Teoria da Norma Jurídica
I - As normas
João Caupers
1
O Direito
Law, says the judge as he looks down his nose,
Speaking clearly and most severely
Law is as I’ve told you before
Law is as you know I suppose,
Law is but let me explain it once more
Law is The Law
MURPHY e COLEMAN, p.6 (citando W. H. Auden)
2
O “espírito jurídico”
3
Exemplos de normas ?
Amanhã não deve chover.
Compete ao Presidente da República marcar a data
das eleições legislativas.
Os homens não devem entrar numa igreja de chapéu.
O município é uma das espécies de autarquia local.
As taxas de juro tendem a aumentar com a inflação.
A água entra em ebulição à temperatura de 100 graus
centígrados.
Deve evitar-se ingerir açúcar em excesso.
Quem cometer homicídio incorre na pena máxima de
25 anos de prisão.
4
O que é uma norma?
Como sabemos que um certo texto constitui
uma norma? Ou que não constitui uma norma?
Qual o significado da palavra da norma?
O que é um comportamento normal?
E que sentido tem o termo normalização?
Qual a diferença entre normal e normativo?
Uma norma é uma regra?
5
A questão jurídica
A consideração de que uma situação de facto é uma
questão jurídica depende de uma pré-compreensão, uma
“intuição educada” do jurista que lhe permite estabelecer
uma conexão entre a vida e o direito, através de um
processo de “depuração jurídica”
Uma vez “juridificada” a situação de facto, há que
procurar a norma jurídica adequada ao seu tratamento,
“navegando” através do ordenamento jurídico
O principal instrumento de “navegação” do jurista é a
semelhança implícita encontrada entre a situação da vida
em causa e outras situações semelhantes que se lhe
depararam no passado
6
Os factos e o direito
O direito é a justiça e a verdade. O característico do
direito é conservar-se perpetuamente puro e belo. O
facto, ainda o mais necessário, segundo as aparências,
ainda o melhor aceite pelos contemporâneos, se só
existe como facto, contendo pouco ou nada de direito, é
infalivelmente destinado a tornar-se, com o andar dos
tempos, disforme, imundo, talvez até monstruoso.
Vítor Hugo, Os Miseráveis
7
A solução jurídica
A influência determinante da semelhança –
aquilo que se designa por analogia ou
raciocínio analógico – pode operar de duas
formas distintas:
a) Através da procura directa da regra, com
recurso à divisão do direito em ramos – é a
técnica continental;
b) Através do conhecimento de casos (cases)
semelhantes anteriores, que revelam a regra –
é o case method, da tradição anglo-saxónica,
que se apoia na ideia de precedente.
8
A aplicação da norma qualificação e subsunção
O que é aplicar uma norma?
A aplicação da norma ao facto assenta na
suposição de que é possível estabelecer um
qualquer tipo de relação entre ambos. Será?
Como?
Qualificar significa referir uma solução de facto
a um instituto jurídico
Subsumir significa enquadrar um
comportamento humano, juridicamente
qualificado, na previsão da norma, a fim de
proceder à aplicação da estatuição (remissão)
9
O problema da qualificação
dos factos ao direito
A qualificação é uma técnica de identificação de
uma situação de facto de forma a enquadrá-la
numa norma jurídica.
Mas como sabemos nós que uma certa situação
de facto é susceptível de enquadramento numa
norma jurídica? Se não conseguirmos proceder
a tal enquadramento, duas hipóteses se
podem, em abstracto, colocar:
A situação não é juridicamente relevante OU
Existe uma lacuna de regulamentação
(remissão)
10
A subsunção
Subsumir significa, sucessivamente:
1.º Reconduzir um comportamento humano,
juridicamente qualificado, à previsão da
norma;
2.º Em resultado dessa recondução, torna-se
possível a aplicação da estatuição da norma,
isto é a extracção da conclusão aí estabelecida
11
Da norma para a vida
Larenz, p.336
12
O precedente
… a court is "bound" to follow a precedent of that
jurisdiction only if it is directly in point. In the strongest
sense, "directly in point" means that: (1) the question
resolved in the precedent case is the same as the question
to be resolved in the pending case, (2) resolution of that
question was necessary to the disposition of the precedent
case; (3) the significant facts of the precedent case are also
present in the pending case, and (4) no additional facts
appear in the pending case that might be treated as
significant.
Stare decisis (from the Latin phrase Stare decisis et non
quieta movere, "Maintain what has been decided and do not
alter that which has been established") is the legal principle
by which judges are obliged to obey the precedents
established by prior decisions.
