XX Encontro Nacional dos Auditores e Fiscais de Tributos
Municipais
Porto Alegre, NOVEMBRO DE 2008.
O Crédito Tributário Municipal. Formas de Constituição.
A Prova no Procedimento Fiscal.
• Cristiano Silvestrin de Souza
•
Procurador do Município de Porto Alegre– [email protected]
• SLIDES CONTENDO AS JURISPRUDÊNCIAS
UTILIZADAS DURANTE A APRESENTAÇÃO
• FORMAS DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO
TRIBUTÁRIO
• AS CONCLUSÕES APRESENTADAS SAIRÃO
SOB A FORMA DE ARTIGO
• NOTIFICAÇÃO - NECESSIDADE
“...NOTIFICAÇÃO DO LANÇAMENTO DO CRÉDITO
TRIBUTÁRIO. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE E
EXIGIBILIDADE. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL RURAL.
PUBLICAÇÃO DE EDITAIS. EFICÁCIA DO ATO.
PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE E DA NÃO-SURPRESA
FISCAL.
1. A notificação do lançamento do crédito tributário
constitui condição de eficácia do ato administrativo
tributário, mercê de figurar como pressuposto de
procedibilidade de sua exigibilidade. (....)
5. Consectariamente, a sua falta implica em ausência de
pressuposto válido e regular de constituição e
desenvolvimento do processo.(REsp 738.205/PR, Rel. Ministro LUIZ
FUX, 05/10/2006, (REsp 911.246/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 17/04/2007, DJ 26/04/2007 p. 242)
NOTIFICAÇÃO
(...) TAXA DE LIXO. NOTIFICAÇÃO
DO LANÇAMENTO.
“O IPTU é imposto direto, não havendo
DESNECESSIDADE. BASE DE
falar em notificação do contribuinte
CÁLCULO. LEGALIDADE.
acerca do lançamento. O
I) Via de regra, a taxa de lixo é cobrada
lançamento é sabidamente efetuado
juntamente com o IPTU, sendo que
automaticamente todos os anos no
este consiste em imposto direto que
início de cada exercício fiscal, e
prescinde de notificação do sujeito
sobre isso não há alegar
passivo acerca do lançamento. Não
desconhecimento. É prescindível,
obstante seja o Estado do Rio
pois, a notificação. O proprietário
Grande do Sul (executado) imune
deve ter ciência de que, todos os
ao pagamento do imposto
anos, no início de cada exercício
municipal, aproveita-se o preceito
fiscal, em relação a todos os imóveis
da desnecessidade de notificação à
de particulares, é lançado, modo
taxa de lixo, eis que se trata de
direito, o IPTU.” TJRS AC
tributo sabidamente exigido de
70005618079, 04/06/2003, DES.
forma anual. (...)” AC 70021748819,
DES. ROBERTO CANIBAL
12/12/2007, DES. FRANCISCO J.
MOESCH
NOTIFICAÇÃO
"A notificação deste lançamento ao contribuinte ocorre
quando, apurado o débito, envia-se para o endereço do
imóvel a comunicação do montante a ser pago. Como bem
ressaltou o acórdão, há presunção de que a notificação foi
entregue ao contribuinte que, não concordando com a
cobrança, pode impugná-la administrativa ou judicialmente.
Caberia ao recorrente, para afastar a presunção,
comprovar que não recebeu pelo correio o carnê de
cobrança (embora difícil a produção de tal prova), o que
não ocorreu neste feito". (REsp 168.035/SP, Rel. Min.
Eliana Calmon, DJU de 24.09.01 e REsp 657404/PR. STJ, 1ª
T., Rel. Min. Luiz Fux, j. em 12/05/2005, unânime, DJU de
20/06/2005)
ATUALIZAÇÃO DO CADASTRO IMOBILIÁRIO
CASO 1
EMBARGOS INFRINGENTES.
TRIBUTÁRIO. IPTU.
ALTERAÇÃO NO ESTADO DO
IMÓVEL. A cobrança de
impostos deve sempre
obedecer ao estado de fato
das coisas e não à mera
aparência. A obrigação de
fiscalizar é do ente público e
se sobrepõe ao dever do
contribuinte de atualizar o
cadastro junto à
municipalidade. APELO
DESPROVIDO. (Apelação
Cível Nº 70006144810, Rel.
