CENTRO UNIVERSITÁRIO CURITIBA
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO stricto sensu - MESTRADO EM DIREITO
GUILHERME OLIVEIRA DE ANDRADE
O PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA E O DIREITO PENAL DE RISCO
CURITIBA
2009
CENTRO UNIVERSITÁRIO CURITIBA
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO stricto sensu - MESTRADO EM DIREITO
GUILHERME OLIVEIRA DE ANDRADE
O PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA E O DIREITO PENAL DE RISCO
CURITIBA
2009
GUILHERME OLIVEIRA DE ANDRADE
O PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA E O DIREITO PENAL DE RISCO
Dissertação
Mestrado
apresentada
em
Direito
ao
Curso
de
Empresarial
e
Cidadania do Centro Universitário Curitiba,
como requisito parcial para a obtenção do
Título de Mestre em Direito.
Orientador: Professor Doutor Fábio André
Guargni.
CURITIBA
2009
GUILHERME OLIVEIRA DE ANDRADE
O PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA E O DIREITO PENAL DE RISCO
Dissertação apresentada como requisito parcial para a obtenção do Título de
Mestre em Direito pelo Centro Universitário Curitiba.
Banca Examinadora constituída pelos seguintes professores:
Presidente:
___________________________________
FÁBIO ANDRÉ GUARAGNI
___________________________________
PAULO CÉSAR BUSATO (MEMBRO EXTERNO)
___________________________________
LUIZ ANTONIO CÂMARA (MEMBRO INTERNO)
Curitiba,
de
de 2009.
RESUMO
O presente trabalho tem como proposta analisar de que forma o princípio da
intervenção mínima do Direito Penal se sustenta em face do novo modelo de
configuração social de uma sociedade de risco. A fim de permitir tal análise,
demonstrar-se-á que os princípios penais, dentre ele o princípio da intervenção
mínima do Direito Penal, possuem seu fundamento na pretensão iluminista de
estabelecerem-se limites ao exercício do poder penal pelo Estado. O princípio da
intervenção mínima, assim, caracteriza-se pelo mandamento de que o Direito Penal
apenas atuará quando sua intervenção se mostrar absolutamente necessária,
através de critérios de fragmentariedade e subsidiariedade. Com a transformação do
modelo de configuração social de uma primeira modernidade para a segunda
modernidade e o advento de novos riscos tecnológicos, o Direito Penal é chamado a
atuar sobre novas áreas, para as quais não se mostra devidamente equipado. Em
virtude de tal inadequação dos instrumentos penais, o mesmo passa a sofrer uma
série de flexibilizações que visam permitir uma antecipação do momento de sua
atuação, a fim de que o mesmo se compatibilize com ideais de precaução. Frente
estas flexibilizações, o princípio da intervenção mínima do Direito Penal é colocado
em dúvida, uma vez que aparentemente incompatível com a nova missão adotada
pelo Direito Penal. Tal incompatibilidade, no entanto, deve ser superada, pela
manutenção do princípio da intervenção mínima do Direito Penal assentada no
estabelecimento do princípio da dignidade da pessoa humana como critério de
verificação da legitimidade penal de tutela de bens jurídicos supra-individuais.
Palavras-Chave: Intervenção Mínima, Direito Penal, Direito Penal do Risco,
Sociedade do Risco.
ABSTRACT
The present work has the intent to make an analysis of in which form the minimal
intervention of the criminal law principle sustains itself in the new social configuration
model of a risk society. To allow that analysis, it will be demonstrated that the
criminal principles, and among them the minimal intervention of the criminal law
principle, have their fundament in the iluminst intent to establish limits to the State’s
punitive power. The minimal intervention of the criminal law principle, therefore, rule
that the Criminal Law will only act when its intervention reveals itself as absolutely
necessary, through criterions of fragmentary and subsidiary. With the transformation
of the social configuration model from a first modernity to a second modernity, and
the advent of new technological risks, Criminal Law is called to act over new areas,
to which it’s not duly equipped. Because of that inadequacy of the criminal
instruments, Criminal Law starts to suffer a series of flexibilizations, which aim to
allow an anticipation of its acting moment, in order so that it may conform with
precaution goals. Opposed to those flexibilizations, the minimal intervention of the
criminal law principle is questioned, once its apparent incompatibility with the new
mission adopted by Criminal Law. That incompatibility, notwithstanding, must be
overcome by the maintenance of the minimal intervention of the criminal law principle
settled in the establishment of the human person dignity principle as the supraindividual legal assets criminal protection legitimacy verification criterion
Key-Words: Minimal Intervention, Criminal Law, Risk Criminal Law, Risk Society.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO
9
2 O PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA DO DIREITO PENAL
11
2.1 FUNDAMENTOS DOS PRINCÍPIOS PENAIS
11
2.2 PRINCÍPIOS PENAIS
25
2.2.1 Princípio da Legalidade
26
2.2.1.1 Proibição da Retroatividade da Lei Penal
30
2.2.1.2 Proibição de Incriminação Pelos Costumes
31
2.2.1.3 Proibição da Analogia Incriminadora
33
2.2.1.4 Proibição de Incriminações Incertas
34
2.2.2 LESIVIDADE
36
2.2.2.1 Proibir a Incriminação de uma Atitude Interna
38
2.2.2.2 Proibir a Incriminação de uma Conduta que Não Exceda o Âmbito
38
do Próprio Autor
2.2.2.3 Proibir a Incriminação de Simples Estados ou Condições
39
Existenciais
2.2.2.4 Proibir a Incriminação de Condutas Desviadas que não Afetem
40
Qualquer Bem Jurídico
2.3 O PRINCÍPIO PENAL DA INTERVENÇÃO MÍNIMA
41
2.3.1 Conceito
41
2.3.2 Elementos
45
2.3.2.1 Fragmentariedade, Dignidade Penal ou Merecimento de Tutela
45
Penal
2.3.2.2 Subsidiariedade, Carência de Tutela Penal e Necessidade de
49
Tutela Penal
3 SOCIEDADE DE RISCOS
55
3.1 A PASSAGEM DE UMA SOCIEDADE INDUSTRIAL PARA UMA
55
SOCIEDADE DE RISCOS
3.1.1 Primeira Modernidade
56
3.1.2 Modernização Reflexiva e Segunda Modernidade
60
3.1.2.1 Reflexividade
62
3.1.2.2 Reflexão
65
3.2 OS NOVOS RISCOS
67
3.2.1 Riscos e Perigos
69
3.2.2 Características dos Novos Riscos
74
3.3 DAS CRISES DA SOCIEDADE DE RISCO E DA CONFIGURAÇÃO
87
DA SOCIEDADE DA INSEGURANÇA SENTIDA
3.3.1 A Perda de Credibilidade pela Ciência
87
3.3.2 A Falência dos Sistemas de Cálculo de Risco e das Regras de
96
Seguro
3.3.3 A Irresponsabilidade Organizada
100
3.3.4 A Sociedade da Insegurança Sentida
107
4 DIREITO PENAL DO RISCO E INTERVENÇÃO MÍNIMA
111
4.1 O PRINCÍPIO DA PREUCAÇÃO
112
4.2 O DIREITO PENAL DO RISCO
121
4.2.1 A Desmaterialização do Bem Jurídico
125
4.2.2 Os Crimes de Perigo Abstrato
132
4.2.3 A Administrativização do Direito Penal
138
4.2.3.1 Os Delitos de Acumulação
139
4.2.3.2 A Tutela do Estado de Prevenção
141
4.3 MANIFESTAÇÕES DOUTRINÁRIAS ACERCA DO DIREITO PENAL
145
DO RISCO
4.3.1 A Posição de Winfried Hassemer
146
4.3.2 A Posição de Stratenwerth
154
4.3.3 A Posição de Bernd Schünemann
156
4.3.4 A Posição de Jésus-María Silva Sánchez
160
4.4 O PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA DO DIREITO PENAL E O
166
DIREITO PENAL DO RISCO
4.4.1 A Dignidade da Pessoa Humana Como Fundamento do Sistema
168
Jurídico
4.4.2 A Manutenção do Princípio da Intervenção Mínima do Direito Penal
173
na Sociedade de Risco
5 CONCLUSÃO
183
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
189
9
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objetivo analisar de que forma o
princípio da intervenção mínima do Direito Penal se sustenta frente à nova
configuração social de uma sociedade de risco.
Para tanto, considerar-se-á que a partir sobretudo do século XVIII, com
a eclosão do movimento iluminista, as teorias políticas, filosóficas e jurídicas
vigentes no pensamento ocidental passaram por grandes transformações, que
culminam com a superação do antigo regime e o advento do Estado Moderno. Neste
contexto, buscando a superação das contestadas práticas judiciárias em matéria
criminal do período pré-moderno, surge um Direito Penal liberal com específicas
preocupações acerca da limitação do poder punitivo estatal. Este modelo de Direito
Penal Clássico deu origem aos princípios limitadores do ius puniendi, como os
princípios da legalidade, da lesividade e da intervenção mínima.
Este último, verdadeiro limite material ao poder criminalizador do
Estado, assevera que a intervenção penal só se faz legítima quando necessária,
sendo modulada por critérios de fragmentariedade e subsidiariedade da tutela penal.
Em suma, o Direito Penal apenas poderia ser chamado a agir na tutela de bens
jurídicos especialmente relevantes ao homem, e, ainda, apenas quando os demais
ramos do direito se mostrarem insuficientes e ineficazes para esta tutela.
No entanto, com a transformação do modelo social industrial em um
modelo de sociedade de risco, novas realidades foram trazidas à tona pela vitória do
capitalismo e pelo avanço das tecnologias, culminando-se em uma nova
configuração de modernidade, caracterizada pelas conseqüências das vitórias
obtidas na primeira modernidade, onde se colapsam a idéia de controle, segurança
e certezas, bem como pela criação sistêmica de riscos globais como fenômeno
social estrutural.
Esta alteração da configuração social, de uma sociedade industrial
oitocentista para uma sociedade de risco, traz demandas de que o Direito Penal,
sobretudo na sua vertente econômica, seja repensado. Não se vive mais sob as
mesmas ameaças estatais que foram o fundamento das revoluções humanistas do
século XVIII, sendo certo que hoje indivíduo e sociedade encontram-se frente a uma
série de novas ameaças. Para o enfrentamento destas, demanda-se uma nova
10
estrutura jurídica, bem como uma nova estrutura jurídico-penal, diferente daquela
fundada nos ideais iluministas e que se mostrou adequada para a superação do
antigo regime e o estabelecimento de garantias ao cidadão frente ao Estado.
Nesta seara, este trabalho propõe-se a uma análise acerca do princípio
da intervenção mínima do Direito Penal, indagando-se se o mesmo se sustenta
frente ao advento de um modelo de sociedade de risco.
11
2 O PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA DO DIREITO PENAL
2.1 FUNDAMENTOS DOS PRINCÍPIOS PENAIS
Para que se possibilite uma análise acerca do princípio penal da
intervenção mínima, é fundamental que se discorra, ainda que não com o ânimo de
se exaurir ou esgotar o tema, sobre duas questões preliminares relevantes ao
estudo daquele instituto. A fim de se estabelecer uma base sobre a qual se dará a
análise do referido princípio, é necessário que se estude acerca dos princípios
penais clássicos, bem como sobre o fundamento histórico-político dos mesmos.
Neste sentido, é essencial uma abordagem sobre aqueles que se
consideram os dois pilares de sustentação do Direito Penal Clássico: a
secularização do direito e a teoria do contratualismo social.
Cumpre aqui ressaltar que a expressão Direito Penal Clássico, que se
utilizará repetidamente neste trabalho refere-se ao Direito Penal fundado nas idéias
do contratualismo social e na secularização do direito, que corresponde ao Direito
Moderno, sobretudo o referente ao período pós-século XVIII. Em contraposição a
este Direito Penal Clássico, far-se-á referência ao Direito Penal Moderno, este
referente ao período de uma modernidade tardia, uma segunda modernidade,
caracterizada principalmente pela globalização e pelo surgimento dos novos riscos
tecnológicos.
Esta análise preliminar parece fundamental para a justificação da
importância e validade do princípio da intervenção mínima do Direito Penal, uma vez
que este decorre diretamente daqueles.
A doutrina aponta o século XVIII como sendo o período histórico em
que se iniciou o movimento filosófico da ilustração e que viria a culminar em uma
série de sucessivas quebras de paradigmas, desembocando nas revoluções
francesa e americana e produzindo efeitos até os dias de hoje. No entanto, este
movimento, como não poderia deixar de ser, não é fato histórico isolado, estando
umbilicalmente ligado a toda a história política e filosófica mundial, e, neste contexto,
notadamente, mas não exclusivamente, européia.
Neste sentido, bem aponta Heleno Fragoso que
12
o movimento de reforma nas leis e na administração da justiça penal
surgido no fim do séc. XVIII é resultado do extraordinário movimento de
idéias que constituiu o Iluminismo. Essa expressão refere-se à atmosfera
cultural do séc. XVIII, na qual pensadores e publicistas de várias
tendências, fundados nas concepções filosóficas que resultavam do
empirismo e do ceticismo e nas grandes descobertas científicas de
Copérnico, Galileu, Kepler e Newton, deram grande impulso ao livre
1
pensamento em matéria política e social...
De fato, este período que se notabilizou pela substituição de um
modelo teocêntrico por um modelo antropocentrista, só foi possível uma vez que,
como aponta Hespanha, “encontrou no ambiente filosófico de seu tempo elementos
que contribuíram para formar a sua concepção de um direito natural, estável como a
própria razão”.2 O principal destes elementos, continua ele, é o idealismo cartesiano,
que remonta à primeira metade do século XVII, que, voltando-se criticamente às
incertezas, contradições e disputas da filosofia daquela época, buscou estabelecer
às disciplinas sociais bases metodológicas sólidas, acabando por encontrar na razão
individual seu ponto de sustentação.3
Embora Descartes não tenha se voltado especificamente para o estudo
das ciências jurídicas, suas considerações foram a base sobre a qual se ergueram
as teorias sobre um novo direito natural racionalista. Este novo modelo de direito
natural substitui seu antecessor, fundado na teologia, ainda no século XVII.
Conforme aponta Hespanha:
o pensamento social e jurídico laicizara-se. O que não é estranho ao facto
de, pela primeira vez, se ter quebrado a unidade religiosa da Europa (com
a Reforma) e de se ter entrado em contacto com povos totalmente alheios
4
à tradição religiosa européia.
A laicização, ou secularização, do Direito, como bem aponta Salo de
Carvalho, tem, no entanto, sua origem em momento ainda anterior ao surgimento do
idealismo cartesiano. Ensina ele que, ao realizar a genealogia da secularização,
1
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. 16. Ed. Rio de
47.
2
HESPANHA, António Manuel. Cultura Jurídica Européia: síntese de
Boiteux, 2005. p. 296.
3
HESPANHA, António Manuel. Cultura Jurídica Européia: síntese de
Boiteux, 2005. p. 297.
4
HESPANHA, António Manuel. Cultura Jurídica Européia: síntese de
Boiteux, 2005. p. 297-298.
Janeiro: Forense, 2004. p.
um milênio. Florianópolis:
um milênio. Florianópolis:
um milênio. Florianópolis:
13
Enrique Dussel aponta como termo inicial deste processo a obra De Docta
Ignorantia, de Nicolau de Cursa, datada de 1440.5
Essa secularização do Direito nada mais representou do que “os
processos pelos quais a sociedade, a partir do século XV, produziu uma cisão entre
a cultura eclesiástica e as doutrinas filosóficas, mais especificamente entre a moral
do clero e o modo de produção das ciências”.6 De fato, até o advento destes
processos, “toda explicação dos fenômenos mundanos era fornecida com base nas
doutrinas cléricas, ocasionando não apenas um entrelaçamento entre moral e
ciência, mas, fundamentalmente, entre moral e política, e, em decorrência, entre
moral e direito”.7
O abandono da crença religiosa como modelo de explicação de todos
os fenômenos mundanos gerou um vazio epistemológico em todos os campos da
ciência. Tudo aquilo que anteriormente se fundamentava e justificava na vontade
divina passou a carecer uma nova fundamentação. Foi quando a razão atingiu seu
status de fonte científica maior. Neste sentido, Hespanha ensina que “ao
prescindirem dos dados da fé, estes jusnaturalismos ficam a poder contar apenas
com a observação e a razão como meios de acesso à ordem da natureza”.8
Conforme Salo de Carvalho, “o processo de secularização possibilita outra mudança
copernicana nas ciências, pois o saber passa a ser fundado na razão do homem. A
análise do homem racional funda o antropocentrismo”9, e continua ao afirmar
categoricamente que “foi a secularização do direito natural (...) que, ao substituir a
vontade divina pela “natureza ou razão das coisas”, deu origem a uma concepção
laica do direito natural”.10
De fato, não se procede a uma superação dos modelos de direito
natural, pelo menos não ainda neste momento. O que ocorre é uma substituição de
um modelo de direito natural teológico para um modelo de direito natural
5
CARVALHO, Salo de, CARVALHO, Amilton Bueno de. Aplicação da Pena e Garantismo. 3. Ed.
Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2004. p. 5.
6
CARVALHO, Salo de, CARVALHO, Amilton Bueno de. Aplicação da Pena e Garantismo. 3. Ed.
Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2004. p. 5.
7
CARVALHO, Salo de, CARVALHO, Amilton Bueno de. Aplicação da Pena e Garantismo. 3. Ed.
Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2004. p. 6.
8
HESPANHA, António Manuel. Cultura Jurídica Européia: síntese de um milênio. Florianópolis:
Boiteux, 2005. p. 298.
9
CARVALHO, Salo de, CARVALHO, Amilton Bueno de. Aplicação da Pena e Garantismo. 3. Ed.
Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2004. p. 6.
10
CARVALHO, Salo de, CARVALHO, Amilton Bueno de. Aplicação da Pena e Garantismo. 3. Ed.
Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2004. p. 6.
14
antropológico. Neste sentido, Salo de Carvalho bem aponta que “o ponto de
mutação representado pelo avanço secularizador é precisamente o momento de
passagem e transformação do jusnaturalismo teológico para o antropológico”.11
Por esta razão, é preciso que se discorde da afirmação de Salo de
Carvalho de que neste ponto o homem racional passa a negar toda e qualquer
perspectiva ontológica de verdade.12 É preciso que se compreenda que o modelo
jusnaturalista antropológico é um modelo de direito natural revelado pela razão, que
acredita ser esta o meio de se revelar a natureza e a verdade das coisas.
Não obstante, esta concepção de direito natural racional, fundada na
definição cartesiana de homem como ser racional, não era, como não poderia
considerar-se ser, unânime. De fato, o que se segue é um confronto filosófico
envolvendo racionalistas e voluntaristas. Hespanha, assim, bem aponta ser este
jusnaturalismo racional moderno absolutamente paradoxal. Explica ele:
tomado no seu conjunto, jusracionalismo moderno é, a este propósito, um
tanto paradoxal. Na verdade, a insistência na razão e a aproximação do
direito em relação a saberes como a matemática ou a lógica levaria a
valorizar uma justiça objectiva e não arbitrária, correspondente ao caráter
não voluntário das proposições das ciências formais, na determinação das
quais a vontade não tem qualquer império. E, como veremos, há
pensadores que apontam, mais ou menos radicalmente, neste sentido. No
entanto, o racionalismo destas correntes é, antes de tudo, um racionalismo
metodológico, ou seja, um método racional de atingir a natureza da
sociedade e do homem e de concluir daí o tipo de ordem que preside às
coisas humanas.
No entanto, concluída esta análise racional, muitos dos autores identificam
a liberdade e a auto-determinação (ou seja, o poder da vontade) como os
traços mais característicos da natureza do homem e o contrato como
fundamento da sociedade. Ou seja, um método racionalista de averiguação
13
desemboca num modelo voluntarista da ordem social”.
Razão assiste ao autor.
11
CARVALHO, Salo de, CARVALHO, Amilton Bueno de. Aplicação da Pena e Garantismo. 3. Ed.
Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2004. p. 7.
12
De fato, Salo de Carvalho afirma que “a análise do homem racional funda o antropocentrismo,
negando toda e qualquer perspectiva ontológica de verdade (verdade em si)” (CARVALHO, Salo de,
CARVALHO, Amilton Bueno de. Aplicação da Pena e Garantismo. 3. Ed. Rio de Janeiro: Lumem
Juris, 2004. p. 6.) Esta afirmação, como apontado acima, não pode ser aceita, uma vez que boa parte
dos autores jusracionalistas acreditavam que a razão poderia revelar a verdade das coisas. No
entanto, é preciso que se saliente que as correntes voluntaristas extremadas irão afirmar que o
grande fundamento do direito moderno é a vontade do homem e, assim, de fato negarão qualquer
perspectiva ontológica de verdade, em que pese este livre-arbítrio do homem seja considerado um
dado ôntico.
13
HESPANHA, António Manuel. Cultura Jurídica Européia: síntese de um milênio. Florianópolis:
Boiteux, 2005. p. 312.
15
Como o mesmo aponta, o jusnaturalismo moderno pode ser
subdividido em outras tantas correntes doutrinárias. Sem pretender adentrar nas
minúcias de cada uma, é preciso que se faça a distinção entre o jusnaturalismo
cartesiano e o jusnaturalismo empirista. Fundamental compreender que dessas
correntes inaugurou-se grande parte da tradição jurídica moderna, pois elas, “cada
um a seu modo, definiram a natureza do homem e dela fizeram derivar direitos
individuais, inalteráveis e necessários”.14
Neste sentido, explica ele que as doutrinas de direito natural
cartesianas fundam-se na definição de que o homem é, antes de tudo, ser racional,
e que, por isso, é por meio da razão que busca conhecer a verdade, recusando
qualquer outra forma de conhecimento. Em decorrência de tais afirmações, se
reconhecem ao homem dois direitos: o de usar livremente a sua razão e o de
desenvolver racionalmente a sua personalidade.
As doutrinas empiristas, por sua vez, partindo de uma observação do
homem concreto, o definem, para além de um homem racional, como um ser
comandado por seus instintos. Para esta doutrina, o que o direito deveria buscar é
garantir o curso destes instintos, “podendo dizer-se que a sua satisfação (a
felicidade) constituía um direito natural”.15
De fato, apesar de parecerem absolutamente opostas, estas duas
doutrinas fazem surgir uma mesma conclusão: a de que o homem não é um animal
político, como queria Aristóteles. Efetivamente, a existência da sociedade
organizada chega, inclusive, a apresentar-se como um obstáculo para a plena
realização das necessidades naturais, racionais ou instintivas, dos homens, uma vez
que dentro dela não é possível exercer naturalmente seus direitos e atingir suas
necessidades sem chocar-se com os direitos e necessidade dos outros.
Neste sentido, “a instituição da sociedade organizada (sociedade
política)
representa
a
limitação
dos
direitos
naturais”.16
Assim,
para
o
jusracionalismo, a sociedade organizada deve ser considerada como algo artificial, o
que faz surgirem as correntes do contrato social, nas suas diversas formas. De fato,
14
HESPANHA, António Manuel. Cultura Jurídica Européia: síntese de um milênio. Florianópolis:
Boiteux, 2005. p. 302.
15
HESPANHA, António Manuel. Cultura Jurídica Européia: síntese de um milênio. Florianópolis:
Boiteux, 2005. p. 302.
16
HESPANHA, António Manuel. Cultura Jurídica Européia: síntese de um milênio. Florianópolis:
Boiteux, 2005. p. 303.
16
por tais razões é que se pode afirmar, sem qualquer dúvida, que as doutrinas
contratualistas são decorrências diretas do processo secularizador.
Neste contexto, veja-se por exemplo a lição de John Locke:
se o homem no estado de natureza é tão livre, conforme dissemos, se é
senhor absoluto da sua própria pessoa e posses, igual ao maior e a
ninguém sujeito, por que abrirá ele mão dessa liberdade, porque
abandonará o seu império e sujeitar-se-á ao domínio e controle de
qualquer outro poder? Ao que é óbvio responder que, embora no estado de
natureza tenha tal direito, a fruição do mesmo é muito incerta e está
constantemente exposta à invasão de terceiros, porque, sendo todos reis
tanto quanto ele, todo homem igual a ele, e na maior parte pouco
observadores da equidade e da justiça, a fruição da propriedade que
possui nesse estado é muito insegura, muito arriscada. Estas
circunstâncias obrigam-no a abandonar uma condição que, embora livre,
17
está cheia de temores e perigos constantes”.
Percebe-se das palavras de Locke que o homem, antes mesmo do
estado político ou civil, possuía condições plenas de exercer sua autonomia, no
entanto, a fim de melhor assegurar-se contra eventuais agressões de outros
homens, voluntária e racionalmente ingressa em sociedade, com isso, limitando
seus próprios direitos.
Estas doutrinas contratualistas, sem embargo, acabam por adotar, em
maior ou menor grau, concepções voluntaristas para explicar o surgimento e
fundamento das sociedades organizadas. Assim, a afirmação de Hespanha
anteriormente trazida de que o método racionalista de conhecimento desemboca em
um modelo voluntarista de sociedade mostra-se correta e relevante.
A teoria do contratualismo social é, como já foi referido acima, um dos
pilares sobre o qual se sustenta o Direito Penal Clássico, juntamente com a
secularização do direito. É importante que se compreenda que a teoria do
contratualismo
social
não
é
una,
possuindo
diversas
vertentes
que,
consequentemente, se aceitas, levarão a modelos de estado, direito e Direito Penal
distintos. De fato, se por um lado algumas destas correntes deram fundamento às
revoluções liberais do século XVIII, outras serviram de base para os regimes de
depotismos esclarecidos do mesmo século.18
17
LOCKE, John. Segundo Tratado Sobre o Governo. Trad. Anoar Aiex, E. Jacy Monteiro. São
Paulo: Abril Cultural, 1978. p. 82.
18
HESPANHA, António Manuel. Cultura Jurídica Européia: síntese de um milênio. Florianópolis:
Boiteux, 2005. p. 304.
17
De fato, o caráter liberal ou autoritário dos regimes será decorrência
direta do fundamento e dos limites do contrato social apontado por cada vertente do
contratualismo. Neste sentido, correntes que sobrepõem o racionalismo ao
voluntarismo desembocarão em regimes liberais, enquanto vertentes que dão maior
ênfase ao voluntarismo culminarão em regimes com maiores tendências autoritárias.
Neste sentido:
assim, do ponto de vista das formas políticas, vamos ver o jusracionalismo
desdobrar-se em duas grandes orientações: a demo-liberal, inaugurada por
John Locke e desenvolvida pelos jusracionalistas franceses, e a
absolutista, com origem em Thomas Hobbes e com um representante de
19
nota em Samuel Pufendorf.
Fundamental
compreender
que
as
diversas
vertentes
do
contratualismo têm em comum o fato de terem como suporte a teoria do
voluntarismo, que será mitigado em maior ou menor grau pelo racionalismo.
Para os voluntaristas, o direito tem como fonte não uma ordem préexistente, não direitos naturais inerentes ao homem, mas sim a vontade. De fato, por
muito tempo utilizou-se o termo voluntarismo para se referir às correntes que
fundamentavam o direito na vontade divina. Superada as concepções teocêntricas
de mundo, o termo voluntarismo passou a representar as correntes que
fundamentam o direito na vontade dos homens, nos termos que o fazem Scotto e
Occam, por exemplo.
Neste sentido, para uma concepção mais radical do voluntarismo, “a
vontade não está sequer prisioneira da lógica, pois a conseqüência racional poderá
ser ainda afastada pelo acordo de interesses”.20 É o voluntarismo adotado, por
exemplo, por Thomas Hobbes para justificar a existência do Estado-Leviatã como
fruto de um contrato social.
Para tal autor, na celebração do pacto social, os envolvidos disporiam
de todos os seus direitos em face do soberano, a fim de que este zelasse conforme
seus juízos pelo bem comum. Desta forma, “a única limitação do príncipe seria a
necessidade de governar racionalmente, ou seja, de forma adequada aos objectivos
19
HESPANHA, António Manuel. Cultura Jurídica Européia: síntese de um milênio. Florianópolis:
Boiteux, 2005. p. 305.
20
HESPANHA, António Manuel. Cultura Jurídica Européia: síntese de um milênio. Florianópolis:
Boiteux, 2005. p. 311.
18
que tinham estado na origem na instituição da sociedade política”21, ou seja,
assegurar a paz social e a defesa da sociedade, de modo que dentro destes limites,
tudo o mais lhe é possível.
Em concepções voluntaristas extremistas, é possível, inclusive, que se
chegue a modelos políticos onde não se reconhece qualquer limite à vontade, e,
consequentemente, ao poder do soberano.
De outro lado, para autores com cunho mais liberal, o contrato social
apesar de criar o Estado, reconhecia a existência de direitos naturais anteriores a
ele, decorrentes da natureza do homem.
assim, se pelo contrato social se criava o direito objectivo, não se criavam
direitos subjectivos: estes existiam antes da própria ordem jurídica
objectiva, sendo o seu fundamento e a sua razão de ser. A origem da sua
legitimidade está no caráter naturalmente justo do poder de vontade
22
(Willensmacht), através do qual o homem desdobra a sua personalidade.
De
fato,
para
os
contratualistas
liberais,
não
há
qualquer
incompatibilidade entre a razão e a vontade, posto que o homem é capaz de ao
mesmo tempo conhecer racionalmente das leis da natureza e dominar seus instintos
para pactuar apenas aquilo que esteja em conformidade com os ditames da razão.
Desta forma, os liberais combinam vontade e razão, com base neste caráter racional
da vontade. Neste sentido, se “por um lado, o advento do estado político não
cancelaria essa lei da natureza que (...) continua a constituir um padrão para julgar
as leis políticas”, como o faz, por exemplo, nos modelos contratualistas autoritários
onde a instituição da sociedade organizada exclui de juridicidade qualquer lei não
oriunda do soberano, “por outro lado, a vontade que está na origem das leis políticas
é essa mesma vontade dos indivíduos”.23
Em decorrência desta assunção de que a vontade se limita pela razão,
concluem estes autores por um estado muito mais limitado do que aquele decorrente
do contratualismo hobbesiano, por exemplo. Para estes autores, é preciso que se
leve em conta que certos direitos são tão importantes e essenciais ao homem que
21
HESPANHA, António Manuel. Cultura Jurídica Européia: síntese de um milênio. Florianópolis:
Boiteux, 2005. p. 304.
22
HESPANHA, António Manuel. Cultura Jurídica Européia: síntese de um milênio. Florianópolis:
Boiteux, 2005. p. 308.
23
HESPANHA, António Manuel. Cultura Jurídica Européia: síntese de um milênio. Florianópolis:
Boiteux, 2005. p. 313.
19
eles jamais teriam, racionalmente, deles disposto. Neste sentido, Salo de Carvalho é
categórico ao afirmar que
ressaltamos, porém, o fato de que não são todas as liberdades pactuadas,
e muito menos a vida ingressa nesta bilateralidade obrigacional. A esfera
da liberdade de consciência e a vida, bem como a plenitude da liberdade
de locomoção (ir, vir e permanecer), não estão entre os bens disponíveis
ao indivíduo pactuar, visto serem inalienáveis, isto é, anteriores e
insuscetíveis de pacto, pois são os seus próprios pressupostos. Como
ensina Locke, um pacto efetuado sobre estes bens e nesses termos não
seria realizado pelo cidadão, pois não traria benefícios e vantagens
maiores ao indivíduo do que aqueles que já possui no estado de
24
natureza.
Assim, o cidadão resguardaria boa parte de seus direitos, direitos estes
oponíveis frente aos demais cidadãos e ao próprio estado. É o caso, como bem
citado pelo autor, de direitos como o direito à vida e à liberdade de consciência.
Desta forma, garantida a impossibilidade de ingerência do estado na esfera de
consciência de cada um, assenta-se “como valor fundamental do pensamento
político moderno, a tolerância”.25
De fato, para Locke, a principal característica da sociedade civil
derivada do contrato social é a abdicação de todos do direito de fazer justiça
castigando o outro, com a cessão deste poder ao Estado. Da mesma forma, cede o
indivíduo o direito de fazer tudo aquilo que julgar conveniente, passando a submeterse às leis feitas pela sociedade, limitando seus direitos “até o ponto em que o exija a
preservação dele próprio e do resto da sociedade”.26
Importante perceber que, para Locke, enquanto a cessão do direito de
fazer justiça ao Estado é absoluta, a cessão dos demais direitos é apenas parcial, de
forma que apenas são frações mínimas de cada direito, na medida estritamente
necessária para o funcionamento do estado civil, uma vez que ser racional algum
trocaria sua condição natural por uma pior.
A posição que vem a ser consagrar com a revolução francesa de 1789
é, no entanto, uma posição intermediária, trazida por Jean-Jacque Rousseau. Para
este autor, que escreveu já em meados do século XVIII, com a consolidação do
24
CARVALHO, Salo de, CARVALHO, Amilton Bueno de. Aplicação da Pena e Garantismo. 3. Ed.
Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2004. p. 11.
25
CARVALHO, Salo de, CARVALHO, Amilton Bueno de. Aplicação da Pena e Garantismo. 3. Ed.
Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2004. p. 12.
26
LOCKE, John. Segundo Tratado Sobre o Governo. Trad. Anoar Aiex, E. Jacy Monteiro. São
Paulo: Abril Cultural, 1978. p. 82
20
estado, é preciso se reconhecer a soberania da vontade geral, expressão da
vontade do estado como entidade autônoma e que se guia sempre movido pela
razão. De fato, esta é precisamente a diferença entre a vontade geral, sempre justa
e racional, e o conjunto das vontades de todos, onde se exprime não o interesse
comum, mas interesses particulares de cada um.27
É
com
os
enciclopedistas
franceses,
dentre
eles
Rousseau,
Montesquieu e Voltaire que se chega propriamente ao período chamado de
Iluminismo, onde se reclamam verdadeiras transformações no estado, como a
reforma e independência do Poder Judiciário.28
Estes
pensamentos,
como
não
poderia
deixar
de
acontecer,
provocaram uma série de reflexos em todos os ramos do conhecimento social, e, por
lógico, na ciência jurídica. O Direito Penal, por ser dos ramos do direito um daqueles
que lida mais diretamente com os poderes e limites do estado, foi tema relevante
neste contexto. Precisamente, o estudo da questão acerca do Direito Penal foi
marcado pela superação dos modelos criminais do período pré-moderno.
Neste sentido, Luiz Flávio Gomes afirma que
o estudo do problema criminal (consoante bases humanistas) tem sua
origem na atitude crítica (frente ao “antigo regime” ou regime monárquico)
externada por insignes expoente (“precursores”) da Filosofia das Luzes
(Beccaria, Lardizabal, etc.) bem como por ilustrados e enciclopedistas
(Rousseau, Montesquieu, Voltaire etc.) que submeteram à luz da razão, do
Direito Natural, ou – simplesmente – da utilidade social, os pressupostos e
29
o funcionamento do velho sistema (penal), isto é, do “velho regime”.
Ademais, continua o autor afirmando que
o iluminismo surgiu como reação contra o Direito e a Jurisprudência do
“Ancién Regime” vigentes até finais do século XVIII; contra um sistema
cujas leis correspondiam à única idéia da prevenção geral ou intimidação e
tomava o acusado como mero “exemplo” para os demais. Leis vagas e
atrozes, que eram aplicadas sob a égide de um processo penal arbitrário,
secreto, inquisitorial, baseado na confissão e no tormento. É lógico, por
isso, que a história reservava aos ilustrados e reformistas uma missão
27
HESPANHA, António Manuel. Cultura Jurídica Européia: síntese de um milênio. Florianópolis:
Boiteux, 2005. p. 316-318.
28
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. 16. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.
48.
29
GOMES, Luiz Flávio, et al. Direito Penal: introdução e princípios fundamentais. V. 1. 2. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 75.
21
essencial e valiosa: a crítica do “antigo regime” assim como o
30
estabelecimento das bases filosóficas e políticas dos anos vindouros.
De fato, o antigo regime se caracterizava por um regime jurídico onde
se fundiam direito e moral. Por tratar-se de um modelo jusnaturalista teológico,
anterior ao momento no qual o processo secularizador tomou corpo, esta confusão
entre direito e moral representava, em verdade, uma confusão entre direito e
religião. A defesa do estado era a defesa das convicções religiosas instituídas, num
sistema híbrido de crime e pecado.
Conforme aponta Salo de Carvalho, “a fusão entre moral e direito na
esfera penal, presente no jusnaturalista teológico, abriu campo para a intervenção
jurídica na esfera do pensamento, criminalizando e punindo indivíduos por
convicções, idéias, pensamentos e opções pessoais”.31
Heleno Fragoso bem resume o sistema jurídico do antigo regime:
o sentido geral das leis que acabamos de referir é o da repressão arbitrária
e feroz, através de penas cruéis, que visavam apenas à intimidação.
Consolidado o magistério punitivo ao poder público, este o exerce em
defesa do Estado e da religião, cujos interesses, como ensina Aníbal
Bruno, se confundiam, introduzindo o critério da razão de Estado no direito
penal e o arbítrio judiciário, criando em torno da justiça punitiva uma
atmosfera de incerteza, insegurança e justificado terror. As penas eram
desiguais, dependendo da condição do réu. Aplicava-se largamente a pena
de morte, através dos mais variados a bárbaros meios de execução (forca,
fogueira, roda, empalamento, esquartejamento, etc.). O confisco e a
infâmia acompanhavam muitas das penas. O processo era inquisitório e
secreto, com emprego da tortura e sem qualquer espécie de garantia para
a defesa. Era este o estado de coisas quando surgiu, à época do
32
Iluminismo, vigoroso movimento de reforma da justiça penal.