Wikipedia
13
A common law
Galligan, p.77
14
Estrutura das normas jurídicas
Definições
Normas
completas –
a previsão
e a estatuição
Normas
interpretativas
Conceitos
indeterminados
Cláusulas gerais
e enumerações
Normas
incompletas
No espaço
Normas
de conflitos
No tempo
Ficções
Presunções
Normas
de devolução
Normas
remissivas
Directivas
15
Artigo 247.º do Código Penal
Previsão
Quem:
Sendo casado, contrair outro casamento,
ou contrair casamento com pessoa casada,
Estatuição
é punido com pena de prisão até 2 anos ou
com pena de multa até 240 dias.
16
Definições e normas interpretativas
Definição legal
Artigo 1º. do CPA (Definição)
1 - Entende-se por procedimento administrativo a
sucessão ordenada de actos e formalidades tendentes
à formação e manifestação da vontade da
Administração Pública ou à sua execução.
Norma interpretativa
Artigo 16.º da CRP (Âmbito e sentido dos
direitos fundamentais)
2. Os preceitos constitucionais e legais relativos aos
direitos fundamentais devem ser interpretados e
integrados de harmonia com a Declaração Universal
dos Direitos do Homem.
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Cláusulas gerais e enumerações
Artigo 133.º do CPA (Actos nulos)
- São, designadamente, actos nulos:
a) Os actos viciados de usurpação de poder;
b) Os actos estranhos às atribuições dos ministérios ou das
pessoas colectivas referidas no artigo 2º em que o seu
autor se integre;
c) Os actos cujo objecto seja impossível, ininteligível ou
constitua um crime;
d) Os actos que ofendam o conteúdo essencial de um direito
fundamental;
e) Os actos praticados sob coacção;
f) Os actos que careçam em absoluto de forma legal;
Etc.
18
Conceitos indeterminados
Artigo 93.º. do CPA (Produção antecipada de prova)
1 - Havendo justo receio de vir a tornar-se impossível ou de
difícil realização a produção de qualquer prova com interesse
para a decisão, pode o órgão competente, oficiosamente ou a
pedido fundamentado dos interessados, proceder à sua recolha
antecipada.
Artigo 8.º do estatuto legal dos governadores civis
(Urgência)
Sempre que o exijam circunstâncias excepcionais e urgentes de
interesse público, o governador civil pode praticar todos os
actos ou tomar todas as providências administrativas
indispensáveis, solicitando, logo que lhe seja possível, a
ratificação pelo órgão normalmente competente.
19
A densidade da norma
A discricionaridade
Galligan, p.247
20
Ficções e presunções
Uma ficção
Artigo 261.º do Código Civil (Negócio consigo mesmo)
2. Considera-se celebrado pelo representante, para o efeito do
número precedente, o negócio realizado por aquele em quem
tiverem sido substabelecidos os poderes de representação.
Uma presunção
Artigo 441.º do Código Civil (Contrato-promessa de
compra e venda)
No contrato-promessa de compra e venda presume-se que tem
carácter de sinal toda a quantia entregue pelo promitentecomprador ao promitente-vendedor, ainda que a título de
antecipação ou princípio de pagamento do preço.
21
Normas de devolução
Norma remissiva
Artigo 1.º do Estatuto do Gestor Público (Gestor público)
Para os efeitos do presente decreto-lei, considera-se gestor público
quem seja designado para órgão de gestão ou administração das
empresas públicas abrangidas pelo Decreto-Lei nº.558/99, de 17 de
Dezembro.
Normas de conflitos
No espaço
Artigo 46.º do Código Civil (Direitos reais)
1. O regime da posse, propriedade e demais direitos reais, é definido
pela lei do Estado em cujo território as coisas se encontrem situadas.
No tempo
Artigo 23.º do Código Civil (Testamentaria)
As atribuições do testamenteiro são as que lhe forem fixadas pela lei
vigente à data da feitura do testamento.
22
A directiva
Galligan, p.247
23
Intensidade das normas jurídicas
Regras
programáticas
Regras
perceptivas
Regras
Regras
imperativas
Proibições
Regras
permissivas
Princípios
Regras
criadoras
de direitos
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Os princípios - funções
O princípio como instrumento de
flexibilidade do ordenamento;
O princípio como padrão de optimização de
uma conduta;
O princípio como fonte de institutos e de
regras;
O princípio como “referência de
completude” do ordenamento – a
integração de lacunas (remissão).