Arno Werlang, 17/12/2003)
CASO 2
(...) Se o credor não possui o
cadastro atualizado, deve
notificar o contribuinte, a fim
de que providencie a
atualização cadastral. Em tal
situação, a fim de demonstrar
o direito ao recebimento do
valor do IPTU em sede de
execução fiscal, é ônus do
Município-exeqüente, e não
dos executados, juntar a
matrícula atualizada do bem,
objeto de tributação. (...)
Agravo de Instrumento Nº
70020642682, Relator: Adão
Sérgio do Nascimento
Cassiano, em 27/07/2007)
•DECLARAÇÕES DO CONTRIBUINTE SEM PAGAMENTO
EFEITOS CONFORME O STJ
1º
TORNA prescindível a constituição formal do débito pelo fisco, isto é,
PRESCINDÍVEL o lançamento.
"TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. DÉBITO
DECLARADO E NÃO PAGO. LANÇAMENTO PELO FISCO.
DESNECESSIDADE. 1. Tratando-se de débito declarado e não pago (art. 150 do
CTN), caso típico de auto-lançamento, não tem lugar a homologação formal,
passando o débito a ser exigível independentemente de prévia notificação ou da
instauração de procedimento administrativo fiscal. (...)"
(REsp nº 433.269⁄PR, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, 03⁄08⁄2006. No
mesmo sentido: AgRg no Ag 994.360/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, 16/09/2008, DJe 29/10/2008)
2º
Torna EXIGÍVEL o crédito independentemente de procedimento
administrativo fiscal, de homologação formal ou de notificação, sem que isso
implique cerceamento de defesa.
"(...) DÉBITO DECLARADO E NÃO PAGO. NECESSIDADE DE PROVA
PERICIAL E PROCESSO ADMINISTRATIVO. CERCEAMENTO DE DEFESA.
INEXISTÊNCIA.
1. O débito declarado e não pago, referente ao ICMS, e sua cobrança decorrente
de auto-lançamento não enseja a homologação formal, revelando-se inútil a
produção de prova pericial e o prévio procedimento administrativo. Precedentes
jurisprudenciais: Resp 58.335⁄SP, Rel. Min. Hélio Mosimann, Segunda Turma,
por unanimidade, DJ de 01⁄06⁄98; REsp 79.306⁄SP, Rel. Min. Peçanha Martins,
Segunda Turma, por unanimidade, DJ de 26⁄10⁄98; REsp 236.054⁄SP, Rel. Min.
Garcia Vieira, Primeira Turma, por unanimidade, DJ de 21⁄02⁄2000.
2. O ato administrativo do lançamento, efetuado pelo ente tributante, é
desnecessário quando o próprio contribuinte, previamente, mediante GIA ou
DCTF, procede à declaração do débito tributário a ser recolhido.
3. In casu, o contribuinte, mediante GIA (Guia de Informação e Apuração do
ICMS), efetuou a declaração do débito inscrito em dívida ativa. Nestes casos,
prestando o sujeito passivo informação acerca da efetiva existência do débito,
porém não adimplindo o crédito fazendário reconhecido, inicia-se para o Fisco
Estadual a contagem do prazo para ajuizar o executivo fiscal, prazo este
prescricional, posto constituído o crédito tributário por autolançamento.
(...)(AgRgAg nº 888.650⁄SP, Relator Ministro Luiz Fux, 8⁄11⁄2007)
3º
Autoriza INSCRIÇÃO em dívida ativa e NÃO COMPROMETE A
LIQUIDEZ E CERTEZA DA CDA.
“(...) ICMS. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DESNECESSIDADE DE
HOMOLOGAÇÃO FORMAL OU PRÉVIO PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO.
EXIGIBILIDADE. CDA. PRECEDENTES. INCIDÊNCIA. ENUNCIADO Nº 83 DA
SÚMULA DESTA CORTE SUPERIOR DE JUSTIÇA.
1. É firme a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
tratando-se de ICMS, tributo sujeito a lançamento por homologação,
prescindível é a homologação formal ou prévio procedimento
administrativo fiscal, para que o título inscrito na dívida ativa seja líquido
e exigível. (...)”
(AgRg no Ag 994.394/SP, Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA
TURMA, 26/08/2008)
4º
Inviabiliza a expedição de CND (Certidão Negativa de Débitos) ou
Certidão Positiva com efeitos de Negativa
“TRIBUTÁRIO - COMPENSAÇÃO - DECLARAÇÃO NÃO RECUSADA
FORMALMENTE - INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - CERTIDÃO NEGATIVA OU
POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA - CONCESSÃO - POSSIBILIDADE PRECEDENTES DAS TURMAS DE DIREITO PÚBLICO.