Ante tal estado de verdadeira barbárie institucionalizada, e graças às
contribuições recebidas pelas doutrinas da secularização, do jusnaturalismo racional
e do contrato social, as críticas ao antigo regime ficaram cada vez mais acentuadas,
e as pretensões por reformas ganharam cada vez mais corpo, de forma que a
superação desta tradição se tornou imperiosa. Neste sentido, Luiz Flávio Gomes
citando Radzinowicz, bem demonstra o estado de ânimo que se fazia presente na
comunidade pensante. Aduz, ele, que
30
GOMES, Luiz Flávio, et al. Direito Penal: introdução e princípios fundamentais. V. 1. 2. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 76..
31
CARVALHO, Salo de, CARVALHO, Amilton Bueno de. Aplicação da Pena e Garantismo. 3. Ed.
Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2004. p. 8.
32
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. 16. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.
46.
22
todos estavam afetados pelo auge da análise científica. Todos voltavam-se
para a razão e o sentido comum como armas contra a antiga ordem. Todos
se erguiam contra a aceitação não questionada da tradição e da
autoridade. Todos encontravam fáceis objetivos na ineficácia, corrupção e
caos das instituições existentes. Todos protestaram contra a notória
superstição e crueldade. Sua visão dos direitos dos homem e dos deveres
da sociedade estavam em conflito direto com o que viam a seu redor. Seu
ponto de partida era a apelação à lei natural, aos direitos naturais e à
33
igualdade natural, interpretados pela voz da razão.
Desta forma, as reformas que atingiram o pensamento humano como
um todo se irradiaram para dentro do pensamento penal. É neste momento, de
diagnóstico do problema penal, que a Ciência Penal conquista sua relativa
autonomia como ciência jurídica. Os ideais de secularização e de um estado liberal
adentram o discurso penal e dão início aos processos de humanização que se
seguem. Neste momento, aponta Salo de Carvalho, “com a negação do fundamento
teísta do Direito Penal pelas correntes doutrinárias contratualistas, opera-se uma
irreversível lesão na espinha dorsal da estrutura repressiva”.34
A proteção das liberdades individuais em face do arbítrio estatal, a
abolição das penas de morte e da tortura, e a acentuação da necessidade de
finalidades para as penas, com o necessário afastamento do Direito Penal dos ideais
da igreja e da moral, são os ideais fundamentais pleiteados pelos iluministas.35 De
fato, “o processo de secularização, em realidade, operou, de imediato, uma
minimização na intervenção do direito penal. (...) De plano, percebe-se que a
laicização do direito implica em balizar uma política criminal de intervenção
mínima”.36
Neste sentido, conforme, ainda, a lição de Salo de Carvalho, com estes
movimentos, superam-se as noções de que o crime deve ser combatido de acordo
com a perversidade do agente, numa concepção substancialista de crime-pecado
como conduta ontologicamente má, mala in se, passando-se para modelos que
pugnam por concepções formais de delito, mala in prohibita. No mesmo sentido, o
movimento humanista pugna pela impossibilidade de se criminalizarem condutas
33
GOMES, Luiz Flávio, et al. Direito Penal: introdução e princípios fundamentais. V. 1. 2. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 77.
34
CARVALHO, Salo de, CARVALHO, Amilton Bueno de. Aplicação da Pena e Garantismo. 3. Ed.
Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2004. p. 8.
35
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. 16. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.
49.
36
CARVALHO, Salo de, CARVALHO, Amilton Bueno de. Aplicação da Pena e Garantismo. 3. Ed.
Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2004. p. 9.
23
interiores ao próprio agente, meros estados de consciência, defendendo que apenas
podem o ser condutas que ultrapassem a esfera interna no agente, já no caminho
que levaria à questão da exigência de lesão a bem jurídico-penal.
De fato, fazendo referência a Ferrajoli, o autor conclui que a separação
entre Direito Penal e moral trás como derradeira conseqüência o “estabelecimento
dos fins e dos limites do direito penal”.37
Neste contexto, vários autores dedicaram seus trabalhos, senão
integralmente pelo menos em parte, ao estudo do problema penal e da necessidade
de superação do antigo regime. Dentre este, pode-se citar as contribuições de
Montesquieu, que em seu Espírito das Leis clamou pela divisão de poderes, pela
independência do Poder Judiciário e pela abolição de penas desmedidas e da
tortura, bem como Voltaire, que militou pela legalidade penal, pela restrição dos
arbítrios judiciais e pela proporcionalidade.38
No entanto, especial referência deve ser feita a Cesare Bonesana, o
Marquês de Beccaria, cuja obra Dos Delitos e Das Penas, de 1764, pode ser
considerada o “legítimo manifesto da orientação liberal no Direito Penal.”39 De fato, é
na obra de Beccaria que costuma-se apontar o verdadeiro início do movimento
humanitário.40
De fato, Eugenio Raúl Zaffaroni aponta que Beccaria deve ser
considerado como sendo o pensador a quem coube a missão de estabelecer as
bases do Direito Penal Cássico (Direito Penal contemporâneo, nas palavras do
autor), uma vez que
é em função de sua crítica, que a legislação penal européia começa a
limpar-se, um pouco, de seu banho constante de sangue e tortura. Até
esse momento, as idéias ilustradas não haviam sido transferidas
adequadamente ao campo do direito penal, pois, em relação a este terrível
41
tema, somente haviam sido tratadas de passagem.
37
CARVALHO, Salo de, CARVALHO, Amilton Bueno de. Aplicação da Pena e Garantismo. 3. Ed.
Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2004. p. 13.
38
GOMES, Luiz Flávio, et al. Direito Penal: introdução e princípios fundamentais. V. 1. 2. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 80.
39
GOMES, Luiz Flávio, et al. Direito Penal: introdução e princípios fundamentais. V. 1. 2. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 77.
40
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. 16. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.
48.
41
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. 5.
Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 258.
24
Em sua obra, Beccaria, partindo do contratualismo social de Rousseau
e das idéias de Montesquieu, critica a irracionalidade, a arbitrariedade e a crueldade
das leis penais, defendendo a legalidade dos delitos e das sanções penais e
expondo sua teoria utilitarista da pena, que teria a finalidade não de castigar o
indivíduo, mas de prevenir delitos. Defende, ainda, a necessidade das penas,
afirmando que “toda pena, que não derive da absoluta necessidade (...) é tirânica
(...). todo ato de autoridade de homem para homem que não derive da absoluta
necessidade é tirânico”.42
Neste sentido, Heleno Fragoso ensina que
Beccaria parte da idéia do contrato social, afirmando que o fim da pena é
apenas o de evitar que o criminoso cause novos males e que os demais
cidadãos o imitem, sendo tirânica toda punição que não se funde na
absoluta necessidade. Defendia a conveniência de leis claras e precisas,
não permitindo sequer ao juiz o poder de interpretá-las, opondo-se, dessa
forma, ao arbítrio que prevalecia na justiça penal. Combateu a pena de
morte, a tortura, o processo inquisitório, defendendo a aplicação de penas
certas, moderadas e proporcionais ao dano causado à sociedade. Opunhase, assim, Beccaria, à justiça medieval que ainda vigorava em seu tempo,
bem como ao direito comum, romano-canônico da época que aqui se
43
encerra.
Ademais, como apontado acima, Beccaria defende um função
utilitarista de prevenção das penas, onde “o fim da pena, pois, é apenas o de impedir
que o réu cause novos danos aos seus concidadãos e demover os outros de agir
desse modo”.44 E, assim sendo, afirma categoricamente que “deve haver, pois,
proporção entre os delitos e as penas”.45
De fato, neste contexto, com as revoluções liberais do século XVIII e a
crescente influência dos pensadores liberais nas ciências jurídico-políticas, os recém
criados estados modernos rejeitaram as práticas jurídico-penais típicas do antigo
regime. Estes estados passaram a adotar modelos diferenciados de Direito Penal,
com especial relevância para as garantias individuais do cidadão oponíveis frente ao
poder estatal.
42
BECCARIA, Cesare Bonesana, Marques de. Dos Delitos e Das Penas. Trad. José Cretella Jr.,
Agnies Cretella. 2. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 28.
43
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. 16. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.
48-49.
44
BECCARIA, Cesare Bonesana, Marques de. Dos Delitos e Das Penas. Trad. José Cretella Jr.,
Agnies Cretella. 2. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 52.
45
BECCARIA, Cesare Bonesana, Marques de. Dos Delitos e Das Penas. Trad. José Cretella Jr.,
Agnies Cretella. 2. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 37.
25
É aí que surge o Direito Penal como conjunto de garantias e princípios
voltados a limitar o poder punitivo sancionador do estado, concepção de Direito
Penal esta que será adotada neste trabalho. Para esta concepção, o Direito Penal
surge com o objetivo de reconhecer e tutelar os direitos que não foram renunciados
pelos indivíduos quando da celebração do contrato social, adotando-se aqui uma
vertente contratualista liberal nos moldes propostos por John Locke.
Isso se dá a fim de determinar-se de forma restritiva quais direitos dos
indivíduos não pode, em situação alguma, o Estado suprimir, bem como em nome
de quais outros direitos pode ele intervir na esfera jurídica de cada um, levando em
conta quais os direitos individuais e coletivos em favor de cuja garantia os indivíduos
renunciaram parcela de seus direitos. Em suma, o direito torna-se instrumento de
tutela de liberdades e de garantia contra medidas arbitrárias e desnecessárias do
estado.
2.2 PRINCÍPIOS PENAIS
Nos termos do que foi acima exposto, o Direito Penal Clássico se
caracteriza por um conjunto de garantias e princípios cujo objetivo primordial é a
limitação do poder punitivo estatal. Estas garantias e princípios são decorrentes de
dois grandes pilares que se encontram na base de todo o direito moderno, quais
sejam a secularização do direito e a teoria do contrato social. Neste sentido, nas
palavras de Claus Roxin, “ao direito penal (...) competiria a função liberalgarantística de assegurar (...) a liberdade individual em face da voracidade do
Estado “Leviatã””.46
No mesmo sentido, Winfried Hassemer afirma que “o Direito Penal é na
verdade um meio violento, mas é ao mesmo tempo um instrumento da liberdade
civil”.47
46
ROXIN, Claus. Política Criminal e Sistema Jurídico Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 3.
HASSEMER, Winfried. Características e Crises do Moderno Direito Penal. Revista de Estudos
Criminais. n. 8. Porto Alegre: PUC-RS, 2003. p. 56.
47
26
De fato, Zaffaroni bem aponta as características deste Direito Penal
Clássico, na verdade referindo-se ao que chama de “‘direito penal liberal’ em sentido
técnico”.48 Explica ele que este Direito Penal
tem entre suas principais características o respeito à autonomia ética, a
delimitação bastante precisa do poder público, a seleção racional dos bens
jurídicos penalmente tuteláveis, a previsibilidade das soluções, a
49
racionalidade, humanidade, legalidade das penas etc.
Desta forma, se mostra indispensável a análise, ainda que breve,
daqueles que seriam os mais relevantes princípios penais clássicos para que se
possa, posteriormente, adentrar ao estudo do princípio da intervenção mínima do
Direito Penal, que, adianta-se, é um destes princípios.
Adiante realizar-se-á a análise dos princípios da legalidade e da
exclusiva proteção de bens jurídicos, este também referido como princípio da
lesividade. Salienta-se que esta opção é meramente acadêmica, e não significa a
negação à existência de outros diversos princípios penais, cuja existência se
reconhece e louva, dentre os quais se podem citar, a título exemplificativo, os
princípios da culpabilidade e da humanidade.
2.2.1 Princípio da Legalidade
O princípio da legalidade é, sem dúvidas, o princípio penal limitador do
poder punitivo que recebeu maior atenção dos doutrinadores durante toda a história.
De fato, isso se dá pois, para muitos, é possível identificar seu embrião em período
muito anterior àquele em que se desenvolveram os demais princípios penais.
A doutrina, em grande parte, afirma que o princípio da legalidade
possui raiz na Magna Charta Libertatum inglesa de João sem Terra, em seu artigo
39, datada de 1215.50 No entanto, não são poucas as referências a outros
48
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. 5.
Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 316.
49
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. 5.
Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 316.
50
Neste sentido, BOSCHI, José Antônio Paganella. Das Penas e seus Critérios de Aplicação. 3.
Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 57, e TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios
Básicos de Direito Penal. 5. Ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 21, dentre tantos outros.
27
documentos que já previam instituto semelhante em períodos anteriores, como nas
instituições do Direito Ibérico das Cortes de Leão de 118851, ou mesmo no direito
romano.52
Nilo Batista, no entanto, aponta que todas as referências anteriores ao
Iluminismo devem ser descartadas, uma vez que não possuem o mesmo sentido
que o princípio passou a receber após o movimento de ilustração. Para o autor, o
primeiro documento a que se pode fazer referência como carregador do princípio da
legalidade como hoje o conhecemos é a Declaração de Direitos da Virgínia, de
1776.53
Não obstante, referência a este postulado já se fez presente com
Beccaria, que em 1764 já postulou que “só as leis podem determinar as penas
fixadas para os crimes, e esta autoridade somente pode residir no legislador”.54 Fato
certo é, também, que já se encontrava presente em Montesquieu, ainda antes desta
data, quando este postulou pela necessidade da divisão dos poderes.
Heleno Fragoso bem aponta que
surge o princípio no direito moderno como fruto do direito natural e da
filosofia política à época do Iluminismo, orientada no sentido de proscrever
a insegurança do direito, o arbítrio e a prepotência dos julgadores da
administração da justiça criminal. Montesquieu, com a teoria da separação
dos poderes, afirma que o juiz não pode, sem usurpação dos poderes que
competem ao legislativo, estabelecer crimes e sanções. (...) As grandes
linhas do direito natural, que remontavam ao século anterior, já haviam
firmado as bases políticas do princípio, ao estabelecer as relações entre a
liberdade e o vínculo de dever imposto ao cidadão pela sociedade civil:
deram os cidadãos ao Estado o direito de fixar os seus deveres através da
55
lei. Enquanto a lei não é editada subsiste a liberdade natural.
Foi, porém, com Feuerbach, já nos primeiros anos do século XIX, que
o princípio da legalidade atingiu grau de concretude significativo, através da
enunciação da expressão nullum crimem nulla poena sine lege.56 De fato, se a pena
51
JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de Derecho Penal. V. 2. Buenos Aires: Losada, 1976. p. 385386.
52
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. 16. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.
107.
53
BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 10 Ed. Rio de Janeiro: Revam,
2005. p. 66.
54
BECCARIA, Cesare Bonesana, Marques de. Dos Delitos e Das Penas. Trad. José Cretella Jr.,
Agnies Cretella. 2. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 30.
55
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. 16. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.
108.
56
BOSCHI, José Antônio Paganella. Das Penas e seus Critérios de Aplicação. 3. Ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2004. p. 57. No mesmo sentido TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios
28
tem função de coação psicológica, como o tinha na concepção de tal autor, a lógica
de sua aplicação pressupõe a existência de uma lei anterior à prática da conduta
tida como criminosa.
Nilo Batista, ao reconhecer a grande contribuição de Feuerbach,
ressalta, porém que
ao contrário do que se difunde freqüentemente, das obras de Feuerbach
não consta a fórmula ampla “nullum crimem nulla poena sine lege”; nelas
se encontram, sim, uma articulação das fórmulas “nulla poena sine lege”,
57
“nullum crimen sine poena legali” e “nulla poena (legalis) sine criminem”.
Razão assiste a Nilo Batista. Efetivamente, Feuerbach não chega a
enunciar o brocardo nullum crimem nulla poena sine lege, mas tão somente aqueles
três apontados por Nilo Batista.
Para Feuerbach, três são os mandamentos de legalidade: toda
imposição de pena pressupõe uma lei penal (nulla poena sine lege), a imposição de
uma pena está condicionada à ocorrência da ação criminosa (nulla poena sine
crimine), e o fato típico está condicionado pela pena legal (nullum crimen sine poena
legali).58
Estas três fórmulas representam a lógica apresentada por Feuerbach
para justificar a legalidade e sua teoria da coação psicológica, que é assim
apresentada por Heleno Fragoso:
a fórmula latina, no entanto, resultou dos princípios assentados por
Feuerbach, como conseqüência de sua teoria da coação psicológica. Toda
inflição de pena pressupõe uma lei penal (nulla poena sine lege). Somente
a ameaça de um mal através da lei fundamenta a noção e a possibilidade
jurídica da pena. A inflição de pena está condicionada à existência da ação
ameaçada (nulla poena sine crimine). Através da lei a pena ameaçada se
liga ao fato como o pressuposto jurídico necessário. O fato legalmente
ameaçado (o pressuposto legal) é condicionado através da pena legal
(nullum crimem sine poena legali). Através da lei o mal liga-se a
determinada violação do direito como necessária conseqüência jurídica.
Formulava, assim, Feuerbach, os princípios básicos do Direito Penal, que
em caso algum admitiam exceção. Em nenhum caso pode haver crime ou
59
pena sem prévia ameaça.
Básicos de Direito Penal. 5. Ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 21, e PRADO, Luiz Regis. Curso de
Direito Penal Brasileiro. V.1. 6. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 130.
57
BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 10 Ed. Rio de Janeiro: Revam,
2005. p. 66.
58
FEUERBACH, Paul Johann Anselm Ritter von. Tratado de Derecho Penal. 14. ed. Trad. Eugenio
Raúl Zaffaroni, Irma Hagemeier. Buenos Aires: Hammurabi, 2007. p. 55.
59
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. 16. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.
112.
29
Este princípio corresponde à limitação do poder punitivo que implica
que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação
legal. Garante, ele, que o individuo apenas está sujeito à punição por parte do
estado que estiver previamente determinada. Só é crime aquilo que a lei diz
previamente que é, e só são aplicáveis as penas anteriormente cominadas para
cada crime.
De fato, o princípio da legalidade é “por um lado resposta aos abusos
do absolutismo e, por outro, afirmação da nova ordem”, ou seja, é “a um só tempo
garantia do indivíduo perante o poder estatal e demarcava este mesmo poder como
espaço exclusivo da coerção penal”.60 Heleno Fragoso, adotando posição
semelhante ensina que
não se apresenta mais em nossos dias o direito de punir como poder
absoluto do Estado sobre a pessoa do cidadão. O direito de punir constitui
limitação jurídica ao poder punitivo do Estado, pois no Estado moderno o
exercício da soberania está subordinado ao direito. Assim, o poder político
penal de punir, originariamente absoluto e ilimitado, sendo juridicamente
disciplinado e limitado, converte-se em poder jurídico, ou seja, em
faculdade ou possibilidade jurídica de punir conforme ao direito. Não se
admite, em conseqüência, num sistema de direito, que o Estado imponha
61
pena à ação que não tenha sido previamente incriminada.
Neste sentido, este princípio consiste em verdadeira garantia de
segurança jurídica e de garantia individual, limitação das fontes formais do Direito
Penal e garantia da liberdade pessoal do cidadão.62 Ou seja, o princípio da
legalidade garante que somente é considerado crime aquilo que estiver
anteriormente previsto em lei, bem como que a punição por estes crimes somente se
dará pelo estado e na forma da lei.
A doutrina aponta que do princípio da legalidade derivam quatro
corolários, ou seja, sub-princípios que exalam as funções hoje assumidas pela
legalidade. Estes quatro princípios são a proibição da retroatividade da lei penal, a
proibição de incriminação pelos costumes, a proibição da analogia incriminadora, e a
proibição de incriminações incertas.
60
BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 10 Ed. Rio de Janeiro: Revam,
2005. p. 65.
61
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. 16. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.
112.
62
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. V.1. 6. Ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006. p. 131.
30
Estas quatro funções podem ser representadas pelas expressões
latinas nullum crimem nulla poena sine lege praevia, nullum crimem nulla poena sine
lege scripta, nullum crimem nulla poena sine lege stricta, e nullum crimem nulla
poena sine lege certa.63
2.2.1.1 Proibição da Retroatividade da Lei Penal
A proibição da retroatividade da lei penal, que pode ser veiculada pela
expressão latina nullum crimem nulla poena sine lege praevia, é a primeira e
provavelmente a mais importante função do princípio da legalidade, sendo a função
“histórica”64 de tal princípio, como aponta Nilo Batista.
Esta função galgou importância histórica de relevância tamanha, que
passou a ser considerada, por alguns, como princípio autônomo, como é o caso de
Cezar Roberto Bittencourt.65 Tratar-se-ia, para os adeptos desta posição, do
princípio da irretroatividade.
Independentemente de sua autonomia ou não, determina a proibição
de retroatividade que a lei penal, seja aquela que crie crime ou aquela que crie pena,
só atingirá fatos posteriores à sua instituição. Em outras palavras, “a lei que institui o
crime e a pena deve ser anterior ao fato que se quer punir”.66
Neste sentido, Cezar Roberto Bittencourt bem aponta que “desde que
uma lei entra em vigor até que cesse a sua vigência rege todos os atos abrangidos
pela sua destinação. “Entre estes dois limites (...) não retroage nem tem ultraatividade. É o princípio do tempus regit actum””.67
63
Parcela importante da doutrina, representada por autores como Luiz Luisi, Francesco Palazzo e
Paganella Boschi, adotam posição distinta, onde afirmam pela existência de três corolários do
princípio da legalidade: irretroatividade, reserva legal e taxatividade-determinação. O conteúdo destes
três corolários corresponde precisamente ao conteúdo das quatro funções da legalidade acima
expostas.
64
BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 10 Ed. Rio de Janeiro: Revam,
2005. p. 68.
65
BITTENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. V.1. 7. Ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p.
16.
66
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5. Ed. São Paulo: Saraiva,
2002. p. 23.
67
BITTENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. V.1. 7. Ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p.
16.
31
Esta irretroatividade da lei penal possui extensão ampla. De fato, é
vedada a retroatividade da lei penal que crie crime ou pena, bem como que aumente
a abrangência de crime pré-existente, que institua qualificadora ou majorante, bem
como que exaspere pena já cominada. Neste sentido, ensina Heleno Fragoso que
a proibição de retroatividade, de que aqui se cogita, refere-se a todas as
características do fato, no conjunto de todas as normas jurídicas que o
qualificam e estabelecem conseqüência para o mesmo. Assim sendo, uma
alteração pejorativa de dispositivos da Parte Geral do Código Penal não
pode dar lugar à aplicação com efeito retroativo. É bem de ver, no entanto,
que a proibição da retroatividade somente se refere à lei e não às
68
alterações da jurisprudência dos tribunais.
Adotando linha semelhante, Nilo Batista afirma, ainda, que “tudo que
se refira ao crime (...) e tudo que se refira à pena (...) não pode retroagir em
detrimento do acusado”, concluindo, assim, que “a irretroatividade deva aplicar-se
também às medidas de segurança”.69
No entanto, bem aponta a doutrina de forma unânime que este
proibição de retroatividade não é absoluta. Uma vez que se trata de instituto inerente
a um modelo de Direito Penal liberal, a lei penal mais benéfica tem o condão de
retroagir para beneficiar o réu, melhorando sua condição. De fato, “o princípio,
todavia, não é absoluto, porque a vedação não se estende às leis penais mais
benignas, que podem retroagir mesmo no período de vacatio legis, para
desconstituir, até mesmo, a sentença condenatória objeto de execução”.70
À regra da retroatividade faz-se exceção quanto às leis temporárias e
excepcionais, em razão de sua natureza circunstancial.
2.2.1.2 Proibição de Incriminação Pelos Costumes
A segunda função do princípio da legalidade é a proibição de
incriminação pelos costumes, que se traduz na expressão nullum crimem nulla
68
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. 16. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.
114.
69
BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 10 Ed. Rio de Janeiro: Revam,
2005. p. 69.
70
BOSCHI, José Antônio Paganella. Das Penas e seus Critérios de Aplicação. 3. Ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2004. p. 59.
32
poena sine lege scripta. Esta função determina que os crimes e as penas só podem
ser criados por meio de lei escrita regularmente promulgada, ou seja “promulgada de
acordo com as previsões constitucionais”.71
Deste sub-princípio da legalidade, verdadeiramente, decorrem dois
corolários: o de que é vedada a incriminação pelos costumes e o de que apenas a
lei em sentido estrito, ou seja, a lei regularmente criada, pode instituir crimes e
penas.
Sobre a vedação da incriminação pelos costumes, Assis Toledo ensina
que
da afirmação de que só a lei pode criar crimes e penas resulta como
corolário, a proibição da invocação do direito consuetudinário para a
fundamentação ou a agravação da pena, como ocorreu no direito romano e
medieval. Não se deve, entretanto, cometer o equívoco de supor que o
direito costumeiro esteja totalmente abolido do âmbito penal. Tem ele
grande importância para elucidação do conteúdo dos tipos. Além disso,
quando opera como causa de exclusão da ilicitude (causa supralegal), de
atenuação da pena ou da culpa, constitui verdadeira fonte do direito penal.
Nessas hipóteses, como é óbvio, não se fere o princípio da legalidade por
72
não se estar piorando, antes melhorando, a situação do agente do fato.
De fato, como aponta Nilo Batista, os costumes “desempenham uma
função integrativa”, que “se apresenta na elucidação de elementos de alguns tipos
penais”.73 Ademais, completa o autor afirmando que possuem atribuição relevante
na definição do dever de cuidado nos crimes culposos e na definição e nos limites
de causas justificantes.
Neste sentido, conclui pela proibição de incriminação pelos costumes,
mas não pela vedação do uso dos costumes em matéria de Direito Penal. Desta
forma, conclui que “o princípio da legalidade proíbe a intervenção dos costumes
apenas no que concerne à criação (definição ou agravamento) de crimes e penas”.74
Posição esta compartilhada por Assis Toledo, ao afirmar que “reconhece-se, em
71
BATISTA,
2005. p. 70.
72
TOLEDO,
2002. p. 25.
73
BATISTA,
2005. p. 70.
74
BATISTA,
2005. p. 71.
Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 10 Ed. Rio de Janeiro: Revam,
Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5. Ed. São Paulo: Saraiva,
Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 10 Ed. Rio de Janeiro: Revam,
Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 10 Ed. Rio de Janeiro: Revam,
33
doutrina, que o costume, sempre que beneficie o cidadão, é fonte do Direito
Penal”.75
Quanto à exigência de lei constitucionalmente editada e promulgada,
trata-se de exigência diretamente derivada da concepção de estado decorrente da
adoção de um modelo contratualista, onde somente o próprio povo pode prever
limitações ao seu direito de liberdade. Neste sentido, Nilo Batista76 ensina que
a concepção de “reserva absoluta” postula que a lei penal resulte sempre
do debate democrático parlamentar, cujos procedimentos legislativos, e só
eles, teriam idoneidade para ponderar e garantir os interesses da liberdade
individual e da segurança pública, cumprindo à lei proceder a uma “integral
formulação do tipo”; dessa forma, só a lei em sentido formal poderia criar
crimes e cominar penas, com “a obrigação de disciplinar de modo direto a
77
matéria reservada.
Neste contexto encontram-se as discussões acerca da reserva relativa
de lei e da admissibilidade ou não das normas penais em branco.
2.2.1.3 Proibição da Analogia Incriminadora
A terceira função exercida pelo princípio da legalidade é a de proibir a
incriminação por meio do uso de analogias, que pode ser expressa pelo brocardo
latino nullum crimem nulla poena sine lege stricta. Determina que quando a lei define
crimes e estabelece suas sanções o faz especificamente para aquela situação, não
se podendo, com o uso da analogia, ampliar suas abrangências para outras
situações semelhantes.
Nilo Batista conceitua analogia como “o procedimento lógico pelo qual
o espírito passa de uma enunciação singular a outra enunciação singular, inferindo a
segunda em virtude da primeira”.78 Em outras palavras, analogia é a aplicação de
75
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5. Ed. São Paulo: Saraiva,
2002. p. 26.
76
Nilo Batista ao tratar do tema acerca da reserva absoluta e reserva relativa de lei não se adota
expressamente uma ou outra concepção, tampouco demonstra preferir uma à outra. Utiliza-se aqui
passagem sua em virtude do elevado nível de sua exposição.
77
BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 10 Ed. Rio de Janeiro: Revam,
2005. p. 73.
78
BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 10 Ed. Rio de Janeiro: Revam,
2005. p. 74.
34
um preceito que se refere a uma situação a outra situação semelhante, porém
distinta. “É uma conclusão que se extrai do particular para o particular”,
complementa Assis Toledo.79
De fato, o princípio da legalidade impede o uso da analogia como
forma de se expandir o alcance de normas incriminadoras ou instituidoras de penas,
exigindo que tais normas sejam aplicadas de forma restritiva. Heleno Fragoso, no
mesmo sentido, aponta que
proíbe ainda o princípio da legalidade o emprego da analogia em relação
às normas incriminadoras. Exclui-se assim a possibilidade de aplicação
analógica das normas que definem crimes e estabelecem sanções, para
80
abranger casos por elas não expressamente contemplados.
Não obstante, assim como o já mencionado quanto aos costumes,
admite-se o uso da analogia em sua função integrativa no Direito Penal nãoincriminador, ou seja, nas normas que não criem crimes nem penas. Assim, abre-se
espaço para sua aplicação em tudo aquilo que venha ao interesse do acusado.
Neste contexto, Nilo Batista bem aponta para a dualidade das normas penais, que
ou definem crimes e cominam ou agravam penas ou, de variadas formas, excluem e
reduzem a punibilidade do acusado. Desta forma, sendo vedado o uso da analogia
no primeiro caso, é possível de se concluir que é admita no segundo grupo de
normas. Completa o autor que “é possível formular um critério prático e constatável
para essa analogia admitida: é aquela que favorece o acusado, é a analogia in
bonam partem”.81
2.2.1.4 Proibição de Incriminações Incertas
A quarta função do princípio da legalidade, manifesta pela expressão
nullum crimem nulla poena sine lege certa, é a de exigir que a descrição típica seja
79
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5. Ed. São Paulo: Saraiva,
2002. p. 26
80
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. 16. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.
114.
81
BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 10 Ed. Rio de Janeiro: Revam,
2005. p. 76-77.
35
feita de forma certa e clara, proibindo a criação de tipos por meio de incriminações
vagas, incertas e obscuras. Através da função, o princípio da legalidade exige que
não restem dúvidas quanto ao comportamento proibido e ao alcance da norma
incriminadora.
De fato, como aponta Nilo Batista,
a função de garantia individual exercida pelo princípio da legalidade estaria
seriamente comprometida se as normas que definem os crimes não
dispusessem de clareza denotativa na significação de seus elementos,
inteligível por todos os cidadãos. Formular tipos penais “genéricos ou
vazios”, valendo-se de “cláusulas gerais” ou “conceitos indeterminados” ou
82
“ambíguos”, equivale teoricamente a nada formular...
A utilização dessas modalidades de estruturas típicas borra a
necessária limitação certa e precisa entre lícito e ilícito, criando verdadeiras áreas
cinzentas e indo contra os ideais liberais garantistas que fundamentam o Direito
Penal Clássico, “comprometendo”, nas palavras de Heleno Fragoso, “a segurança
jurídica do cidadão”.83
De fato, se tomada em conta a função de coação psicológica da pena,
base de toda a teoria por trás do princípio da legalidade formulada por Feuerbach,
carece de qualquer lógica a imposição da sanção penal a uma conduta cuja ilicitude
não se pode de imediato conhecer.
Assis Toledo, neste sentido, afirma que “para que a lei penal possa
desempenhar função pedagógica e motivar o comportamento humano, necessita ser
facilmente acessível a todos, não só aos juristas”.84
Ademais, a utilização desses métodos apresenta-se como verdadeira
delegação dos poderes de definir as condutas típicas do legislativo para o judiciário,
‘”pois entrega, em última análise, a identificação do fato punível ao arbítrio do
julgador”85, contrariando todos os ideais iluministas de separação dos poderes e
redução dos arbítrios judiciais.
82
BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 10 Ed. Rio de Janeiro: Revam,
2005. p. 78.
83
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. 16. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.
114.
84
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5. Ed. São Paulo: Saraiva,
2002. p. 29.
85
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. 16. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.
115.
36
2.2.2 LESIVIDADE
Este princípio, em suma, “transporta para o terreno penal a questão da
exterioridade e alteralidade (ou bilateralidade) do direito: ao contrário da moral (...), o
direito ‘coloca face-a-face, pelo menos, dois sujeitos’”.86 Em assim sendo, não pode
o Direito Penal debruçar-se sobre condutas ou situações que não relevem estes
atributos de exterioridade e alteralidade, sob pena de, em o fazendo, atentar contra
os ideários liberais que o fundamental.
No mesmo sentido,
a presença de um bem jurídico alheio afetado permite reconhecer o conflito
jurídico, pelo extravasamento do âmbito pessoal da liberdade moral e pela
introdução de um outro – o que implica na consideração da alteridade
87
como pressuposto geral da intervenção penal.
De fato, como aponta Nilo Batista, “à conduta puramente interna, ou
puramente individual – seja pecaminosa, imoral, escandalosa ou diferente – falta a
lesividade que pode legitimar a intervenção penal”.88
Ora, se o estado moderno funda-se nos ideais derivados do
secularismo e do contratualismo, inegável que o poder penal por ele exercido deve
atender a estes ideais, os tendo como fundamentos e limites. Em respeito ao
secularismo, deve abster-se de criminalizar quaisquer práticas religiosas ou morais,
já que tem o débito de servir justamente como garantidor da liberdade moral,
religiosa, política e ideológica dos seus cidadãos. Por outro lado, em respeito ao
contratualismo, deve agir no estrito limite de garantir a convivência social, não lhe
sendo legítimo interferir na autonomia ética daqueles para quem existe.
Assim, conforme Eugenio Raúl Zaffaroni,
pretender aplicar penas quando não existe um direito ferido não só afeta o
direito do apenado como também o dos demais cidadãos, aos transformar
o modelo de estado: uma lei ou uma sentença que pretenda impor normas
morais, cominando ou aplicando pena por um fato que não lesione ou
86
BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 10 Ed. Rio de Janeiro: Revam,
2005. p. 91.
87
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, et al. Direito Penal Brasileiro: primeiro volume. Rio de Janeiro:
Revan, 2003. p. 228
88
BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 10 Ed. Rio de Janeiro: Revam,
2005. p. 91.
37
exponha a perigo o direito alheio, é ilícita e sua ilicitude atinge a todos que
se beneficiam ou podem beneficiar-se do respeito ao âmbito da autonomia
89
moral.
Neste sentido, o autor aponta que o princípio da lesividade tem três
conseqüências: “a) o estado não pode estabelecer uma moral; b) em lugar disso,
deve garantir um âmbito de liberdade moral; c) as penas não podem recair sobre
ações que exprimam o exercício dessa liberdade”.90
Estas constatações decorrem, justamente, do caráter liberal do estado,
que deve funcionar, de acordo com a equação liberal, para o cidadão, e não ao
contrário. Assim, tendo em vista que o sujeito não renunciou, na celebração do
contrato social, aos seus direitos à liberdade religiosa e ideológica, e ainda que o
estado secular não deve ingerir-se na órbita moral individual, estes três
mandamentos se impõem.
Sobre tais conseqüências, explica Eugenio Raúl Zaffaroni:
a) O estado que pretende impor uma moral é imoral, porque o mérito moral
é fruto de uma escolha livre diante da possibilidade de optar por outra
coisa: carece de mérito aquele que não pôde fazer alguma coisa diferente.
Por essa razão, o estado paternalista é imoral. b) Em lugar de pretender
impor uma moral, o estado ético deve reconhecer o âmbito de liberdade
moral, possibilitando o mérito de seus cidadãos, que surge quando eles
têm disponibilidade da alternativa imoral: tal paradoxo leva à certeira
afirmação de que o direito é moral precisamente porque ele é a
possibilidade da imoralidade, intimamente vinculada à diferença entre
consciência jurídica e consciência moral. (...) c) Como conseqüência do
anterior, as penas não podem recair sobre condutas que são justamente o
exercício da autonomia ética que o estado deve garantir, mas sim sobre
condutas que a afetem. De acordo com essa opção pelo estado moral (e
consequentemente rechaço do estado paternalista imoral), não pode haver
delito que não reconheça, como suporte fático, um conflito que afete bens
jurídicos alheios, entendidos como elementos de que outrem necessite
para a respectiva auto-realização (ser aquilo que escolheu ser, de acordo
91
com sua consciência).
Para além destas três conseqüências derivadas do princípio da
lesividade, Nilo Batista ensina que tal princípio exerce quatro funções principais,
quais sejam a de proibir a incriminação de uma atitude interna, a de proibir a
incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor, a de proibir
89
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, et al. Direito Penal Brasileiro: primeiro volume. Rio de Janeiro:
Revan, 2003. p. 226.
90
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, et al. Direito Penal Brasileiro: primeiro volume. Rio de Janeiro:
Revan, 2003. p. 225.
91
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, et al. Direito Penal Brasileiro: primeiro volume. Rio de Janeiro:
Revan, 2003. p. 225-226
38
a incriminação de simples estados ou condições existenciais, e a de proibir a
incriminação de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico, as quais
serão sucintamente explanadas a seguir:
2.2.2.1 Proibir a Incriminação de uma Atitude Interna
A
primeira
função
exercida
pelo
princípio
da
lesividade,
no
entendimento de Nilo Batista, seria a de proibir a incriminação de atitudes internas
ao agente, ou seja, a de vedar que seja objeto de criminalização condutas internas
do sujeito. Neste sentido, “as idéias e convicções, os desejos, aspirações e
sentimentos dos homens não podem constituir o fundamento de um tipo penal, nem
mesmo quando se orientem para a prática de um crime”.92
Esta função, ainda conforme o autor, implica assim que a cogitação da
prática de um crime não pode ser objeto de criminalização, posto que se trata de
uma mera atitude interna, implicação esta que pode ser externada pelo brocardo
cogitationis poenam nemo patitur.93
2.2.2.2 Proibir a Incriminação de uma Conduta que Não Exceda o Âmbito do Próprio
Autor
A segunda função exercida pelo princípio da lesividade é a de proibir a
incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor, e que,
portanto, não ofende bem jurídico alheio.