25
Os princípios - exemplos
O princípio da heterotutela dos direitos –,
excepcionalidade da legítima defesa, acesso
aos tribunais;
O princípio da proporcionalidade –
racionalidade, ponderação de interesses,
proibição do excesso, excesso de legítima
defesa, abuso de direito;
O princípio da boa fé – a venda de coisa
defeituosa;
O princípio da protecção da confiança –
retroactividade (remissão), revogação dos
actos administrativos.
26
As regras jurídicas (1)
Regra programática
Artigo 81.º da CRP (Incumbências prioritárias do Estado)
Incumbe prioritariamente ao Estado no âmbito económico e
social:
a) Promover o aumento do bem-estar social e económico e da
qualidade de vida das pessoas, em especial das mais
desfavorecidas, no quadro de uma estratégia de
desenvolvimento sustentável;
Regra imperativa
Artigo 28.º da CRP (Prisão preventiva)
1. A detenção será submetida, no prazo máximo de quarenta e
oito horas, a apreciação judicial, para restituição à liberdade ou
imposição de medida de coacção adequada, devendo o juiz
conhecer das causas que a determinaram e comunicá-las ao
detido, interrogá-lo e dar-lhe oportunidade de defesa.
27
As regras jurídicas (2)
Regra permissiva
Artigo 59º (Audiência dos interessados)
Em qualquer fase do procedimento podem os órgãos
administrativos ordenar a notificação dos interessados para, no
prazo que lhes for fixado, se pronunciarem acerca de qualquer
decisão.
Rega criadora de um direito
Artigo 52.º do CPA (Intervenção no procedimento
administrativo)
1 - Todos os particulares têm o direito de intervir
pessoalmente no procedimento administrativo ou de nele se
fazer representar ou assistir, designadamente através de
advogado ou solicitador.
28
Função das regras jurídicas
Regras
injuntivas
Regras
supletivas
Impõem-se à autonomia da
vontade que a ordem
jurídica reconhece aos
seres humanos
Aceitam as manifestações
da autonomia da vontade,
limitando-se a suprir a sua
eventual falta
29
Regras injuntivas e supletivas
Regra injuntiva
Artigo 20.º do Código dos Contratos Públicos
(Escolha do procedimento de formação de contratos de locação
ou de aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços)
……………………………………………………………….
4 — No caso de se tratar de contratos de aquisição de planos, de
projectos ou de criações conceptuais nos domínios da arquitectura ou
da engenharia, a escolha do ajuste directo só permite a celebração,
pelas entidades adjudicantes referidas no n.º 1 do artigo 2.º, de
contratos de valor inferior a € 25 000.
Regra supletiva
Artigo 285º. do Código Civil (Disposição geral)
Na falta de regime especial, são aplicáveis à nulidade e à
anulabilidade do negócio jurídico as disposições dos artigos
subsequentes.
30
Âmbito das regras jurídicas
Regra
geral
Regra
comum
Regra
especial
Regra
excepcional
Regula certas
relações jurídicas
em sentido oposto
à norma comum
Aplica-se a
um conjunto
mais ou
menos vasto
de relações
jurídicas
Cria um
regime
particular
para algumas
dessas
relações
31
As regras excepcionais
A relação geral / especial
Artigo 1.º do RJIES (Objecto e âmbito)
3 - São objecto de lei especial, a aprovar no quadro
dos princípios fundamentais da presente lei, o ensino
artístico e o ensino à distância.
Regra excepcional
Artigo 292.º da CRP (Incriminação e
julgamento dos agentes e responsáveis da
PIDE/DGS)
1. Mantém-se em vigor a Lei n.º 8/75, de 25 de
Julho, com as alterações introduzidas pela Lei
n.º16/75, de 23 de Dezembro, e pela Lei n.º 18/75,
de 26 de Dezembro.
