes de 01/01/99, o art. 6º da
Resolução RN 64/03 dispõe, in verbis:
Art 6º “Para cálculo do percentual de ajuste da contraprestação
pecuniária, fica definido um Índice Geral - IG de 15% (quinze por cento), que
representa o limite máximo de aumento de receita a ser obtido com os novos valores
a serem adotados, considerando-se o conjunto dos contratos objeto da proposta de
aditamento, observando-se as seguintes regras.”
Os dispositivos da Resolução CONSU 6/98 que tratavam da adaptação
dos contratos anteriores à Lei 9656/98, foram derrogados pelas Resoluções RN 64 e
RN 74.
Existe a possibilidade do titular do contrato estar em uma faixa anterior e
o preço da mensalidade ser maior, em razão da presença de dependente ou
agregado com idade avançada. Sendo assim, o art. 35 - E criou uma fórmula de
diluição do valor das mensalidades em razão da idade dos usuários, titulares e
dependentes.
Ocorre, porém, que todos os dispositivos do Art. 35 - E, exceto o caput e
o § 3º, estão suspensos pela liminar do STF na ADin 1931/1998. A Ação Direta de
Inconstitucionalidade foi ajuizada em dezembro de 1998 pela Confederação
94
Nacional da Saúde, estabelecimentos e serviços CNS, ABRANGE, CIEFAS e
ABRASPE.
Torna-se imprescindível mencionar a existência de outro reajuste,
denominado reajuste financeiro, aplicado por todas as operadoras na data de
aniversário do contrato. Refere-se tanto a contratos individuais e familiares, porém
nos contratos individuais a ANS fiscaliza e autoriza os limites para esse reajuste.
Apesar da ANS não regular estritamente a forma de reajuste dos
contratos coletivos, eles não podem ser negociados em desacordo com a legislação
e com os princípios de proteção do consumidor.
A autorização do aumento deve ser informada no boleto de cobrança da
mensalidade, especificando o índice, o número do ofício com a permissão para o
aumento, o nome e o número de identificação do plano na ANS.
Em maio de 2004, o índice fixado foi de 11,75 %, e em maio de 2005, de
11,69%. A Resolução Normativa nº 128 publicada no Diário Oficial da União de 19
de maio de 2006 estabeleceu o índice de 8,89%, que é aplicado pelas operadoras
que têm data-base entre maio de 2006 e abril de 2007.
O índice de 8,89% vale para os planos de saúde de assistência médicohospitalar independentemente de possuírem ou não cobertura odontológica,
contratados por pessoas físicas a partir de 1º de janeiro de 1999, bem como para os
planos adaptados à Lei 9656/98. Estão considerados os planos individuais ou
familiares e aqueles operados por entidades de autogestão não patrocinada, cujo
financiamento de dê exclusivamente por recursos de seus beneficiários.
Para chegar ao índice dos planos novos contratados por pessoas físicas,
a ANS considera a média dos aumentos aplicados aos contratos coletivos nos
últimos 12 meses (contratados por empresas, associações ou sindicatos). É aplicado
em decorrência da inflação nos custos hospitalares, médicos e farmacêuticos,
95
corrigindo o valor do contrato monetariamente, de acordo com índice próprio do
setor, determinado e divulgado anualmente pela ANS.
Em relação aos planos antigos assinados antes de janeiro de 1999, com
cláusulas claras, vale o que estiver no contrato, desde que o índice esteja explícito
(IGP-M, IPC). Se o contrato for omisso, a operadora é obrigada a enviar para os
beneficiários a cópia da cláusula em questão juntamente com o percentual aplicado
e identificação do plano na ANS.
Para os contratos de planos exclusivamente odontológicos que possuem
cláusulas com índice previamente definido, como IGP-M e IPC, deverá ser aplicado
tal índice. Já nos contratos em que não há cláusula de reajuste, a operadora deverá
oferecer ao titular do contrato um termo aditivo propondo a determinação de um
índice de preços divulgados por instituição externa.
Em alguns contratos coletivos de assistência à saúde aplica-se ainda um
terceiro reajuste das mensalidades em função da “sinistralidade”, baseada no
aumento de utilização do plano pela massa de beneficiários.
Ocorre, porém, que essa cláusula é considerada abusiva já que a
operadora não pode reajustar unilateralmente os preços pagos pelos consumidores,
em razão da proibição contida no inc. X do art. 51 do CDC. Ainda que contratado de
forma coletiva, o contrato inclui-se na categoria dos contratos de consumo.