Nilo Batista ensina que
os atos preparatórios para o cometimento de um crime cuja execução,
entretanto, não é iniciada não são punidos. Da mesma forma, o simples
92
BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 10 Ed. Rio de Janeiro: Revam,
2005. p. 92.
93
BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 10 Ed. Rio de Janeiro: Revam,
2005. p. 92.
39
conluio entre duas ou mais pessoas para a prática de um crime não será
94
punido, se sua execução não for iniciada.
Esta mesma função implica ainda na impossibilidade de punição dos
crimes impossíveis, bem como das condutas de autolesão, como o suicídio, a
automutilação e o uso de drogas, onde, nessas últimas, o agente pratica uma
“conduta externa que, embora vulnerando formalmente um bem jurídico, não
ultrapassa o âmbito do próprio autor”.95
2.2.2.3 Proibir a Incriminação de Simples Estados ou Condições Existenciais
A terceira função exercida pelo princípio da lesividade é a de proibir a
incriminação de simples estados ou condições existenciais. Em suma, em nome da
proteção da autonomia ética individual, esta função veda ao Direito Penal comportarse seguindo modelos de Direito Penal de autor, impondo que se manifeste como
Direito Penal de fato. Nestes termos, segundo Cunha Luna, “o homem responde
pelo que fez e não pelo que é”.96 Neste sentido, “o direito penal só pode ser um
direito penal da ação, e não um direito penal do autor como eventualmente se
pretendeu”.97
Sobre o Direito Penal de autor, Luiz Flávio Gomes ensina que
o chamado Direito penal de autor constitui a antítese do Direito penal do
fato. Trata-se de Direito penal “autoritário” ou “totalitário”, que foi defendido,
por exemplo, pela doutrina alemã do regime nazista (Escola de Kiel), que
sustentou a idéia de que o homem deve ser julgado não pelo que “faz”
senão pelo que “é”. Para o Direito penal de autor, portanto, não interessa
tanto se o agente faz ou omite (ou seja: o fato do agente) senão quem –
personalidade, notas e características do autor – faz ou omite (importa a
pessoa do autor, isto é, o agente.
Para um dos teóricos do Direito penal de “autor”, DAHM, não tem sentido
falar de furto, de assassinato, de usura (ou seja: em fatos), senão de
ladrão, assassino, agiota (tipos de autor): o decisivo, para efeitos penais –
94
BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 10 Ed. Rio de Janeiro: Revam,
2005. p. 92.
95
BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 10 Ed. Rio de Janeiro: Revam,
2005. p. 92.
96
LUNA, apud BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 10 Ed. Rio de
Janeiro: Revam, 2005. p. 93.
97
BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 10 Ed. Rio de Janeiro: Revam,
2005. p. 93.
40
dizia -, não é a realização de um fato, senão a manifestação de uma
determinada personalidade.
Esse Direito penal de autor, entretanto, é incompatível com as exigências
de segurança e certeza que reclama o Estado de Direito. A tentativa de
tipificar personalidades desvinculadas de fatos não é viável nem seria
desejável. Este modelo, ademais, como a experiência tem demonstrado,
98
presta-se a toda sorte de abusos políticos.
Assim, mostra-se ilegítima qualquer tentativa de incriminação de meros
estados ou condições existenciais, ou seja, de incriminação do sujeito enquanto
pessoa, apenas sendo aceitável a incriminação de condutas.
2.2.2.4 Proibir a Incriminação de Condutas Desviadas que não Afetem Qualquer
Bem Jurídico
A quarta e última função exercida pelo princípio da lesividade, segundo
a lição de Nilo Batista, é a de proibir a incriminação de condutas desviadas que não
afetem qualquer bem jurídico, e implica na vedação de se criminalizar condutas que,
embora consideradas pela maioria como desviadas, ou seja, desaprovadas, não
possuem qualquer ofensividade.
Ora, “estamos aqui falando do ‘direito à diferença’, de práticas e
hábitos de grupos minoritários que não podem ser criminalizados”.99 Neste sentido,
como diz Zaffaroni, ‘não se pode castigar ninguém porque use barba ou
deixe de usá-la, porque corte ou não o cabelo, pois com isso não se ofende
qualquer bem jurídico, e o direito não pode pretender legitimamente formar
cidadãos com ou sem barba, cabeludos ou tonsurados, mais ou menos
100
vestidos, mas tão-só cidadãos que não ofendam bens jurídicos alheios’.
Desta forma, estas condutas, bem como outras como práticas sexuais
consentidas entre adultos, não podem ser objeto da ingerência estatal penal.
98
GOMES, Luiz Flávio, et al. Direito Penal: introdução e princípios fundamentais. V. 1. 2. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 304.
99
BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 10 Ed. Rio de Janeiro: Revam,
2005. p. 94.
100
BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 10 Ed. Rio de Janeiro: Revam,
2005. p. 94.
41
2.3 O PRINCÍPIO PENAL DA INTERVENÇÃO MÍNIMA
2.3.1 Conceito
Como já afirmado anteriormente, para que um sistema penal seja
respeitador das ideologias que fundaram o modelo de estado moderno, é preciso
que este sistema conheça e imponha limites ao poder estatal, garantindo os direitos
dos indivíduos cidadãos. É preciso que o estado conheça e imponha limitações à
sua própria atuação, limites estes de ordem formal ou material. O princípio da
legalidade é, sem dúvidas, um desses limites, mas, conforme ensina Luiz Flávio
Gomes, “o Estado de Direito exige que o Direito Penal tenha como fonte a lei, mas
nada diz sobre o conteúdo dessa lei”.101
De fato, devido ao fato de o princípio da legalidade mostrar-se tão
somente como limite formal ao poder punitivo do estado, é necessário o
reconhecimento de que não se trata de princípio isolado dentro de um modelo
clássico de Direito Penal. Neste sentido, ao seu lado coexistem sistematicamente
outros princípios limitadores do ius puniendi estatal, estes de ordem material, tal
como o princípio da lesividade.
No entanto, novamente é preciso reconhecer que legalidade e
lesividade por si sós não garantem a vigência de um Direito Penal Clássico, razão
pela qual é preciso buscar novos princípios limitadores do Direito Penal, decorrentes
de um modelo de estado contratualista e secular.
A insuficiência da lesividade como princípio material limitador do direito
de punir estatal reside, sobretudo, na substituição de seu caráter material por um
caráter meramente formal, podendo-se inclusive dizer, por que não, por um caráter
meramente simbólico, legitimador de um poder penal expansivo e descontrolado.
De fato, a exigência de que o tipo penal se correlacione a um bem
jurídico dotado de alteridade mostra-se mitigada pelo crescente recurso do legislador
a embasar novas criminalizações primárias em supostas lesões ou ameaças a bens
jurídicos etéreos, incorpóreos, espirituais, institucionais.
101
GOMES, Luiz Flávio, et al. Direito Penal: introdução e princípios fundamentais. V. 1. 2. ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 297.
42
Assim, condutas que não poderiam ser legitimamente criminalizadas,
por sua criminalização não atender, essencialmente, ao requisito da ofensividade
enquanto limite material, passam a ter sua tipificação legitimada pelo recurso a tais
pretensos bens jurídicos, fazendo com que a lesividade deixe de ser, como dito, um
limite material e se torne um limite meramente formal.
Apenas como exemplo, se a criminalização de determinada prática
sexual entre adultos e consentida não se legitima num estado liberal, por não
atender ao requisito da ofensividade, tal obstáculo poderia ser em tese superado
pela invocação da tutela de um bem jurídico etéreo como a moralidade sexual,
situação esta que não pode ser admitida num estado liberal secular e contratualista.
Ademais, é preciso que se faça uma leitura correta do objetivo do
princípio da lesividade, qual seja o de servir como limite ao poder punitivo estatal,
sob pena de, em se realizando uma sua leitura sem se tomar como base seus
objetivos e fundamentos, desaguar-se em interpretações equivocadas. Neste
sentido, “o princípio de que todo delito pressupõe lesão ou perigo de um bem
jurídico deságua no princípio de que todo bem jurídico demanda uma tutela, o que
instiga à criminalização sem lacunas”102
Neste sentido, para além de reconhecer que o Direito Penal apenas
pode se debruçar sobre condutas que causem lesão ou perigo de lesão a bens
jurídico-penais, é preciso que se realize uma eleição consciente daqueles que
poderão ser considerados bens jurídico-penais. Desta forma, como aponta Alice
Bianchini,
há consenso no sentido de que o bem jurídico representa o conteúdo
material de valor do ilícito penal. No entanto, tal concepção (...) permanece
vã de significado material, pois não informa os elementos a serem
considerados, a fim de que se possa selecionar os bens jurídicos dignos de
103
proteção por via penal.
Neste contexto, nas palavras de André Callegari, “parte-se da idéia de
que a intervenção penal supõe uma intromissão do Estado na esfera de liberdade do
102
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, et al. Direito Penal Brasileiro: primeiro volume. Rio de Janeiro:
Revan, 2003. p. 227.
103
BIANCHINI, Alice. Pressupostos Materiais Mínimos da Tutela Penal. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002. p. 42.
43
cidadão, que somente resulta tolerável quando é estritamente necessária –
inevitável – para a proteção desse mesmo cidadão”.104
Este entendimento parte da compreensão de que o Direito Penal é
apenas um dos diversos ramos do Direito, sendo, ainda, nas palavras de Roxin, a
forma de “intervenção mais radical na liberdade do indivíduo que o ordenamento
permite ao estado”.105 Em assim sendo, em respeito aos direitos do cidadão, o uso
do Direito Penal por parte do estado apenas se legitima quando estritamente
necessário.
Nas palavras de André Callegari, “a intervenção penal somente se
justifica quando é absolutamente necessária para a proteção dos cidadãos”.106
Neste sentido, Muñoz Conde afirma que o “direito penal só deve intervir nos casos
de ataques muito graves aos bens jurídicos mais importantes, e as perturbações
mais leves da ordem jurídica são objeto de outros ramos do direito”.107
No mesmo sentido, ensina Luiz Flávio Gomes que
como se vê, o Direito tem condições de oferecer aos bens jurídicos uma
proteção diferenciada, que pode ser civil, administrativa, penal, etc. A tutela
penal deve ser reservada para aquilo que efetivamente perturba o convívio
108
social. Em outras palavras, ao estritamente merecedor de tutela.
Neste mesmo sentido,
o direito penal deixa de ser o pronto remédio contra a generalidade dos
males sociais, na medida em que existem meios outros, do Estado ou do
sistema social, mais eficazes a esse fim. Ao direito criminal ficaria
reservada a proteção dos bens vitais para a sociedade, desde que outra
forma não se mostrasse mais eficaz e que o meio punitivo fosse o mais
adequado. Assim, a função e justificação do direito penal do Estado advêm
‘da necessidade da pena para garantir a manutenção da ordem jurídica e,
109
consequentemente, para a segurança da sociedade’.
104
CALLEGARI, André Luís. O Princípio da Intervenção Mínima no Direito Penal. in Revista dos
Tribunais. N. 767. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 456.
105
ROXIN, apud BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 10 Ed. Rio de
Janeiro: Revam, 2005. p. 84.
106
CALLEGARI, André Luís. O Princípio da Intervenção Mínima no Direito Penal. in Revista dos
Tribunais. N. 767. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 457.
107
MUÑOZ CONDE, apud BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 10 Ed.
Rio de Janeiro: Revam, 2005. p. 85.
108
GOMES, Luiz Flávio, et al. Direito Penal: introdução e princípios fundamentais. V. 1. 2. ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 285.
109
GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Intervenção Mínima para um Direito Penal Eficaz. in Revista dos
Tribunais. N. 800. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 484.
44
Esta idéia de que o Direito Penal apenas pode atuar quando mostrarse verdadeiramente necessário já se fez presente na obra de Beccaria, quando este
afirmou que toda pena que não derive da absoluta necessidade de sua cominação e
aplicação trata-se de um ato de tirania. Esta passagem de Beccaria bem demonstra
o fundamento do princípio da intervenção mínima, podendo inclusive ser
considerada como o embrião deste princípio.
Esta percepção refuta qualquer tentativa de desvincular a origem do
princípio da intervenção mínima do nascimento do estado moderno fundado na
secularização e no contrato social.
De fato, a idéia, ainda que embrionária, do princípio da intervenção
mínima se encontrava presente não apenas na obra de Beccaria, mas
expressamente adotada na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de
1789, que, em seu artigo 8º, previu que “a lei não deve estabelecer senão penas
estritamente necessárias”.
Assim,
com
este
princípio
identificam-se
duas
características
fundamentais do Direito Penal em sua acepção de Direito Penal Clássico, que
correspondem àqueles que seriam os elementos estruturante do princípio da
intervenção mínima do Direito Penal, quais sejam: a fragmentariedade e a
subsidiariedade do Direito Penal. Enquanto a primeira retrata a idéia de que o Direito
Penal apenas se voltará à tutela daqueles bens jurídicos mais importantes para o
indivíduo no convívio social, a segunda determina que somente serão objeto de
tutela penal aqueles bens jurídicos para os quais os demais ramos do direito não
oferecem meios de salvaguarda suficientemente eficazes, ou seja, que não podem
eficazmente ser tutelados por outros ramos do direito, senão o Direito Penal.
Assim, nas palavras de José Antonio Paganella Boschi,
conforme propõe o princípio da intervenção mínima, o direito penal só
deveria interferir em ultima ratio e na defesa de bens jurídicos relevantes, e
não de qualquer bem jurídico suscetível, mas só depois que as políticas
110
administrativas, sociais, etc. falhassem.
De fato, tais elementos, fragmentariedade e subsidiariedade, são
apresentados como sendo os elementos da intervenção mínima por grande parte da
doutrina, sem que, no entanto, haja unanimidade sobre tal entendimento. Em
110
BOSCHI, José Antônio Paganella. Das Penas e seus Critérios de Aplicação. 3. Ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 63.
45
posição não menos respeitável, parte da doutrina, sobretudo a doutrina portuguesa e
a doutrina brasileira que nela se apóia, aponta como elementos da intervenção
mínima a dignidade penal e a carência de tutela, que em boa medida correspondem,
respectivamente, à fragmentariedade e à subsidiariedade.
De forma distinta, Alice Bianchini, subdivide o princípio da intervenção
mínima em três elementos, quais sejam o merecimento de tutela penal, a
necessidade de tutela penal, e a adequação e eficácia da tutela penal. Para a
autora, o merecimento de tutela penal compreenderia a dignidade penal, e portanto
a fragmentariedade, e a ofensividade da conduta, enquanto a necessidade de tutela
penal se referiria à subsidiariedade. A adequação e eficácia da tutela penal, por sua
vez, em que pese tratada de forma autônoma pela autora, parece tratar-se de
questão inerente à própria subsidiariedade ou carência de tutela.
Em assim sendo, cumpre uma análise mais detalhada de tais
elementos, a fim de que se possa melhor compreender o princípio da intervenção
mínima do direito penal.
2.3.2 Elementos
2.3.2.1 Fragmentariedade, Dignidade Penal ou Merecimento de Tutela Penal
Conforme apontam, dentre outros, Nilo Batista, Luiz Flávio Gomes e
Maura Roberti, a questão que envolve a fragmentariedade do Direito Penal foi
primeiramente levantada por Binding, sendo que o fez, no entanto, de forma peculiar
e distinta daquela com que hoje o caráter fragmentário do Direito Penal é tratado.
Para Binding, ao contrário do que hoje se aceita, a fragmentariedade
do Direito Penal, ou seja, sua incompletude ou lacunosidade, não seria uma
característica virtuosa deste ramo do direito, mas verdadeiramente um seu defeito,
cuja correção se mostrava imperiosa. Nas palavras de Luiz Flávio Gomes,
Binding, com efeito, como põe em destaque Paliero, não considerou a
fragmentariedade como um valor que deve ser observado de lege ferenda
ou mesmo como um limite crítico do sistema, ao contrário, de acordo com
46
sua opinião, ela constitui um ‘vicio de origem’ que necessita de correção
(...) seja pela interpretação extensiva, seja inclusive pela analogia. Binding,
como se vê, não enaltecia, ao contrário, criticava duramente a
111
fragmentariedade do Direito penal.
No entanto, essa visão, de que o caráter fragmentário do Direito Penal
seria um vício de tal ramo do direito, não é mais aceita, em virtude da já referida
constatação de que o Direito Penal apenas deve atuar quando houver necessidade.
Neste sentido, aponta Nilo Batista que “enquanto Binding se preocupava com a
superação do caráter fragmentário das leis penais, das lacunas daí decorrentes e
seus efeitos na proteção dos bens jurídicos (...), modernamente se reconhecem as
virtudes políticas da fragmentariedade”.112
Luiz Flávio Gomes ensina que foi com Hellmuth Mayer que o caráter
fragmentário do Direito Penal assumiu a natureza de “necessidade coexistencial”113,
sendo que, de fato, “na atualidade se aceita em geral o caráter fragmentário do
Direito penal, porém, não como um defeito, senão como um postulado positivo de
ius puniendi”.114
Assim, nos termos em que é hoje aceita, “como ensina Bricola, a
fragmentariedade se opõe a ‘uma visão onicompreensiva da tutela penal, e impõe
uma seleção seja dos bens jurídicos ofendidos a proteger-se, seja das formas de
ofensa’”.115
Este caráter fragmentário do Direito Penal determina que este ramo do
direito só deve atuar na tutela dos bens jurídicos mais caros ao indivíduo, ou seja,
aqueles “essenciais à existência do indivíduo em sociedade”.116 No mesmo sentido,
“apenas as ações ou omissões mais graves endereçadas contra bens valiosos
podem ser objeto de criminalização”.117
Neste mesmo sentido, a lição de Fábio Freitas Dias, que ensina que
111
GOMES, Luiz Flávio, et al. Direito Penal: introdução e princípios fundamentais. V. 1. 2. ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 292.
112
BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 10 Ed. Rio de Janeiro: Revam,
2005. p. 86.
113
GOMES, Luiz Flávio, et al. Direito Penal: introdução e princípios fundamentais. V. 1. 2. ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 293.
114
GOMES, Luiz Flávio, et al. Direito Penal: introdução e princípios fundamentais. V. 1. 2. ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 293.
115
BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 10 Ed. Rio de Janeiro: Revam,
2005. p. 86.
116
BIANCHINI, Alice. Pressupostos Materiais Mínimos da Tutela Penal. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002. p. 41.
117
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. V.1. 6. Ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006. p. 139.
47
por sua extrema severidade, os recursos punitivos não estão disponíveis
para o controle de qualquer conduta ou para a solução de qualquer conflito
social, nem tampouco para a repressão de simples bagatelas, como já
tínhamos afirmado. Pelo contrário, esses recursos devem ser limitados a:
1.º) bens jurídicos fundamentais imprescindíveis para o desenvolvimento
individual ou coletivo no contexto social, por isso dignos de proteção por
meio da pena; e 2.º) condutas que se configuram em ataques graves e
118
intoleráveis no meio comunitário.
E continua ao afirmar que
baseado à luz desse entendimento, pode-se afirmar o caráter fragmentário
do direito penal, o que significa dizer que este não deve sancionar todas as
condutas lesivas dos bens jurídicos, mas tão-somente aquelas condutas
mais graves e mais perigosas praticadas contra os bens mais relevantes,
ou, como afirma Figueiredo Dias, contra ‘as condições fundamentais da
mais livre realização possível da personalidade de cada homem da
119
comunidade’.
Veja-se que a noção do caráter fragmentário do Direito Penal pode se
dar com dois graus de abrangência. De um lado, pode ser compreendido como o
limite material ao poder punitivo estatal que implica, tão somente, que o Direito
Penal só deve cuidar daqueles bens jurídicos mais valiosos à existência do indivíduo
em sociedade. De outro, pode ser compreendido de forma mais abrangente, como
determinante de que o Direito Penal só pode se debruçar sobre tais bens jurídicos,
bem como apenas sobre condutas que se afigurem como ataques graves e
intoleráveis àqueles.
A doutrina, que como já mencionado é divergente quanto à
nomenclatura dos elementos ou corolários do princípio da intervenção mínima do
Direito Penal, novamente diverge quanto a esta abrangência da fragmentariedade
do Direito Penal. De fato, tal questão passa à margem das análises e discussões
trazidas pela doutrina, sendo que, inclusive, há autores que ora deixam a entender
por uma e ora por outra.
Apenas exemplificativamente, Luiz Luisi parece ser um dos autores
que adotam a primeira concepção, da menor abrangência do conteúdo do corolário
118
DIAS, Fábio Freitas. Direito Penal de Intervenção Mínima e a Noção de Bem Jurídico Aplicada
às Infrações Tributárias. In D’AVILA, Fábio Roberto, SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de (Coord.).
Direito Penal Secundário. São Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra: Coimbra Editora, 2006. p. 129.
119
DIAS, Fábio Freitas. Direito Penal de Intervenção Mínima e a Noção de Bem Jurídico Aplicada
às Infrações Tributárias. In D’AVILA, Fábio Roberto, SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de (Coord.).
Direito Penal Secundário. São Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra: Coimbra Editora, 2006. p. 129.
48
da fragmentariedade, ao afirmar que “a restrição ou privação desses direitos
invioláveis somente se legitima se estritamente necessária a sanção penal para a
tutela de bens fundamentais do homem”.120
De fato, a segunda concepção parece ser a que predomina, bem como
a mais acertada. Neste sentido, a fragmentariedade, conforme apontado por
Eduardo Sanz de Oliveira e Silva, possuiria dois momentos:
dentro do caráter de fragmentariedade (momento axiológico), em um
primeiro momento, o legislador identifica quais são os bens jurídicos que a
Constituição e sua ideologia qualificam e induzem a uma tutela legal por
parte do Estado. Ou seja, buscam-se (...) quais bens jurídicos terão uma
reduzida margem de tolerabilidade social a sua lesão, buscando-se sua
proteção por meio de sistema legal. Em um segundo momento, deverão
ser observadas quais condutas objetivamente lesam intoleravelmente estes
bens jurídicos. Ainda, selecionadas as condutas, há observar quais, dentre
elas, possuem um caráter ético-social negativa e real lesividade ao bem
121
jurídico.
Posicionando-se de acordo com esta segunda concepção, Manuel da
Costa Andrade ensina que “no plano axiológico-teleólogico, o juízo de dignidade
penal privilegia dois referentes materiais: a dignidade de tutela do bem jurídico e a
potencial e gravosa danosidade social da conduta, enquanto lesão ou perigo para os
bens jurídicos”.122
É adotando esta concepção, salienta-se, que autores como Fábio
Freitas Dias
123
e Eduardo Sanz de Oliveira e Silva124 afirmam pela correspondência
de conceitos entre fragmentariedade e dignidade penal.
Alice Bianchini, por sua vez, e conforme já foi noticiado anteriormente,
traz entendimento diverso, afirmando que o princípio da intervenção mínima possui
três perspectivas ou categorias. O primeiro, que corresponde ao que acima foi
tratado como fragmentariedade ou dignidade penal, é, por tal autora, denominado de
120
LUISI, Luiz. Os Princípios Constitucionais Penais. 2. Ed. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris
Editor, 2003. p. 40.
121
SILVA, Eduardo Sanz de Oliveira e. O Princípio da Subsidiariedade e a Expansão do Direito
Penal Econômico. In D’AVILA, Fábio Roberto, SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de (Coord.). Direito
Penal Secundário. São Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra: Coimbra Editora, 2006. p. 205.
122
ANDRADE, Manuel da Costa. A “Dignidade Penal” e a “Carência de Tutela Penal” como
Referências de uma Doutrina Teleológico-Racional do Crime. In Revista Portuguesa de Ciência
Criminal. Ano 2. Fasc. 2. Lisboa: Aequitas e Editorial Notícias, 1992. p. 184.
123
DIAS, Fábio Freitas. Direito Penal de Intervenção Mínima e a Noção de Bem Jurídico Aplicada
às Infrações Tributárias. In D’AVILA, Fábio Roberto, SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de (Coord.).
Direito Penal Secundário. São Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra: Coimbra Editora, 2006. p. 132.
124
SILVA, Eduardo Sanz de Oliveira e. O Princípio da Subsidiariedade e a Expansão do Direito
Penal Econômico. In D’AVILA, Fábio Roberto, SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de (Coord.). Direito
Penal Secundário. São Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra: Coimbra Editora, 2006. p. 204.
49
merecimento de tutela penal, sendo este subdividido em dois elementos: a dignidade
penal do bem jurídico e a ofensividade da conduta.
No entanto, a diversidade do entendimento trazido pela autora
encontra-se restrita tão somente a uma questão de nomenclaturas, já que aquilo que
afirma ser a dignidade penal do bem jurídico corresponde ao primeiro momento da
fragmentariedade, ou seja, a identificação dos bens jurídicos mais relevantes e
importantes ao indivíduo em sociedade e que serão erigidos à categoria de bens
jurídico-penais, enquanto o que afirma ser a ofensividade da conduta corresponde
ao segundo momento da fragmentariedade, ou seja, a seleção das condutas que se
mostrem como ataques graves e intoleráveis ao bem jurídico-penal.
Assim, enquanto a concepção de dignidade penal do bem jurídico
adotada
pela
autora
se
amoldaria
à
concepção
menos
abrangente
de
fragmentariedade a que se referiu anteriormente, a sua noção de merecimento de
tutela penal se amolda à concepção mais abrangente.
Desta forma, nas palavras de Luiz Flávio Gomes, “o núcleo substancial
do princípio da fragmentariedade, destarte, está constituído: (a) pela essencialidade
do bem jurídico e (b) pela intolerabilidade da ofensa”.125
2.3.2.2 Subsidiariedade, Carência de Tutela Penal e Necessidade de Tutela Penal
Conforme já anteriormente exposto, o princípio da intervenção mínima
do Direito Penal se caracteriza por ser um princípio instituidor de limites materiais ao
poder punitivo do estado, princípio este que institui limites para além dos
estabelecidos pelos princípios da legalidade e da lesividade.
Tal princípio possui, segundo a classificação adotada majoritariamente
pela
doutrina
brasileira,
dois
elementos
ou
corolários,
quais
sejam
a
fragmentariedade, já acima tratada, e a subsidiariedade, que será tratada neste
tópico.
De fato, a análise da subsidiariedade do Direito Penal pressupõe a
análise da sua fragmentariedade, enquanto limites ao ius puniendi estatal. Desta
125
GOMES, Luiz Flávio, et al. Direito Penal: introdução e princípios fundamentais. V. 1. 2. ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 293.
50
forma, a subsidiariedade deste ramo do direito apenas será utilizada como
parâmetro para a análise da legitimidade da criminalização de dada conduta caso
esta se mostra legítima frente aos critérios da fragmentariedade, bem como frente
aos critérios da legalidade e da lesividade, cujas análises devem anteceder a análise
referente ao princípio da intervenção mínima.
O caráter subsidiário da intervenção penal, também referido como
carência de tutela penal ou necessidade de tutela penal, determina que, em sendo o
Direito Penal o instrumento mais drástico de que dispõe o estado, bem como não
sendo único meio de proteção de que dispõe, a ele só se pode recorrer quando
todos os outros instrumentos de que detém o estado se mostrem ineficazes ou
insuficientes para a tutela de determinado bem jurídico.
Neste sentido, Nilo Batista ensina que
a subsidiariedade do direito penal, que pressupõe sua fragmentariedade,
deriva de sua consideração como ‘remédio sancionador extremo’, que
deve, portanto ser ministrado apenas quando qualquer outro se revele
ineficiente; sua intervenção se dá ‘unicamente quando fracassam as
demais barreiras protetoras do bem jurídico predispostas por outros ramos
126
do direito’.
Da mesma forma, Eduardo Sanz de Oliveira e Silva afirma que
eleito o bem jurídico que se quer tutelar, elevado à dignidade do bem
jurídico no contexto da ordem axiológica constitucional, esta ainda um
terceiro momento dogmático funcional para que o bem seja elevado à
categoria de proteção penal. Esta categoria é justamente a subsidiariedade
(carência de tutela penal). Neste momento, o que se deve fazer é observar
se para a tutela do bem jurídico não há uma outra medida legal menos
gravosa ou mais eficiente que o direito penal. Isto porque o que se busca é
solucionar o conflito protegendo o bem jurídico da forma mais eficaz e que
127
cause menos danos aos direitos fundamentais.
No mesmo sentido, Luiz Luisi ensina que “o direito penal deve ser a
ratio extrema, um remédio último, cuja presença só se legitima quando os demais
ramos do direito se revelam incapazes de dar a devida tutela a bens de relevância
126
BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 10 Ed. Rio de Janeiro: Revam,
2005. p. 86-87.
127
SILVA, Eduardo Sanz de Oliveira e. O Princípio da Subsidiariedade e a Expansão do Direito
Penal Econômico. In D’AVILA, Fábio Roberto, SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de (Coord.). Direito
Penal Secundário. São Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra: Coimbra Editora, 2006. p. 207.
51
para a própria existência do homem e da sociedade”.128 Por sua vez, Fábio Freitas
Dias afirma que “somente quando o aparato político e jurídico do Estado se
revelarem insuficientes e ineficazes naquela proteção – ‘meios menos gravosos para
a liberdade’ – o direito penal se legitimará materialmente”.129
Neste sentido, sobre a subsidiariedade do Direito Penal, Fábio Freitas
Dias ensina que
o direito penal também tem caráter subsidiário. Em sentido amplo, um
fenômeno é subsidiário de outro quando opera depois deste e
precisamente para suprir suas falhas ou fracassos: se não opera o principal
com efetividade, que opere então o subsidiário ou acessório. É dizer de
forma veemente, o direito penal é um mecanismo subsidiário em relação
aos meios e instrumentos políticos e jurídicos de controle social. Quando
as políticas sociais e econômicas e os demais ramos do ordenamento
jurídico se revelarem ineficazes, ao fim e ao cabo, na tarefa de proteger
bens com relevância ético-social, o direito penal, que permanecia em
estado latente e
disponível em um segundo plano, deve atuar
130
contundentemente para realizar aquela tarefa.
A subsidiariedade do Direito Penal tem como fundamento o caráter
liberal do estado, de forma que, ao optar, o estado, pela tutela de dado bem jurídico,
o deve fazer da forma menos gravosa aos direitos dos indivíduos que o compõem,
em observância ao “princípio da máxima utilidade possível com o mínimo sofrimento
necessário”131 . Neste sentido, ensina André Luís Callegari que
a razão por que se estima que só se deve recorrer ao Direito Penal
quando, frente à conduta danosa de que se trate, fracassou o emprego de
outros instrumentos sociopolíticos, radica em que o castigo penal põe em
perigo a existência social do afetado, colocando-o à margem da sociedade
e, com isso, se produz também um dano social. Por tudo isso, deve-se
preferir às penas todas aquelas medidas que possam evitam uma alteração
da vida em comum e que tenham para o afetado conseqüências menos
132
negativas.
128
LUISI, Luiz. Os Princípios Constitucionais Penais. 2. Ed. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris
Editor, 2003. p. 40.
129
DIAS, Fábio Freitas. Direito Penal de Intervenção Mínima e a Noção de Bem Jurídico Aplicada
às Infrações Tributárias. In D’AVILA, Fábio Roberto, SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de (Coord.).
Direito Penal Secundário. São Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra: Coimbra Editora, 2006. p. 131.
130
DIAS, Fábio Freitas. Direito Penal de Intervenção Mínima e a Noção de Bem Jurídico Aplicada
às Infrações Tributárias. In D’AVILA, Fábio Roberto, SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de (Coord.).
Direito Penal Secundário. São Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra: Coimbra Editora, 2006. p. 130.
131
BIANCHINI, Alice. Pressupostos Materiais Mínimos da Tutela Penal. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002. p. 100.
132
CALLEGARI, André Luís. O Princípio da Intervenção Mínima no Direito Penal. in Revista dos
Tribunais. N. 767. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 460.
52
No mesmo sentido, bem explica Nilo Batista, utilizando-se da lição de
Maurach, que “não se justifica ‘aplicar um recurso mais grave quando se obtém o
mesmo resultado através de um mais suave’”.133
Desta forma, fica clara a noção de que, se por um lado a afirmação da
inexistência de dignidade penal a dado bem jurídico implica a impossibilidade de sua
tutela por meio do Direito Penal, por outro, a afirmação desta dignidade não implica
uma sua automática tutela penal. De fato, nas palavras de Luiz Flávio Gomes,
nem todos os bens de elevada dignidade (merecimento) necessitam de
tutela penal. A decisão de eleger o meio mais contundente (direito penal)
pressupõe, assim, um exame razoável de todas as perspectivas, para se
constatar que nada melhor que ele existe. A preferência tem que recair, em
134
princípio, nos meios menos drásticos, isentos de violência.
De fato, Jorge de Figueiredo Dias ensina que “mesmo quando uma
conduta viole um bem jurídico, ainda os instrumentos jurídico-penais devem ficar
fora de questão sempre que a violação possa ser suficientemente controlada ou
contrariada por meios não criminais de política social”.135 No mesmo sentido, Alice
Biachini afirma que
o merecimento de tutela penal seria condição necessária, mas não
suficiente, para legitimar a intervenção criminalizadora. Constatado o
merecimento, parte-se para a verificação da necessidade da intervenção
penal, a qual certificará a existência, ou não, de outra forma de proteção
136
menos aflitiva.
No mesmo sentido, Paulo César Busato e Karin Kässmayer ensinam
que “mesmo sendo o ataque ao bem jurídico qualificado como de especial gravidade
e este bem jurídico seja considerado essencial, a intervenção penal só se justifica
quando o interesse a ser protegido não recebe melhor resposta a partir de outro
ramo do direito”.137
133
BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 10 Ed. Rio de Janeiro: Revam,
2005. p. 87.
134
GOMES, Luiz Flávio, et al. Direito Penal: introdução e princípios fundamentais. V. 1. 2. ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 296.
135
DIAS, Jorge Figueiredo, apud BIANCHINI, Alice. Pressupostos Materiais Mínimos da Tutela
Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 76.
136
BIANCHINI, Alice. Pressupostos Materiais Mínimos da Tutela Penal. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002. p. 88.
137
BUSATO, Paulo César, KÄSSMAYER, Karin. Intervenção Mínima x Precaução: conflito entre
princípios no direito penal ambiental. In Direito e Risco: o direito do ambiente na sociedade de
risco. Curitiba: UNIFAE, 2008. p. 130.
53
Ademais, Luiz Flávio Gomes afirma que o caráter subsidiário da
intervenção penal vai ainda mais longe. Para tal autor, “mesmo que não se disponha
de outras possibilidades mais suaves, deve-se renunciar à pena, por falta de
idoneidade, quando seja político-criminalmente inoperante ou inclusive nociva”.138
No mesmo sentido, Manuel da Costa Andrade ensina que o
reconhecimento da carência de tutela penal compreende a exigência de que a
intervenção penal, no caso concreto, não desencadeie “efeitos secundários,
desproporcionadamente lesivos”.139
Refere-se o autor às situações em que, por razões que fogem ao
objeto deste estudo, a intervenção penal consistente na criminalização de certas
condutas se mostra causadora de mais resultados nocivos do que de resultados
benéficos. Nesses, casos, e uma vez que, segundo ele, “a intervenção penal (...)
não pode produzir efeitos mais lesivos do que benéficos”140, não seria legitima o
recurso ao Direito Penal.
De fato, esta última constatação trazida por Luiz Flávio Gomes é
justamente o que Alice Bianchini denomina de adequação e eficácia da tutela penal,
sendo esta justamente a terceira perspectiva ou categoria do princípio da
intervenção mínima. Nas palavras da autora,
deve-se observar que existem bens jurídicos, os quais, apesar de serem
merecedores de tutela penal e de não poderem ser protegidos por outros
meios de controle social, portanto não dispensarem a utilização da via
repressiva, também nela não encontram possibilidade de proteção –
inexistindo eficácia – ou, então, demandam custos mais elevados do que
141
os benefícios por ela trazidos – não se fazendo adequada.
A partir desta concepção, a adequação e eficácia da tutela penal, como
elemento autônomo do princípio da intervenção mínima, deve ser objeto de análise
em momento posterior à análise da necessidade da tutela penal.
Em vista do que foi trabalhado neste capítulo, verifica-se que o
princípio da intervenção mínima trata-se de um princípio limitador do poder punitivo
138
GOMES, Luiz Flávio, et al. Direito Penal: introdução e princípios fundamentais. V. 1. 2. ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 297.
139
ANDRADE, Manuel da Costa. A “Dignidade Penal” e a “Carência de Tutela Penal” como
Referências de uma Doutrina Teleológico-Racional do Crime. In Revista Portuguesa de Ciência
Criminal. Ano 2. Fasc. 2. Lisboa: Aequitas e Editorial Notícias, 1992. p, 186.
140
GOMES, Luiz Flávio, et al. Direito Penal: introdução e princípios fundamentais. V. 1. 2. ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 297.
141
BIANCHINI, Alice. Pressupostos Materiais Mínimos da Tutela Penal. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002. p. 110
54
estatal, que emerge no bojo do ideário liberal iluminista dos séculos XVII e XVIII
como engrenagem de um Direito Penal de garantias que visa se contrapor ao
modelo penal do antigo regime.
No entanto, uma nova realidade vem surgindo nas últimas décadas,
colocando em crise boa parte dos institutos e instrumentos deste modelo clássico de
Direito Penal. Esta nova realidade trata-se da sociedade de riscos.