1. Com relação à possibilidade de expedição de certidão negativa ou
positiva com efeito de negativa de débitos tributários em regime de
compensação afiguram-se possíveis as seguintes situações:
a) declarada, via documento específico (DCTF, GIA, GFIP e congêneres),
a dívida tributária, prescindível o lançamento formal porque já
constituído o crédito, sendo inviável a expedição de certidão negativa ou
positiva com efeitos daquela;...”
(REsp 842.444/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA,
julgado em 09/09/2008, DJe 07/10/2008. No mesmo sentido: AgRg no AgRg
no Ag 449.559/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,
julgado em 03/04/2008, DJe 14/04/2008, REsp 941.588/MG, Rel. Ministro
CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2007, DJ 18/09/2007
p. 291)”
TEORIA DA PROVA NO
PROCESSO
ADMINISTRATIVO FISCAL
•
“TRIBUTÁRIO. IPTU. LANÇAMENTO EFETIVADO. ENTREGA DO CARNÊ AO
CONTRIBUINTE. NOTIFICAÇÃO PRESUMIDA. ATUALIZAÇÃO DO VALOR
VENAL DO IMÓVEL. SÚMULA 160/STJ. ÔNUS DA PROVA.“4. Não existe
previsão legal a exigir o prévio processo administrativo para, somente
então, se lançar o IPTU. 5. Uma vez declarada a inconstitucionalidade do
artigo 83, caput, da Lei Municipal nº 5.641/89 o tributo deve ser calculado na
forma da legislação anterior. Precedente do STF.6. Recurso especial provido em
parte.(REsp 779.411/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA,
julgado em 03/11/2005, DJ 14/11/2005 p. 300)”CASO 2“(...) IPTU. TRIBUTO
SUJEITO A LANÇAMENTO DE OFÍCIO. LANÇAMENTO. NOTIFICAÇÃO.
ENTREGA DO CARNÊ NA RESIDÊNCIA DO CONTRIBUINTE.
PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. 1. (...) (c) a instauração de
procedimento administrativo prévio ao lançamento, individualizado e com
participação do contribuinte, ou mesmo a realização de notificação
pessoal do lançamento, tomariam simplesmente inviável a cobrança do
tributo. 6. Precedentes: RESP n.º 645.739/RS, deste relator, DJ de
21.03.2005;RESP 666.743/PR, Rel. Ministro José Delgado, DJ de 16.11.2004,
RESP 86.372/RS, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJ de 25.10.2004;
AGA 469.086/GO, Rel. Ministro Franciulli Netto, DJ de 08.09.2003. 7. Recurso
especial parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido.”(REsp 657404/PR.
STJ, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, j. em 12/05/2005, unânime, DJU, de 20/06/2005)
DECRETO Nº 70.235, DE 6 DE MARÇO DE 1972.
Art. 9º A exigência de crédito tributário, a retificação de prejuízo fiscal e a aplicação
de penalidade isolada serão formalizadas em autos de infração ou notificação de
lançamento, distintos para cada imposto, contribuição ou penalidade, os quais
deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais
elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. (Redação dada pela
Lei nº 8.748, de 1993)”
JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA
“IRPJ – FALTA DE CARACTERIZAÇÃO DA INFRAÇÃO. Em respeito à legalidade,
verdade material e segurança jurídica não pode subsistir lançamento de crédito
tributário quando não estiver devidamente demonstrada e provada a efetiva
subsunção da realidade factual à hipótese descrita na lei como infração à
legislação tributária.
ÔNUS DA PROVA – Na relação jurídico-tributária, o ônus probandi incumbi ei qui
dicit. Compete ao Fisco, ab initio, investigar, diligenciar, demonstrar e provar a
ocorrência, ou não, do fato jurídico tributário ou da prática de infração praticada no
sentido de realizar a legalidade, o devido processo legal, a verdade material, o
contraditório e a ampla defesa. O sujeito passivo somente poderá ser compelido a
produzir prova em contrário quando puder ter pleno conhecimento da infração com
vistas a elidir a respectiva imputação.”
(Ac. 103-20.594, 3ª Cam., Rel. Cons Mary Elbe Gomez Queiroz, j. 22-5-2001.)
JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA
“Ementa: ISSQN - TRIBUTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SERRALHERIA – ITEM 72
Lista serviços – não comprovado
O que faz incidir o ISSQN não é o fato de, por si só, os produtos serem fabricados
sob encomenda, para terceiros, mas também se tais serviços são prestados em
bens materiais de terceiros. Tratando-se de uma operação de industrialização
por encomenda, deve ser apreciado se se trata de uma operação de FAZER ou
uma operação de DAR. Tratar-se-á de uma operação de FAZER se o tomador
do serviço ou encomendante remeter ou fornecer o material ou objeto para que
o prestador dos serviços efetue uma operação. Caso o processo de
industrialização é atendida em toda a cadeia produtiva, desde o fornecimento
do material até o produto final, estaremos neste caso, tratando de uma
operação de DAR, sujeita a incidência pelo ICMS e ou IPI.
Cabe ao fisco o ônus de produzir provas que justifiquem a tributação
pretendida.
Recurso Voluntário Provido, por unanimidade.”
(RESOLUÇÃO Nº. 078/2007/1, Relator Darci José Paludo Burille, 29/05/2007)
JURISPRUDÊNCIA TJRS
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS. COMPETÊNCIA
PARA EXIGIR O TRIBUTO É DO LOCAL ONDE OCORREU O FATO
GERADOR. PROVA DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR.
1. O Município exeqüente deve comprovar, de forma inequívoca, a ocorrência
do fato gerador, mormente quando a empresa executada alega, de forma
veemente em Embargos à Execução, que não prestava serviços no Município
no período em questão, eis que tinha estabelecimento matriz em Porto Alegre.
2. Com a efetiva prestação de serviços concretiza-se o fato gerador do ISS,
razão pela qual exige-se prova robusta. Indícios de atividade da empresa no
Município são insuficientes para tal finalidade. 3. É nulo o lançamento referente
aos exercícios em que não foi produzida prova da ocorrência do fato gerador e
referente à diferenças relativas a serviços de transporte de valores, este com
alíquota diferenciada. Necessidade de completa fundamentação legal para a
validade do lançamento. 4. Verba honorária. Mantida, eis que arbitrada de
acordo com os serviços prestados. TJ/RS Apelação e Reexame Necessário Nº
70005766969 1.ª Câmara Especial Cível DJ: 29/09/2003 (unânime)
JURISPRUDÊNCIA STJ
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. PRESUNÇÃO DE
LEGITIMIDADE. ÔNUS DA PROVA. Art. 333 do CPC.
1 – A autuação do fisco tem presunção de legitimidade e instiga prova em
contrário para a sua desconstituição. 2 – O auto de infração constitui um
documento que declara a existência de uma dívida e, como é criado por uma
autoridade fiscal competente para tal função, gera uma situação jurídica a que
se subordina o contribuinte. Este, por sua vez, pois o direito de questionar o
procedimento administrativo, mas incumbe-lhe, por conseqüência óbvia, o ônus
de demonstrar suas assertivas. 3. Recurso especial do contribuinte improvido.
(STJ. 1ª Turma, REsp 465.399/MG, REL. MIN. JOSÉ DELGADO, março 2003).
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Tributário. Lançamento Fiscal. Requisitos do Auto de Infração e Ônus da Prova. O
lançamento fiscal, espécie de ato administrativo, goza da presunção de
legitimidade; essa circunstancia, todavia, não dispensa a fazenda publica de
demonstrar, no correspondente auto de infração, a metodologia seguida para o
arbitramento do imposto – exigência que nada tem a ver com a inversão do
ônus da prova, resultando da natureza do lançamento fiscal, que deve ser
motivado.
Recurso especial não conhecido.
(REsp 48.516/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, SEGUNDA TURMA, julgado
em 23/09/1997, DJ 13/10/1997 p. 51553)
“Ao juiz, frente à moderna sistemática processual, incumbe analisar o conjunto
probatório em sua globalidade, sem perquirir a quem competiria o ‘onus
probandi’. Constando dos autos a prova, ainda que desfavorável a quem a
tenha produzido, é dever do julgador tomá-la em consideração na formação de
seu convencimento.” (STJ – 4ª Turma, REsp. 11.468-0/RS, Rel. Min. Sálvio de
Figueiredo, j. 1.4.92, não conheceram, v. u., DJU 11.5.92, p. 6.437)