32
Matéria das normas jurídicas
Direito público
Direito
Direito
Direito
Direito
Direito
Direito
constitucional
administrativo
fiscal
penal
processual civil
processual penal
Direito privado
Direito civil
Direito das obrigações
Direitos reais
Direito da família
Direito das sucessões
Direito comercial
Direito do trabalho
Direito internacional
privado
33
Teoria da Norma Jurídica
II - Fontes de direito
34
Fontes de direito
O direito revelado e o direito estatuído
O costume
A lei e as leis:
O direito da EU
As leis da AR e os decretos leis do Governo
As leis regionais
O direito internacional
A jurisprudência
A doutrina
35
Pluralismo jurídico
Galligan, 165
36
O direito da União Europeia
Direito primário – o Tratado de Lisboa
Direito secundário – os actos normativos
comunitários: regulamentos, directivas,
decisões, recomendações, pareceres
Relações entre o direito da EU e o direito
nacional – o princípio do primado e o efeito
directo
O papel decisivo da jurisprudência do TJE
A harmonização das legislações nacionais
37
Relações entre normas
A hierarquia das fontes
Lei e regulamento
Concurso de normas: concurso aparente e
concurso real
Critérios de prevalência de normas:
Hierarquia
Modernidade
Especialidade
Proximidade
38
As lacunas
A lacuna não consiste na mera inexistência
de norma jurídica aplicável, mas na falta de
regulamentação jurídica para uma situação que
a deveria ter – é uma falha na rede normativa
A lacuna é uma falta de regulamentação
jurídica; uma falta intolerável:
O tribunal tem de resolver o litígio, muito
embora não possa resolver a dúvida. De outro
modo, ele não se desempenharia da sua
função que consiste na pacificação em concreto
das relações da vida – Engish, p.103
39
Integração de lacunas (I)
Integração extra-sistemática (opções):
integração normativa – solução legislativa
casuística;
integração discricionária – solução
administrativa;
integração equitativa – “a justiça no caso
concreto”.
40
Integração de lacunas (2)
Integração intra-sistemática (etapas):
O artigo 10.º do Código Civil
analogia legis - a busca do caso análogo
regulado; o sentido do pensamento analógico,
assente nas ideias de sistema e de
estabilidade;
analogia juris – a dedução da norma
necessária a partir dos princípios gerais da
ordem jurídica;
a criação de uma “norma” ad hoc, só para o
caso
41
Teoria da Norma Jurídica
III - A produção normativa
42
A produção normativa
Qualquer idiota pode fazer uma lei e qualquer idiota a seguirá
Henri Thoreau
Normas, regras e leis
Legística material e legística formal
Os princípios
As preocupações
As formulações normativas
Densidade adequada
43
Legística material: os princípios
Igualdade – Ex: distribuição de seringas a
tóxico-dependentes – e os diabéticos?
Adequação (ou proporcionalidade) – Ex:
nacionalização do BPN
Protecção da confiança – Ex: os
benefícios fiscais
Inteligibilidade
44
As preocupações
Coerência interna
Compatibilidade jurídica - Ex: a
participação do ministério público em
rusgas policiais
Coerência externa – Ex: aumentar o
investimento e reduzir os benefícios
fiscais
Respeito pelos princípios
45
As formulações normativas
Prescrições – imposições e proibições
Directivas
Estímulos:
Vantagens
Redução ou eliminação de encargos
Licenciamentos
46
A densidade: uma lei fluida?
Motivação
principal:
adaptabilidade
às
circunstâncias da vida social
Objectivo
principal:
norma
flexível
e
adaptável (papel da autonomia da vontade,
da discricionaridade, da jurisprudência, etc.).
Formulações:
conceitos
vagos
e
indeterminados, atipicidade, enumerações
exemplificativas
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A densidade: ou uma lei rígida?
Motivação principal: segurança jurídica
(condicionamento estrito da vida social –
ex.: respeito pelos direitos fundamentais)
Objectivo principal: norma estável, aplicada
uniformemente
Formulações: conceitos precisos, tipicidade,
enumerações taxativas
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Legística formal
A legística formal – a norma legal
como instrumento comunicacional
Principais qualidades comunicacionais
da lei:
Clareza
Precisão
O anexo ao Regimento do Conselho de
Ministros
49
Clareza
Simplicidade (adjectivação moderada,
uso da voz activa, uso do presente)
Suficiência (moderação nas remissões
e nos reenvios)
Contenção (uso de siglas, de termos
em línguas estrangeiras, de modismos,
etc.)
50
Precisão
Univocidade terminológica (preferência
pelo sentido técnico dos termos,
limitação do uso de sinónimos, recurso
a definições legais)
Correcção nas traduções (transposição
de directivas da UE)
51
Sistematização da lei
Vantagens de uma boa sistematização
Bons princípios: epígrafes claras, uma só
matéria por artigo
O início da lei: âmbito de aplicação, definições
e princípios gerais;
O fim da lei: disposições finais e transitórias –
direito transitório formal e direito transitório
material; direito subsidiário; habilitação
regulamentar; normas revogatórias; vacatio
legis
Revisão da lei e numeração dos artigos
52
Teoria da Norma Jurídica
IV - Sentido e aplicação das normas
53
A interpretação jurídica
54
Finalidade da interpretação
Para que são as normas interpretadas?
Para sabermos qual foi o pensamento do
legislador concreto – do ministro ou do deputado
- que a propuseram?
Ou para conhecermos o pensamento legislativo,
essa espécie de legislador abstracto e objectivo?