55
3 SOCIEDADE DE RISCOS
Os princípios penais acima tratados, como visto, têm sua origem em
um específico contexto social, qual seja, o do início daquele período a que se
convencionou chamar de modernidade. Tal período se caracteriza como aquele no
qual os ideais iluministas fundados no antropocentrismo galgam a superação do
modelo absolutista monárquico teocêntrico, provocando profunda alteração nos mais
amplos aspectos da vida do homem, sobretudo nas ciências, tanto físicas e
biológicas, como sociais.
Este modelo de modernidade, no entanto, sofreu, desde o seu
surgimento no século XVIII até os dias de hoje, sérias modificações e
transformações. Ao longo destes mais de duzentos anos, migrou-se drasticamente
de uma sociedade industrial clássica para aquilo que hoje se pode denominar de
sociedade mundial de riscos, ou simplesmente sociedade de riscos, sendo esta,
justamente, a nova configuração social.
Tais modificações foram descritas por uma série de sociólogos, com
especial relevância a Ulrich Beck. Este autor buscou sintetizar este processo de
transformações que operaram uma fratura na modernidade, separando-a em duas
distintas modernidades, as quais denomina de primeira e segunda modernidade.
3.1 A PASSAGEM DE UMA SOCIEDADE INDUSTRIAL PARA UMA SOCIEDADE
DE RISCOS
A fim de melhor compreender a estrutura da sociedade mundial de
riscos, atual modelo de configuração social, é preciso que tome nota do processo de
transformações que levou a tal transição. Para isto, é preciso que se diferenciem as
duas distintas modernidades trazidas por Beck: a primeira modernidade,
característica do início da modernidade, do modelo de sociedade industrial clássica
e do período industrial, e a segunda modernidade, que faz surgir a sociedade de
56
riscos e se caracteriza pelas conseqüências das vitórias obtidas na primeira
modernidade.142
3.1.1 Primeira Modernidade
A primeira modernidade corresponde ao período histórico que se inicia
após o final da Idade Média, e que pode ser delimitado em seu início pelas
revoluções liberais iluministas do século XVIII. Nas palavras de Giddens, “refere-se
ao estilo, costume de vida ou organização social que emergiram na Europa a partir
do século XVII”.143
A primeira modernidade corresponde justamente ao período em que o
antropocentrismo fundado na premissa cartesiana de que o homem é o sujeito
central do universo, e que por meio de sua razão poderia capturar a natureza a seu
proveito, atinge seu auge. Funda-se uma mentalidade de que um maior
conhecimento e controle pelo homem do mundo natural possibilitariam maiores
chances de sua utilização em prol dos seus interesses.144
Neste sentido, Descartes argumentara que
conhecendo a força e as ações do fogo, da água, do ar, dos astros, dos
céus e de todos os outros corpos que nos cercam, tão distintamente quanto
conhecemos os diversos ofícios de nossos artesãos, poderíamos empregála do mesmo modo em todos os usos que se aplicam tais ofícios, e assim
nos tornarmos como que mestres e possuidores da natureza. O que é
desejável não apenas para a invenção de uma infinidade de artifícios, que
nos fariam usufruir sem nenhuma dificuldade os frutos da terra e todas as
comodidades que nela se encontram, mas principalmente também para a
conservação da saúde, a qual é certamente o primeiro bem e o fundamento
145
de todos os outros bens desta vida.
142
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 29.
143
GIDDENS, Anthony. As Conseqüências da Modernidade. Trad. Raul Filker. São Paulo: UNESP,
1991. p. 11.
144
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 20.
145
DESCARTES, René. Discurso do Método. Trad. Paulo Neves. Porto Alegre: L&PM, 2008. p. 102.
57
De fato, “o desenvolvimento do saber técnico-científico permitiu que o
homem controlasse e se protegesse dos fenômenos da natureza que antes se
mostravam perigosos para a sua existência”.146
Nesta primeira modernidade, com um modelo de industrialização que
perdura até o século XX, observa-se uma sociedade estritamente ligada ao conceito
de estado-nação, onde as redes sociais se formam em um sentido ainda
essencialmente territorial, a sociedade se caracteriza por elementos como pautas
coletivas de vida, progresso, controlabilidade, pleno emprego e exploração da
natureza pelo homem.147
Neste contexto, há um forte e contínuo avanço da industrialização, com
a permanente conquista de novas inovações tecnológicas, as quais se dão em uma
fascinante velocidade, em atendimento aos interesses econômicos que existiam por
detrás da necessidade de descoberta de cada vez mais novas tecnologias aptas a
potencializar os processos de criação de bens e riquezas.
De fato, tal modelo de sociedade fundava-se fortemente nos ideais
liberais burgueses tão em voga no final do século XVIII.
Giddens, em sua obra As Conseqüências da Modernidade, busca
desvendar aquilo que seria o nexo institucional da modernidade, ou seja, qual seria
a premissa sobre a qual se fundou a modernidade em sua evolução. Neste sentido,
promove a separação de duas relevantes correntes sociológicas acerca da
modernidade e de seu elemento motriz. Para a primeira corrente apresentada por
Giddens, influenciada diretamente pela obra de Marx, “a força transformadora
principal que modela o mundo moderno é o capitalismo”.148
De acordo com essa corrente, a partir do declínio do modelo de
produção feudal, o sistema de produção agrário típico do feudalismo é substituído
por um sistema de produção voltado a mercados abrangentes, nos quais há a
mercantilização não apenas de tudo aquilo que pode ser produzido, mas também da
própria mão de obra.
Neste sentido,
146
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 20-21.
147
BECK, Ulrich. La Sociedade del Riesgo Global. Trad. Jesús Alborés Rey. Madrid: Siglo Veintiuno
de España Editores, 2002. p. 2.
148
GIDDENS, Anthony. As Conseqüências da Modernidade. Trad. Raul Filker. São Paulo: UNESP,
1991. p. 20.
58
a ordem social emergente da modernidade é capitalista tanto em seu
sistema econômico como em suas outras instituições. O caráter móvel,
inquieto da modernidade é explicado como um resultado do ciclo
investimento-lucro-investimento que, combinado com a tendência geral da
taxa de lucro a declinar, ocasiona uma disposição constante para o sistema
149
se expandir.
Em posição oposta a esta, surge outra corrente cuja explicação da
modernidade se assenta sobre bases distintas. Esta segunda corrente, encabeçada
por Durkheim, buscou lastrear a natureza da modernidade no industrialismo,
colocando o capitalismo e outros elementos da doutrina marxista em segundo
plano.150
Para os adeptos desta corrente, a modernidade, em sua complexidade,
deriva “do impulso energizante de uma complexa divisão de trabalho, aproveitando a
produção para as necessidades humanas através da exploração industrial da
natureza”.151
A modernidade, assim, teria como traço marcante o industrialismo, e
não o capitalismo.
Giddens, no entanto, afirma que nenhuma de tais correntes é capaz de
capturar e compreender a complexidade da força dominante que modela a
modernidade. Neste sentido, nas palavras do autor:
vivemos numa ordem capitalista? É o industrialismo a força dominante que
modela as instituições da modernidade? Deveríamos ao invés olhar para o
controle racionalizado da informação como a principal característica
subjacente? Devo argumentar que estas questões não podem ser
respondidas desta forma – quer dizer, não devemos encarar estas
caracterizações como mutuamente exclusivas. A modernidade, sugiro, é
multidimensional no âmbito das instituições, e cada um dos elementos
152
especificados por estas várias tradições representam algum papel.
Giddens propõe, assim, sejam o capitalismo e o industrialismo vistos
como dimensões distintas de um mesmo cenário, às quais devem ainda ser
149
GIDDENS,
1991. p. 20.
150
GIDDENS,
1991. p. 20.
151
GIDDENS,
1991. p. 20.
152
GIDDENS,
1991. p. 21.
Anthony. As Conseqüências da Modernidade. Trad. Raul Filker. São Paulo: UNESP,
Anthony. As Conseqüências da Modernidade. Trad. Raul Filker. São Paulo: UNESP,
Anthony. As Conseqüências da Modernidade. Trad. Raul Filker. São Paulo: UNESP,
Anthony. As Conseqüências da Modernidade. Trad. Raul Filker. São Paulo: UNESP,
59
somadas a estrutura de vigilância do estado-nação e o monopólio estatal dos meios
de violência.153
Especial relevância, no entanto, deve ser dada ao industrialismo:
o industrialismo se torna o eixo principal da interação dos seres humanos
com a natureza em condições de modernidade. Na maior parte das
culturas pré-modernas, mesmo nas grandes civilizações, os seres
humanos se viam em continuidade com a natureza – a disponibilidade das
fontes naturais de sustento, a prosperidade das plantações e dos animais
de pasto, e o impacto dos desastres naturais. A indústria moderna,
modelada pela aliança da ciência com a tecnologia, transforma o mundo da
natureza de maneiras inimagináveis às gerações anteriores. Nos setores
industrializados do globo – e, crescentemente, por toda parte – os seres
humanos vivem num ambiente criado, um ambiente de ação que, é claro, é
154
físico, mas não mais apenas natural.
De fato, um dos traços mais essenciais da modernidade é justamente a
crescente evolução da ciência direcionada à melhoria da qualidade de vida do
homem, através de processos industriais os quais objetivavam a satisfação das
necessidades humanas. Neste sentido,
para os pensadores do Iluminismo – e muitos dos seus sucessores -,
pareceu que a crescente informação sobre os mundos social e natural
traria um controle cada vez maior sobre eles. Para muitos, esse controle
era a chave para a felicidade humana; quanto mais estivermos – como
humanidade coletiva – em uma posição ativa para fazer história, mais
155
podemos orientar a história rumo aos nossos ideais.
Segundo o mesmo autor,
estes pensadores acreditavam, com bastante propriedade, que quanto
mais viéssemos a conhecer sobre o mundo, enquanto coletividade
humana, mais poderíamos controlá-lo e direcioná-lo para os nossos
propósitos. Aumentar o conhecimento produzido com respeito aos mundos
social e natural conduziria a uma maior certeza sobre as condições sob as
quais conduzimos nossas vidas; e, assim, sujeitaria à dominação humana o
156
que outrora fora o domínio de outras influências.
153
GIDDENS, Anthony. As Conseqüências da Modernidade. Trad. Raul Filker. São Paulo: UNESP,
1991. pp. 61-64.
154
GIDDENS, Anthony. As Conseqüências da Modernidade. Trad. Raul Filker. São Paulo: UNESP,
1991. p. 66.
155
GIDDENS, Anthony. A Vida em Uma Sociedade Pós-Tradicional. In BECK, Ulrich, GIDDENS,
Anthony, LASH, Scott. Modernização Reflexiva. Trad. Magda Lopes. São Paulo: UNESP, 1997. p. 75.
156
GIDDENS, Anthony. Risco, Confiança e Reflexividade. In BECK, Ulrich, GIDDENS, Anthony,
LASH, Scott. Modernização Reflexiva. Trad. Magda Lopes. São Paulo: UNESP, 1997. p. 219.
60
Contraposta a esta primeira modernidade se encontra a segunda
modernidade. Estas duas modernidades são ligadas pelos já referidos processos de
transformações que alteraram a estrutura social mundial. A este processo de
transformações dá-se o nome de modernização reflexiva.
3.1.2 Modernização Reflexiva e Segunda Modernidade
Estes processos de transformações que transformaram a primeira
modernidade em segunda modernidade, ou seja, a sociedade industrial em
sociedade de riscos, recebe o nome de modernização reflexiva.
Tais processos são peculiares uma vez que não se deram da mesma
forma como se deu a transição entre o pré-moderno e o moderno, ou seja, pela
negação das premissas e paradigmas do modelo anteriormente vigente. Ao contrário
disto, “o processo de modernização reflexiva não ocorre mediante o distanciamento
do modelo ao qual se contrapõe”157. Trata-se, na verdade, de um processo de
superdesenvolvimento da primeira modernidade, que elevou exponencialmente suas
premissas ao extremo, de forma que a sua própria estrutura se abala. Neste sentido,
Beck afirma que a modernização reflexiva “implica a radicalização da modernidade,
que vai invadir as premissas e os contornos da sociedade industrial e abrir caminhos
para outra modernidade”.158
Esta modernidade reflexiva traz em si as conseqüências imprevistas
das vitórias da modernidade, ou seja, a globalização, a individualização, a revolução
dos gêneros, o subemprego, e, acima de tudo, o surgimento dos riscos globais.159
Estas conseqüências, que se produziram de forma imprevisível e involuntária,
atingiram um nível tal que provocaram grande abalo na própria estrutura da primeira
modernidade. Neste sentido, nas palavras de Beck,
157
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 19.
158
BECK, Ulrich. A Reinvenção da Política. In BECK, Ulrich, GIDDENS, Anthony, LASH, Scott.
Modernização Reflexiva. Trad. Magda Lopes. São Paulo: UNESP, 1997. p. 13.
159
BECK, Ulrich. La Sociedade del Riesgo Global. Trad. Jesús Alborés Rey. Madrid: Siglo Veintiuno
de España Editores, 2002. p. 2.
61
‘modernização reflexiva’ significa a possibilidade de uma (auto)destruição
criativa para toda uma era: aquela da sociedade industrial. O ‘sujeito”
dessa destruição criativa não é a revolução, não é a crise, mas a vitória da
160
modernização ocidental.
Complementando, Beck sintetiza que “não é a crise, mas, repito, as
vitórias do capitalismo que produzem a nova forma social”.161
De fato, as vitórias obtidas durante o processo de modernização, do
capitalismo e sobretudo do industrialismo, é o que, efetivamente, vai servir de força
motriz para a transformação de uma primeira modernidade em uma segunda
modernidade, ou seja, de uma sociedade industrial para uma sociedade de riscos.
Assim, os avanços tecnológicos e científicos de que tanto se orgulhava
a primeira modernidade, e que permitiram ao homem controlar e se proteger dos
fenômenos da natureza, acabaram se voltando contra seus criadores, criando um
novo tipo de ameaça: os riscos tecnológicos.162
Neste sentido, pela modernidade reflexiva cria-se um cenário de riscos
que é justamente o superdesenvolvimento daquilo que se foi proposto com a
primeira modernidade, que acabou sendo surpreendida pela modernização de suas
próprias premissas.163 Este processo, importante se perceba, não significou uma
opção, não foi buscada e conquistada pelo desejo de superação de paradigma,
sendo uma mera conseqüência involuntária, uma continuidade do processo
autônomo de modernização.
Neste sentido, ensina Beck que
qualquer um que conceba a modernização como um processo de inovação
autônoma deve contar até mesmo com a obsolescência da sociedade
industrial. O outro lado dessa obsolescência é a emergência da sociedade
de risco. Este conceito designa uma fase no desenvolvimento da sociedade
moderna, em que os riscos sociais, políticos, econômicos e individuais
tendem cada vez mais a escapar das instituições para o controle e a
164
proteção da sociedade industrial.
160
BECK, Ulrich. A Reinvenção da Política. In BECK, Ulrich, GIDDENS, Anthony, LASH, Scott.
Modernização Reflexiva. Trad. Magda Lopes. São Paulo: UNESP, 1997. p. 12.
161
BECK, Ulrich. A Reinvenção da Política. In BECK, Ulrich, GIDDENS, Anthony, LASH, Scott.
Modernização Reflexiva. Trad. Magda Lopes. São Paulo: UNESP, 1997. p. 13
162
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. pp. 20-21..
163
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 21.
164
BECK, Ulrich. A Reinvenção da Política. In BECK, Ulrich, GIDDENS, Anthony, LASH, Scott.
Modernização Reflexiva. Trad. Magda Lopes. São Paulo: UNESP, 1997. p. 13.
62
Chega-se ao estágio em que as formas contínuas de progresso
transformam-se em verdadeiros instrumentos autodestrutivos, ocasionando a
destruição do modelo de primeira modernidade. Trata-se justamente do nascedouro
da segunda modernidade.
Ademais, é preciso que se perceba que tal processo de modernização
reflexiva se deu em duas distintas etapas ou estágios. Segundo Beck:
Duas fases podem ser aqui distinguidas: primeiro, um estágio em que os
efeitos e as auto-ameaças são sistematicamente produzidos (...). Segundo,
uma situação completamente diferente surge quando os perigos da
sociedade industrial começam a dominar os debates e conflitos públicos,
165
tanto políticos como privados.
Tais duas etapas foram batizadas de reflexividade e reflexão.
3.1.2.1 Reflexividade
A primeira etapa, da reflexividade, é justamente a do processo de
transição de uma sociedade industrial clássica para uma sociedade de riscos, onde
os efeitos e as auto-ameaças são sistematicamente produzidos pela sociedade
moderna de forma despercebida e indesejada no manejo dos novos avanços
técnico-científicos. Seu principal aspecto é justamente essa irreflexão.
Sobre o tema, Paulo Silva Fernandes ensina que
o extraordinário desenvolvimento da técnica ao longo dos anos da
chamada era industrial, não obstante ter sido responsável por um
incremento inegável das condições de vida e pela satisfação de inúmeras
necessidades da sociedade em que assentou (...) foi ainda responsável,
166
qual reverso da medalha, pela gênese e multiplicação de novos riscos.
E continua, afirmando pela reflexividade involuntárias destes novos
riscos:
165
BECK, Ulrich. A Reinvenção da Política. In BECK, Ulrich, GIDDENS, Anthony, LASH, Scott.
Modernização Reflexiva. Trad. Magda Lopes. São Paulo: UNESP, 1997. p. 15.
166
FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o Futuro do Direito Penal:
Panorâmica de Alguns Problemas Comuns. Coimbra: Almedina, 2001. pp. 31-32.
63
mais: ‘a sociedade industrial é uma sociedade de produção industrial que,
na sua evolução, dá lugar a uma sociedade de seqüelas industriais reflexo
dela mesma, que a excede nas dimensões (...)’. Acrescentamos nós: uma
parte considerável dessas seqüelas são os riscos inerentes (e resultantes)
167
à opção pelo caminho trilhado.
De fato, de tais passagens pode-se perceber que os riscos resultantes
dos avanços tecnológicos surgem como seqüelas indesejadas derivadas de um
processo evolutivo irrefletido quanto a suas conseqüências.
Neste primeira fase, a sociedade moderna avança no processo de
modernização a passos largos, ignorando os efeitos colaterais desse progresso, que
é justamente a criação de riscos globais.
Neste sentido, “a reflexividade refere-se à transição autônoma,
indesejada e despercebida do modelo da sociedade industrial para o da sociedade
de risco”.168 Esta transição tem como seu principal aspecto justamente sua irreflexão
e sua não-intencionalidade. Nas palavras de Beck:
a transição do período industrial para o período de risco da modernidade
ocorre de forma indesejada, despercebida e compulsiva no despertar do
dinamismo autônomo da modernização, seguindo o padrão dos efeitos
169
colaterais.
A produção de tais riscos, importante perceber, se dá de forma
absolutamente despercebida e oculta dentro da sociedade industrial. Estes riscos
surgem “na continuidade dos processos de modernização autônoma, que são cegos
e surdos a seus próprios efeitos e ameaças”.170
Sobre o tema, Marta Rodriguez de Assis Machado bem coloca que
nessa perspectiva, o cenário de riscos e incertezas que ora intranqüiliza o
mundo não está, propriamente, em contradição com a modernidade, mas é
expressão de seu desenvolvimento coerente para além do projeto da
sociedade industrial. O que ocorreu é que, a certa altura, o processo de
modernização nos moldes do planejado na sociedade industrial acabou
171
sendo surpreendido pela modernização das suas próprias premissas.
167
FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o Futuro do Direito Penal:
Panorâmica de Alguns Problemas Comuns. Coimbra: Almedina, 2001. p. 33.
168
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 31.
169
BECK, Ulrich. A Reinvenção da Política. In BECK, Ulrich, GIDDENS, Anthony, LASH, Scott.
Modernização Reflexiva. Trad. Magda Lopes. São Paulo: UNESP, 1997. p. 16.
170
BECK, Ulrich. A Reinvenção da Política. In BECK, Ulrich, GIDDENS, Anthony, LASH, Scott.
Modernização Reflexiva. Trad. Magda Lopes. São Paulo: UNESP, 1997. p. 16.
171
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 21.
64
Giddens bem aponta que estas novas ameaças surgiram “por causa –
e não apesar – do conhecimento que acumulamos sobre nós mesmos e sobre o
ambiente material”172, e complementa, afirmando peremptoriamente que “quanto
mais tentamos colonizar o futuro, maior a probabilidade de ele nos causar
surpresas”.173
A afirmação de Giddens de que os novos riscos surgem por causa e
não apesar do conhecimento humano bem demonstra a noção de que os novos
riscos e o processo de modernização ligam-se através de um nexo de causa e
efeito, onde este é a causa maior daqueles.
No entanto, complementarmente a tal idéia, Beck vai afirmar que não é
apenas o conhecimento que impulsiona os riscos tecnológicos, mas, em igual
medida, o não conhecimento. Neste sentido:
qual é o meio da modernização reflexiva? A resposta parece óbvia: o
conhecimento em suas várias formas – conhecimento científico,
conhecimento especializado, conhecimento do dia-a-dia. Entretanto, na
verdade, o oposto absoluto se afirma: o não-conhecimento, o dinamismo
174
inerente, o não-visto e o não-desejado.
Tal afirmação parte da constatação de que hoje vivemos “na era dos
efeitos colaterais”, e que, por tal razão, o não-conhecimento possui papel tão
relevante quanto o conhecimento na estrutura da modernidade reflexiva.
Sobre o surgimento desses novos riscos, Blanca Mendoza Buergo
afirma que se tratam das implicações negativas do desenvolvimento tecnológico e
do sistema de produção e consumo, que adquirem vida própria e passam a produzir
riscos que ameaçam de forma massiva a sociedade. Para a autora, a aparição
destes novos riscos é que determina a transformação do modelo de sociedade
industrial para um modelo de sociedade de risco.175
172
GIDDENS, Anthony. A Vida em Uma Sociedade Pós-Tradicional. In BECK, Ulrich, GIDDENS,
Anthony, LASH, Scott. Modernização Reflexiva. Trad. Magda Lopes. São Paulo: UNESP, 1997. p. 75.
173
GIDDENS, Anthony. A Vida em Uma Sociedade Pós-Tradicional. In BECK, Ulrich, GIDDENS,
Anthony, LASH, Scott. Modernização Reflexiva. Trad. Magda Lopes. São Paulo: UNESP, 1997. p. 76.
174
BECK, Ulrich. Autodissolução e Auto-Risco da Sociedade Industrial: o que isso significa? In
BECK, Ulrich, GIDDENS, Anthony, LASH, Scott. Modernização Reflexiva. Trad. Magda Lopes. São
Paulo: UNESP, 1997. p. 208.
175
MENDOZA BUERGO, Blanca. El Derecho Penal en la Sociedad Del Riesgo. Madrid: Civitas,
2001. p. 25.
65
3.1.2.2 Reflexão
A segunda etapa da modernidade reflexiva, a etapa da reflexão, se dá
a partir do momento em que a sociedade toma consciência desta constelação de
fatores,
trazendo
estas
questões
ao
debate
público,
colocando-se
em
questionamento as instituições modernas e seus fundamentos176, já que aquilo que
parecia funcional passa a aparecer como uma ameaça em potencial.
Neste sentido, “a teoria da sociedade mundial do risco parece nascer
com a percepção social dos riscos tecnológicos globais e de seu processo de
surgimento até então despercebido”177, ou seja, “é uma teoria política sobre as
mudanças estruturais da sociedade industrial e, ao mesmo tempo, sobre o
conhecimento da modernidade, que faz com que a sociedade se torne crítica de seu
próprio desenvolvimento”.178
Para Beck, a sociedade de risco como novo e distinto modelo social
“surge quando os perigos da sociedade industrial começam a dominar os debates e
conflitos, tanto políticos como privados”.179
Assim, a partir dessa etapa de reflexão, a modernização reflexa passa
a significar a “autoconfrontação com os efeitos da sociedade de risco que não
podem ser tratados e assimilados no sistema da sociedade industrial”.180
Em outras palavras, “o conceito de sociedade de risco designa um
estágio da modernidade em que começam a tomar corpo as ameaças produzidas
até então no caminho da sociedade industrial”.181
Este desvelamento dos riscos silenciosamente produzidos pelos
processos de modernização vem implicar, inclusive num desencantamento com a
176
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 31.
177
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 31.
178
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 31.
179
BECK, Ulrich. A Reinvenção da Política. In BECK, Ulrich, GIDDENS, Anthony, LASH, Scott.
Modernização Reflexiva. Trad. Magda Lopes. São Paulo: UNESP, 1997. p. 16.
180
BECK, Ulrich. A Reinvenção da Política. In BECK, Ulrich, GIDDENS, Anthony, LASH, Scott.
Modernização Reflexiva. Trad. Magda Lopes. São Paulo: UNESP, 1997. p. 16.
181
BECK, Ulrich. A Reinvenção da Política. In BECK, Ulrich, GIDDENS, Anthony, LASH, Scott.
Modernização Reflexiva. Trad. Magda Lopes. São Paulo: UNESP, 1997. p. 17.
66
ciência e com a técnica, cuja promessa de bem estar revelou-se falha182, e que, em
última análise, apenas legitimaram e compactuaram com a produção de tais riscos
tecnológicos.183
De fato, nas palavras de Paulo Silva Fernandes, “a tecno-ciência, que
tudo nos deu, pode ser o mais temível dos inimigos”.184
Segundo Marta Rodriguez de Assis Machado,
em síntese, (...) podemos identificar duas ordens de conseqüências do
processo de modernização: (i) a liberação dos riscos da produção
industrial, que emergiram como efeitos colaterais indesejados e que
assumiram dimensão global; e (ii) o reconhecimento social desses riscos,
que passam a ser culturalmente percebidos, construídos, midiatizados e
185
transportados à agenda político-ambiental global.
De fato, estas duas etapas podem ser resumidas nos seguintes
termos: primeiramente tem-se a criação de riscos globais como conseqüências
indesejadas da modernização, seguida do reconhecimento público destes riscos.
É justamente a partir do momento em que as ameaças silenciosamente
produzidas pela primeira modernidade passam a tomar corpo que se passa a falar
em uma sociedade de riscos. Neste sentido, “a diferença entre a sociedade industrial
e a sociedade do risco é, também, uma diferença de conhecimento, isto é, de autoreflexão sobre os riscos da sociedade industrial desenvolvida”.186
A partir da etapa da reflexão, a sociedade moderna abandona uma
visão acrítica dos processos de modernização, revendo seus conceitos e
fundamentos, e passando a contestar sobretudo a confiabilidade de instituições
como a ciência e a tecnocracia como definidores dos patamares de risco. A partir de
tal momento, “a antes semi-deusa ciência absoluta, rainha dos milagres, mostrou-se,
afinal, imperfeita”.187
182
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São
IBCCRIM, 2005. p. 20.
183
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São
IBCCRIM, 2005. p. 22.
184
FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o Futuro do Direito
Panorâmica de Alguns Problemas Comuns. Coimbra: Almedina, 2001. p. 43.
185
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São
IBCCRIM, 2005. p. 32.
186
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São
IBCCRIM, 2005. p. 30.
187
FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o Futuro do Direito
panorâmica de alguns problemas comuns. Coimbra: Almedina, 2001. p. 43.
Paulo:
Paulo:
Penal:
Paulo:
Paulo:
Penal:
67
Importante perceber que os riscos que na segunda modernidade tanto
assustam a sociedade foram por ela criados dentro da normalidade dos processos
tecnológicos, ou seja, de acordo com aquilo que era prescrito pelos experts como
seguro.
Sobre esta percepção, ensina Marta Rodriguez de Assis Machado o
que
diante disso, paira a questão de como se deu o aparecimento desses
riscos, em uma sociedade que se gabava, justamente, de ter
proporcionado um incremento no sistema de cálculo e prevenção de
perigos e de ter construído um sistema de regras para lidar com riscos e
188
inseguranças.
E continua a autora, afirmando que diante dessa questão é que passase a supor que a origem destes riscos possa ter ocorrido por uma falha das
instituições e sistemas então responsáveis por garantir a normalidade, a
regularidade e a segurança dos processos de modernização, dentre os quais a
ciência e o direito.189
A racionalidade instrumental, que ocupava o centro do discurso
moderno desde o século XVIII, perde, a partir da sociedade de riscos, este seu lugar
central para os problemas que envolvem os riscos como efeitos colaterais. Da
mesma forma, opera-se uma substituição naquilo que pode ser identificado como o
motor da história social, com a racionalidade técnico-instrumental perdendo seu
lugar central para a categoria dos efeitos colaterais.190
3.2 OS NOVOS RISCOS
Os novos riscos surgidos como efeitos colaterais indesejados do
processo de modernização, como visto, para além de meros problemas ambientais,
significam uma crise na própria estrutura da sociedade moderna. Estes novos riscos
188
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 52.
189
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 52.
190
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 34.
68
que hoje se apresentam como ameaça à sociedade são peculiares porque foram
produzidos pela própria sociedade industrial moderna em seu caminhar de
industrialização e novas descobertas no âmbito técnico-científico.
De fato, o desenvolvimento industrial da primeira modernidade e a
busca pela produção cada vez maior de riquezas fez-se acompanhar pela produção,
oculta e sistemática, destes novos riscos, o que vem a implicar uma substituição, na
segunda modernidade, da problemática da distribuição de riquezas pela de
distribuição dos riscos.191
A parir do advento da sociedade de risco a questão a ser resolvida
passa a ser, nas palavras de Beck, a de responder-se a seguinte indagação:
como se podem evitar, minimizar, dramatizar e canalizar os riscos e
perigos que foram produzidos sistematicamente durante o processo
avançado de modernização, e limitá-los e reparti-los ali onde hajam visto a
luz do mundo na figura de ‘efeitos secundários latentes’ de tal modo que
não obstaculizem o processo de modernização nem ultrapassem os limites
192
do ‘suportável’? [tradução livre]
Assim, o processo de modernização se torna reflexivo em relação a si
mesmo, uma vez que passa a contestar suas próprias premissas e fundamentos. De
fato a promessa de que a razão técnico-científica seria capaz de resolver os
problemas da distribuição de riquezas não apenas não se mostrou verdadeiro, como
fez surgir toda uma gama de novos problemas.
Ademais, mesmo nos países onde a primeira modernidade foi capaz
de resolver os problemas de carência material, emerge o sentimento de que as
fontes modernas de riqueza estão contaminadas pelas crescentes ameaças dos
efeitos secundários do processo de modernização.193
Pode-se
assim
afirmar
que
“a
própria
modernização
trouxe
conseqüências que estão hoje arriscando as condições básicas de vida alcançadas
191
BECK, Ulrich. La Sociedad del Riesgo: hacia una nueva modernidad. Trad. Jorge Navarro, et
al. Barcelona: Paidós, 1998. p. 25.
192
“¿Cómo se pueden evitar, minimizar, dramatizar, canalizar los riesgos y peligros que se han
producido sistemáticamente en el proceso avanzado de modernización y limitarlos y repartilos allí
donde hayan visto la luz del mundo en la figura de ‘efectos secundarios latentes’ de tal modo que ni
obstaculicen el proceso de modernización ni sobrepasen los limites de lo ‘soportable’?” BECK, Ulrich.
La Sociedad del Riesgo: hacia una nueva modernidad. Trad. Jorge Navarro, et al. Barcelona:
Paidós, 1998. p. 26.
193
BECK, Ulrich. La Sociedad del Riesgo: hacia una nueva modernidad. Trad. Jorge Navarro, et
al. Barcelona: Paidós, 1998. p. 26.
69
por via desse mesmo processo”194. Em outras palavras, todas as conquistas e
melhorias de vida obtidas na primeira modernidade pelo emprego das tecnologias
colocam-se hoje em xeque pelo surgimento dos novos mega-riscos globais.
Neste sentido, se durante a primeira modernidade a produção destes
riscos se deu sob um consenso acerca da utilização da razão técnico-instrumental
científica para a busca do progresso, na segunda modernidade a percepção destes
riscos assume o cerne da problemática mundial, ao ponto que as promessas da
modernidade passam a ser objeto de suspeitas.
Entra em discussão não só a produção de novos riscos, mas também o
modo como a sociedade deve lidar com estas incertezas fabricadas.
3.2.1 Riscos e Perigos
Importante neste momento estabelecer uma diferença conceitual entre
riscos e perigos, visto tratarem-se de coisas distintas. De fato, a distinção entre tais
institutos não é ontológica, ou seja, não radica na sua estrutura de ser. Na verdade,
a diferença existente entre riscos e perigos, e que os torna coisas diversas, está em
sua origem, senão veja-se:
Fala-se em riscos quando tal ameaça de dano seja resultante da
tomada racional de uma decisão, independente de se o risco surja como resultado
objetivado, necessário, eventual ou mesmo desconhecido. O risco, nestes termos,
vincula-se, como conseqüência, a uma decisão humana racionalmente tomada no
manejo das tecnologias, decisão esta que se direciona a uma vantagem ou
oportunidade técnico-econômica.195
Neste sentido, “só se fala de riscos quando se se atribuem
conseqüências às decisões”.196
194
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 36.
195
BECK, Ulrich. La Sociedade del Riesgo Global. Trad. Jesús Alborés Rey. Madrid: Siglo Veintiuno
de España Editores, 2002. p. 78.
196
LUHMANN, Nicklas, apud FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o
Futuro do Direito Penal: panorâmica de alguns problemas comuns. Coimbra: Almedina, 2001. p.
58.
70
Por sua vez, falar-se-á em perigos quando o dano em potencial se
vincular não a uma decisão humana, mas a uma causa exterior, natural, sobre a
qual o homem não possua controle quanto à sua evitabilidade.
Neste sentido, Marta Rodriguez de Assis Machado, fazendo referência
à Luhmann, afirma que
o termos ‘risco’ vincula-se sempre a uma decisão racional, mesmo que na
maior parte das vezes se desconheça as conseqüências que dela possa
advir; ao passo que se fala em perigo quando o dano hipotético é
acarretado por uma causa exterior, sobre a qual não se tenha controle,
197
sequer para evitá-lo.
Na mesma linha, Blanca Mendoza Buergo afirma que os riscos,
diferentemente dos perigos, “são artificiais, no sentido de que são produzidos pela
atividade do homem e vinculados a uma decisão deste [tradução livre]”.198
Pautando-se
nesta distinção entre
riscos
e
perigos,
Giddens
argumenta:
um cético poderia perguntar: não há nada novo aqui? A vida humana não
foi sempre marcada pela contingência? O futuro não foi sempre incerto e
problemático? A resposta para cada uma dessas perguntas é ‘sim’. Não é
que atualmente nossas circunstâncias de vida tenham se tornado menos
previsíveis do que costumavam ser; o que mudou foram as origens da
imprevisibilidade. Muitas incertezas com que nos defrontamos hoje foram
199
criadas pelo próprio desenvolvimento do conhecimento humano.
Neste sentido, Paulo Silva Fernandes aponta que os tradicionais
dramas humanos como a fome, as epidemias, os desastres naturais, bem como os
eventos anteriormente vistos como atos divinos, não podem ser enquadrados no
conceito de riscos, visto que não derivam de decisões humanas. Para o autor,
apenas podem ser considerados riscos aquelas contingências que decorrem de uma
decisão humana, mais especificamente quando tomadas na busca por vantagens ou
oportunidades tecno-econômicas.200
197
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 37.
198
“son ‘artificiales’, en el sentido de que son producidos por la actividad del hombre y vinculados a
una decisión de éste” MENDOZA BUERGO, Blanca. El Derecho Penal en la Sociedad Del Riesgo.
Madrid: Civitas, 2001. p. 26.
199
GIDDENS, Anthony. Risco, Confiança e Reflexividade. In BECK, Ulrich, GIDDENS, Anthony,
LASH, Scott. Modernização Reflexiva. Trad. Magda Lopes. São Paulo: UNESP, 1997. p. 220.
200
FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o Futuro do Direito Penal:
panorâmica de alguns problemas comuns. Coimbra: Almedina, 2001. p. 49.
71
No mesmo sentido, Blanca Mendoza Buergo, fazendo referência à
Beck, ensina que
a respeito disto, destaca Beck como diferença essencial entre estes novos
riscos e as catástrofes e perigos anteriores à industrialização, o fato de que
estes últimos se concebiam como algo que somente podia ser imputado ao
201
destino, à natureza ou aos deuses [tradução livre].
Marta Rodriguez de Assis Machado, na mesma linha, afirma que “a
característica definidora dos novos riscos – e o que os diferencia dos perigos desde
os medievais até os da primeira modernidade – é a idéia de que esses riscos
necessariamente derivam de decisões humanas”.202 E continua a autora ao afirmar
que estes “novos riscos presumem decisões industriais, especificamente, decisões
que têm seu foco em vantagens e oportunidades econômicas”.203
De fato, se por um lado os avanços tecnológicos da primeira
modernidade trouxeram ao homem segurança e controlabilidade em relação aos
perigos a que se encontrava exposto, criando-lhe um ambiente mais seguro e
menos hostil para desenvolver sua vida de um modo mais pleno, trouxe como
conseqüência a criação de novos riscos globais que hoje se relevam como
potencialmente devastadores.
Não há dúvidas, assim, que em um momento pré-industrial o homem
se encontrava consideravelmente mais exposto aos perigos que rondavam sua
existência, como desastres naturais, variações climáticas, doenças e epidemias, etc.
No entanto, estes eventos hipotéticos apenas se materializavam ocasionalmente, e,
quando o faziam, eram imputados a fatores etéreos como o destino. Ademais, tais
eventos possuíam uma incidência muito determinada, atingindo uma ou algumas
pessoas, e prolongando-se por um curto período de tempo, de forma que nunca
chegaram a assumir posições centrais nas preocupações da sociedade.