A cláusula que prevê o aumento em razão da “sinistralidade” pode ser
considerada abusiva à luz do inc. IV do art. 51 do CDC, pois elimina a característica
aleatória do contrato de plano de saúde, transferindo ônus que, em princípio seria
seu, para a outra parte, através de uma onerosidade excessiva.
É imprescindível que qualquer aumento contratualmente previsto seja
veiculado
através
de
fórmula
claramente
96
definida,
de
sorte
a
fornecer
antecipadamente ao contratante uma noção do ônus que suportará. Sobre o tema,
seguem os seguintes pronunciamentos 100 :
“Medida cautelar. Concessão de liminar.
Seguro saúde. Reajuste de mensalidade.
Cláusula
leonina.
CDC.
Agravo
de
Instrumento. Recurso desprovido. Agravo
de Instrumento. Decisão concessiva de
liminar em ação Cautelar. Aumento de
cerca de 170% no valor das prestações
das mensalidades em plano de saúde,
decorrentes de contrato, firmado há 17
anos, por haver completado a beneficiária
60 anos de idade. Prática abusiva vedada
pelo Código de Defesa ao Consumidor.
Presentes
o
fumus
boni
iuris
e
o
periculum in mora. Desprovimento do
recurso.(TJRJ;
AI
1999.002.2049,
20.04.1999)
Seguro saúde. Cláusula de reajuste.
Cômputo da idade. Cláusula leonina.
Nulidade de cláusula. Plano de Saúde.
Reajuste
das
prestações.
Aumento
excessivo, de cerca de 100% (cem por
cento)
do
valor
da
prestação
por
implemento da idade. Contrato anterior à
Lei do Consumidor. O fato de o contrato
ter se iniciado anteriormente à vigência do
CDC, não retira a sua aplicabilidade à
hipótese, quando as alterações no valor
100
Disponíveis no site <www.tj.rj.gov.br> Acesso em 13.02.07
97
das mensalidades por faixa etária vem a
ocorrer sob a sua égide. Contrariedade ao
equilíbrio contratual, evidenciando abuso
de direito, se estipulado aumento de
100%
(cem
por
contribuições
por
cento)
ter
o
sobre
as
contribuinte
atingido 70 (setenta) anos de idade.
Invalidade das cláusulas abusivas, nos
termos da Lei 8078/90, aplicando-se os
índices de correção monetária adequados
à hipótese. Não ocorre dano moral pois o
contrato
apenas
observasse
seus
pretendeu
que
termos,
se
embora
contendo cláusulas abusivas, o que não
evidencia constrangimento à Apelante.
Recurso
parcialmente
Apelação
Cível,
nº
provido.(TJRJ
do
proc.
1999.001.19254, des. Sidney Hartung,
06.04.2000)
11.3.1. Exceção Para os Maiores de 60 (Sessenta) Anos
O Art. 15 § Ú informa que é vedado o reajuste para os contratos de
beneficiários que contem mais de 60 (sessenta) anos de idade e pelo menos 10
(dez) de adesão ao plano. Porém esse dispositivo foi derrogado pela Resolução RN
63/03, sendo necessário apenas ter mais de 60 (sessenta) anos de idade para não
ter suas mensalidades reajustadas.
A proteção da pessoa idosa (acima de 60 anos) recebeu importante
implementação através da Lei 10.741/2003 conhecida como “estatuto do idoso”, que
veda qualquer forma de discriminação do consumidor idoso em planos e seguros de
saúde e que se manifestem através de cobranças de valores diferenciados em razão
98
da idade. O último aumento permitido por mudança de faixa etária deve ocorrer aos
59 (cinqüenta e nove) anos do consumidor.
A questão dos contratos anteriores ao Estatuto do Idoso (§ 3º do art. 15) e
dos contratos anteriores à Lei 9656/98 (art. 35-E), dependerá do julgamento final da
referida Adin 1931/98.
No âmbito de proteção dos idosos o Código do Consumidor dispõe no
inciso IV do caput do seu art. 39 tratar-se de prática abusiva, vedada pelo fornecedor
de produtos ou serviços, prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor,
tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingirlhes seus produtos ou serviços.