E a que momento se reporta tal conhecimento:
Ao momento da publicação da lei (historicismo)?
Ou ao momento da sua aplicação (actualismo)?
O artigo 9.º do Código Civil
55
Elementos da interpretação
O elemento gramatical – o significado textual;
Os elementos lógicos ou racionais – a
contextualização das palavras:
- o elemento teleológico (a ratio legis) - para que é
que fez a norma?;
- o elemento sistemático (a unidade do sistema
jurídico) – que sentido faz a norma no conjunto
coerente de normas que constitui o ordenamento?;
- o elemento histórico (a ocasio legis) – quais as
circunstâncias históricas que rodearam a aprovação da
lei?
56
Os resultados da interpretação
Interpretação declarativa – a norma tem o sentido
correspondente ao seu texto
Interpretação extensiva – a norma tem um sentido
mais amplo do que o do seu texto
Interpretação restritiva – a norma tem um sentido
menos amplo do que o seu texto
Interpretação correctiva – a norma tem um
sentido diferente do que aquele que se extrai do seu
texto
Interpretação ab-rogante – o sentido da norma
revela uma contradição com o seu texto
Interpretação implicativa – o argumento por
maioria de razão, o argumento a contrario sensu, etc.
57
O espaço das normas
Normas pessoais e normas espaciais
A territorialidade das normas: o território como
elemento de mediação entre a norma e os seus
destinatários
Espaços de aplicação das normas
Normas extraterritoriais
Crescentes dificuldades do direito “territorial”:
globalização e internet
58
Normas territoriais
Artigo 5.º do Código Penal
A lei portuguesa é ainda aplicável a factos cometidos fora do
território nacional que o Estado Português se tenha obrigado a
julgar por tratado ou convenção internacional
Artigo 227.º, n.º1, CRP:
As regiões autónomas são pessoas colectivas territoriais e
têm os seguintes poderes, a definir nos respectivos estatutos:
a) Legislar no âmbito regional em matérias enunciadas no
respectivo estatuto político-administrativo e que não estejam
reservadas aos órgãos de soberania
Artigo 241.º da CRP
As autarquias locais dispõem de poder regulamentar próprio
nos limites da Constituição, das leis e dos regulamentos
emanados das autarquias de grau superior ou das autoridades
com poder tutelar.
59
Vigência da norma
A aplicação futura da norma como princípio
imposto pela própria natureza desta, enquanto
regra de conduta (e pelo Estado de direito)
A retroactividade, o absurdo “orwelliano” de
reescrever a história ou uma inteligente
manipulação jurídica?
Graus de retroactividade
A norma do artigo 12.º do Código Civil
60
Graus de retroactividade
Máximo ou extremo – a norma projecta-se
ilimitadamente no passado, atingido, inclusive,
os casos julgados;
Médio ou agravado – a norma projecta-se no
passado mas respeita os casos julgados (ex:
leis interpretativas);
Fraco - a lei atinge as situações jurídicas já
existentes – produto de factos passados – mas
apenas relativamente aos efeitos destes que
ainda não se produziram.
61
Normas retroactivas
Artigo 2.º do Código Penal
2 – O facto punível segundo a lei vigente no momento da
sua prática deixa de o ser se uma lei nova o eliminar do
número das infracções; neste caso, e se tiver havido
condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a
execução e os seus efeitos penais.
Artigo 8º do diploma preambular do Código Civil
(Privilégios creditórios e hipotecas legais)
1. Não são reconhecidos para o futuro, salvo em acções
pendentes, os privilégios e hipotecas legais que não
sejam concedidos no novo Código Civil, mesmo quando
conferidos em legislação especial.
62
Três verdades
Três verdades sobre a retroactividade:
As possibilidades e os limites da eficácia
retroactiva dependem da conjugação com os
princípios gerais, nomeadamente o princípio da
protecção da confiança e o princípio da
igualdade;
Alguns efeitos retroactivos são proibidos pela
Constituição;
As leis podem dispor sobre a sua própria
eficácia retroactiva.
63
Exercício
1.
2.
3.
4.
Norma que cria um novo tipo de crime
Norma que aumenta o IVA
Norma que reduz a taxa de juro
Norma que estabelece que volta a constituir crime a
emissão de cheque sem provisão de montante inferior a
€50
5. Norma que modifica os deveres dos cônjuges
6. Norma que aumenta o prazo para cumprir uma obrigação
7. Norma que passa a exigir a forma escrita para qualquer
contrato de prestação de serviços
8. Norma que reduz o prazo para cumprir uma obrigação
9. Norma que aumenta as propinas na UNL
10. Norma que reduz o IRS
64