Com o advento da primeira modernidade, e consequentemente de uma
série de novas tecnologias desenvolvidas pelo homem pelo utilizar de sua razão, se
201
“A este respecto destaca Beck como diferencia esencial entre estos nuevos riesgos y las
catástrofes y peligros anteriores a la industrialización, el hecho de que estos últimos se concebían
como algo que sólo podía ser imputado al destino, a la naturaza o a los dioses”. MENDOZA
BUERGO, Blanca. El Derecho Penal en la Sociedad Del Riesgo. Madrid: Civitas, 2001. p. 27.
202
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 52.
203
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 52.
72
por um lado efetivamente se obtiveram melhorias no âmbito de prevenção e controle
de tais perigos, este progresso tecnológico trouxe consigo uma série de
conseqüências nefastas que derivaram de sua utilização.
Assim, em substituição àqueles perigos surgiram os novos riscos, que
decorrem exclusivamente dos processos de tomada de decisão por outros homens
quando do manejo ostensivo das modernas tecnologias.204 Assim, “se a
modernidade criou mecanismos para dominar a natureza e controlar perigos e
riscos, acabou dando causa ao surgimento de outros riscos, que escapam do
controle de suas instituições”.205
Neste sentido, possível afirmar-se que os riscos de procedência
humana apresentam-se hoje como “fenômeno social estrutural”
206
da sociedade
contemporânea, já que não se vislumbra uma sociedade que possa renunciar à
tomada de decisões, bem como decisões imunes de riscos. Neste sentido, explica
Paulo Silva Fernandes que
a tornar o panorama ainda mais preocupante, deve ter-se em conta que,
quando a ocasionação de riscos é atribuída a decisões tomadas, estas, por
vezes, levam ao tomar de novas decisões, as quais, por seu turno
envolvem ainda a tomada de outras, como que a fazer lembrar uma
ramificação ou bifurcação de decisões que, de per si, podem, também elas,
207
comportar riscos.
De fato, o atual contexto societário é o de uma sociedade na qual a
tomada de decisões é cada vez mais presente, e na qual o futuro está sujeito aos
riscos causados pelas decisões tomadas hoje.
Esta constatação, no seio da sociedade, aponta para a defectibilidade
dos mecanismos modernos de controle e gerenciamento de riscos, bem como das
instituições desenvolvidas e comprometidas a tais fins, as quais prometeram
segurança e hoje se mostraram incapazes de propiciá-la.
204
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal
nas sociedades pós-industriais. Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002. p. 29.
205
GIDDENS, Anthony apud MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito
Penal. São Paulo: IBCCRIM, 2005. p. 37.
206
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal
nas sociedades pós-industriais. Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002. p. 29.
207
FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o Futuro do Direito Penal:
panorâmica de alguns problemas comuns. Coimbra: Almedina, 2001. p. 50.
73
Este desencantamento pela sociedade se dá em relação a todas estas
instituições que falharam em seu compromisso pela segurança, ou seja, se dá em
relação à ciência em si e a toda a burocracia racional que apenas legitimou a
produção destes novos riscos, como os órgãos estatais e o direito.208
Importante perceber que não só os perigos, mas também os riscos
sempre estiveram presentes na vida do homem, esteja este vivendo em sociedade
ou em um suposto estado de natureza. Neste sentido, Beck formula uma série de
questionamentos acerca desta questão, dentre os quais pode-se destacar o de se a
criação de riscos não é algo inerente a atuação histórica do homem em sua
evolução.209
De fato, Beck demonstra que os riscos sempre estiveram presentes ao
lado do homem, no entanto, tais riscos não podem ser comparados com os riscos de
hoje. Neste sentido:
sem dúvida, os riscos não são uma invenção da Idade Moderna. Quem,
como Colombo, partiu para descobrir novos países e continentes aceitou
‘riscos’. Mas se tratavam de riscos pessoais, e não das situações globais
de ameaça que surgem para toda a humanidade com a fissão nuclear ou o
armazenamento de lixo atômico. A palavra ‘risco’ tinha no contexto daquela
época a conotação de coragem e aventura, não a da possível
210
autodestruição da vida na Terra [tradução livre].
Ademais, Beck afirma que outra diferença essencial entre os riscos de
hoje e os riscos pretéritos reside no fato de que os novos riscos são dotados de uma
característica de invisibilidade, posto que muitas vezes residem no âmbito de
fórmulas químicas e micro-partículas, bem como pela sua globalidade, ou seja, o
fato de não estarem necessariamente ligados ao lugar de seu surgimento, senão a
todo o planeta.211
208
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 37.
209
BECK, Ulrich. La Sociedad del Riesgo: hacia una nueva modernidad. Trad. Jorge Navarro, et
al. Barcelona: Paidós, 1998. p. 27.
210
“Sin duda, los riesgos no son um invento de la Edad Moderna. Quien, como Colón, partió para
descubrir nuevos países y continentes acepto ‘riesgos’. Pero se trataba de riesgos personales, no de
las situaciónes globales de amenaza que surgen para toda la humanidad com la fisión nuclear o el
almacenamiento de basura atômica. La palavra ‘riesgo’ tenía en el contexo de esa época la
connotación de coraje y aventura, no la de la posible autodestrucción de la vida en la Tierra”. BECK,
Ulrich. La Sociedad del Riesgo: hacia una nueva modernidad. Trad. Jorge Navarro, et al.
Barcelona: Paidós, 1998. p. 27.
211
BECK, Ulrich. La Sociedad del Riesgo: hacia una nueva modernidad. Trad. Jorge Navarro, et
al. Barcelona: Paidós, 1998. p. 28.
74
Neste sentido, não se pode negar que a descoberta e manejo do fogo
pelo homem, ou mesmo a construção das primeiras precárias embarcações,
expuseram o homem a uma série de riscos. No entanto, os novos riscos derivados
do progresso tecnológico industrial possuem algumas características que os diferem
destes “velhos” riscos, bem como dos perigos.
De fato, é justamente a existência destas peculiares características dos
novos riscos que explica o porquê de somente agora terem os riscos se
transformado em questão central, em que pese sempre ter existido na história
social.212
Dentre os autores que buscaram analisar estas características,
especial relevância deve ser dada a Marta Rodriguez de Assis Machado213, cujos
apontamentos serão tratados a seguir.
3.2.2 Características dos Novos Riscos
A primeira característica que diferencia os novos riscos e os torna
peculiar é o fato de que estes novos riscos derivam necessariamente de decisões
tomadas por pessoas ou organizações no âmbito industrial ou técnico-econômico.
Estes riscos, como afirmado anteriormente, têm sua causa e origem em decisões
humanas tomadas durante o manejo dos avanços tecnológicos, razão pela qual
podem ser tachados como riscos artificiais, tecnológicos, ou fabricados.214 Ao
contrário
dos
perigos,
imputáveis
a
causas
não-humanas,
estes
riscos
necessariamente colocam em evidência o caráter auto-destrutivo e reflexivo dos
processos de modernização.
Sua segunda característica encontra-se no fato de que tais novos
riscos surgem como efeitos colaterais indesejados do manejo de tais avanços
tecnológicos surgidos no processo de modernização. Neste sentido, por consistirem
em conseqüências secundárias do progresso técnico-científico, tratam-se de
212
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 38.
213
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. pp. 38-51.
214
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 39.
75
fenômenos indesejados, imprevisíveis ou, ao menos, imprevistos, e que, portanto,
não foram objeto de valoração no momento da tomada da decisão.215
Neste sentido, “são conseqüências secundárias (...) do progresso
tecnológico, constituem sempre efeitos indesejados, ao menos não previstos e as
vezes imprevisíveis de um atuar humano [tradução livre]”.216
Esta característica de acessoriedade dos novos riscos revela a
falibilidade da razão técnico-científica, uma vez que os riscos tratam-se, sempre, de
efeitos colaterais de decisões humanas inicialmente voltadas a fins positivamente
valorados.
Como terceira característica destes novos riscos está o fato de que
frequentemente estes são gerados no manejo de avanços tecnológicos mais
complexos e mais desenvolvidos, como no manejo de energia nuclear ou química ou
de substâncias tóxicas ou radioativas, causando seus danos desde logo e de forma
sistemática, mas, concomitantemente, permanecendo invisíveis por longos períodos
de tempo.
De fato,
na maior parte dos casos, os novos riscos à saúde e à natureza subtraemse por completo da percepção e do conhecimento comum. São eventos
que, para se tornarem visíveis e serem interpretados como riscos,
demandam a constatação objetiva dos experts e de suas teorias,
217
experimentos, instrumentos de medição etc.
Nestes
casos,
estes
riscos
e
suas
danosas
conseqüências
permanecem imperceptíveis ao conhecimento humano por longo período de tempo,
apenas sendo constatados em momento consideravelmente posterior ao seu início,
quando adentram a esfera de conhecimento, primeiramente, dos experts da área,
para só em um terceiro momento chegarem ao conhecimento geral.
Ademais, relativamente a esta característica dos novos riscos,
importante perceber que os mesmo apenas poderão ser conhecidos e percebidos
215
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 39.
216
“son consecuencias secundarias (…) del progreso tecnológico, constituyen siempre efectos
indeseados, a menudo no previstos y a veces imprevisibles de un actuar humano”. MENDOZA
BUERGO, Blanca. El Derecho Penal en la Sociedad Del Riesgo. Madrid: Civitas, 2001. p. 27.
217
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 39.
76
como tal após o término de seu período de latência, ou seja, após a efetiva
materialização de seus danos.
Neste sentido, Beck ensina que
muitos dos novos riscos (...) subtraem-se por completo da percepção
humana imediata. Ao centro passam cada vez mais os perigos que, ao
menos para os afetados, não são visíveis nem perceptíveis, perigos que
em certos casos não se ativam durante a vida dos afetados, mas na de
seus descendentes; trata-se em todo o caso de perigos que precisam dos
‘órgãos perceptivos’ da ciência (...) para fazerem-se ‘visíveis’,
218
interpretáveis, como perigos [tradução livre].
Relevante ainda é o fato de que parcela significativa dos novos riscos
produz-se através da prática reiterada de condutas que, individualmente, mostramse inofensivas e que, muitas vezes, encontram-se adequadas a padrões técnicos de
admissibilidade e regularidade, o que torna a produção dos riscos invisível e
incontrolada.219
Não menos importante é o fato de que, estando o conhecimento
público destes riscos condicionados, num primeiro momento, à percepção destes
riscos pelos experts e, num segundo momento, à sua revelação pública pelos
detentores do conhecimento técnico, é sempre presente a possibilidade de que entre
estes dois momentos operem-se forças políticas e sociais que venham a, de
qualquer forma, transformar, ampliar, reduzir, dramatizar ou minimizar a importância
e a real magnitude dos mesmos, em atendimento a interesses diversos.220
A quarta característica destes novos riscos radica na sua freqüente
indeterminação espacial e temporal, bem como em possuírem um potencial
destrutivo altamente superior aos dos velhos riscos e perigos.221 De fato, tal
característica potencializa-se cada vez mais em virtude dos grandes avanços em
218
“Muchos de los nuevos riesgos (...) se sustraen por completo a la percepción humana inmediata.
Al centro pasan cada vez más los peligros que a menudo para los afectados no son visibles ni
perceptibles, peligros que en ciertos casos no se activan durante la vida de los afectados, sino em la
de sus descendietes; se trata en todo caso de peligros que precisam de los ‘órganos perceptivos’ de
la ciencia (...) para hacerse ‘visibles’, interpretables, como peligros”. BECK, Ulrich. La Sociedad del
Riesgo: hacia una nueva modernidad. Trad. Jorge Navarro, et al. Barcelona: Paidós, 1998. p. 33.
219
FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o Futuro do Direito Penal:
panorâmica de alguns problemas comuns. Coimbra: Almedina, 2001. p. 66.
220
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 40.
221
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 40.
77
direção a um mercado internacional sem fronteiras, onde a circulação de pessoas e
produtos ocorre em proporções nunca antes vistas.
Neste contexto, os novos riscos possuem como potenciais alvos de
suas ameaças um número indeterminado e enorme de pessoas, já que os novos
avanços tecnológicos rapidamente se espalham por todo o globo, de forma que têm
a
capacidade
de
produzir
conseqüências
danosas
que
não
terão
sua
experimentação vinculada ao local e tempo de seu surgimento.
Neste sentido, “daqui para frente, nada que venha a acontecer em
nosso planeta será um fenômeno espacialmente delimitado, mas o inverso: que
todas as descobertas, triunfos e catástrofes afetam a todo o planeta”.222
Como exemplo desta desvinculação dos riscos ao fator tempo/espaço,
cita-se o caso da Encefalopatia Espongiforme Bovina, que atingiu inicialmente o
Reino Unido, mas produziu efeitos em todo o mercado mundial de carne, sendo
impossível delimitar-se, ao certo, quantos países foram e ainda serão afetados, bem
como quais serão suas conseqüências a médio e longo prazo, seja em eventual
mutação da moléstia, seja em pessoas que tenham ou venham a eventualmente
ingerir carne contaminada.223
Da mesma forma, consistindo, os novos riscos, em verdadeiros efeitos
colaterais, suas manifestações concretas não se ligam às suas causas através de
uma relação de imediatidade, podendo estes novos riscos permanecer adormecidos
por grandes períodos de tempo. De fato, é possível e inclusive provável que boa
parte dos riscos derivados do processo de modernização que tomou corpo nos
últimos séculos estejam ainda em fase de encubação, para virem a efetivamente
manifestar-se apenas no futuro.
Neste sentido, Paulo Silva Fernandes aponta que “os efeitos destes
riscos arrastam-se por períodos de tempo por vezes muito longos, chegando mesmo
a repercutir-se transgeracionalmente”.224
A quinta característica de tais riscos é a sua insegurabilidade por meio
dos tradicionais mecanismos e regras securitárias, estatísticas e monetárias.
222
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 40.
223
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 41.
224
FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o Futuro do Direito Penal:
panorâmica de alguns problemas comuns. Coimbra: Almedina, 2001. p. 60.
78
Sobre esta característica, Marta Rodriguez de Assis Machado ensina
que
em contraste com os riscos conhecidos da era industrial, os novos riscos
não são delimitáveis nem no tempo nem no espaço, não podem ser
tratados segundo as regras estabelecidas da causalidade e da culpa e,
além disso, dificilmente podem ser compensados ou indenizados, quer
porque suas conseqüências não podem ser delimitadas, quer porque o
desastre atinge dimensões tão grandes que nenhuma companhia de
225
seguros seria capaz de arcar com o custo indenizatório.
Tal insegurabilidade destes novos riscos decorre justamente de sua
indeterminabilidade nos aspectos temporais e espaciais. De fato, considerando-se
que os danos advindos dos novos riscos não se limitam territorialmente, seus efeitos
podem ser sentidos em todo o globo e por toda a humanidade, de forma que
qualquer pretensão de identificar todas as vítimas ou mesmo de quantificar
monetariamente o tamanho do dano resta prejudicada.
De fato, estes riscos possuem “dimensões globais, cujos efeitos
destrutivos, se concretizados, não poderão ser limitados e, na maior parte dos
casos, ocasionarão danos irreparáveis. Em virtude disso, o conceito da
compensação monetária torna-se inadequado”.226
Da mesma forma, em virtude das características especiais destes
novos riscos, dentre os quais sua desvinculação temporal, os efeitos destes riscos
não podem ter suas causas identificadas através de regras rígidas de causalidade,
e, consequentemente, a eles não podem ser aplicadas os tradicionais mecanismos
de imputação de culpa e responsabilidade.
Neste sentido:
durante a vigência da sociedade industrial, era possível estabelecer um
padrão de regularidade e normalidade, o que permitia construir conexões
entre os acontecimentos, imputar causalidades e elaborar descrições que
tornam manifesta a cadeia de conexões entre os acontecimentos.
Entretanto, na época da sociedade do risco, esses padrões de normalidade
são fragmentados: não são mais confiáveis como vetores de previsibilidade
e calculabilidade, pois se reconhece a existência de contingências e
227
indeterminações, não mais possíveis de serem controladas.
225
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 41.
226
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 58.
227
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 41.
79
Sua sexta característica relaciona-se com a já referida possibilidade de
tais novos riscos resultarem em uma destruição coletiva da sociedade. De fato, ao
falar-se de uma potencial destruição coletiva, a lógica seria pensar-se que estes
efeitos colaterais hipoteticamente atingiriam a sociedade de forma igualitária.
Em que pese esta lógica esteja correta, esta afetação igualitária da
sociedade apenas se produziria como uma tendência de longo prazo. Neste sentido,
Marta Rodriquez de Assis Machado afirma que
se é verdade que as conseqüências dos riscos não poderiam ser limitadas
a uma classe ou grupo social e que, em última instância, não há como
evitar que os riscos venham a atingir também aqueles que os produzem e
se beneficiam deles – fenômeno denominado por Beck de ‘efeito
bumerangue’ -, também é certo que, na sociedade mundial do risco, existe
uma classe proletariada que, invariavelmente, sofre com mais força os
228
efeitos perversos do desenvolvimento industrial.
Sobre o efeito bumerangue, Beck explica que
certamente, em algumas dimensões estas [as situações sociais de risco]
seguem a desigualdade das situações de classes e camadas, mas fazem
valer uma lógica de divisão essencialmente diferente: os riscos da
modernização afetam mais cedo ou mais tarde também quem os produzem
ou se beneficiam deles. Contém um efeito bumerangue que faz cair por
229
terra o esquema de classes [tradução livre].
De fato, em que pese os efeitos danosos decorrentes dos novos riscos
não se limitem a potencialmente ameaçar determinada classe social ou determinado
país ou região, é certo também que as camadas sociais mais baixas e as regiões
menos desenvolvidas estão mais expostas a sofrerem com estes novos riscos e
seus efeitos. Neste sentido, “há uma associação sistemática entre as situações de
pobreza e as de risco extremo, que pode ser corroborada pela ocorrência de
acidentes de grandes proporções em países de Terceiro Mundo”.230
228
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 42.
229
“Ciertamente, en algunas dimensiones éstas siguen a la desigualdad de las situaciones de clases
y de capas, pero hacen valer una lógica de reparto esencialmente diferente: los riesgos de la
modernización afectan más tarde o más temprano también a quienes los producen o se benefician de
ellos. Contienen un efecto bumerang que hace saltar por los aires el esquema de clases”. BECK,
Ulrich. La Sociedad del Riesgo: hacia una nueva modernidad. Trad. Jorge Navarro, et al.
Barcelona: Paidós, 1998. p. 29.
230
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 42.
80
Na mesma linha, Beck ensina que “a história da divisão dos riscos
mostra que estes seguem, assim com as riquezas, o esquema de classes, mas ao
contrário: as riquezas se acumulam em cima, os riscos em baixo [tradução livre]”. 231
Esta desigualdade se dá em decorrência de que as atividades
industriais com maiores riscos, propositadamente ou por questões de contingência,
progressivamente migraram e migram para as regiões mais pobres do globo,
expondo tais regiões aos riscos mais imediatos de suas atividades, como os riscos
decorrentes da emissão de gases poluentes e resíduos tóxicos. Ademais, em virtude
de uma globalização voraz e excludente, tais regiões enfrentam ainda o problema de
não possuírem acesso às mais avançadas tecnologias, de forma que sua tardia
industrialização se dá através da implantação conjunta de atividades industriais
altamente arriscadas e de tecnologias ultrapassadas e com altos índices de riscos,
tudo isso somado a um sistema técnico-burocrático de segurança e controle
altamente ineficiente.232
Neste sentido, Beck coloca que
o proletariado da sociedade mundial de risco vive sob as chaminés, junto
das refinarias e fábricas químicas nos centros industriais do Terceiro
Mundo. (...) As indústrias com risco foram transferidas aos países de baixa
renda. Isto não é uma causalidade. Existe uma “força de atração”
sistemática entre a pobreza extrema e os riscos extremos [tradução
233
livre].
De fato, fica evidente que os efeitos mais imediatos dos novos riscos
globais tendem a concentrar-se na periferia global, de forma que apenas a longo
prazo passam a afetar as classes privilegiadas e os países centrais.
A sétima característica destes novos riscos está no seu conteúdo
político explosivo. A partir do momento em que a modernidade reflexiva atinge sua
etapa de reflexão e a questão dos riscos galga espaço no cenário público de
discussões, o planejamento estratégico industrial, antes limitado exclusivamente ao
231
“la historia del reparto de los riesgos muestra que éstos siguen, al igual que las riquezas, el
esquema de clases, pero al revés: las riquezas se acumulan arriba, los riesgos abajo”. BECK, Ulrich.
La Sociedad del Riesgo: hacia una nueva modernidad. Trad. Jorge Navarro, et al. Barcelona:
Paidós, 1998. p. 41.
232
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 43.
233
“El proletariado de la sociedad mundial de riesgo vive bajo las chimeneas, junto a las refinerías y
las fábricas químicas en los centros industriales del Tercer Mundo. (…) Las industrias con riesgo se
han trasladado a los países de sueldo bajos. Esto no es causalidad. Hay una ‘fuerza de atracción’
sistemática entre la pobreza extrema y los riesgos extremos”. BECK, Ulrich. La Sociedad del
Riesgo: hacia una nueva modernidad. Trad. Jorge Navarro, et al. Barcelona: Paidós, 1998. p. 47.
81
âmbito privado das corporações, passa a sofrer cada vez maiores interferências
externas da opinião pública. A eminência dos novos riscos provoca uma disputa
pública na questão das definições dos riscos e de mecanismos de controle e
prevenção, resultando, em boa parte, em uma reorganização do poder.234
A oitava e última característica destes novos riscos apontada por Marta
Rodriguez de Assis Machado é de os mesmos poderem ser classificados em três
espécies, segundo classificação proposta por Beck.
Tal autor propõe que os novos riscos podem ser de três distintas
espécies: riscos de perigos globais, riscos que resultam da pobreza, e riscos de
armas de alto poder destrutivo.
Por riscos de perigos globais entendem-se aqueles riscos que surgem
como conseqüências indesejadas condicionadas ao desenvolvimento técnicoindustrial mais avançado, sobretudo como efeitos colaterais potencialmente lesivos
ao meio-ambiente. Dentre esta espécie de riscos, pode-se citar a destruição da
camada de ozônio, o efeito estufa, os riscos decorrentes da manipulação de energia
nuclear e indústrias químicas.235
Estes riscos possuem como causa o manejo das tecnologias de ponta,
ou seja, dos avanços científicos mais modernos, e, por tal razão, se relacionam de
forma mais direta com as sociedades altamente industrializadas, como os países de
primeiro mundo. São, nas palavras de Beck, os riscos de “destruição ecológica e
perigos tecnológico-industriais motivados pela riqueza [tradução livre]”.236
Estes riscos se identificam, sobretudo, pela impossibilidade de sua
imediata percepção pela sociedade, já que apenas podem vir a ser constatados por
meio de pesquisas científicas também tecnicamente avançadas.237
Os riscos que resultam da pobreza, por sua vez, consistem em uma
classe de riscos de destruição ecológica que resultam não do manejo de técnicas
industriais avançadas, mas, ao contrário, do manejo de tecnologias pertencentes a
um processo inconcluso de industrialização. Tratam-se de tecnologias ultrapassadas
234
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 44.
235
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 45.
236
“desctrucción ecológica y peligros tecnológico-industriales motivados por la riqueza”. BECK, Ulrich.
La Sociedade del Riesgo Global. Trad. Jesús Alborés Rey. Madrid: Siglo Veintiuno de España
Editores, 2002. p. 54.
237
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 45.
82
ou de tamanha potencial danosidade que foram abandonadas pelos países centrais
e exportadas aos países periféricos de industrialização tardia e incompleta. São
justamente os riscos oriundos de elevados índices de emissão de gases poluentes e
resíduos tóxicos, de acidentes em usinas químicas e nucleares, derramamentos de
óleo ou substâncias afins, ou qualquer outro acidente relacionado a produtos
perigosos: inflamáveis, tóxicos, radioativos, etc.
De fato, explica Marta Rodriguez de Assis Machado que enquanto
as destruições ambientais condicionadas pela riqueza distribuem-se, desde
logo, de maneira equânime pelo globo, as destruições ambientais
condicionadas pela pobreza incidem inicialmente sobre uma mesma e
única região e se internacionalizam a médio prazo sob a forma de efeitos
238
secundários.
Este grupo de riscos que resultam da pobreza demonstram bem a idéia
de que em que pese a sociedade de risco superar o modelo industrial de sociedade
de classes, ante a globalização de seus efeitos nocivos a médio e longo prazo, a
curto prazo as regiões mais pobres do globo estão mais sujeitas aos efeitos
imediatos dos riscos derivados de processos técnico-industriais obsoletos e
ultrapassados, bem como de atividades altamente lesivas e que não são mais bemvindas nos países centrais.
Por fim, na classificação proposta por Beck, aparecem os riscos
derivados da utilização de armas de alto poder destrutivo, tais como armas
químicas, biológicas e nucleares, que escaparam as esferas de controle de seus
construtores, as antigas superpotências bélicas, tornando-se uma ameaça destrutiva
difundida nas mãos de um sem número de entidades públicas e privadas.
Neste sentido,
juntamente à ameaça de conflito militar ente estados, agora também paira
a ameaça do fundamentalismo ou do terrorismo privado. Cada vez é mais
provável que a posse privada de armas de destruição em massa e o
potencial que proporcionam para o terror político se convertam em uma
239
nova fonte de perigos na sociedade de risco global [tradução livre].
238
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 45.
239
“Junto a la amenaza de conflicto militar entre estados, ahora también se cierne la amenaza del
fundamentalismo o el terrorismo privado. Cada vez es más probable que la posesión privada de
armas de destrucción masiva y el potencial que proporcionan para el terror político se convierta en
una nueva fuente de peligros en la sociedad del riesgo global”. BECK, Ulrich. La Sociedade del
Riesgo Global. Trad. Jesús Alborés Rey. Madrid: Siglo Veintiuno de España Editores, 2002. p. 56.
83
Assim, sua utilização torna-se iminente não apenas em conflitos
militares entre Estados, mas também em operações terroristas e paramilitares de
ordem tanto públicas quanto privadas.240
Não obstante tal classificação, Marta Rodriguez de Assis Machado
propõe uma distinta classificação dos novos riscos, mais “ligada ao entendimento da
dinâmica de seu aparecimento e (...) que se reporta ao funcionamento de um dos
mecanismos utilizados para a prevenção e controle dos riscos tecnológicos”.241
Propõe a autora sejam os novos riscos classificados em riscos
ecológicos cumulativos, riscos decorrentes de acidentes em sistemas e atividades
que envolvem tecnologias de alto risco e que têm um alto potencial destrutivo, e
riscos de acidentes em sistemas complexos.
O primeiro grupo, dos riscos ecológicos cumulativos, englobaria tanto
as espécies dos riscos de perigos globais (decorrentes da riqueza) quanto os riscos
que resultam da pobreza propostos por Beck. Tratam-se dos riscos que
correspondem ao “conjunto de fenômenos que surgem como conseqüências
negativas da realização de processos repetitivos ao longo do período de
desenvolvimento industrial”.242
Em outras palavras, tratam-se dos efeitos colaterais derivados da
utilização massiva, repetitiva e prolongada de processos e tecnologias industriais,
cuja produção não se liga a um ou outro evento individualmente determinado, mas à
acumulação desses processos ao longo do tempo. Neste sentido,
a característica básica desses riscos é a de que o efeito de cada processo
avaliado individualmente não apresenta relevância, mas a acumulação
dessas liberações ao longo dos anos acabou gerando graves
243
conseqüências que, quando percebidas, alarmaram a opinião pública.
Exemplos destes riscos são a destruição da camada de ozônio, o
efeito estufa, a poluição do ar, a contaminação das águas, a acumulação de lixo
tóxico, o desmatamento, etc.
240
MACHADO, Marta Rodriguez
IBCCRIM, 2005. pp. 46-47.
241
MACHADO, Marta Rodriguez
IBCCRIM, 2005. p. 47.
242
MACHADO, Marta Rodriguez
IBCCRIM, 2005. p. 47.
243
MACHADO, Marta Rodriguez
IBCCRIM, 2005. pp. 47-48.
de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
84
O segundo grupo dos novos riscos é o de riscos decorrentes de
acidentes em sistemas e atividades que envolvem tecnologias de alto risco e que
têm um alto potencial destrutivo, como, por exemplo, sistemas de usinas nucleares,
indústrias químicas e petroquímicas, fabricação de armamento químico, nuclear e
biológico, controle de tráfego aéreo, missões espaciais, engenharia genética, etc.
Tais atividades, em virtude de sua própria natureza, estão sujeitas à
ocorrência de acidentes de largas proporções, acidentes estes cujas causas
imputam-se à inobservância de regras técnicas de cuidado e vigilância, à utilização
de tecnologias ou equipamentos ultrapassados, ou à falta de desenvolvimento de
procedimentos ou sistemas de segurança adequados. A principal característica
destes acidentes está na inexistência de maiores dificuldades para a determinação,
em cada caso concreto, das suas causas, e, muitas vezes, inclusive, do responsável
ou responsáveis por tais acidentes.244
O terceiro grupo de riscos é aquele de riscos de acidentes em sistemas
complexos. O que torna estes riscos peculiares é o fato de que tais acidentes não
podem ter suas causas facilmente determinadas como o podem os riscos do grupo
anterior. Estes acidentes ocorrem em uma freqüência drasticamente menor, mas
possuem um elevado potencial catastrófico.
Estes riscos, nas palavras de Marta Rodriguez de Assis Machado,
ocorrem em sistemas complexos, que lidam com tecnologias arriscadas e
suas origens estão quase sempre ligadas a articulações ímpares de causas
e eventos, imputáveis à própria complexidade interativa e associativa
245
desses sistemas.
De fato, estes riscos decorrem de acidentes em sistemas tecnológicos
complexos derivados de articulações excepcionais de cadeias causais, imputáveis
exclusivamente à própria complexidade interna inerente a esses sistemas. Tal
sucessão trágica de eventos “não pode ser imputada a uma determinada atitude
dolosa, a uma decisão específica de um funcionário ou de um diretor ou mesmo a
uma violação a normas de cuidado e vigilância”.246
244
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 48.
245
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 48.
246
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 50.
85
Assim, estes acidentes são frutos da conexão de uma série de eventos
absolutamente inesperada e imprevisível, a qual não se poderia prevenir ou evitar.
Efetivamente, em que pese seja possível, por vezes, identificar-se a existência de
falhas humanas em suas cadeias causais, estes acidentes apenas ocorrem em
virtude da combinação dessas eventuais falhas com a ocorrência de outras
situações, como a inoperância de mecanismos de segurança.247
O risco de tais acidentes, verdadeiramente, é algo que jamais pode ser
suprimido da própria natureza de tais sistemas. Neste sentido, por estarem
intrinsecamente ligados à própria natureza do funcionamento destes sistemas
complexos, tais riscos podem receber a denominação de riscos normais, não pela
freqüência com que ocorrem, posto que esta é extremamente baixa, mas por serem
uma característica inerente do sistema em sua complexidade.
De fato, em que pese tais sistemas complexos tenham sido criados e
organizados por meio de uma decisão humana voluntária, a ocorrência fática destes
acidentes é algo que apenas pode-se imputar ao destino ou ao acaso, visto que
pressupõe, via de regra, a concatenação de uma série de fatores improváveis e
isolados entre si.248
Explicados os três grupos em que podem ser classificados os riscos,
Marta Rodriguez de Assim Machado retira algumas conclusões:
Quanto às origens dos novos riscos, enquanto os riscos decorrentes
de acidentes em sistemas e atividades que envolvem tecnologias de alto risco e que
têm um alto potencial destrutivo e os riscos de acidentes em sistemas complexos
emergem
de
situações
excepcionais,
seja
pela
utilização
de
tecnologias
ultrapassadas ou pela inobservância de regras técnicas, seja por falhas operacionais
imprevisíveis
e
inevitáveis
em
sistemas complexos,
os
riscos
ecológicos
cumulativos, de outro lado, surgem em um contexto de pleno e normal
funcionamento das estruturas tecnicamente avançadas. De fato, no caso deste
específico grupo, “é comum, inclusive, que as condutas avaliadas individualmente
sejam lícitas e livres de danosidade”.249
247
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. pp. 48-49.
248
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 50.
249
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 50.
86
Por outro lado, no que toca à verificação da relação de causalidade de
tais riscos, enquanto nos riscos decorrentes de acidentes em sistemas e atividades
que envolvem tecnologias de alto risco e que têm um alto potencial destrutivo a
causalidade se apresenta passível de ser determinada, inclusive podendo-se muitas
vezes individualizar os seus responsáveis, nos riscos ecológicos cumulativos e nos
riscos de acidentes em sistemas complexos, em virtude de suas peculiares
estruturas, não se é possível proceder à determinação da causalidade.
Neste sentido, nos riscos ecológicos cumulativos, como estes
decorrem da prática massificada e reiterada de comportamentos, e ainda como o
resultado danoso apenas pode ser constatado muito tempo depois de tais práticas,
torna-se impossível e irrealizável qualquer pretensão de se identificar todas as
condutas que deram causa ao resultado ou, da mesma forma, todos os indivíduos
que concorreram em sua produção.
De fato, sobre estes riscos,
como aparecem após muito tempo da prática iterativa e massificada de
determinadas condutas, é difícil que se saiba ao certo o conjunto de
condutas que contribuiu para o surgimento do resultado e muito menos
250
provável a identificação de todos os seus causadores.
Da mesma forma, nos riscos de acidentes em sistemas complexos,
embora se possa visualizar claramente o resultado e os eventos que lhe deram
causa, a regra é que não se vislumbre a ocorrência de falha ou negligência humana
de pessoa certa, de forma que a responsabilidade por sua ocorrência resta imputada
apenas à própria complexidade da estrutura organizacional do sistema.
Estas características identificadas por Marta Rodriguez de Assis
Machado bem demonstram a complexidade destes novos riscos surgidos como
efeitos colaterais do caminhar da modernidade em sua evolução pautada pela fé nas
premissas da razão tecno-científica.
De fato, o surgimento destes novos riscos, de forma silenciosa em um
primeiro momento, e, em um segundo momento, emergindo à percepção social,
revela a imperfeição e a falibilidade de todo um conjunto de instituições modernas as
quais se orgulhavam justamente de terem propiciado ao homem melhores condições
de vida e maior controlabilidade da natureza.
250
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 50.
87
A percepção destes novos riscos, assim, faz surgir um novo modelo
social, onde a modernidade deixa de ser vista de forma acrítica através de uma fé
cega em suas afirmações, e onde a sociedade passa a contestar boa parte aquilo
que antes tinha como verdade absoluta.
3.3 DAS CRISES DA SOCIEDADE DE RISCO E DA CONFIGURAÇÃO DA
SOCIEDADE DA INSEGURANÇA SENTIDA
A aparição dos novos riscos como conseqüências indesejadas e nãoperseguidas do processo de modernização traz uma série de crises para a
sociedade moderna. São justamente estas crises que vão significar a extinção da
sociedade industrial e sua transformação em uma sociedade de risco. A sociedade
de risco, assim, não tem sua característica essencial no surgimento dos novos riscos
globais, mas nas conseqüências que este surgimento provoca na sociedade
humana.
Neste sentido, quer parecer que o fator determinante para o
surgimento da sociedade de risco está mais na reflexão do que na reflexividade.
De fato, uma das principais crises da sociedade de risco é a perda pela
ciência de sua credibilidade e status de fonte principal de repostas e soluções.
3.3.1 A Perda de Credibilidade pela Ciência
Giddens, em sua obra As Conseqüências da Modernidade, faz
referência
a
“mecanismos
de
desencaixe”
como
fatores
essenciais
ao
desenvolvimento da modernidade, e, da mesma forma, como essenciais aos
problemas relativos à sociedade de risco. Desta forma, importante é analisar-se o
que ensina este autor.
Para Giddens, um dos traços mais marcantes da modernidade, senão
o mais marcante, é a transformação da relação existente entre tempo e espaço.
88
Segundo o autor, nos tempos pré-modernos, tempo e espaço sempre
estiveram intimamente ligados. De fato, a própria medição do tempo nas épocas prémodernas era extremamente variável entre os vários grupos humanos, de forma que
a própria medição do tempo apenas existia se referenciada a marcadores sócioespaciais.251
É apenas com a modernidade, e com a criação e difusão do relógio
mecânico no final do século XVIII, que passa a existir uma medição padrão do
tempo e uma separação do tempo de fatores espaciais. A difusão do relógio
mecânico permitiu uma padronização da medição do tempo e, consequentemente,
uma padronização dos calendários, permitindo assim uma desvinculação do tempo
de fatores espaciais locais.252
Segundo Giddens,
nas sociedades pré-modernas, espaço e tempo coincidem amplamente, na
medida em que as dimensões espaciais da vida social são, para a maioria
da população, e para quase todos os efeitos, dominadas pela ‘presença’ –
por atividades localizadas. O advento da modernidade arranca
crescentemente o espaço do tempo fomentando relações ente outros
253
‘ausentes’.
Ademais, a desvinculação entre tempo e espaço fornece bases
confiáveis para a sua recombinação e possibilita toda uma gama de atividades
sociais. Neste sentido, Giddens utiliza-se do exemplo das tabelas de horários de
trens, exemplo que poderia facilmente ser adaptado a outros meios de transporte.
Segundo o autor, as tabelas de horários de trens não se tratam simplesmente de um
mapa temporal, mas sim de um dispositivo de ordenação do tempo e do espaço,
indicando quando cada trem está em determinado lugar e onde cada trem está em
determinado momento, permitindo uma complexa coordenação social na utilização
destes.254
251
GIDDENS,
1991. p. 25.
252
GIDDENS,
1991. p. 25.