Além das normas constantes do Código de Defesa do Consumidor, o
consumidor de planos de saúde, não necessariamente o idoso, encontra amparo
também junto a Portaria da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça,
que prevêem rol de cláusulas contratuais consideradas abusivas, e são editadas em
aditamento ao art.51 do CDC. Cumpre citar a ementa do seguinte julgado 101 :
“Plano
de
saúde
-
faixa
etária
-
Adequação à Lei 9656/98 que deve ser
realizado sem ônus para o consumidor Impraticável o aumento em razão do
octogésimo aniversário do consumidor se
a legislação vigente já fixou como última
faixa aquela dos ‘setenta anos ou mais’
(inciso VV do art. 1º da Resolução
CONSU,
de
03.11.1998,
que
regulamentou o art 15 da Lei 9656/98) Cobrança
excessiva
caracterizada
-
Recurso a que se nega provimento
101
Disponível no site <www.tj.sp.gov.br > Acesso em 13.02.07
99
porque deve a recorrente devolver os
valores recebidos de forma abusiva” (1º
Colégio Recursal dos JEC da Capital Recurso 7.536 19.09.2000)
11.4. Cancelamento do Contrato e Renovação Automática
O art. 13 da Lei 9656/98 impede que a operadora cancele o contrato
unilateralmente. Mas há duas exceções:
a) Atraso no pagamento por mais de sessenta dias por ano de vigência do
contrato. A operadora pode rescindir o contrato se o consumidor atrasar uma ou
mais mensalidades de modo que esses atrasos totalizem mais de sessenta dias no
período de um ano. Decorrido esse período, os atrasos do passado não são mais
computados. Ex: Se nos primeiros 05 (cinco) meses do período de um ano de
vigência houver atraso no pagamento de duas parcelas, deve de admitir o
pagamento dos atrasados e o restabelecimento do contrato. Se, porém, ocorrer o
terceiro atraso antes que se complete aquele ano, a operadora pode resolver o
contrato.
b) Fraude do consumidor: a empresa pode rescindir o contrato se, por
exemplo, quando o plano for utilizado por pessoa estranha ao contrato ou se o
consumidor não declarar uma doença preexistente.
No entanto, para a operadora suspender o atendimento e resolver o
contrato, deverá notificar o usuário até o 50º dia de inadimplência, caso não seja
notificado, o consumidor poderá emendar a mora e restabelecer o contrato mesmo
que o atraso seja superior a 60 (sessenta) dias.
A Lei 9656/98, em seu art. 13, inc.III, permite concluir que em qualquer
caso a resolução do contrato só é permitida quando o titular não estiver internado.
Mesmo se o consumidor estiver internado em unidade de terapia intensiva (UTI), o
100
plano deve custear a internação pelo tempo determinado pelo médico, não podendo
transferi - lo ou limitar o número de dias de internação hospitalar.
Apesar do dispositivo apenas referir-se ao titular do plano, o dependente
não pode ser desinternado, se não houver outra instalação hospitalar, porque não
pode haver tratamento discriminatório dos usuários dos planos de saúde.
Anteriormente à Lei 9656/98 eram comuns as “expulsões” dos planos,
pois existiam cláusulas nos contratos dizendo que qualquer das partes poderia, a
qualquer momento, rescindir o contrato. A operadora era sempre favorecida, pois os
usuários que adoeciam mais, ou aqueles que atingiam idade avançada após pagar
anos de plano e ter cumprido as carências exigidas, eram informados que o contrato
seria rescindido a partir do mês seguinte.
Alguns autores entendem que essa restrição à liberdade de resolver o
contrato torna tal dispositivo de constitucionalidade duvidosa, diante da liberdade de
contratar e da inexistência de contrato perpétuo nem de obrigação legal de
permanecer eternamente vinculado por contrato.
Todavia, o que a lei não permite é a denúncia imotivada pela operadora
quando houver prejuízo irreparável para a parte inocente, sendo permitido colocar
fim ao vínculo, desde que a parte que der causa ao dano responda pela reparação.
Como as operadoras estão proibidas de cancelar unilateralmente os
contratos, esses documentos terão renovação automática, não sendo permitida
nenhuma cobrança adicional no ato da renovação.
É vedado às operadoras reiniciarem a contagem dos prazos de carência
quando da renovação, adaptação ou pagamento de mensalidades em atraso por
período inferior a sessenta dias, consecutivos ou não, nos últimos doze meses. 102
102
Vide art. 13, inc. I da lei 9656/98
101
O CDC também impede que o fornecedor de serviços de saúde modifique
ou cancele unilateralmente o conteúdo do contrato, pois a escolha sempre deve ser
do consumidor. As cláusulas previstas em contratos anteriores à vigência da lei
9656/98, que autorizarem estas práticas, serão abusivas e nulas, uma vez que o
CDC é norma de ordem pública 103 .