253
GIDDENS,
1991. p. 27.
254
GIDDENS,
1991. p. 28.
Anthony. As Conseqüências da Modernidade. Trad. Raul Filker. São Paulo: UNESP,
Anthony. As Conseqüências da Modernidade. Trad. Raul Filker. São Paulo: UNESP,
Anthony. As Conseqüências da Modernidade. Trad. Raul Filker. São Paulo: UNESP,
Anthony. As Conseqüências da Modernidade. Trad. Raul Filker. São Paulo: UNESP,
89
Assim, Giddens trabalha a separação entre tempo e espaço como fator
crucial para o dinamismo da modernidade, sobretudo como condição essencial aos
mecanismos de desencaixe. Neste sentido,
a separação entre tempo e espaço e sua formação em dimensões
padronizadas, ‘vazias’, penetram as conexões entre a atividade social e
seus ‘encaixes’ nas particularidades dos contextos de presença. As
instituições desencaixadas dilatam amplamente o escopo do
distanciamento tempo-espaço e, para ter este efeito, dependem da
255
coordenação através do tempo e do espaço.
O distanciamento tempo-espaço, assim, funciona como base para o
surgimento
de
mecanismos
de
desencaixe,
essenciais
ao
processo
de
modernização da sociedade.
Giddens conceitua desencaixe como o “‘deslocamento’ das relações
sociais dos contextos locais de interação e sua reestruturação através de extensões
indefinidas de tempo-espaço”.256 Segundo o autor, dois mecanismos de desencaixe
foram essenciais ao desenvolvimento das instituições modernas: as fichas
simbólicas e os sistemas peritos.257
O primeiro desses mecanismos de desencaixe, as fichas simbólicas,
referem-se a “meios de intercâmbio que podem ser ‘circulados’ sem ter em vista as
características específicas dos indivíduos ou grupos que lidam com eles em
qualquer conjuntura particular”.258 Como exemplo de ficha simbólica pode-se citar o
dinheiro.
De fato, sem adentrar em qualquer discussão mais profunda acerca da
natureza do dinheiro, este se trata de um instrumento que visa possibilitar a
realização de transações comerciais quando o escambo, ou seja, a troca imediata e
presencial de produtos não é possível. Neste sentido, “o dinheiro é um meio de
distanciamento tempo-espaço. O dinheiro possibilita a realização de transações
entre agentes amplamente separados no tempo e no espaço”.259
255
GIDDENS,
1991. p. 28.
256
GIDDENS,
1991. p. 29.
257
GIDDENS,
1991. p. 30.
258
GIDDENS,
1991. p. 30.
259
GIDDENS,
1991. p. 32.
Anthony. As Conseqüências da Modernidade. Trad. Raul Filker. São Paulo: UNESP,
Anthony. As Conseqüências da Modernidade. Trad. Raul Filker. São Paulo: UNESP,
Anthony. As Conseqüências da Modernidade. Trad. Raul Filker. São Paulo: UNESP,
Anthony. As Conseqüências da Modernidade. Trad. Raul Filker. São Paulo: UNESP,
Anthony. As Conseqüências da Modernidade. Trad. Raul Filker. São Paulo: UNESP,
90
O segundo grupo de mecanismos de desencaixe é aquele que
Giddens denomina de sistemas peritos. Nas palavras do autor, “por sistemas peritos
quero me referir a sistemas de excelência técnica ou competência profissional que
organizam grandes áreas dos ambientes material e social em que vivemos hoje”.260
De fato, durante a modernidade, o homem esteve e está em
permanente contato com sistemas nos quais estão integrados uma série de
conhecimentos técnicos especializados, sistemas estes sobre os quais o cidadão
não possui nenhum conhecimento perito, e em cujo funcionamento deposita sua
confiança.
Neste sentido,
ao estar simplesmente em casa, estou envolvido num sistema perito, ou
numa série de tais sistemas nos quais deposito minha confiança. Não
tenho nenhum medo específico de subir as escadas da moradia, mesmo
considerando que sei que em princípio a estrutura pode desabar. Conheço
muito pouco os códigos de conhecimento usados pelo arquiteto e pelo
construtor no projeto de construção da casa, mas não obstante tenho ‘fé’
no que eles fizeram. Minha ‘fé’ não é tanto neles, embora eu tenha que
confiar em sua competência, como na autenticidade do conhecimento
261
perito que eles aplicam.
De fato, vivendo em modernidade, o homem está cercado por uma
série de instrumentos e situações das quais possui pouco ou nenhum conhecimento
técnico. No entanto, valendo-se de regras de experiência, confia na autenticidade e
fidedignidade dos conhecimentos aplicados pelos peritos que criaram tais
instrumentos e situações. Neste sentido, importante perceber que a confiança é
depositada de forma principal não no perito, no especialista, mas sim no próprio
sistema perito.
Desta forma, os sistemas peritos atuam como verdadeiro mecanismo
de desencaixe, pois, assim, como as fichas simbólicas, possibilitam a existência de
relações sociais entre sujeitos ausentes e distanciados. De fato, “um sistema perito
desencaixa da mesma forma que uma ficha simbólica, fornecendo ‘garantias’ de
expectativas através de tempo-espaço distanciados”.262
260
GIDDENS, Anthony. As Conseqüências da Modernidade. Trad. Raul Filker. São Paulo: UNESP,
1991. p. 35.
261
GIDDENS, Anthony. As Conseqüências da Modernidade. Trad. Raul Filker. São Paulo: UNESP,
1991. p. 35.
262
GIDDENS, Anthony. As Conseqüências da Modernidade. Trad. Raul Filker. São Paulo: UNESP,
1991. p. 36.
91
Neste sentido, os mecanismos de desencaixe, sejam as fichas
simbólicas ou os sistemas peritos, essenciais à modernidade, dependem
fundamentalmente da confiança depositada pela sociedade em si. Esta confiança,
ademais, é, em parte, um artigo de fé, que se baseia em regras de experiência que
afirmam que tais sistemas normalmente funcionam como se espera que
funcionem.263
De fato, quando, em uma relação comercial, alguém aceita como
pagamento determinada quantia de dinheiro, sua confiança está depositada não na
pessoa do pagador, mas sim no dinheiro enquanto ficha simbólica de um crédito
corresponde a seu valor nominal que será amplamente aceito por outras pessoas.
Sobre a noção de confiança, Giddens, afastando-se expressamente da
concepção de Luhmann, argumenta que esta se relaciona sempre a um fator de
ausência do outro no tempo e no espaço. Neste sentido, afirma que
não haveria necessidade de se confiar em alguém cujas atividades fossem
continuamente visíveis e cujos procedimentos de pensamento fossem
transparentes, ou de se confiar em algum sistema cujos processos de
264
pensamento fossem inteiramente conhecidos e compreendidos.
De fato, apenas há falar-se em confiança quando se está diante de
uma relação marcada pela falta de conhecimento pleno, ou, em outras palavras, por
uma relação marcada pela fé na credibilidade de algo. Neste sentido, importante
verificar que, como aponta Giddens, “toda confiança é num certo sentido confiança
cega”265, uma vez que significa a fé em algo sobre o qual não se tem nem
conhecimento e, muito menos, domínio.
Estes mecanismos de desencaixe, e a confiança que conquistaram,
foram essenciais para o desenvolvimento da modernidade, sobretudo ante a
crescente especialização do conhecimento científico no mundo moderno, de forma
que “a natureza das instituições modernas está profundamente ligada aos
263
GIDDENS, Anthony. As Conseqüências da Modernidade. Trad. Raul Filker. São Paulo: UNESP,
1991. p. 36.
264
GIDDENS, Anthony. As Conseqüências da Modernidade. Trad. Raul Filker. São Paulo: UNESP,
1991. p. 40.
265
GIDDENS, Anthony. As Conseqüências da Modernidade. Trad. Raul Filker. São Paulo: UNESP,
1991. p. 41.
92
mecanismos da confiança em sistemas abstratos, especialmente confiança em
sistemas peritos”.266
Importante verificar que a confiança nestes sistemas peritos, via de
regra, não representa uma escolha voluntária do indivíduo. Afinal, por que confiarse-ia em um conjunto de prescrições sobre as quais não se tem nenhum
conhecimento? Em resposta a esta questão, Giddens dá especial destaque à
formação educacional do cidadão. Neste sentido, “o que é transmitido à criança no
ensino da ciência não é apenas o conteúdo das descobertas técnicas mas, mais
importante para as atitudes sociais gerais, uma aura de respeito pelo conhecimento
técnico de todos os tipos”.267
Assim, desde cedo o cidadão é levado a criar uma relação de
confiança nos sistemas peritos, através de sua iniciação aos princípios mais básico
da ciência, onde se lhe demonstra a credibilidade não só de tais informações, mas
do que está por de trás dela, ou seja, da ciência como sistema perito.
Com isso, a ciência como sistema perito tem mantido uma imagem de
credibilidade e de fidedignidade de suas premissas e conhecimentos, o que
desencadeia uma atitude de respeito e, principalmente, de confiança para com a
maioria das formas de conhecimentos peritos.268
Ademais, a confiança depositada nos mecanismos de desencaixe, e,
aqui de forma mais relevante, nos sistemas peritos, acaba sendo incorporada ao diaa-dia da sociedade, e, de forma progressiva se renova e reforça conforme os
contatos com os sistemas peritos se tornam cada vez mais freqüentes. Desta forma,
Giddens afirma que “a confiança, assim, é muito menos um ‘salto para o
compromisso’ do que uma aceitação tácita de circunstâncias nas quais outras
alternativas estão amplamente descartadas”.269
De fato, o depósito de confiança efetuado sobre a ciência como
sistema perito não revela uma opção por um modo de vida, senão uma contingência
da vida moderna.
266
GIDDENS,
1991. p. 87.
267
GIDDENS,
1991. p. 92.
268
GIDDENS,
1991. p. 92.
269
GIDDENS,
1991. p. 93.
Anthony. As Conseqüências da Modernidade. Trad. Raul Filker. São Paulo: UNESP,
Anthony. As Conseqüências da Modernidade. Trad. Raul Filker. São Paulo: UNESP,
Anthony. As Conseqüências da Modernidade. Trad. Raul Filker. São Paulo: UNESP,
Anthony. As Conseqüências da Modernidade. Trad. Raul Filker. São Paulo: UNESP,
93
Esta confiança na ciência como sistema perito foi sem dúvida uma das
principais características da primeira modernidade. Em verdade, deriva diretamente
das premissas racionalistas iluministas que fundaram a modernidade em
contraposto ao período medieval.
A ciência, assim, durante toda a primeira modernidade esteve investida
de uma autoridade suprema, em um contexto onde se supunha que quanto maior
fosse o conhecimento especializado, maior seria também a segurança da
humanidade, ante uma maior controlabilidade e previsibilidade dos acontecimentos
do mundo. Neste sentido,
supõe-se que o conhecimento especializado e o acúmulo geral de
especializações proporcionam uma certeza crescente em relação a como o
mundo é, mas a verdadeira condição dessa certeza – sem querer ser muito
exato – é duvidosa. Durante muito tempo, as tensões inerentes a essa
situação foram mascaradas pelo status de distinção que a ciência,
compreendida de uma maneira muito específica, desfrutou nas sociedades
270
modernas.
O depósito praticamente cego de confiança na ciência como
autoridade suprema ignorava características essenciais do próprio conhecimento
científico, como sua incompletude e sua provisoriedade. Estas características do
conhecimento científico, embora plenamente conhecidas pelos peritos especialistas
de cada área, e por eles reconhecidas como essenciais ao desenvolvimento da
ciência271, passaram em boa parte despercebidas pela sociedade.
Desta forma, nas palavras de Marta Rodriguez de Assis Machado,
a sociedade passou a confiar demais no funcionamento das tecnologias e a
desenvolver suas estruturas cada vez mais sobre essa premissa. Com
isso, a confiança no aparato de segurança criou uma espécie de
afrouxamento das atenções e das precauções, em detrimento da própria
272
segurança.
Neste contexto, a ciência desenvolveu-se, a tecnologia avançou, e, se
por um lado trouxe incontáveis benefícios para a humanidade em termos de
270
GIDDENS, Anthony. A Vida em Uma Sociedade Pós-Tradicional. In BECK, Ulrich, GIDDENS,
Anthony, LASH, Scott. Modernização Reflexiva. Trad. Magda Lopes. São Paulo: UNESP, 1997. p.
108.
271
GIDDENS, Anthony. A Vida em Uma Sociedade Pós-Tradicional. In BECK, Ulrich, GIDDENS,
Anthony, LASH, Scott. Modernização Reflexiva. Trad. Magda Lopes. São Paulo: UNESP, 1997. p.
107.
272
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 55.
94
controlabilidade e minimização de certos riscos e perigos, por outro trouxe toda uma
gama de novos fatores de incerteza, através da criação dos novos riscos, os quais
escapam de suas próprias instâncias de controle.273
A ciência, antes vista como a solução para todos os problemas,
revelou-se falha. Neste sentido, Paulo Silva Fernandes coloca que o homem
acreditou e foi traído. Mas acreditou em quê? E foi traído por quem ou pelo
quê? Pensamos que pela crença, nele induzida, na infalibilidade dessa
mesmo tecno-ciência, em que tanto confiou e que tem falhado, se não nos
seus objectivos imediato, pelo menos nas conseqüências dos mesmos e no
cálculo demasiadamente optimista dos riscos a que estava sujeita e que
vieram a transformar-se de maneira arrasadora em verdadeiras
conseqüências, pelo menos em algumas situações. E porventura traído por
274
si mesmo, pela cega confiança que devotou a certo modus vivendi (...).
De fato, a humanidade confiou cegamente nas promessas de
segurança e controlabilidade da ciência moderna as quais não foram cumpridas, e
hoje tem de arcar com as conseqüências dessa confiança.
A partir deste novo cenário, a relação existente entre sociedade leiga e
ciência sofre profundas alterações. Trata-se da modernidade reflexiva em sua fase
de reflexão, na qual a sociedade abandona uma atitude acrítica em relação aos
processos de modernização, e passa a confrontar as bases e fundamentos das
instituições modernas, dentre as quais a ciência.
Neste contexto, nas palavras de Giddens,
a ciência perdeu boa parte da aura de autoridade que um dia possuiu. De
certa forma, isso provavelmente é resultado da desilusão com os
benefícios que, associados à tecnologia, ela alega ter trazido para a
humanidade. Duas guerras mundiais, a invenção de armas de guerra
terrivelmente destrutivas, a crise ecológica global e outros
desenvolvimentos do presente século poderiam esfriar o ardor até dos mais
otimistas defensores do progresso por meio da investigação científica
275
desenfreada.
273
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 54.
274
FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o Futuro do Direito Penal:
Panorâmica de Alguns Problemas Comuns. Coimbra: Almedina, 2001. p. 44.
275
GIDDENS, Anthony. A Vida em Uma Sociedade Pós-Tradicional. In BECK, Ulrich, GIDDENS,
Anthony, LASH, Scott. Modernização Reflexiva. Trad. Magda Lopes. São Paulo: UNESP, 1997. p.
108.
95
Com isso, “a reivindicação de legitimidade universal da ciência torna-se
muito mais discutida do que antes”.276
Ao mesmo tempo, a perda da autoridade suprema pela ciência
combina-se com uma crescente proliferação de um cada vez maior número de
especialistas, que, de forma freqüente, fornecem informações descasadas e, até
mesmo, contraditórias às informações fornecidas por outros especialistas. Chega-se
a um ponto em que “o fato de os especialistas muitas vezes discordarem entre si
tornou-se lugar-comum para quase todo mundo”.277
Este cenário traz conseqüências perturbadoras para o indivíduo leigo,
afinal, pela primeira vez em séculos vê-se sem um ponto de referência confiável. De
fato, vê-se agora o homem cercado de informações contrárias por todos os lados,
recaindo, sobre si, a missão de escolher em qual acreditar, de forma que ao risco
inerente a cada opção soma-se o risco oriundo da decisão de em qual especialista
confiar.278
Neste sentido,
como um leigo pode se manter atualizado – ou se reconciliar – com as
diversas teorias sobre, por exemplo, a influência da dieta sobre a saúde a
longo prazo? Algumas descobertas são, em determinadas épocas, muito
bem estabelecidas e é sensato segui-las; por exemplo, deixar de fumar
quase certamente reduz a chance de se contrair uma série específica de
enfermidades sérias. Mas, apenas quarenta anos atrás, muitos médicos
recomendavam o fumo como um meio de aumentar o relaxamento mental
279
e corporal.
Este conflito entre especialistas naturalmente provoca uma crise de
confiança no conhecimento perito de todas as naturezas que, sem dúvida, empurra
a sociedade para um universo de incertezas e inseguranças. Afinal, para além da
dúvida acerca de se se deve confiar no conhecimento perito, surge também a dúvida
de em qual dos conhecimentos peritos dentre os vários expostos se deve confiar.
276
GIDDENS, Anthony. Risco, Confiança e Reflexividade. In BECK, Ulrich, GIDDENS, Anthony,
LASH, Scott. Modernização Reflexiva. Trad. Magda Lopes. São Paulo: UNESP, 1997. p. 221.
277
GIDDENS, Anthony. Risco, Confiança e Reflexividade. In BECK, Ulrich, GIDDENS, Anthony,
LASH, Scott. Modernização Reflexiva. Trad. Magda Lopes. São Paulo: UNESP, 1997. p. 221.
278
GIDDENS, Anthony. A Vida em Uma Sociedade Pós-Tradicional. In BECK, Ulrich, GIDDENS,
Anthony, LASH, Scott. Modernização Reflexiva. Trad. Magda Lopes. São Paulo: UNESP, 1997. p.
109.
279
GIDDENS, Anthony. A Vida em Uma Sociedade Pós-Tradicional. In BECK, Ulrich, GIDDENS,
Anthony, LASH, Scott. Modernização Reflexiva. Trad. Magda Lopes. São Paulo: UNESP, 1997. p.
109.
96
Neste sentido, Paulo Silva Fernandes afirma que o que caracteriza o
ser dos nossos tempos é justamente o fato de que o advento da sociedade de risco
aos poucos vai assumindo os contornos de uma sociedade da insegurança.280
De fato, dois outros fatores inerentes à sociedade de risco contribuem
para este caminhar rumo a uma sociedade da insegurança: a falência dos sistemas
de cálculo de risco e das regras de seguro e a configuração de um cenário de
irresponsabilidade organizada.
3.3.2 A Falência dos Sistemas de Cálculo de Risco e das Regras de Seguro
Quanto à falência dos sistemas de cálculo de risco e das regras de
seguro, cumpre observar, conforme Marta Rodriguez de Assis Machado, que os
avanços tecnológicos obtidos durante o caminhar da primeira modernidade, se, por
um lado, buscava desenvolver mecanismos de controle das relações causais em
diversas áreas da vida social, por outro lado significou um progressivo crescimento
da complexidade destes mesmos mecanismos, cada vez mais sujeitos a, eles
próprios, escaparem do controle humano.281
Desta forma, “se, por um lado, a tecnologia foi capaz de controlar
certos eventos e de minimizar certos tipos de perigos e riscos, por outro trouxe
novos fatores de incerteza e acabou criando outra ordem de riscos, sobre os quais
passou a não exercer controle”.282
Este ciclo vicioso em matéria de controle e descontrole deu origem ao
desenvolvimento de tecnologias cuja finalidade é exatamente a de fornecer
controlabilidade sobre outras tecnologias, o que, em último grau, apenas contribui
para uma ainda maior complexidade dos mecanismos e sistemas tecnológicos, sem,
280
FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o Futuro do Direito Penal:
Panorâmica de Alguns Problemas Comuns. Coimbra: Almedina, 2001. p. 45.
281
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 54.
282
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 54.
97
no entanto, jamais alcançar seu objetivo de reduzir a zero o risco de situações
inesperadas.283
Esta permanente situação de incontrolabilidade plena, durante a
primeira modernidade, no entanto, é absorvida pelas instituições modernas através
da figura dos riscos calculáveis, ou seja, transformam-se as contingências
incontroláveis dos processos tecnológicos em situações mais ou menos previsíveis
em sua ocorrência, submetendo-as a regras gerais de reconhecimento, prevenção e,
especialmente, de compensação.284
Segundo Beck, “na primeira etapa da modernidade (...), risco significa
essencialmente uma forma de calcular conseqüências imprevisíveis (...), o cálculo do
risco desenvolve formas e métodos para tornar previsível o imprevisível [tradução
livre”.285
Estes mecanismos de compensação pelo advento de um resultado
danoso, ou seja, estes mecanismos de seguro, foi decisivo para permitir que o
modelo industrial convivesse com a imprevisibilidade do futuro. Ademais, permitiu a
realização de uma documentação estatística dos riscos e seus resultados, bem
como permitiu uma forma de fomento à prevenção de resultados danosos, através
de uma série de instrumentos negociais como descontos progressivos para aqueles
sujeitos ou atividades que não ocasionassem danos. Sobre estes mecanismos,
Marta Rodriguez de Assis Machado ensina que
a grande promessa do cálculo de riscos e das regras do seguro é a de que
os eventos que ainda não ocorreram poderiam perfeitamente ser objeto de
ação no presente, garantindo-se, com isso, a segurança do presente ante
um futuro incerto. Assim, o binômio do risco e do cálculo do seguro foi
responsável pelo surgimento de um aparato cognitivo institucional muito
286
particular, que proporcionou tranqüilidade para a sociedade moderna.
Estas
regras
de
cálculo
de
risco
e
seguro
fundam-se
no
reconhecimento de que todo dano pode ser indenizado através da adoção de
283
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 54.
284
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 55.
285
“En la primera etapa de la modernidad (…), riesgo significa esencialmente una forma de calcular
consecuencias impredecibles (…), el cálculo del riesgo desarrolla formas y métodos para hacer
predecible lo impredecible”. BECK, Ulrich. La Sociedade del Riesgo Global. Trad. Jesús Alborés
Rey. Madrid: Siglo Veintiuno de España Editores, 2002. p. 221.
286
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 57.
98
princípios gerais de monetarização de todos os aspectos da vida social, legitimando,
assim, o desenvolvimento técnico-econômico.287
Este sistema de cálculo de riscos e regras securitárias, que bem
respondia às necessidades sociais da primeira modernidade, com o advento da
sociedade
de
risco
perde
sua
capacidade
de
controlar
no
presente
a
incontrolabilidade do futuro. Isto se dá uma vez que os novos riscos que emergem
publicamente na segunda modernidade não podem ser capturados pelas regras de
cálculo de riscos, bem como não podem ser segurados, ante a impossibilidade de
sua
compensação
monetária.
De
fato,
“esses
riscos
são,
per
natura,
inseguráveis”.288
A incalculabilidade destes riscos deriva do fato de que, por sua
natureza, as suas conseqüências não podem ser previstas e medidas, bem como de
que não se pode, antecipadamente, estabelecer estatisticamente quais as
probabilidades de que determinado risco venha a se concretizar.
De outro vértice, estes riscos desafiam as regras de seguro uma vez
que se tratam de riscos cujo alcance não se limita no tempo e no espaço, o que
significa que suas conseqüência são potencialmente irreparáveis. Neste sentido,
são riscos (...) de dimensões globais, cujos efeitos destrutivos, se
concretizados, não poderão ser limitados e, na maior parte dos casos,
ocasionarão danos irreparáveis. Em vista disso, o conceito de
289
compensação monetária torna-se inadequado para esses problemas.
Estas questões tornam-se particularmente claras, se, na esteira de
autores como Paulo Silva Fernandes e Ulrich Beck, tomarmos em conta que “ainda
sequer nasceram todos os seres humanos afectados por Chernobyl”.290
Com isso, estes sistemas de cálculo de riscos e regras de seguro, tão
importantes para o sentimento de segurança da modernidade, com a transformação
da sociedade industrial em uma sociedade de riscos, passam a ser confrontados
pelos novos riscos tecnológicos, que revelam a incapacidade daqueles sistemas
287
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São
IBCCRIM, 2005. pp. 57-58.
288
FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o Futuro do Direito
Panorâmica de Alguns Problemas Comuns. Coimbra: Almedina, 2001. p. 57.
289
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São
IBCCRIM, 2005. p. 58.
290
FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o Futuro do Direito
Panorâmica de Alguns Problemas Comuns. Coimbra: Almedina, 2001. p. 58.
Paulo:
Penal:
Paulo:
Penal:
99
para dar conta deste novo contexto. Com isso, nos palavras de Marta Rodriguez de
Assis Machado,
os megariscos nucleares, químicos, genéticos e ecológicos aboliram os
pilares do cálculo do risco: primeiro, ficou comprometido o conceito de
compensação monetária, uma vez que se passou a tratar de danos globais,
irreparáveis, que não podem ser facilmente quantificados; depois,
observou-se que, diante desses riscos, os conceitos de prevenção,
previsão e monitoramento antecipado também falham; além disso, com a
perda dos limites espaciais, temporais e sensoriais, perdem sentido os
padrões de normalidade, os procedimentos de medição de riscos e,
291
portanto, a base para o cálculo dos danos.
Este cenário revela uma crise institucional nestes sistemas, até então
tidos como infalíveis a aptos a remover as incertezas, incontrolabilidades e
inseguranças inerentes ao processo de modernização, o que vem a multiplicar os
sentimentos sociais de insegurança.292
Estas questões envolvendo a crise das regras securitárias na
sociedade de risco, ademais, realçam com especial relevância o problema já
apontado da crise de confiabilidade nos sistemas peritos, sobretudo ante a
crescente multiplicação das autoridades científicas.
Neste sentido, importante compreender que o sistema de cálculo de
risco e seguros é, em si mesmo, um sistema perito.
De fato, conforme o que já foi abordado anteriormente, o advento da
sociedade de risco resulta em uma progressiva crise de confiança nos sistemas
peritos, sobretudo em decorrência do número cada vez maior de conhecimentos
especializados contraditórios entre si. Esta crise atinge com especial importância a
relação entre a tecnocracia do risco e o sistema de seguros.
Esta crise, identificada por Beck, parte da percepção de que
diferentes agências e atores – por exemplo, os gestores das indústrias
químicas e os experts sobre seguros – se contradizem mutuamente. Os
técnicos sustentam que ‘não há risco’ enquanto as seguradoras se negam
a estender um seguro porque os riscos são demasiadamente elevados. No
âmbito dos alimentos geneticamente modificados se desenvolve um debate
293
similar [tradução livre].
291
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 60.
292
FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o Futuro do Direito Penal:
Panorâmica de Alguns Problemas Comuns. Coimbra: Almedina, 2001. p. 59.
293
“Diferentes agencias y actores – por ejemplo, los gestores de las industrias químicas y los
expertos sobre seguros – se contradicen mutualmente. Los técnicos sostienen que ‘no hay riesgo’
100
Tal divergência entre o conhecimento produzido por dois sistemas
peritos diferentes demonstra a real situação de incerteza que paira sobre os novos
riscos tecnológicos, uma vez que, face ao mesmo evento, os especialistas se
contradizem, de forma que enquanto os engenheiros de segurança diagnosticam
risco zero, os especialistas em seguros diagnosticam risco tendente ao infinito, ou
seja, impossível de ser segurado.294
Esta dupla crise, a falência dos sistemas de cálculo de risco e regras
de seguro e a crise de confiança nos sistemas peritos, encaminha ainda mais a
configuração social no sentido de se caracterizar como uma sociedade da
insegurança. De fato, nas palavras de Paulo Silva Fernandes, o reconhecimento dos
novos riscos e das crises da modernidade “faz-nos sentir o vazio da impotência para
os travar e controlar, originando sentimentos de insegurança e medo”.295
Somado à crise nos sistemas de cálculo de riscos e regras de seguro,
outro fator é responsável por contribuir para a configuração da sociedade atual como
uma sociedade da insegurança. Trata-se da questão relativa à irresponsabilidade
organizada.
3.3.3 A Irresponsabilidade Organizada
Por irresponsabilidade organizada pode se entender o cenário atual
onde em que pese a percepção dos novos riscos esteja cada vez mais em
evidência, as instituições modernas de imputação de responsabilidade pelos
resultados se tornam cada vez mais amarradas e impossibilitadas de efetuar tais
responsabilizações, em um paradoxo sem tamanho.296
mientras que los aseguradores se niegan a extender un seguro porque los riesgos son demasiado
elevados. En el ámbito de los alimentos modificados genéticamente se desarrolla ahora un debate
similar”. BECK, Ulrich. La Sociedade del Riesgo Global. Trad. Jesús Alborés Rey. Madrid: Siglo
Veintiuno de España Editores, 2002. p. 226.
294
BECK, Ulrich. A Reinvenção da Política. In BECK, Ulrich, GIDDENS, Anthony, LASH, Scott.
Modernização Reflexiva. Trad. Magda Lopes. São Paulo: UNESP, 1997. p. 22.
295
FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o Futuro do Direito Penal:
Panorâmica de Alguns Problemas Comuns. Coimbra: Almedina, 2001. p. 60.
296
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 61.
101
Este contexto de irresponsabilidade organizada decorre em boa parte
da crescente complexidade organizativa das relações sociais, onde o modelo de
ações individuais é substituído por um modelo de ações coletivas, tendo como
conseqüência a ramificação e a diluição das responsabilidades pelos resultados
derivados destas ações.297
Esta situação se faz presente em dois grupos de casos: o dos riscos
derivados da acumulação dos efeitos sinérgicos de ações individuais massificadas, e
o dos riscos decorrentes de sistemas e tecnologias altamente complexas e com
tarefas compartimentadas. Em ambos estes grupos de casos, torna-se inviável a
atribuição de responsabilidades individualizadas por eventual concretização de um
risco.298
O primeiro destes grupos de casos, se refere àqueles riscos que tem
como causa não uma atividade ou um processo individualizado, mas, pelo contrário,
deriva da prática reiterada e massificada de uma conduta que, em que pese
individualmente tenha uma potencialidade lesiva virtualmente nula, quando praticada
de forma cumulativa atinge proporções potencialmente catastróficas.
Neste sentido, “é fácil perceber que as alterações prejudiciais ao
equilíbrio ecológico, na maior parte dos casos, são resultados não de um único fato,
mas da acumulação de efeitos de diversos e repetitivos acontecimentos”.299
Nestes casos, entram em xeque todas as regras de imputação de
responsabilidade, uma vez que não é possível identificar-se nem quantos e nem
quais são os responsáveis por determinado acontecimento. Ademais, esbarra-se no
problema de que, se não é a conduta de cada um, mas a de todos cumulativamente
que deu causa ao resultado, e se não se pode imputar a um a responsabilidade pela
conduta dos outros, em que pese de um lado todos serem responsáveis, de outro
ninguém o é. Assim, vive-se o paradoxo de que quanto maior a poluição e o número
de poluidores, menor é a responsabilidade individual de cada um.300
297
MACHADO, Marta Rodriguez
IBCCRIM, 2005. pp. 61-62.
298
MACHADO, Marta Rodriguez
IBCCRIM, 2005. p. 62.
299
MACHADO, Marta Rodriguez
IBCCRIM, 2005. p. 62.
300
MACHADO, Marta Rodriguez
IBCCRIM, 2005. p. 64.
de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
102
Ademais, esta situação se agrava diante do fato de que jamais será
possível identificar e conhecer o conjunto completo dos causadores do resultado.
Isto se dá, conforme explica Marta Rodriguez de Assis Machado,
primeiro, porque certas atividades que se revelaram nocivas, dada a sua
massificação, possivelmente vêm sendo praticadas por mais de um século.
Segundo, porque um número significante de riscos induzidos por novas
tecnologias – como aqueles associados à poluição química, radiação
atômica, organismos geneticamente modificados etc. – é caracterizado por
sua inacessibilidade à percepção humana. Terceiro, porque a maior parte
301
das possíveis ameaças não é conhecida integralmente pela ciência.
De fato, relativamente a este grupo de riscos, resta completamente
inviabilizada qualquer possibilidade de se responsabilizar os responsáveis pelo
resultado, uma vez que tanto a autoria quando a causalidade mostram-se diluídas
no tempo e no espaço, de forma que resta prejudicada qualquer tentativa de
aplicação de regras de responsabilização fundadas nos mecanismos tradicionais de
imputação, como a do princípio do poluidor-pagador.302
O segundo grupo de casos é aquele dos riscos decorrentes de
sistemas e tecnologias altamente complexas e com tarefas compartimentadas. Este
grupo de riscos é decorrente da elevada complexidade organizativa que os
processos tecnológicos adquiriram durante o evoluir da modernidade. Nestes casos,
os riscos não tratam de efeitos colaterais os quais se produzem de forma lenta e
silenciosa, imperceptível aos sentidos humanos. Ao contrário, tratam-se dos riscos
envolvendo falhas operacionais e acidentes de proporções potencialmente
catastróficas.303
Nestes casos, assim como nos casos dos riscos derivados de ações
repetitivas reiteradas, a alocação de responsabilidade torna-se, da mesma forma,
um problema.
301
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 64.
302
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 62.
303
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. pp. 65-66.
103
Neste sentido, explica Marta Rodriguez de Assis Machado que “o
funcionamento dessas organizações e sua complexidade institucional dificultam a
constatação de uma ação específica causadora do evento desastroso”.304
De fato, inegável é que todo sistema tecnológico sempre está sujeito a
falhas, as quais, uma vez presentes, implicam na concretização de um acidente,
seja ele de maior ou menor escala. Estas falhas, no entanto, são em grande parte
dos casos controladas através de mecanismos de segurança implantados nos
próprios sistemas tecnológicos, mecanismos estes que têm a função de, em
eventual funcionamento irregular do sistema, interromper o seu funcionamento, a fim
de evitar que tal falha implique em um resultado gravoso, ou de, no mínimo, reduzilo em sua gravidade.
No entanto, em que pese a existência desses mecanismos de
segurança, é sempre presente o risco de que interações inesperadas entre os
diversos mecanismos que compõem o sistema impliquem em falhas que não podem
ser controladas. De fato, em decorrência da alta complexidade e interatividade
desses sistemas, eventual falha em determinado mecanismo pode vir a se alastrar
pelo sistema, implicando em progressivas outras falhas que, em seu conjunto,
escapam a qualquer controlabilidade.
Da mesma forma, esta incontrolabilidade pode decorrer da interação e
conjugação de múltiplas e pequenas falhas independentes entre si.305
Neste sentido, em se tratando de acidentes em sistemas altamente
complexos,
a causa dos acidentes são encontradas na própria complexidade do
sistema. Cada uma das falhas que, em conjunto, produzem acidentes,
quando consideradas isoladamente, são insignificantes, previsíveis,
possuem um sistema específico de suporte e segurança e acarretariam
conseqüências de pequenas proporções. Não obstante tornam-se sérias
quando se conectam. É, portanto, a interação de diversas dessas falhas
306
que explicam os acidentes.
Nestes casos, torna-se extremamente difícil a identificação de todos os
fatores que contribuíram para o evento, bem como a real relevância de cada um
304
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 66.
305
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. pp. 66-67.
306
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 69.
104
deles para o evento final. Neste sentido, “o simples fato de se denominarem
‘acidentes’ as falhas de operação desses sistemas denota que existe uma certa
dificuldade de se imputar responsabilidade por tais acontecimentos”.307
Da mesma forma, se em parcela significativa inexiste contribuição
humana para tais eventos, na parcela de casos onde há esta contribuição, é
extremamente improvável que se possa identificar a pessoa responsável pela falha.
Neste sentido, Marta Rodriguez de Assis Machado afirma que, “no bojo
de uma organização dita complexa e altamente diferenciada, é extremamente difícil
localizar um único responsável por cada ação”.308 E continua, afirmando que “as
ações e decisões emanadas pelas organizações são, em realidade, produto de
inumeráveis procedimentos e decisões internas, que contaram com a participação
de um sem-número de indivíduos”.309
De fato, a elevada complexidade dos processos tecnológicos, nas
palavras de Blanca Mendoza Buergo, resulta “no sentido de que quanto mais
complexa e aperfeiçoada é uma organização, mas substituível se torna o indivíduo e
menor sua sensação de responsabilidade, ao considerar este que sua contribuição
pessoal é sumamente reduzida [tradução livre]”.310
De fato, esta redução da responsabilidade ante a fungibilidade do
indivíduo perpassa a sensação subjetiva de responsabilidade e atinge também os
aspectos objetivos de responsabilização pelo feito, uma vez que não se pode
estabelecer, em padrões objetivos, qual a contribuição de cada fator para o
resultado final, ou seja, não se pode determinar a importância da conduta ativa ou
omissiva de cada indivíduo na formação do evento danoso, até porque, neste
contexto, “a contribuição pessoal de cada um resta muito reduzida no conjunto”.311
Da mesma forma, em se tratando de riscos produzidos por decisões
tomadas no âmbito de estruturas complexamente organizadas, uma vez que os
307
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 66.
308
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 69.
309
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 69.
310
“En el sentido de que cuanto más compleja y perfeccionada es una organización, más
intercambiable resulta el individuo y menor su sensación de responsabilidad, al considerar éste que
su personal contribución es sumamente reducida”. MENDOZA BUERGO, Blanca. El Derecho Penal
en la Sociedad Del Riesgo. Madrid: Civitas, 2001. p. 29.
311
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 67.
105
processos decisórios, da mesma forma que os processos produtivos, tornam-se
cada vez mais complexos e dependentes da participação de várias pessoas, tornase extremamente difícil a atribuição de responsabilidades.