11.5. Dos Contratos Coletivos
Contrato coletivo é aquele em que a empresa contratada forma uma rede
de consumidores, agrupados por um interesse comum e por um representante
legitimado coletivamente que firma um contrato com um fornecedor de serviços. Este
fornecedor indireto organiza sua rede de fornecedores diretos 104 .
Este modelo coletivo também está subordinado ao CDC e permite que
empregados e servidores defendam seus interesses em juízo e fora dele quando o
representante legitimado prejudicar os interesses dos consumidores 105 . O
estipulante deve proteger e realizar os interesses legítimos e contratuais de seus
representados (beneficiários principais e dependentes).
A formação de redes contratuais ou grupos acaba por impedir ou limitar a
capacidade de escolha individual do consumidor 106 .
As operadoras de planos de assistência à saúde preferem esses
contratos não apenas pelo lucro, mas pelo estado de catividade e grande número de
consumidores, formando uma relação de massa despersonalizada. Todavia o
fornecedor deve incluir os riscos em seus cálculos e manter as promessas feitas
com os consumidores, evitando frustrar o fim do contrato.
103
Vide art. 51 e 54 do CDC
Claudia Lima Marques, ob.cit. p. 136
105
Vide arts. 81, 82, 83, 91 e 101 do CDC
106
Roberto Senise Lisboa, ob.cit. p. 124
104
102
11.5.1. Cancelamento de Contratos Coletivos
A denúncia unilateral e a rescisão são consideradas abusivas também
nos contratos coletivos, onde a catividade e a falta de possibilidade de escolha do
consumidor é maior, sendo a repercussão social muito intensa. O representante dos
consumidores negocia a renovação ou continuação do contrato em nome de um
grande número de pessoas, que não podem impedir que o fornecedor desvincule-se.
A jurisprudência e o CDC consideram abusiva toda a denúncia unilateral,
face ao desequilíbrio de forças das partes, à boa-fé e ao interesse do consumidor na
continuação do vínculo já que todos os contratos procuram o equilíbrio.
A Resolução CONSU 14, em seu art. 6º, dispõe que no plano ou seguro
coletivo poderá também ocorrer, a denúncia unilateral por inelegibilidade, ou perda
dos direitos de titularidade ou dependência.
Bottesini 107 explica que a inelegibilidade, para os efeitos da lei, está
relacionada com a forma de vinculação ao plano coletivo, empresarial. Portanto, se o
dirigente sindical não for reeleito, ou se tornar inelegível, ou ainda, se o empregado
for demitido, o contrato poderá ser desfeito pelo usuário.
A operadora poderá colocar fim ao vínculo, com a alienação de carteira,
nos casos legalmente previstos, mas com o imediato restabelecimento do vínculo
com a operadora adquirente, nas mesmas condições da alienante. A cessão de
carteiras ou de planos não pode ser usada em fraude à lei para forçar a modificação
do conteúdo contratual, podendo, por conseqüência, prejudicar os consumidores 108 .
107
108
Ob.cit. p.137
Vide art. 51, inc. XIII do CDC
103
11.5.1.1.
Cancelamento
do
Contrato
Coletivo
em
Decorrência do Vínculo Empregatício e da Aposentadoria
O Art. 30 da Lei 9656/98 dispõe, in verbis:
Art. 30 “Ao consumidor que contribuir para produtos de que tratam o
inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, em decorrência de vínculo empregatício, no
caso de rescisão ou exoneração do contrato de trabalho sem justa causa, é
assegurado o direito de manter sua condição de beneficiário, nas mesmas
condições de cobertura assistencial de que gozava quando da vigência do contrato
de trabalho, desde que assuma o seu pagamento integral.”
Apesar do dispositivo apenas tratar das relações de trabalho em que há
vínculo empregatício, compreende-se que o art. 30 há de ter aplicação aos
empregados e prestadores autônomos de serviços, os denominados terceirizados,
pela isonomia de tratamento dos consumidores, que impede discriminação em razão
na natureza jurídica do vínculo. 109 Pode-se deduzir que os trabalhadores avulsos
também estariam incluídos no dispositivo em questão, em consonância com o art. 7º
da CF.
Rescisão do contrato de trabalho sem justa causa traduz-se pela
demissão imotivada do empregado que mantém contrato de trabalho regido pelo
regime celetista. 110 Enquanto que, exoneração, é instituto de direito público, é o
pedido de demissão pelo próprio servidor público.
Não há previsão específica de manutenção do plano de saúde em caso
de demissão motivada (rescisão do contrato de trabalho por justa causa), pois a
demissão equipara-se à rescisão, porém é penalidade imposta ao servidor.
A lei não menciona também as hipóteses de suspensão do contrato de
trabalho e nem mesmo os casos em que os sócios da firma estipulante do plano se
109
110
Vide arts. 196, 5º, 6º, 7º e 225 da CF
Vide art. 479 da CLT
104
desliguem da sociedade 111 . Há ainda os empregados que aderem aos Planos de
Desligamento Voluntário (PDV), já que não se trata de demissão sem justa causa.
O art. 30 da Lei 9656/98 estipula que o cônjuge separado também tem o
direito de manter sua condição de beneficiário, nas mesmas condições de cobertura
assistencial de que gozava quando da vigência do contrato de trabalho desde que
assuma seu pagamento integral. Aos filhos do cônjuge separado a vinculação
também deve ser mantida, conforme as cláusulas dos acordos de separação.
O § 1º do art. 30 da Lei 9656/98 limita o prazo de manutenção da
condição de beneficiário, nas mesmas condições de cobertura assistencial de que
gozava quando da vigência do contrato de trabalho, por um terço do tempo em que
esteve filiado ao plano de saúde coletivo. No entanto o piso é de 06 (seis) meses e o
teto de 24 (vinte e quatro) meses.
O § 2º deste art. 30 afirma que o passamento do titular filiado a um plano
empresarial coletivo de saúde implica a sucessão pelos seus dependentes,
agregados e herdeiros. Não é necessário inventário e havendo negativa da
operadora, a questão poderá ser objeto de ação declaratória e condenatória.
O § 5º do art. 30 diz que o benefício não será aplicado quando o
consumidor titular for admitido em novo emprego. Bottesini 112 explica que o
dispositivo não pode ter aplicação se no novo emprego não existir um plano
empresarial coletivo acessível a todos os empregados.
O art. 2º, § 7º, da Resolução CONSU 20/99 afirma que o vínculo do titular,
dos dependentes e agregados se mantém por prazo indeterminado, desde que haja
pagamento integral da mensalidade. Ex: A CASSI ( Caixa de Assistência dos
Funcionários do Banco do Brasil) permite que seus ex-associados permaneçam no
plano, mesmo cessado o vínculo trabalhista.
111
112
Vide art. 461 a 476 da CLT
Ob.cit. p.266
105
Se a legalidade da demissão estiver sendo discutida judicialmente, a
operadora deverá manter o vínculo contratual nas mesmas condições de admissão.
O juiz trabalhista pode deferir em antecipação de tutela para pagamento integral da
mensalidade.
O § 6º do art. 30 da Lei 9656/98 define que não pode ser considerado
“contribuição para os produtos”, ou seja, pagamento da mensalidade do plano de
assistência à saúde, a co-participação do consumidor, única e exclusivamente, em
procedimentos dos serviços de assistência médica ou hospitalar.
Algumas empresas contratam planos de saúde para seus empregados e
incluem esse benefício como cláusula de convenção coletiva, entretanto torna-se
cada vez menor o número de empresas que custeiam integralmente os planos e
seguros de saúde para seus empregados.
É de salientar-se que não existe qualquer lei que determine a
obrigatoriedade do empregador em oferecer ou copatrocinar cobertura assistencial
de saúde à seus empregados, porém se oferecerem este benefício voluntariamente,
incorpora-se ao contrato de trabalho.
A aposentadoria desfaz o vínculo empregatício, sendo frequentemente
denominada jubilamento. O art. 31 da Lei 9656/98 informa que o aposentado que
contribuir para o plano coletivo de assistência à saúde, em decorrência de vínculo
empregatício, por mais de 10 (dez) anos, tem garantido a manutenção do mesmo
nas mesmas condições quando da vigência do contrato de trabalho, desde que
assuma o seu pagamento integral.
Não é essencial que seja um único plano, de uma única operadora por 10
(dez) anos, pois podem ser planos sucessivos, tenha ou não havido interrupções,
por 10 (dez) anos ou mais.