Este cenário de irresponsabilidade organizada, ademais, deve ser
entendido como uma das crises surgidas com a sociedade de risco, uma vez que
são as próprias instituições modernas que, em seu funcionamento, de um lado
permitem a produção desses riscos e, de outro, constroem um sistema que garante
que ninguém seja responsabilizado pela produção dos mesmos.312
Neste sentido,
as instituições envolvidas no controle dos riscos e danos dispõem de
instrumentos e estratégias eficazes para a sua normalização, permitindo
que estes sejam produzidos sem maiores problemas. (...) Assim, surge
como questão a legitimidade de um sistema legal que regula
vigorosamente os riscos pequenos e manejáveis, mas acaba legalizando
313
os riscos de grandes proporções.
Este cenário revela, assim, o grande paradoxo que envolve as
instâncias de segurança na sociedade de risco. De fato, as crises que envolvem a
credibilidade da ciência, os sistemas de cálculo de risco e regras de seguro e os
mecanismos de responsabilização apontam para uma crise geral nos sistemas de
controle e segurança da modernidade.
Durante a modernidade, a sociedade viveu sob o paradigma da busca
da segurança através do conhecimento, conhecimento este que, acumulando-se,
permitiria à sociedade uma vida mais segura e menos exposta aos perigos do
acaso. No entanto, foi este mesmo acúmulo de conhecimento que liberou as forças
criadoras dos novos riscos, que hoje abandonam seu estado de latência e passam a
produzir seus efeitos. Nas palavras de Beck, “a expansão e a intensificação da
intenção do controle terminaram produzindo o oposto”.314
A questão crucial que com isto surge é a de que, então, todos estes
riscos produziram-se sob um o manto da normalidade, da regularidade das
atividades tecnológicas. Neste sentido, pode-se afirmar que “não é a desobediência
312
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 72.
313
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. pp. 72-73.
314
BECK, Ulrich. A Reinvenção da Política. In BECK, Ulrich, GIDDENS, Anthony, LASH, Scott.
Modernização Reflexiva. Trad. Magda Lopes. São Paulo: UNESP, 1997. p. 21.
106
às regras, mas as próprias regras normalizadoras que aceleram a produção de
riscos e danos à natureza”.315
Esperava-se, segundo a racionalidade moderna, que existisse uma
perfeita separação de um lado, de condutas perigosas e, portanto, proibidas, e, de
outro, de condutas livres de risco, e, por isso, normativamente aceitas. Esta lógica,
no entanto, mostrou-se falha a partir da percepção dos riscos tecnológicos que
foram produzidos como conseqüências da prática de condutas absolutamente
lícitas.316
Surge com isso a percepção da falibilidade não só da ciência, mas de
todo o sistema moderno de controle e regulação.
Neste sentido,
a legitimidade dos mecanismos racionais de controle forjados na era
industrial vem sendo freqüentemente posta em causa. Afinal, detectou-se
que, na sociedade mundial de risco, todas as instituições e regulações
podem funcionar perfeitamente, todas as normas podem ser observadas e
os acordos validamente cumpridos, sem que com isso garanta qualquer
317
segurança em face dos riscos.
Esta crise, que se relaciona em boa parte com a crise verificada no
campo da ciência, ultrapassa o campo tecnológico e passa a afetar o conjunto das
instituições modernas que prometeram segurança pelo conhecimento, e que
falharam no cumprimento dessa promessa.
Dentre estas instituições de segurança encontra-se o direito, que
exerceu verdadeiro papel de normalização da produção dos riscos. Neste sentido,
se durante a primeira modernidade a ciência e o direito foram alçados à
estatura de instituições hegemônicas – a ciência como instância moral
suprema e o direito como guardião da gestão científica da sociedade contra
eventuais oposições – (...), hoje essas instituições experimentam um grave
318
momento de crise.
315
MACHADO, Marta Rodriguez
IBCCRIM, 2005. p. 76.
316
MACHADO, Marta Rodriguez
IBCCRIM, 2005. pp. 76-77.
317
MACHADO, Marta Rodriguez
IBCCRIM, 2005. p. 77.
318
MACHADO, Marta Rodriguez
IBCCRIM, 2005. p. 79.
de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
107
Esta crise, ademais, provoca um vazio na sociedade, retirando-lhe as
bases sobre as quais se sustentavam suas certezas e sua segurança, provocando,
assim, um retorno da incerteza e uma sensação geral de insegurança.
3.3.4 A Sociedade da Insegurança Sentida
Ante todas estas crises expostas com o advento da sociedade de risco,
que levariam a pensar que o processo de desenvolvimento tecnológico moderno iria
frear-se, e ante também a constatação de que esta frenagem não ocorreu, introduzse na sociedade um significativo sentimento de insegurança.
Neste sentido,
a sociedade pós-industrial é, além da ‘sociedade de risco, tecnológico, uma
sociedade com outras características individualizadoras que contribuem à
sua caracterização como uma sociedade de ‘objetiva’ insegurança. Desde
logo, deve ficar claro que o emprego de meios técnicos, a comercialização
de produtos ou a utilização de substâncias cujos possíveis efeitos nocivos
são ainda desconhecidos e, última análise, manifestar-se depois da
realização da conduta, introduzem um importante fator de incerteza na vida
social. O cidadão anônimo diz: ‘estão nos ‘matando’, mas não conseguimos
319
saber com certeza nem quem, nem como, nem a que ritmo’.
Ademais, complementa Jesús-María Silva Sánchez no sentido de que
o traço essencial de nossa sociedade não está na existência objetiva de riscos, que
certamente existem, mas sim no aspecto subjetivo desta existência, ou seja, a
sensação geral de insegurança. Neste sentido, afirma que
mais importante do que tais aspectos objetivos é seguramente a dimensão
subjetiva de tal modelo de configuração social. Desde essa última
perspectiva, nossa sociedade pode ser melhor definida como a sociedade
da ‘insegurança sentida’ (ou como a sociedade do medo). Com efeito, um
dos traços mais significativos das sociedades da era pós-industrial é a
320
sensação geral de insegurança.
319
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal
nas sociedades pós-industriais. Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002. p. 30.
320
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal
nas sociedades pós-industriais. Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002. pp. 32-33.
108
Segundo o autor, uma série de fatores da nova configuração social,
como, por exemplo, a ausência de referências, provocada em boa parte pela crise
de confiança na ciência, deixam evidente que a medida da insegurança sentida pela
sociedade não corresponde ao nível da existência objetiva dos novos riscos. De fato,
pode-se afirmar que “a vivência subjetiva dos riscos é claramente superior a própria
existência objetiva dos mesmos”.321
Assim, conforme Blanca Mendoza Buergo, um dos “traços definidores
da sociedade de risco (...) [é] uma sensação de insegurança subjetiva que, como
destacado, pode inclusive existir independentemente da presença de perigos reais
[tradução livre]”.322
Neste sentido, Paulo Silva Fernandes bem ilustra esta sensação de
insegurança, quando descreve o seguinte cenário:
Vejamos: o amanhecer médio de um qualquer cidadão avisado e
suficientemente preocupado com a sua saúde e a do planeta, é qualquer
coisa como um misto de cuidados múltiplos consubstanciados em questões
como se poderá, com segurança, beber a água que corre pelas suas
torneiras, comer a carne, o peixe, as manteigas, o pão, respirar o ar, olhar
o Sol, sair à noite, viajar ou confiar nos seus políticos, na sua televisão ou
mesmo no vizinho do lado, ou, se pelo contrário, deverá evitar essa miríade
de possíveis e multifacetadas contaminações, fugindo para um qualquer
paraíso, que contudo já não existe, visto que a poluição, as radiações e a
televisão – para nos ficarmos por aqui – não respeitam quaisquer fronteiras
323
ou culturas, credos ou convicções políticas.
De fato, como bem apontado dentre outros por Blanca Mendoza
Buergo, vive-se hoje em uma sociedade mais segura do que nunca, mas,
paradoxalmente, vive-se com uma sensação subjetiva de insegurança sem igual, a
qual se transforma numa crescente demanda de segurança.324
Importante perceber que esta sensação social de insegurança se deve
em boa parte à atuação dos meios de comunicação no tratamento que dispensam a
estas questões envolvendo os novos riscos. Neste contexto, sem qualquer
321
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal
nas sociedades pós-industriais. Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002. p. 37.
322
“Rasgos definitorios de la sociedad del riesgo (...) una sensación de inseguridad subjetiva que,
como se ha destacado, incluso puede existir independientemente de la presencia de peligros reales”.
MENDOZA BUERGO, Blanca. El Derecho Penal en la Sociedad Del Riesgo. Madrid: Civitas, 2001.
p. 30.
323
FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o Futuro do Direito Penal:
Panorâmica de Alguns Problemas Comuns. Coimbra: Almedina, 2001. p. 44.
324
MENDOZA BUERGO, Blanca. El Derecho Penal en la Sociedad Del Riesgo. Madrid: Civitas,
2001. p. 30.
109
pretensão de adentrar de forma mais profunda no tema, os meios de comunicação
exercem hoje papel fundamental na vida do cidadão, de forma que é possível
inclusive falar-se em uma verdadeira sociedade da informação.325
Sem embargo, o tratamento dispensado pelos meios de comunicação
aos problemas globais, não só acerca dos novos riscos, mas acerca deles também,
retira a informação de seu contexto, isolando-a de aspectos temporais e espaciais e
transformando um evento local e contextualizado em um fato global aparentemente
aleatório, ou seja, que poderia ter ocorrido ou se repetir em qualquer lugar e em
qualquer momento.326
Ademais, as formas de transmissão das notícias e a repetitividade com
que a mesma se transmite atuam como um fator multiplicador de suas reais
proporções e relevância.327
Neste sentido, ensina Paulo Silva Fernandes que
é óbvio que um tal estado de coisas – v.g. com os noticiários a abrirem
constantemente recheados de notícias relacionadas com crimes e
tragédias de vária ordem, prolongadas e repetidas até a exaustão e que,
entrando não raro pela casa das pessoas adentro, explorando os seus
maiores sofrimentos e sentimentos mais íntimos, expondo-os crua e muitas
vezes exagerada e (como se não bastasse...) repetidamente, para dar a
sensação de total proximidade entre telespectador e vítima, em vez de
informar, muitas vezes causam desinformação – provoca uma sensação de
insegurança e amedrontamento geral, ao passo de as pessoas,
328
legitimamente, se interrogarem: nada mais há senão crime e destruição?
De fato, a avalanche de informações, muitas vezes contraditória, a que
é exposto o cidadão, resulta não em um melhor conhecimento do mundo, mas na
impossibilidade de sua integração e compreensão, uma vez que não está o indivíduo
preparado
para
identificar
a
informação
autêntica
e
fidedigna
daquela
sensacionalista e, muitas vezes, falsa, o que apenas gera sentimentos de incerteza,
325
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal
nas sociedades pós-industriais. Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002. pp. 37-38.
326
FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o Futuro do Direito Penal:
Panorâmica de Alguns Problemas Comuns. Coimbra: Almedina, 2001. p. 40.
327
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal
nas sociedades pós-industriais. Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002. p. 38.
328
FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o Futuro do Direito Penal:
Panorâmica de Alguns Problemas Comuns. Coimbra: Almedina, 2001. pp. 40-41.
110
obscuridade e confusão. Ao fim, produz-se um crescente sentimento de
desorientação pessoal e insegurança.329
Nas palavras de Paulo Silva Fernandes, neste contexto, “a sensação
que se cria, não raro, no espectador médio, é a de que, sem explicações adicionais,
vivemos num mundo onde o terror reina”.330
Diante de tal cenário, o cidadão vê-se confrontado pela sua impotência
em reagir contra estas novas ameaças, e o sentimento individual de insegurança
acaba transformando-se em uma pretensão social à segurança, segurança esta que
se busca no Estado. Sobre esta busca de segurança do Estado, afirma Jésus-María
Silva Sánchez que
a solução para a insegurança, ademais, não se busca em seu, digamos,
‘lugar natural’ clássico – o direito de polícia -, senão no Direito Penal.
Assim, pode-se afirmar que, ante os movimentos sociais clássicos de
restrição do Direito Penal, aparecem cada vez com maior claridade
demandas a uma ampliação da proteção penal que ponha fim, ao menos
331
nominalmente, a angústia derivada da insegurança.
Este chamado pelo Direito Penal se dá, em boa medida, em virtude do
descrédito que aparentemente paira sobre outras instâncias de proteção, como o
Direito Civil e o Direito Administrativo.332 O Direito Penal, assim, passa a ser visto
como o único instrumento eficaz para o controle dos novos riscos, sendo chamado a
atuar sobre novas áreas, o que vem a implicar uma série de problemas e conflitos
entre a dogmática penal clássica e as necessidades decorrentes desta nova missão
do Direito Penal.
329
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal
nas sociedades pós-industriais. Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002. pp. 34-35.
330
FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o Futuro do Direito Penal:
Panorâmica de Alguns Problemas Comuns. Coimbra: Almedina, 2001. p. 40.
331
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal
nas sociedades pós-industriais. Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002. p. 41.
332
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal
nas sociedades pós-industriais. Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002. p. 58.
111
4 DIREITO PENAL DO RISCO E INTERVENÇÃO MÍNIMA
Conforme o que foi abordado no capítulo anterior, as vitórias
sistematicamente obtidas durante o desenvolvimento da sociedade industrial,
pautado pela premissa moderna de que o maior conhecimento da natureza pelo
homem resultaria em uma conseqüente maior controlabilidade humana dos
fenômenos naturais, em que pese tenham efetivamente produzido uma grande
melhoria das condições de vida do homem, de forma oculta e silenciosa produziram
juntamente a todos aqueles ganhos uma série de conseqüências, verdadeiros
efeitos colaterais do processo de modernização social, quais sejam os novos riscos
tecnológicos.
Estes riscos que, num primeiro momento foram sistematicamente
produzidos pela sociedade industrial, hoje emergem de seu estado de latência para
revelarem sua existência ao mundo. Beck denomina este processo de modernização
reflexa, o qual, em seu estágio mais avançado, faz surgir um novo modelo de
configuração social: a sociedade de risco.
Neste novo modelo de configuração social, a sociedade toma
conhecimento de que a modernidade não cumpriu suas promessas, ao passo que,
em seu regular funcionamento, não só não possibilitou a plena controlabilidade da
natureza pelo homem, como ela própria foi responsável pela criação de toda uma
nova gama de riscos incontroláveis e potencialmente catastróficos.
A modernidade entra em uma crise na qual suas instituições passam a
ser repensadas e desacreditadas. Esta crise da modernidade abala seus próprios
pilares de sustentação, fazendo com que a sociedade se veja em uma situação de
abandono e insegurança.
Esta insegurança surgida na sociedade de risco vem significar uma
cada vez maior pretensão social de incremento de segurança frente aos novos
riscos. Esta busca por segurança dirige-se a várias instituições e instrumentos,
dentre os quais ao Direito, e, dentro dele, de forma considerável ao Direito Penal.
Dentro deste contexto, surge um novo paradigma dentro do Direito, um
paradigma que preza não mais pela reparação do dano, ou seja, pela atuação do
Direito depois de configurado o dano, mas sim pela prevenção do dano, ou seja,
uma atuação preventiva do Direito.
112
Neste contexto, especial relevância deve ser dada ao Princípio da
Precaução.
4.1 O PRINCÍPIO DA PREUCAÇÃO
O Princípio da Precaução, cuja origem é identificada no Direito Alemão
da década de 1970, reflete a idéia de que é preciso preocupar-se de forma
antecipada com as possíveis conseqüências que os diferentes projetos e
empreendimentos poderão ter, e não apenas após estas conseqüências se
manifestarem.333
O surgimento do Princípio da Precaução se relaciona fortemente com o
advento da sociedade de risco, sobretudo a partir de sua etapa da reflexão, onde os
riscos produzidos pela sociedade durante séculos, e que ficaram ocultos durante sua
produção, passam a se manifestar e a revelar seu potencial danoso. Neste sentido,
Paulo César Busato e Karin Kässmayer ensinam que
partindo-se de uma análise da sociedade de risco, compreende-se a
questão ambiental como uma constante ameaça ao bem-estar coletivo,
devido à deteriorização das condições essenciais a uma sadia qualidade
334
de vida, e aos prognósticos mais catastróficos do que otimistas.
De fato, a sociedade depara-se hoje com o despertar dos efeitos
colaterais dos avanços tecnológicos da modernidade, que nada mais são do que um
prelúdio daquilo que pode estar por vir. A sociedade enfrenta hoje as conseqüências
de toda uma era de decisões e avanços irrefletidos, tomados sem nenhuma cautela
para com seus possíveis efeitos futuros. Vivia-se sob o paradigma de que eventuais
danos poderiam ser reparados.
No entanto, o advento dos riscos tecnológicos demonstrou justamente
o contrário, ou seja, que nem todos os danos podem ser reparados, de forma que tal
paradigma vem a ser substituído por outro, qual seja o paradigma da proteção
antecipada contra eventuais danos futuros.
333
ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2008. p. 28.
BUSATO, Paulo César, KÄSSMAYER, Karin. Intervenção Mínima x Precaução: conflito entre
princípios no direito penal ambiental. In Direito e Risco: o direito do ambiente na sociedade de
risco. Curitiba: UNIFAE, 2008. p. 138.
334
113
A esta irreparabilidade dos danos, soma-se como fator essencial para
a formação de um novo paradigma a percepção da falibilidade da ciência, ou seja,
de que o desenvolvimento científico e industrial vem acompanhado da possibilidade
de resultados desconhecidos e imprevisíveis no momento de sua produção.335
Neste sentido, importante a percepção de que grande parte dos riscos
que hoje ameaçam a humanidade foi produzida através de processos tecnológicos
tidos como inofensivos pela tecnocracia de sua época. De fato, “aquilo que hoje é
visto como inócuo amanhã poderá ser considerado extremamente perigoso”.336
Estes dois fatores, a provável irreparabilidade dos danos derivados dos
novos riscos e a regularidade dos seus processos de produção, demonstram a
necessidade da formulação de um novo paradigma que atenda aos anseios de
segurança presentes na sociedade de risco. De fato, se durante muito tempo
eventuais medidas apenas eram tomadas após a concretização de um dano, a partir
da década de oitenta esta atitude passa a ser substituída por outra mais cautelosa,
que leva em conta as incertezas que envolvem as premissas científicas e os
potenciais danos, muitas vezes irreparáveis, que podem resultar da atuação
negligente e imprudente frente aos avanços tecnológicos.337
Neste sentido, “o princípio da precaução, portanto, advém do
progresso tecnológico e das incertezas científicas quanto aos riscos e danos dele
advindos, sendo ‘fruto da urgência e da prudência”.338
Surge assim, inicialmente no Direito Ambiental, o Princípio da
Precaução, que vem a ser enunciado no princípio 15 da Declaração do Rio de
Janeiro de 1992 da seguinte forma:
de modo a proteger o meio ambiente, o princípio da precaução deve ser
amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades.
Quando houver ameaça de danos sérios ou irreversíveis, a ausência de
absoluta certeza não deve ser utilizada como razão para postergar
335
MOTA, Maurício. Princípio da Precaução: uma construção a partir da razoabilidade e da
proporcionalidade. In MOTA, Maurício (Coord.). Fundamentos Teóricos do Direito Ambiental. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2008. p. 29.
336
ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2008. p. 28.
337
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 16. ed. São Paulo: Malheiros,
2008. pp. 74-75.
338
BUSATO, Paulo César, KÄSSMAYER, Karin. Intervenção Mínima x Precaução: conflito entre
princípios no direito penal ambiental. In Direito e Risco: o direito do ambiente na sociedade de
risco. Curitiba: UNIFAE, 2008. p. 142.
114
medidas eficazes e economicamente viáveis para prevenir a degradação
339
ambiental.
Segundo Pierpaolo Cruz Bottini, o princípio da precaução pode ser
conceituado “como a diretriz para a adoção de medidas de regulamentação de
atividades, em casos de ausência de dados ou informações sobre o potencial
danoso de sua implementação”.340
De forma mais completa, Marcelo Abelha Rodrigues explica o Princípio
da Precaução nos seguintes termos:
tem se utilizado o postulado da precaução quando pretende-se evitar o
risco (...) ao meio ambiente, nos casos de incerteza científica acerca de
sua degradação. Assim, quando houver dúvida científica da potencialidade
do dano ao meio ambiente acerca de qualquer conduta que pretenda ser
tomada (...), incide o princípio da precaução para prevenir o meio ambiente
341
de um risco futuro.
De fato, o Princípio da Precaução veicula o mandamento de que, em
situações de incertezas científicas acerca das reais conseqüências de determinada
atividade, em nome de se evitar a produção oculta de novos riscos que apenas
materializar-se-ão no futuro, tal atividade não deve ser realizada, ficando suspensa
até que a ciência possa oferecer, com um grau de certeza aceitável, um atestado da
inocuidade de tal atividade.
Assim, trata-se do “princípio que lida com situações onde a ciência não
pode providenciar uma ampla análise das conseqüências, deixando um grau de
incerteza no que se refere aos efeitos de determinadas atividades”.342
Importante verificar a diferença apontada pela doutrina entre os
princípios da Precaução e da Prevenção. Tal distinção se assenta na questão
acerca do conhecimento ou não do real potencial lesivo da atividade.
Neste sentido, o Princípio da Prevenção se dirige às atividades cuja
periculosidade pode ser evidenciada por constatações científicas ou estatísticas, ou
seja, nas quais existe certeza científica de seu potencial lesivo.343
339
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 16. ed. São Paulo: Malheiros,
2008. p. 66.
340
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade de Risco. In
Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 53.
341
RODRIGUES, Marcelo Abelha apud ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 11. ed. Rio
de Janeiro: Lumen Júris, 2008. p. 29.
342
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade de Risco. In
Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 53.
115
De fato, este Princípio da Prevenção “aplica-se a impactos ambientais
já conhecidos e dos quais se possa, com segurança, estabelecer um conjunto de
nexos de causalidade que seja suficiente para a identificação dos impactos futuros
mais prováveis”.344
Assim, o Princípio da Prevenção aplica-se diante daquelas atividades
cujas conseqüências lesivas já foram diagnosticadas pela ciência.
O Princípio da Precaução, por sua vez, aplica-se aos casos onde
inexiste certeza científica acerca da potencialidade lesiva ou da inocuidade da
atividade, de forma que não se pode cientificamente afirmar sobre a possíveis
conseqüências de tal atividade. Neste sentido, “o princípio da precaução tem seu
âmbito de aplicação no conjunto de técnicas ou produtos em relação aos quais não
existe certeza científica ou constatação estatística sobre seus efeitos potenciais”.345
Desta forma, nas palavras de Pierpaolo Cruz Bottini, este princípio
“surge na seara do cientificamente desconhecido”.346
A adoção do Princípio da Precaução, assim, significa uma mudança de
atitude frente aos avanços tecnológicos. Se em uma perspectiva anterior, presumiase a inocuidade de toda e qualquer atividade não comprovadamente produtora de
riscos e danos, a partir da consagração do Princípio da Precaução esta presunção
deixa de existir.
De fato, pode-se afirmar com Paulo César Busato e Karin Kässmayer
que “visualiza-se uma substancial mudança, pois através da precaução antevêem-se
os atos – evitando-os – em virtude tão somente da ação ou atividade considerar-se
de risco”.347
Sobre o tema, Pierpaolo Cruz Bottini afirma que
os sistemas de gestão de risco se tornaram obsoletos porque partiam
patamar do risco conhecido que, aos poucos, vai cedendo diante
incapacidade científica de desvendar a periculosidade inerente
atividades humanas. Este fenômeno leva à necessidade de substituição
343
do
da
às
do
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade de Risco. In
Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 54.
344
ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2008. p. 45.
345
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade de Risco. In
Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 54.
346
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade de Risco. In
Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 54.
347
BUSATO, Paulo César, KÄSSMAYER, Karin. Intervenção Mínima x Precaução: conflito entre
princípios no direito penal ambiental. In Direito e Risco: o direito do ambiente na sociedade de
risco. Curitiba: UNIFAE, 2008. p. 140.
116
saber nomológico por outras bases, que orientem a atuação do gestor do
risco. O princípio da precaução surge, então, como alternativa capaz de
pautar a administração dos riscos e ocupar os espaços de regulamentação
348
institucional de atividades.
Nasce, com isso, um novo paradigma, que centra-se na importância de
diagnosticar-se previamente os possíveis riscos atrelados às diversas atividades
humanas, a fim de evitá-los, em nome da proteção do meio-ambiente e de tudo
aquilo que depende dele, como a saúde humana.349
Importante perceber que este princípio paradigmático, que inicialmente
surge no Direito Ambiental, sendo aplicável somente aos potenciais riscos ao meio
ambiente, hoje alarga seu campo de aplicação para outras áreas como a saúde
pública e as relações de consumo, ou seja, potencialmente a todas as áreas nas
quais a sociedade encontra-se sujeita a riscos tecnológicos.350
A questão chave acerca do Princípio da Precaução, assim, é a de que,
conforme a redação do princípio 15 da Declaração do Rio, a ausência de absoluta
certeza científica acerca da periculosidade de determinada atividade não será
utilizada como fundamento para impedir a tomada de medidas concretas para evitar
eventuais danos decorrentes de tal atividade. Com isso, tem-se que a falta de
certeza científica acerca da nocividade de determinado produto ou atividade não
mais será interpretada como uma presunção de inocuidade do mesmo, mas, pelo
contrário, como um alerta de que tal atividade é potencialmente danosa.
Neste sentido, Paulo de Bessa Antunes argumenta que “a dúvida
sobre a natureza nociva de uma substância não deve ser interpretada como se não
houvesse risco”.351 No entanto, acrescenta que
a dúvida, entretanto, não se confunde com a mera opinião de leigos ou
‘impressionistas’. A dúvida, para fins de que se impeça uma determinada
ação, é fundada em análises técnicas e científicas, realizadas com base
352
em protocolos aceitos pela comunidade internacional.
348
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade de Risco. In
Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 55.
349
BUSATO, Paulo César, KÄSSMAYER, Karin. Intervenção Mínima x Precaução: conflito entre
princípios no direito penal ambiental. In Direito e Risco: o direito do ambiente na sociedade de
risco. Curitiba: UNIFAE, 2008. p. 142.
350
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade de Risco. In
Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 56.
351
ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2008. p. 35.
352
ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2008. p. 35.
117
No mesmo sentido, Maurício Mota afirma que pela incidência do
Princípio da Precaução, medidas de prevenção podem e devem ser tomadas antes
que se tenha certeza científica sobre a lesividade de determinada situação,
bastando que haja uma plausibilidade de tal lesividade, fundada nos conhecimentos
científicos disponíveis à época.353
De fato, a aplicabilidade do Princípio da Precaução deve estar adstrita
a existência de avaliações e conhecimentos preliminares que apontem para a
incerta, porém possível, presença de risco. Neste sentido, determinou o Conselho
Europeu de Nice que
vale recorrer ao princípio da precaução, logo que a possibilidade de efeitos
nocivos para a saúde ou o meio-ambiente estiver identificada e que uma
avaliação científica preliminar, embasada em dados disponíveis, não
354
permita concluir com total certeza o nível de risco.
Assim, tem-se que o Princípio da Precaução aplica-se para todos
aqueles casos onde inexiste certeza científica sobre os potenciais efeitos danosos
da utilização de determinado produto ou atividade, mas apenas quando existirem
elementos científicos mínimos que demonstrem a plausibilidade destes efeitos.
Para a aplicação do Princípio da Precaução, fundamental é a noção de
certeza científica, a qual, se presente, afasta a incidência do princípio.
Sobre
este
tema,
Pierpaolo
Cruz
Bottini
afirma
que
estará
caracterizada a incerteza científica pelo não reconhecimento da validade de uma
tese pela comunidade científica, seja por qual motivo for. Complementa, o autor,
afirmando, no entanto, que em nenhum campo da ciência pode-se mais falar na
existência de certezas absolutas, posto que todo conhecimento humano está sujeito
a ser falho.355
Segundo o autor, “isto significa que, à primeira vista, a adoção de
medidas de precaução é possível em relação à qualquer atividade humana, porque
353
MOTA, Maurício. Princípio da Precaução: uma construção a partir da razoabilidade e da
proporcionalidade. In MOTA, Maurício (Coord.). Fundamentos Teóricos do Direito Ambiental. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2008. p. 31.
354
MOTA, Maurício. Princípio da Precaução: uma construção a partir da razoabilidade e da
proporcionalidade. In MOTA, Maurício (Coord.). Fundamentos Teóricos do Direito Ambiental. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2008. p. 32.
355
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade de Risco. In
Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 57.
118
nunca a ciência será capaz de afirmar, com segurança, quais os efeitos possíveis
dela decorrentes”.356
Tal conclusão, no entanto, não pode ser aceita.
Maurício Mota, fazendo referência a Thomas Kuhn, explica que dentro
da ciência não mais se aceita a noção de conhecimentos certos eternos, mas sim de
conhecimentos paradigmáticos, que são aceitos pela comunidade científica como
corretos e que servem de fundamento para novas pesquisas. De fato, “para ser
aceita como paradigma, uma teoria deve parecer melhor que as suas competidoras,
mas não precisa (e de fato isso nunca acontece) explicar todos os fatos com os
quais possa ser confrontada”.357
Assim, segundo o mesmo autor, não se pode falar em certezas
científicas absolutas, mas apenas em conhecimentos que são aceitos como
paradigmas, como respostas provisórias aceitas em determinada época. Neste
sentido,
há muito a filosofia da ciência abandonou o pressuposto de que, para
teorias científicas que cumpram suas funções explicativa e preditiva, é
preciso exigir uma ‘certeza absoluta’. Em ciência não há fundamentos
últimos ou teorias não-falseáveis: o conhecimento científico é, em
conseqüência, dinâmico.
Podemos concluir que a ‘certeza’ enquanto propriedade de uma
observação, de uma lei, de uma teoria ou de uma previsão nunca é
‘absoluta’, mas sempre relativa a um conhecimento de fundo, aceito em
358
caráter provisório e submetido constantemente à crítica.
Diante deste quadro, a noção de certeza científica, a qual afastaria no
caso concreto a aplicação do Princípio da Precaução, deve ser vista com base nesta
relatividade de todo conhecimento científico. Não se exige, assim, a comprovação
perene e irrefutável da periculosidade – ou inocuidade – de determinado produto ou
atividade, mas tão somente a existência de postulados científicos estáveis e válidos,
356
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade de Risco. In
Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. pp. 57-58.
357
MOTA, Maurício. Princípio da Precaução: uma construção a partir da razoabilidade e da
proporcionalidade. In MOTA, Maurício (Coord.). Fundamentos Teóricos do Direito Ambiental. Rio
de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 45.
358
MOTA, Maurício. Princípio da Precaução: uma construção a partir da razoabilidade e da
proporcionalidade. In MOTA, Maurício (Coord.). Fundamentos Teóricos do Direito Ambiental. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2008. p. 46.
119
de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo conhecimento científico vigente à
época, que evidenciem a presença ou ausência de tal lesividade.359
Assim, nas palavras de Pierpaolo Cruz Bottini, “a certeza científica que
afasta a incidência da precaução, portanto, não é absoluta, mas depende de um
consenso
intersubjetivo
de
uma
corporação
científica”.360
Desta
forma,
complementa, o autor, no sentido de que o Princípio da Precaução “incidirá apenas
sobre atividades cuja inocuidade ou periculosidade não seja evidenciada por
experiências aceitas pela comunidade científica, dentro das regras admitidas e
construídas por esta mesma comunidade para validar seu discurso”.361
A incidência do Princípio da Precaução resta afastada, ademais, nos
casos onde, em que pese inexistir a constatação da periculosidade de uma
substância por meio do conhecimento científico, esta periculosidade pode ser
demonstrada por meio de análises estatísticas. Neste sentido, a análise estatística
permite a constatação da regularidade com que determinado efeito ocorre quando
relacionado a dado evento, de forma a permitir a afirmação da periculosidade com
nível de certeza científica.
De fato, “são hipóteses em que a ausência de identificação científica
da correlação causal é suprida por uma idéia normativa de causalidade
fundamentada em dados estatísticos”.362
Esta verificação estatística da lesividade de determinado produto ou
atividade, por equivaler à certeza científica de sua periculosidade, afasta a aplicação
do Princípio da Precaução, o qual incide apenas nos casos onde inexista certeza
científica. Neste sentido, Pierpaolo Cruz Bottini ensina que
a evidência estatística se aproxima da certeza científica que, quando
presentes, revelam a periculosidade de um comportamento ou de uma
atividade. Tanto em um caso, quanto no outro, as medidas de restrição
aplicáveis são atos de prevenção e não de precaução, pois a
fundamentação da decisão do gestor de riscos não é uma suspeita ou
363
indício, mas um risco constatado.
359
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade de Risco.
Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 58.
360
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade de Risco.
Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 58.
361
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade de Risco.
Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 58.
362
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade de Risco.
Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 59.
363
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade de Risco.
Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 61.
In
In
In
In
In
120
De fato, a constatação da real periculosidade de determinada conduta,
seja por demonstração científica ou estatística, afasta-se das situações que
demandam a aplicação do Princípio da Precaução, pois, naqueles casos, a certeza
acerca da periculosidade por si só demonstra a necessidade de que sejam tomadas
medidas para evitar a produção dos resultados danosos derivados de tal conduta.
Como já exposto anteriormente, o Princípio da Precaução tem como âmbito de
incidência as situações onde inexiste certeza acerca dos potenciais riscos que
podem advir da prática em questão.
No entanto, conforme o já abordado, para a imposição de medidas de
precaução, não basta a inexistência de certeza científica acerca da inocuidade de
dada atividade ou produto. É essencial que haja a constatação de indícios mínimos
de risco. Neste sentido, para que se possa aventar a aplicação do Princípio da
Precaução, é necessário que a suspeita acerca da periculosidade vá além de um
mero “palpite”, ou seja, que tenha base científica.364
Exige-se, assim, que esta suspeita esteja embasada na real
constatação preliminar de indícios de que a atividade ou produto possam significar
um risco, o que justificaria a imposição de medidas de precaução.365
De fato, esta exigência de um patamar mínimo de elementos
preliminares acerca da periculosidade da conduta vem atender à necessidade de
que o Princípio da Precaução seja aplicado com cautela, sobretudo por tratar-se de
princípio a ser aplicado no caso de existência de dúvidas acerca de processos
tecnológicos que tem como uma de suas principais características justamente essa
sua aura de incertezas.
Assim, se por um lado este princípio visa prevenir a produção de riscos
por meio da aplicação de tecnologias sobre cujas inocuidades não se tem certeza,
por outro não pode atuar como um obstáculo intransponível à evolução das
tecnologias, sobretudo em áreas como a da medicina e da bio-química.
364
ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2008. p. 35.
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade de Risco. In
Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 61.
365
121
4.2 O DIREITO PENAL DO RISCO
Conforme o que foi abordado até o presente momento, o advento da
sociedade de risco revela uma série de problemas inerentes à modernidade, aos
quais a sociedade responde sobretudo através de um crescente sentimento de
insegurança.
Esta insegurança, que recai sobre tudo aquilo que cerca a sociedade,
implica no surgimento de uma cada vez maior demanda social por segurança frente
aos potenciais riscos associados ao contínuo desenvolvimento dos processos
tecnológicos. Estes riscos, por suas características, não mais são vistos como
possíveis de serem reparados, de forma que se opera uma mudança na atitude que
se deseja seja tomada em relação aos mesmos.
A partir do advento da sociedade de riscos, a demanda por prevenção
e precaução substitui a demanda por reparação. No Direito Ambiental, surge o
Princípio da Precaução, que inaugura um novo paradigma de evitação dos riscos.
Este novo discurso, não obstante, em determinado momento rompe as
barreiras do Direito Ambiental e do Direito Administrativo, e ingressa do discurso
penal, dando origem àquilo que pode ser conhecido por Direito Penal do Risco.
Sobre este ingresso do discurso de prevenção e precaução no sistema
penal, Marta Rodriguez de Assis Machado afirma que
no marco da sociedade mundial do risco, o surgimento de novas situações
arriscadas, as incertezas e inseguranças criadas pelos riscos tecnológicos
determinam uma crescente demanda social por segurança, que se revela
366
normativa e substancialmente direcionada ao sistema penal.
De fato, confrontada pela potencial gravidade e incomensuráveis
dimensões dos novos riscos, a sociedade imediatamente busca socorro ao mais
grave instrumento de tutela de que dispõe o Estado: o Direito Penal.367
Neste sentido, Blanca Mendoza Buergo ensina que
366
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 93.
367
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 93.
122
ante a gravidade com a que se percebem pela opinião pública e pelo
Estado os novos riscos e as situações que estes provocam, que geram, por
sua vez, uma considerável sensação de insegurança entre os cidadãos, a
reação claramente constatável é a de acudir à resposta penal como forma
de controle que se considera a adequada por sua máxima severidade (...).
Neste sentido, quanto mais grave for o dano temido, mais justificável se
considera acudir ao Direito penal em sua qualidade de resposta mais dura
368
do controle social [tradução livre].
Esta fuga ao Direito Penal implica em uma notável ampliação de seu
campo de atuação, bem como em uma relevante modificação de sua função
esperada. Frente a esta seara de novos riscos tecnológicos, não mais se exige e
espera do Direito Penal uma função de tutela subsidiária de bens jurídicos, mas uma
função promocional de valores e regulamentadora de questões envolvendo temas
relativos ao meio-ambiente, à saúde-pública, à salubridade de produtos destinados a
consumo, dentre outros.369
Estes novos fenômenos da sociedade de risco levantam uma série de
problemas no que toca à aptidão de o Direito Penal, em sua vertente clássica,
oferecer soluções capazes de responder às demandas de insegurança social típicas
do novo modelo de configuração social.