O aposentado que contribuiu por menos de 10 (dez) anos também tem o
direito de se manter no plano, porém por um período limitado, à razão de 01 (um)
106
ano para cada ano de contribuição, sendo descartada a fração do período de um
ano incompleto. Por exemplo, se participou de um plano coletivo durante 07 (sete)
anos, poderá usufruir daquele plano durante mais sete anos, pagando a prestação
integral.
Os dependentes e agregados do aposentado também continuam com
direito à cobertura, desde que mantenham essa condição de dependente ou
agregado e se o consumidor for admitido em novo emprego, perde a garantia a esse
direito.
107
12. DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR
A lei 9961/00 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS ,
que é uma agência reguladora vinculada ao Ministério da Saúde e trabalha para
promover o equilíbrio nas relações entre as empresas operadoras de planos de
saúde e os consumidores.
As agências reguladoras têm a natureza de autarquias especiais e
integram a Administração Federal indireta 113 . Os diretores de tais agências são
nomeados pelo Presidente da República, após aprovação do Senado, para cumprir
mandatos.
O Estado para promover o bem social sem assumir diretamente as
atividades econômicas, cria competências para atender e organizar as demandas da
sociedade. As agências reguladoras surgem com o propósito de controlar as
atividades privadas na execução de serviços de caráter público, sendo
imprescindível no processo de descentralização estatal.
A ANS é uma autarquia especial que tem sede e foro na cidade do Rio de
Janeiro. Surgi para promover a defesa do interesse público e regular as relações
entre prestadores e consumidores.
A lei foi alterada por medidas provisórias e aguarda consolidação pelo
Congresso Nacional. A ANS tem por finalidade institucional promover a defesa do
interesse público na assistência suplementar à saúde, regular as operadoras
setoriais e contribuir para o desenvolvimento das ações de saúde no país 114 .
O setor de saúde suplementar reúne mais de 2000 (duas mil) empresas
operadoras de planos de saúde que atende a mais de 37 (trinta e sete) milhões de
113
114
Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno, p. 85
Disponível no site <www.ANS.gov.br> Acesso em 13.02.07
108
consumidores atualmente. A ANS trabalha para promover a estabilidade entre esses
segmentos 115 .
As
funções
da
Agência
são
econômico-financeiras,
defesa
da
concorrência, garantia do cumprimento dos contratos, defesa do consumidor,
preservação da qualidade do produto assistência à saúde e garantia de adequadas
condições de acesso à saúde.
A ANS deve promover o relacionamento efetivo entre os envolvidos no
setor e reunir, organizar, consolidar e divulgar informação. Deve também garantir
direitos e deveres para corrigir as imperfeições do mercado em uma gestão
transparente, propiciando condições de acesso à Saúde Suplementar para a
população brasileira.
A Agência surgiu para promover também o desenvolvimento e para
solucionar problemas locais e nacionais, através de uma perspectiva de valorização
da cidadania. Tem a obrigação de fiscalizar o cumprimento da legislação referente
aos aspectos sanitários e epidemiológicos.
Atualmente, a ANS conta com o Sistema de Informações de Produtos
(SIP), implantado pela Resolução RDC 85/2001, que coleta dados sobre a
assistência prestada a beneficiários pelas operadoras desde janeiro de 2002. O SIP
permite acompanhar a assistência hospitalar prestada à beneficiários de planos
privados de assistência à saúde.
Todavia, a ANS necessita avançar na construção de um sistema de
informações melhor para acompanhar a assistência prestada à beneficiários dos
planos privados, pois a saúde é um bem de alta relevância social e portanto, merece
uma regulação completa.
115
Disponível no site <www.ANS.gov.br> Acesso em 13.02.07
109
Ademais, para racionalizar o sistema de saúde, a ANS deverá buscar
formas de aumentar a eficiência no setor para que os preços possam ser
controlados. Apenas a ANS tem condições de reverter essa situação, criando
condições para que empresas pequenas também possam ofertar planos de saúdes
individuais.
110
CONCLUSÃO
A saúde é um direito público subjetivo oponível contra o Estado, pois a
Constituição Federal traça as diretrizes do sistema nacional de assistência à saúde.
As instituições privadas participam do sistema apenas de forma complementar e o
objeto maior desses contratos é a proteção da saúde do consumidor.
Essas instituições privadas se auto-organizam para oferecer uma
mercadoria ao público, mediante contribuição baseada no fator álea, ou seja, em
probabilidades previamente conhecidas e elencadas em quadros estatísticos. As
empresas prestadoras de serviços relacionados à saúde são constituídas para
gerarem lucros.
Como o poder público tem falhado sistematicamente no cumprimento da
promessa constitucional, surgem as empresas privadas prestadoras de serviços de
saúde, que são instrumentos aptos a desempenhar papel fundamental na realização
de princípios fundamentais. A existência deles permite o exercício da dignidade da
pessoa humana, proteção à saúde e à vida.
Com a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor, os serviços
de saúde prestados por convênios ou seguros de saúde transferem o tema do direito
social à saúde para a esfera do direito do consumidor. O direito do consumidor
assumiu uma tarefa supletiva de políticas públicas na área, refletindo na qualidade
de distribuição de assistência médica.
A jurisprudência favorável ao consumidor foi se consolidando, impedindo
cláusulas de exclusão de patologias, já que a saúde não é um bem fracionável e não
pode ser equiparada a uma mercadoria qualquer. De modo geral, nos casos de
exclusão de tratamento, a orientação da jurisprudência é favorável aos
consumidores e leva em consideração não apenas o conhecimento prévio das
condições de contrato, mas também a extensão das coberturas.
111
Os julgados protegem a parte mais fraca e procuram garantir a
preponderância dos princípios da boa-fé, da confiança e da equidade, pois existe
uma presunção de que o consumidor desconhece o verdadeiro sentido das
cláusulas contratuais. A jurisprudência pátria tem se manifestado favoravelmente à
indenização pelo abalo moral causado aos consumidores de planos de saúde que
ilegalmente têm visto frustradas suas expectativas quanto ao atendimento médicohospitalar que não é coberto.
A edição da lei 9656/98 representou um marco para o consumidor que
está mais protegido, pois estabelece maior controle, rigidez e fiscalização das
empresas privadas que operam nesse segmento, conforme preceitua o art. 197 da
Carta Magna.
No entanto, a lei está longe de contemplar o preceito constitucional de
saúde como direito de todos, pois o que deveria ser um direito e garantia
constitucional foi transformado em produto de consumo restrito àqueles que podem
custear o pagamento de um plano de saúde. A relação médico - paciente perdeu
seu caráter personalista, passando a predominar o autonomismo e o individualismo.
O tempo agravou o impacto da lei, pois o assunto tramitou na Câmara dos
Deputados por pelo menos 6 anos. É possível que se a lei federal tivesse demorado
menos a surgir, encontrasse ambiente mais propício, já que surgiu de maneira
extremamente detalhista e exaustiva, fadada à extinção e a ficar obsoleta.
A solução de conflitos de graves interesses socioeconômicos não pode
ser atribuído à simples publicação de uma lei, pois mesmo após anos de vigência,
percebe-se, claramente, que os abusos persistem. Por outro lado, os planos de
saúde também passam por dificuldades, em decorrência do baixo poder econômico
da população, que se traduz em grande inadimplência.
Ao cidadão resta em última instância, recorrer ao Poder Judiciário. No
entanto, até que a questão seja decidida pelos Tribunais, o doente pode até já ter
morrido, restando á família dividir o sofrimento da perda ao da cobrança judicial.
112
Inquestionável, portanto, a importância da antecipação de tutela em ações
de declaratórias e das ações cautelares para, compelir a empresa Ré a custear
tratamentos urgentes e estruturar a ordem nas relações jurídicas. A liminar deferida
em primeiro grau, geralmente é mantida, com fundamento no risco grave de
comprometimento de estado de saúde.
Havendo
plausibilidade
nas
razões
alegadas,
relevância
da
fundamentação jurídica do Autor e ameaça de dano irreversível, deve ser prestigiada
a alternativa que preserve a saúde do Autor, bem jurídico mais relevante do que o
eventual prejuízo econômico que possa advir para a Ré. Assim, percebe-se um
posicionamento que não busca a modificação da estrutura do contrato e, sim, a
alteração das cláusulas contratuais abusivas.
De modo geral, a lei interessa a uma pequena parcela da população que
tem acesso à alternativa privada de atendimento, pois com o avanço da tecnologia,
o custo da assistência médica foi elevado a um nível que o conjunto da sociedade
não tem condições de pagar. O governo, para corrigir a desigualdade, deve melhorar
os serviços que presta diretamente, de que depende a maioria da população e criar
um projeto capaz de enfrentar as dificuldades da hora presentes.
A contratação de serviços de assistência à saúde realiza-se em
instrumento contratual massificado de grande escala e comercialização. O contrato
de adesão, como resultado desse processo, consagra a vontade do fornecedor, que
estipula previamente as cláusulas contratuais, sem participação do consumidor: ou o
consumidor adere ao pacote ou fica de fora.
As cláusulas de exclusão ou restritivas a determinadas patologias devem
presumir-se não escritas, pois as operadoras não podem vedar o elenco de doenças
a ser atendido como prestação contratual e porque o cidadão tem direito à saúde. A
contratação dos chamados planos de saúde deve estar adaptada à realidade sócioeconômica.
113
Uma vez apurada a prática de qualquer ato prejudicial aos consumidores
pelos hospitais, pelas casas de tratamento, pelas clínicas, pelos consultórios ou
pelas empresas de plano de saúde, estarão sujeitos à responsabilidade civil, penal e
administrativa.
Nas ações penais por abuso do poder econômico, em regra a
competência
é
da
Justiça
Estadual,
sendo
expressamente
prevista
a
desnecessidade da ocorrência de resultado lesivo. Na esfera cível são admissíveis
ações individuais e de natureza coletiva. A ação civil pública pode ser proposta em
vista de prejuízo a interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos.
É de ser lembrado, que o controle das cláusulas contratuais também pode
ocorrer administrativamente, através de inquérito civil, sendo esta atribuição
exclusiva do Ministério Público e que serve como preparação para eventual
ajuizamento de ação civil pública.
A responsabilidade objetiva dos planos de saúde é conseqüência do
Código de Defesa do Consumidor. A responsabilização solidária das operadoras de
planos de saúde visa o equilíbrio da relação de consumo.
A sociedade já despertou e tomou consciência dos seus direitos diante da
alta indiscriminada dos preços, do abuso, do oportunismo, das cobranças abusivas e
incontroláveis, infiltradas em uma contabilidade sem padrões.
Espera-se que, com o decurso do tempo e adaptação de todos os
setores, seja alcançado o equilíbrio, compartilhando os riscos, sem lucro nem
prejuízo insuportáveis, mas em plena proporcionalidade. Aos hipossuficientes
consumidores - contratantes presume-se o direito a um tratamento igualitário, seja
qual for a doença, fundado no princípio da continuidade, sem qualquer tipo de
restrição.
114
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118
ABSTRACT
Medicine and Law form an organized complex of knowledge which takes
care of a vast number of social principles. The study over the medical insurance
companies deserves fundamental consideration, mainly when the scope is to support
the patient-consumer.
The economics and social difficulties which currently affect a number of
consumers as well as the medical insurances make the high quality services’ offering
impracticable and eventually limit the companies’ development. Furthermore, the
uncountable Resolutions and Decrees, which complete the analysis over the entire
system, make this subject more complex, confusing and quite hard to comprehend.
As verified from the contracts concerning the aforesaid matter, such a
subject is extensive over the practical action since it is not just a business, but it is in
fact a service followed by the specificity of its object’s essentiality.
In addition to that, the consumers’ protective legislation and the medical
insurance companies’ regulation, although morally correct, cause expressive
expenses and liabilities to the companies, with the intensive inspection from the
Health National Agency. Along the same line, it is not coherent to impose non
computed services into the companies’ budget, in an indiscriminate manner.
On the other hand, the occurrence of disruptions which are not positive to
patients can just be solved once the Judiciary Power intervenes. Moreover, the
contracts provisions are not in consonance with the technical and scientific subject
which are in force in the medicine field as well as the insurance company also do not
have efficient means to answer by the essentiality of the offered service.
This way, an entire instability has been installed inside that sector. There
is no protection to those consumers and the companies’ development and viability
has become clearly damaged.
119
The issue concerning the quality of service and the bureaucracy imposed
by those companies are object of frequent judicial disputes. This reality boosts the
diffuse rights generation, which fits in to the massive contemporary society, to the
social conflicts, groups or categories of individuals.
The rights above mentioned are those one incorporated into the constant
human battle to reach a better quality of life. And based upon this system, without
personal title, the Judiciary shall face issues arising from the enforcement of the
medical insurance contracts.
Progressively, the movement in favor of consumer’s defense eventually
enters the said sector and, for such a reason, that issue shall be considered when
presented the relationship between the offer of services and its effective rendering.
Taking that reasons into account, the contract is supposed to reflect the massive
publicity power, supported by the medical insurance companies’ profits, to the
detriment of consumers.
120