Figueiredo Dias, nesta linha, afirma que “diz-se, para tutela destes
‘novos’ ou ‘grandes’ riscos (...) não está o direito penal que cultivamos, de decidida
vertente liberal, suficientemente preparado”.370
Neste contexto, verifica-se toda uma gama de incompatibilidades entre
as demandas surgidas com a sociedade de risco e a capacidade e modo de atuação
dos institutos penais liberais, o que vem a reclamar uma série de adequações e
flexibilizações nestes institutos penais.371
De fato, nas palavras de Blanca Mendoza Buergo,
368
“Ante la gravedad con la que se perciben por la opinión pública y por el Estado los nuevos riesgos
y las situaciones que éstos provocan, que generan, a su vez, una considerable sensación de
inseguridad entre los ciudadanos, la reacción claramente constatable es la de acudir a la respuesta
penal como forma de control que se considera la adecuada por su máxima severidad (…). En este
sentido, cuanto más grave sea el daño temido, más justificado se considera acudir al Derecho penal
en su calidad de respuesta más dura del control social”. MENDOZA BUERGO, Blanca. El Derecho
Penal en la Sociedad Del Riesgo. Madrid: Civitas, 2001. p. 36.
369
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 95.
370
DIAS, Jorge de Figueiredo. Temas Básicos da Doutrina Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 2001.
p. 159.
371
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 97.
123
estas características dos fenômenos a tratar provocam, por sua vez,
dificuldades para que as estruturas de imputação e tratamento jurídico das
atividades arriscadas possam oferecer uma resposta eficaz sem operar
transformações ou proceder a interpretações flexíveis ou adaptadas de
372
modo forçada às novas necessidades [tradução livre].
Complementa, a autora, afirmando no sentido de que os novos setores
expostos ao sistema penal trazem consigo também novos e complexos problemas,
os quais não podem ser satisfatoriamente resolvidos pelo velho modelo liberal de
atuar do Direito Penal.373
Neste sentido, Maria Carmem Alastuey Dobón afirma que, por mais
que se pretenda responder as demandas sociais de segurança recorrendo-se ao
Direito Penal, este encontrará sérias dificuldade para controlar os novos riscos, a
não ser que abdique de suas garantias e princípios tradicionais.374
Estas transformações e flexibilizações que vêm se manifestar no
Direito Penal demonstram e atendem a uma tendência de configuração de um
Direito Penal preventivo, cuja atuação se dê de forma acentuadamente
antecipada.375
Neste sentido, Marta Rodriguez de Assis Machado ensina que
tendo em vista que os riscos de que se trata na sociedade contemporânea
têm dimensões gigantescas, tendentes à destruição da humanidade, a
idéia que permeia os anseios por tutela é a de que a materialização desses
fenômenos deve ser evitada e prevenida a qualquer custo. Daí porque se
rejeita o modelo de direito penal de resultados, que atua, repressivamente,
após a conformação do dano, sendo mais conveniente a antecipação da
376
proteção penal a esferas anteriores ao dano e ao próprio perigo.
De fato, a demanda por precaução e prevenção de riscos que possam
implicar em danos no futuro não pode ser atendida por um Direito Penal que atue,
como sempre atuou, de forma repressiva e somente após a concretização de uma
372
“Estas características de los fenómenos a tratar provocan, a su vez, dificultades para que las
estructuras de imputación y tratamiento jurídico de las actividades arriesgadas puedan ofrecer una
respuesta eficaz sin operar transformaciones o proceder a interpretaciones flexibles o adaptadas de
modo forzado a las nuevas necesidades”. MENDOZA BUERGO, Blanca. El Derecho Penal en la
Sociedad Del Riesgo. Madrid: Civitas, 2001. p. 43.
373
MENDOZA BUERGO, Blanca. El Derecho Penal en la Sociedad Del Riesgo. Madrid: Civitas,
2001. p. 49.
374
ALASTUEY DOBÓN, Maria Carmen. Consideraciones Sobre el Objeto de Protección en el
Derecho Penal del Medio Ambiente. In. PRADO, Luiz Regis (Coord.). Direito Penal Contemporâneo.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 209.
375
MENDOZA BUERGO, Blanca. El Derecho Penal en la Sociedad Del Riesgo. Madrid: Civitas,
2001. p. 44.
376
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 96.
124
lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Para atender às novas demandas
da sociedade de risco, é preciso que o Direito Penal atue de forma preventiva,
voltando-se à prevenção do dano, ou seja, agindo em momento anterior a
concretização deste ou mesmo da própria constatação de um perigo.
Nas palavras de Jésus-María Silva Sanches, “a combinação da
introdução de novos objetos de proteção com antecipação das fronteiras da
proteção penal vem propiciando uma transição rápida do modelo ‘direito de lesão a
bens individuais’ ao modelo ‘delito de perigo para bens supra individuais’”.377
Sem embargo, o Direito Penal ao ser submetido às demandas típicas
de uma sociedade de risco, torna-se um Direito Penal de prevenção – ou de
precaução – incorporando o Princípio da Precaução como princípio orientador de
sua atuação, a fim de fortalecer todo um sistema de resposta às demandas sociais
por maior segurança e controle.378
Estas modificações que sofre o Direito Penal a fim de se adequar como
um Direito Penal de prevenção de riscos situam-se de forma mais notável em alguns
pontos específicos. Segundo Marta Rodriguez de Assis Machado, essa adequação
do Direito Penal à sociedade de risco se dá sobretudo em três frentes:
(i) a de ampliar a proteção penal a bens jurídicos supra-individuais; (ii) a de
alargar e antecipar a tutela penal, abandonando a lesão ao bem jurídico
como centro gravitacional do sistema para criminalizar as inobservâncias
aos deveres de conduta e organização, mediante o uso habitual dos tipos
de perigo abstrato; e (iii) a de repensar o conceito de culpabilidade para
379
abarcar não só as pessoas físicas, mas também as pessoas jurídicas.
De forma semelhante, Hassemer aponta que estas inovações no
Direito Penal, que, para o autor, se afasta de um modelo clássico de Direito Penal na
direção do que chama de Direito Penal moderno, se dão sobretudo em três
aspectos.380
377
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal
nas sociedades pós-industriais. Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002. p. 113.
378
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade de Risco. In
Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. pp. 64-65.
379
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 99.
380
HASSEMER, Winfried. Características e Crises do Moderno Direto Penal. in Revista de
Estudos Criminais. N. 08. Porto Alegre: PUC-RS, 2003. pp. 60-61
125
Primeiramente, verifica-se uma ampliação da área de atuação do
Direito Penal, que se caracteriza pela sua aplicação cada vez mais a novos bens
jurídicos como o meio-ambiente.
Num segundo aspecto, estas inovações recaem sobre os instrumentos
de que dispõe o Direito Penal, a fim de que se tornem mais adequados aos
interesses de ampliação da capacidade do Direito Penal.
Neste
sentido,
a
função
de
proteção
de
bens
jurídicos
é
progressivamente substituída por uma função de proteção das instituições, através
da tutela cada vez mais freqüente de supostos bens jurídicos universais, bem como,
a fim de facilitar-se a imputação, amplia-se o recurso a tipificação de crimes de
perigo abstrato.
Por fim, estas inovações revelam uma modificação nas funções do
Direito Penal, que cada vez mais passa a ser utilizado como instrumento de defesa
da política interna. Sobre isto, Hassemer coloca que “em vez de chegar a uma
resposta a um injusto e à compensação por meio da reação justa, [o Direito Penal]
leva agora à prevenção dos futuros injustos ou até mesmo ao vencimento de futuras
desordens”.381
Ademais, não se pode deixar de considerar como relevantes outras
flexibilizações nos institutos jurídicos penais clássicos, como o crescente recurso a
normas penais em branco.
4.2.1 A Desmaterialização do Bem Jurídico
Dentre as principais flexibilizações que sofre o Direito Penal a fim de
adequar-se ao paradigma da sociedade de risco está aquilo que pode ser nominado
de processo de desmaterialização dos bens jurídicos.
Este processo significa o progressivo afastamento do conceito de bem
jurídico-penal daquela sua acepção clássica lastreada na relação entre o bem e o
indivíduo.
381
HASSEMER, Winfried. Características e Crises do Moderno Direto Penal. in Revista de
Estudos Criminais. N. 08. Porto Alegre: PUC-RS, 2003. p. 61.
126
Conforme a lição de Blanca Mendoza Buergo, dentro do círculo de
temas problemáticos que envolvem a evolução do moderno Direito Penal, a questão
do bem jurídico é sempre colocada em destaque. Segundo a autora, esta questão
consiste basicamente na percepção de que o atual desenvolvimento do Direito
Penal, sob influência do contexto dos novos riscos, revela uma tendência de
dissolução do conceito de bem jurídico, que gradualmente abandona um modelo de
bens jurídicos individuais de contornos claros, para assumir um modelo de bens
jurídicos supra-individuais de contornos vagos e imprecisos.382
Neste sentido,
o conceito de bem jurídico esteve, historicamente, lastreado na relação da
pessoa com o bem. Segundo tal premissa, o objeto da violação reside não
no bem em si, mas na sua relação com o sujeito – o que constitui o
substrato antropocêntrico da teoria tradicional do bem jurídico, denominada
383
monista pessoal.
Guillermo Jorge Yacobucci, procedendo a uma análise do significado
histórico do bem jurídico, afirma que “está claro que o centro da noção de bem
jurídico se relaciona com a pessoa que vive em sociedade, com seu
desenvolvimento dentro desta e seu modo de vincular-se com os terceiros”.384
De fato, na lição de Paulo César Busato e Karin Kässmayer, a idéia de
um bem jurídico como objeto de proteção da normal penal foi precedida pela
concepção de que o que esta tutelava seriam direitos subjetivos. Nesta concepção,
Feuerbach, partindo de um modelo contratualista de Estado, entendia que o delito
nada mais era do que a violação de um direito oriundo do contrato social.385
Sustentou Feuerbach que “aquele que lesiona a liberdade garantida
pelo contrato social e assegurada mediante leis penais, comete um crime. Portanto
382
MENDOZA BUERGO, Blanca. El Derecho Penal en la Sociedad Del Riesgo. Madrid: Civitas,
2001. p. 68.
383
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 105.
384
YACOBUCCI, Gillermo Jorge. As Grandes Transformações do Direito Penal Tradicional. Trad.
Lauren Paoletti Stefanini. In YACOBUCCI, Gillermo Jorge, GOMES, Luiz Flávio. As Grandes
Transformações do Direito Penal Tradicional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 79.
385
BUSATO, Paulo César, KÄSSMAYER, Karin. A Legitimidade da Proteção Penal do Bem
Jurídico Meio Ambiente. In Direito e Risco: o direito do ambiente na sociedade de risco. Curitiba:
UNIFAE, 2008. pp. 13-14.
127
crime é (...) uma ação contrária ao direito do outro, cominada em uma lei penal
[tradução livre]”.386
Assim, “Feuerbach sustentou que o Direito Penal protege os ‘direitos
subjetivos’ dos particulares e não a necessidade de cumprimento de um dever para
com o Estado”.387
Com Birnbaum, no entanto, rechaça-se a tese de que o objeto de tutela
do Direito Penal seria um direito individual, substituindo-se esta idéia pela noção de
bem jurídico. Para este autor, “se se quer tratar o delito como lesão, o essencial é, e
ponho acento nisso, relacionar necessariamente este conceito com a sua natureza;
não com um direito, senão com um bem (...) é sempre o bem, não o direito, o que se
vê diminuído”.388
Sobre a concepção de Birnbaum, Paulo César Busato e Karin
Kässmayer ensinam que a noção do bem jurídico surge da percepção de que o
direito subjetivo não pode ser diminuído ou subtraído pelo delito, mas tão somente o
objeto sobre o qual recai aquele direito. Com isso, cria-se a noção de que se o delito
é uma lesão, esta lesão não se dá no direito subjetivo, mas no bem objeto desse
direito, ou seja, no bem jurídico, cuja titularidade recai no cidadão.389
Com Binding e seu positivismo jurídico, o bem jurídico perde sua matriz
iluminista de proteção do cidadão, a qual apenas é reintroduzida na dogmática penal
pelas teorias sociológicas do bem jurídico.390
Dentre as concepções sociológicas do bem jurídico, destaque deve ser
feito à teoria defendida por Hassemer. Para o autor, a partir de uma concepção
386
“El que lesiona la libertad garantizada por el contrato social y asegurada mediante leyes penales,
comete un crimen. Por ende, crimen es (…) una acción contraria al derecho del otro, conminada en
una ley penal”. FEUERBACH, Paul Johann Anselm Ritter von. Tratado de Derecho Penal. 14. ed.
Trad. Eugenio Raúl Zaffaroni, Irma Hagemeier. Buenos Aires: Hammurabi, 2007. p. 55.
387
BUSATO, Paulo César, KÄSSMAYER, Karin. A Legitimidade da Proteção Penal do Bem
Jurídico Meio Ambiente. In Direito e Risco: o direito do ambiente na sociedade de risco. Curitiba:
UNIFAE, 2008. p. 14.
388
BIRNBAUM apud GOMES, Luiz Flávio, et al. Direito Penal: introdução e princípios
fundamentais. V. 1. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 254.
389
BUSATO, Paulo César, KÄSSMAYER, Karin. A Legitimidade da Proteção Penal do Bem
Jurídico Meio Ambiente. In Direito e Risco: o direito do ambiente na sociedade de risco. Curitiba:
UNIFAE, 2008. p. 14.
390
GOMES, Luiz Flávio, et al. Direito Penal: introdução e princípios fundamentais. V. 1. 2. ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. pp. 255-258.
128
monista pessoal do bem jurídico, este pode ser definido como um interesse humano
necessitado de proteção penal.391
Para esta concepção monista pessoal, ou personalista, do bem
jurídico, os bens jurídicos supra-individuais não seriam tutelados de forma autônoma
pelo Direito Penal, mas sua tutela seria um meio de se tutelar, indiretamente, bens
jurídicos individuais.392
Paulo César Busato e Karin Kässmayer, posicionado-se pela adoção
de uma concepção monista pessoal do bem jurídico, ensinam que
a teoria monista personalista identifica o bem jurídico coletivo só na medida
em que serve ao desenvolvimento pessoal do indivíduo. Trata-se de uma
prevalência do individual sobre o coletivo.
Nossa preferência [por esta teoria] provém do fato de que a teoria monista
personalista é a que melhor responde aos pressupostos democráticos
393
adequados à proteção do indivíduo.
Esta concepção monista do bem jurídico contrapõe-se a uma
concepção dualista do bem jurídico, na qual se admite a existência de duas espécies
distintas dentro do gênero bem jurídico: os bens jurídicos individuais e os bens
jurídicos coletivos, sendo que estes seriam absolutamente independentes de
qualquer referencial individual antropocêntrico.
Esta concepção monista personalista, ademais, é aquela que melhor
corresponde às noções originárias do bem jurídico como objeto de proteção da
norma penal fundadas no iluminismo.
Sobre a teoria do bem jurídico, Marta Rodriguez de Assis Machado
ensina que “a toda norma jurídico-penal subjazem juízos de valor positivo sobre
bens vitais imprescindíveis para a satisfação das necessidades humanas, e,
portanto, para a convivência humana em sociedade”.394
391
BUSATO, Paulo César, KÄSSMAYER, Karin. A Legitimidade da Proteção Penal do Bem
Jurídico Meio Ambiente. In Direito e Risco: o direito do ambiente na sociedade de risco. Curitiba:
UNIFAE, 2008. p. 26.
392
ALASTUEY DOBÓN, Maria Carmen. Consideraciones Sobre el Objeto de Protección en el
Derecho Penal del Medio Ambiente. In. PRADO, Luiz Regis (Coord.). Direito Penal Contemporâneo.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 215.
393
BUSATO, Paulo César, KÄSSMAYER, Karin. A Legitimidade da Proteção Penal do Bem
Jurídico Meio Ambiente. In Direito e Risco: o direito do ambiente na sociedade de risco. Curitiba:
UNIFAE, 2008. p. 28.
394
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 104.
129
Para a autora, é essa imprescindibilidade destes valores, destes bens,
ao ser humano em sociedade que os fazem merecedores de proteção estatal por
meio do Direito Penal.
Ademais, continua a autora no sentido de que, a fim de afastar o perigo
de que a teoria do bem jurídico viesse, como efetivamente veio em determinados
momentos, levar a uma tendência de super-criminalização ou de perda do
referencial antropocêntrico do Direito Penal, “conferiu-se ao conceito de bem jurídico
uma referência central ao indivíduo”.395
Assim,
a idéia chave dessa teoria é a de que só ascendem à condição de bens
jurídicos [penais] objetos que tenham um conteúdo de valor para o
desenvolvimento do homem em sociedade. E, em contrapartida, aquilo que
396
não afeta as possibilidade de realização individual não é punível.
No entanto, em virtude das pressões exercidas no Direito Penal pelas
demandas sociais de segurança oriundas de uma sociedade de risco, o instituto do
bem jurídico vem sofrendo o que se poderia denominar de um processo de
desmaterialização, sobretudo em função da incorporação cada vez maior de bens
jurídicos supra-individuais dentro do rol de bens jurídicos penalmente tutelados.
Neste sentido, Guillermo Jorge Yacobucci afirma que “as dificuldades
que atravessa a noção de bem jurídico não parecem ser fruto de uma planejada
finalidade antigarantista senão dos novos objetos que exigem proteção penal”.397 E
complementa, no sentido de ser possível verificar-se que “não existe a intenção de
abandonar o conceito ou mesmo sua função limitativa, porém isso acontece quando
se tenta dotá-los de certa aptidão para enfrentar as novas incumbências do direito
penal em campos como o econômico, do meio ambiente etc”.398
De fato, a fim de adequar-se às demandas oriundas da sociedade de
risco, o Direito Penal passa a direcionar sua atuação a novos bens jurídicos. O foco
395
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 104.
396
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 105.
397
YACOBUCCI, Gillermo Jorge. As Grandes Transformações do Direito Penal Tradicional. Trad.
Lauren Paoletti Stefanini. In YACOBUCCI, Gillermo Jorge, GOMES, Luiz Flávio. As Grandes
Transformações do Direito Penal Tradicional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 74.
398
YACOBUCCI, Gillermo Jorge. As Grandes Transformações do Direito Penal Tradicional. Trad.
Lauren Paoletti Stefanini. In YACOBUCCI, Gillermo Jorge, GOMES, Luiz Flávio. As Grandes
Transformações do Direito Penal Tradicional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 74.
130
da atuação penal deixa de ser a retribuição de lesões concretas a bens jurídicos
individuais, movendo-se para a tutela preventiva de situações problemáticas
envolvendo bens jurídicos supra-individuais de conteúdo amplo e abstrato.399
Neste sentido, Hassemer coloca que no moderno Direito Penal a
proteção de bens jurídicos transforma-se na proteção de instituições, de forma que a
tutela penal passa a dirigir-se não mais a bens jurídicos individuais, mas a bens
jurídicos universais, os quais são formulados de modo extremamente abstrato, vago
e trivial.400
Este processo de desmaterialização do bem jurídico, ensina Marta
Rodriguez de Assis Machado, tem seus antecedentes vinculados à forma de
intervenção estatal típica de Estados dirigistas. Neste sentido, a autora faz remissão
à lição de Filippo Sgubbi que, analisando a política criminal dos Estado Social,
identificou dois processos de ampliação da proteção penal de bens jurídicos que se
alinham à idéia de desmaterialização deste instituto.401
Estes dois processos podem ser referidos como a criação artificial de
bens jurídicos e a nacionalização de bens jurídicos.
O primeiro destes processos, da criação artificial de bens jurídicos,
refere-se à tendência de se proteger por meio do Direito Penal bens jurídicos supraindividuais institucionais, que coincidem verdadeiramente com os fins estatais,
sobretudo em matéria de regulação.
Tal tendência pode ser verificada através de toda uma série de
incriminações nas quais se proíbe a realização de determinada conduta sem
autorização prévia da autoridade competente, ou em desacordo com as
determinações de ato administrativo ou autoridade administrativa.
O segundo processo identificado por Sgubbi, por sua vez, significa a
nacionalização do bem jurídico, ou seja, sua expropriação pelo Estado de seus
titulares originários a fim de que se o proteja enquanto interesse estatal, e não mais
pertencente a cidadão individual ou coletivamente considerados.
Estes dois processos se fundam na idéia típica do Estado Social de
que uma melhor forma de otimizar o aproveitamento dos bens jurídicos seria obtida
399
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 106.
400
HASSEMER, Winfried. Características e Crises do Moderno Direto Penal. in Revista de
Estudos Criminais. N. 08. Porto Alegre: PUC-RS, 2003. p. 60.
401
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 108.
131
pela sua regulamentação pública. Assim, a fim de regular e organizar setores,
interesses ou situações relevantes, o Estado Social, por meio da apropriação ou da
criação artificial, eleva estes ao patamar de bens jurídicos, fazendo incidir sobre eles
normas penais a fim de operacionalizar políticas estatais relativas aos mesmos.402
Neste sentido, Hassemer aponta que
o Direito Penal tende muito menos a reação às lesões mais graves ao
interesse de liberdade dos cidadãos e tende a se tornar muito mais um
instrumento de defesa da política interna. Desse modo, ele desocupa,
inclusive, a sua posição no elenco dos âmbitos do Direito e aproxima-se
das funções do Direito Civil ou do Direito Administrativo. (...) Em outras
palavras, de agora em diante, também no Direito Penal não se trata mais
403
de dar uma resposta apropriada ao passado, mas da domação do futuro.
De fato, nas palavras de Marta Rodriguez de Assis Machado, “no lugar
da garantia do desenvolvimento natural da livre persecução de fins individuais surge,
no Estado de bem-estar social, uma política criminal voltada a colaborar com a
organização artificial das finalidades do Estado”.404
No mesmo sentido, Blanca Mendoza Buergo afirma que esta tendência
à introdução de bens jurídicos trans-individuais, que teve origem no Estado Social,
se acentua particularmente em um Direito Penal próprio da sociedade de risco.
Segundo a autora, esta tendência revela a opção por uma substituição do paradigma
de um Direito Penal que proíbe lesões a bens jurídicos individuais por um paradigma
penal de repressão a inobservância de normas organizativas.405
Nestes casos, fica-se diante de uma situação onde determinada
conduta fica sujeita a uma pena criminal sem que, no entanto, se mostre lesiva ou
exponha a perigo de lesão um bem jurídico propriamente dito.
Estes dois processos podem ser considerados como o embrião do
processo de desmaterialização do bem jurídico, que vem a se acentuar de forma
exponencial a partir do momento em que as demandas por segurança da sociedade
de risco voltam-se ao Direito Penal. Neste contexto, em virtude da iminência dos
riscos tecnológicos, o Direito Penal afasta-se de seu objeto de tutela tradicional, os
402
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 109.
403
HASSEMER, Winfried. Características e Crises do Moderno Direto Penal. in Revista de
Estudos Criminais. N. 08. Porto Alegre: PUC-RS, 2003. p. 61.
404
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 109.
405
MENDOZA BUERGO, Blanca. El Derecho Penal en la Sociedad Del Riesgo. Madrid: Civitas,
2001. pp. 68-69.
132
bens jurídicos individuais, voltando-se à tutela de novos bens jurídicos supraindividuais, no intuito de proteger instituições e modelos de organização, bem como
de fornecer reforço a normas e funções administrativas.406
Neste contexto, Marta Rodriguez de Assis Machado aponta que este
fenômeno de afastamento do Direito Penal de sua tradicional forma de atuação
frente a lesões a bens jurídicos concretos de matriz claramente antropocêntrica, o
qual vem sendo denominado, dentre outros, de desmaterialização, espiritualização
ou dinamização do bem jurídico, traz uma série de conseqüências outras para além
da teoria do bem jurídico, afetando outros da dogmática penal adjacentes a esta
questão, ou seja, impondo um novo modo de atuar ao Direito Penal.407
4.2.2 Os Crimes de Perigo Abstrato
A primeira destas conseqüências resultantes deste processo de
desmaterialização do bem jurídico é o notável aumento da utilização de
incriminações de perigo, sobretudo através de tipificações de perigo abstrato.
Segundo a lição de Blanca Mendoza Buergo,
torna-se claro que um dos traços que mais claramente caracteriza este
Direito penal moderno é a crescente utilização na maioria das reformas
penais da técnica dos tipos de perigo abstrato (...) com a finalidade
confessa de ampliar a capacidade de resposta e a eficácia no controle de
408
condutas [tradução livre].
Conforme visto, o advento da sociedade de risco em sua etapa da
reflexão, na qual a sociedade toma consciência dos riscos derivados do processo de
modernização,
resulta
em
um
crescente
sentimento
de
insegurança
e,
consequentemente, no surgimento de uma demanda social por segurança. Esta
406
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. pp. 110-111.
407
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 112.
408
“Resulta manifiesto que uno de los rasgos que más claramente caracteriza este Derecho penal
moderno es la creciente utilización en la mayoría de las reformas penales de la técnica de los tipos de
peligro abstracto (…) con la finalidad confesada de ampliar la capacidad de respuesta y la eficacia en
el control de conductas”. MENDOZA BUERGO, Blanca. El Derecho Penal en la Sociedad Del
Riesgo. Madrid: Civitas, 2001. p. 78.
133
demanda por segurança, dentro de um modelo de sociedade de risco, representa
uma pretensão de precaução e prevenção de novos riscos.
Face a esta demanda por segurança frente aos novos riscos
tecnológicos, emerge o paradigma da evitação como contraposto ao paradigma da
reparação de danos. Neste contexto, o Princípio da Precaução vem a exercer papel
fundamental dentro do direito ambiental, do direito sanitário, do direito das relações
de consumo, dentre outros.
As regras de precaução, no entanto, demandam a existência de outros
instrumentos a fim de obterem efetividade. Estes instrumentos podem funcionar
através de medidas de estímulo a suas observâncias, medidas que estabelecem
incentivos à adoção de comportamentos de precaução, ou de medidas de inibição
de condutas, medidas que impõem conseqüências negativas associadas à tomada
de determinada atitude.409
Dentre estas medidas de inibição de condutas vedadas por regras de
precaução está o recurso à criminalização destas condutas, ou seja, a “utilização do
Direito Penal como mecanismo de reforço e de efetivação das normas de
precaução”.410
Assim, a fim de robustecer um sistema de gerenciamento de riscos
pautado em regras de precaução, sistema este que visa responder às demandas
sociais de maior segurança frente aos riscos tecnológicos, o Direito Penal passa a
atuar como mecanismo de reforço destas regras de precaução, buscando, através
da ameaça da pena, afastar a realização de condutas contrárias a estas normas.
Neste sentido, Paulo Silva Fernandes aponta que esses interesses
demandam uma tutela antecipada do bem jurídico, razão pela qual sua proteção é
feita sobremaneira através de tipificações de crimes de perigo.411
Na mesma linha, Marta Rodriguez de Assis Machado ensina que
é nessa linha de atuação que se insere um tendência de criminalização em
âmbito prévio, cujo principal instrumento é o uso crescente das
incriminações de perigo e, em maior medida, dos tipos de perigo abstrato,
409
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade de Risco. In
Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 64
410
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade de Risco. In
Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 64.
411
FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o Futuro do Direito Penal:
Panorâmica de Alguns Problemas Comuns. Coimbra: Almedina, 2001. p. 89.
134
que são por excelência categorias voltadas à antecipação da intervenção
412
penal estatal.
A utilização crescente de crimes de perigo, sobretudo crimes de perigo
abstrato, justifica-se pela própria estrutura dogmática desta espécie de delito, a qual
possibilita a concretização de pretensões de antecipação da tutela penal.
De fato, contrapostos aos crimes de perigo estão os crimes de dano ou
de lesão, nos quais, para que se fale na consumação do fato, é necessário que o
objeto da ação venha a ser realmente lesado.413 Nestes crimes, tem-se que “a
realização do tipo incriminador tem como conseqüência uma lesão efetiva do bem
jurídico”.414
Através da utilização destes crimes de dano ou de lesão, o Direito
Penal atua de forma marcadamente retributiva após a realização pelo agente de
uma conduta danosa ao bem jurídico tutelado. Esta estratégia de criminalização
corresponde ao modelo típico de atuação do Direito Penal em sua acepção clássica
na tutela de bens jurídicos individuais.
Nos crimes de perigo, por sua vez, a realização do tipo não pressupõe
a efetiva lesão ao bem jurídico tutelado, mas tão somente sua colocação, em maior
ou menor grau, em um estado de perigo. Nestes crimes, dispensa-se a efetiva
produção do resultado, antecipando-se a tutela penal a um momento prévio.
Estes crimes de perigo podem ser divididos em crimes de perigo
concreto e crimes de perigo abstrato.
Na lição de Figueiredo Dias, nos crimes de perigo concreto, “o perigo
faz parte do tipo, isto é, o tipo só é preenchido quando o bem jurídico tenha
efectivamente sido posto em perigo”.415
Segundo Marta Rodriguez de Assis Machado,
os tipos de perigo diferem dos de dano pois retratam uma conduta típica
que, para se consumar, prescinde da produção do resultado lesivo ao bem
jurídico, implicando simplesmente uma possível ameaça de produção de tal
efeito. Ocorre, assim, um claro adiantamento da proteção do bem a fases
412
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade
IBCCRIM, 2005. p. 129.
413
ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General, Tomo
Madrid: Civitas, 1997. p. 336.
414
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal. Parte Geral.
2007. p. 309.
415
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal. Parte Geral.
2007. p. 309.
do Risco e Direito Penal. São Paulo:
I. Trad. Diego-Manuel Luzón Peña, et al.
Tomo I. São Paulo; Revista dos Tribunais,
Tomo I. São Paulo; Revista dos Tribunais,
135
anteriores à efetiva lesão. Dito de outra maneira, se pensarmos o bem
jurídico como uma entidade que comporta várias zonas periféricas
suscetíveis de proteção, o delito de lesão atingiria o seu núcleo central,
enquanto o delito de perigo situar-se-ia em zonas antecipadas de proteção.
Em realidade, pode-se dizer que apenas os tipos de perigo concreto
chegam a influir nessas esferas de proteção, pois eles exigem um
verdadeiro desvalor de resultado, que consiste, precisamente, na concreta
colocação em perigo do bem. Melhor dizendo, embora não se solidifiquem
em alterações reais, sensíveis ao bem jurídico – uma vez que não
acarretam lesão -, devem produzir um tipo de resultado objetivo de pôr-em416
perigo, que é o atingimento de uma dessas esferas de proteção.
Assim, tem-se que os crimes de perigo concreto representam um
primeiro passo no sentido da antecipação da tutela penal, pois através desta técnica
de tipificação, dispensa-se a ocorrência concreta de um dano ao bem jurídico,
possibilitando a intervenção penal quando da mera exposição do bem jurídico a um
perigo efetivo.
Neste sentido, o crime de perigo concreto exige que o bem jurídico
venha a entrar efetivamente no raio de ação da conduta perigosa, trazendo a
necessidade de um duplo juízo de verificação: “não só um juízo ex ante, mas
também um juízo ex post de alta probabilidade de dano ao bem jurídico”.417
De fato, nestes crimes de perigo concreto verifica-se uma dupla
verificação do perigo ao bem jurídico. Em um primeiro momento, verifica-se através
de um juízo prévio que determinada conduta, se praticada, significaria uma grande
probabilidade de lesão a um bem jurídico. Em um segundo momento, após a prática
da conduta, verifica-se se a conduta concreta efetivamente gerou uma crise no bem
jurídico, ou seja, deu origem a uma situação de concreto perigo ao mesmo.
Situação diferente ocorre com os crimes de perigo abstrato. Quanto a
estes, ensina Roxin que a periculosidade típica de uma ação é motivo suficiente
para a sua criminalização, sem que se exija, para a consumação do ilícito e sua
punibilidade, que no caso concreto se verifique a produção real do perigo ao bem
jurídico.418
416
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 129.
417
D’AVILA, Fábio Roberto. O Ilícito Penal nos Crimes Ambientais. Algumas reflexões sobre a
ofensa a bens jurídicos e os crimes de perigo abstrato no âmbito do direito penal ambiental. In
Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 67. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 36.
418
ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General, Tomo I. Trad. Diego-Manuel Luzón Peña, et al.
Madrid: Civitas, 1997. p. 336.
136
Trata-se da “técnica utilizada pelo legislador para atribuir a qualidade
de crime a determinadas condutas, independentemente da produção de um
resultado externo”.419
Segundo Fábio Roberto D’Avila, o que torna peculiar o crime de perigo
abstrato é o fato de que este dispensa o segundo juízo de verificação do perigo, ou
seja o juízo ex post, necessário para a configuração do crime de perigo concreto.
Assim, inexige-se a existência concreta de um bem jurídico no raio de ação da
conduta, de forma que a periculosidade da mesma, ou seja, sua aptidão para
colocar em perigo o bem jurídico, verifica-se exclusivamente através de um juízo ex
ante.420
Neste sentido, Paulo Silva Fernandes coloca que
os crimes de perigo abstrato supõem (...) uma antecipação da tutela a um
ponto anterior a lesão, bastando-se com a probabilidade da mesma, (...) na
medida em que bastam-se com a mera ação, genericamente perigosa, do
agente, adequada a, abstractamente e mercê de um juízo ex ante de
periculosidade (ao contrário dos delitos de perigo concreto, baseados em
uma racionalidade ex post), provocar uma possível lesão do bem protegido
421
pela norma.
No mesmo sentido, Marta Rodriguez de Assis Machado explica que as
normas de perigo abstrato proíbem condutas que não se definem por seus
resultados, mas pela sua mera realização, imaginada como perigosa, sem a
necessidade de que concretamente coloque o bem jurídico em perigo. Afirma, a
autoria, que “a periculosidade da conduta típica é determinada ex ante, por meio de
uma generalização, de um juízo hipotético do legislador, fundado na idéia de mera
probabilidade”.422
Complementa, ainda, apontando que nesta espécie de incriminação, o
perigo potencial atua como mero motivo da elaboração da norma proibitiva, não
ingressando, no entanto, como elemento do tipo penal.423
419
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade de Risco. In
Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 66.
420
D’AVILA, Fábio Roberto. O Ilícito Penal nos Crimes Ambientais. Algumas reflexões sobre a
ofensa a bens jurídicos e os crimes de perigo abstrato no âmbito do direito penal ambiental. In
Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 67. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. pp. 37-38.
421
FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o Futuro do Direito Penal:
Panorâmica de Alguns Problemas Comuns. Coimbra: Almedina, 2001. pp. 93-94.
422
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 130.
423
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 130.
137
Pierpaolo Cruz Bottini ressalta, no entanto, que na ânsia por proteção,
a própria estrutura dos crimes de perigo abstrato é flexibilizada, uma vez que as
condutas que passam a ser incriminadas muitas vezes sequer apresentam uma
periculosidade suficientemente demonstrada através de um juízo de verificação ex
ante. Trata-se efetivamente da criação de tipos de perigo pautados pelo Princípio da
Precaução, onde as incriminações recaem sobre “condutas cuja periculosidade é
meramente indiciária, cujos riscos não são evidentes, apenas suspeitos”.424
Neste sentido, “a tutela [penal] não se antecipa apenas ao resultado
lesivo mas, em determinados dispositivos, antecipa-se à própria constatação do
risco”.425
De fato, o crescente recurso a tipos de perigo abstrato se fundamenta
na já referida tendência a uma antecipação da tutela penal em relação ao momento
da produção do resultado lesivo ao bem jurídico. Efetivamente, se esta espécie de
crimes podia ser considerado excepcional dentro de um modelo de Direito Penal
clássico pautado em regras estritas de lesividade, em um contexto de uma
sociedade de risco passa a “integrar o centro da estratégia jurídico-penal voltada à
proteção de bens jurídicos de caráter difuso em face dos novos riscos
tecnológicos”.426
Sem embargo, a utilização da técnica de incriminação de perigo
abstrato vem possibilitar que o Direito Penal possa atuar de forma funcional sobre
campos em relação aos quais se mostraria inadequado se mantivesse seu modelo
clássico de crimes de dano. Neste contexto, através do recurso aos crimes de perigo
abstrato, pode-se superar as dificuldades inerentes ao tratamento jurídico dos novos
riscos tecnológicos, uma vez que estes crimes dispensam qualquer prova da efetiva
lesão ou mesmo perigo de lesão ao bem jurídico, da relação de causalidade, muitas
vezes extremamente difusa, entre a conduta e seu resultado, bem como permitem
que o Direito Penal atue de forma eminentemente preventiva, atendendo à demanda
social de maximização de proteção e prevenção contra os novos mega-riscos.427
424
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade de Risco. In
Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 65.
425
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade de Risco. In
Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 65.
426
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 130.
427
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. pp. 132-134.
138
Neste sentido, leciona Pierpaolo Cruz Bottini que “o perigo abstrato
representa o sintoma mais nítido da expansão do direito penal, na ânsia por fazer
frente aos temores que acompanham o desenvolvimento científico e econômico da
atualidade”.428
Desta forma, o recurso às incriminações de perigo abstrato mostra-se
cada vez mais presente no moderno Direito Penal.
4.2.3 A Administrativização do Direito Penal
Este contexto de crescente orientação do Direito Penal para âmbitos
preventivos indica, como bem aponta Jésus-María Silva Sánchez, a sua progressiva
conversão em um direito de gestão de riscos, de forma que o Direito Penal torna-se
cada vez mais “administrativizado”.429
De fato, verifica-se claramente que o Direito Penal passa por um
processo de administrativização, ou seja, aproxima-se cada vez mais, tanto em seus
objetivos como em seu modo de atuar, do direito administrativo. Neste sentido, o
Direito Penal afasta-se de suas finalidades clássicas de tutela concreta de bens
jurídicos mediante critérios de lesividade e aproxima-se de finalidades típicas do
direito administrativo, como a ordenação de setores de atividade e de modelos de
gestão.430
Neste contexto, tal autor trabalha a constatação de que, a par do
crescente do uso de crimes de perigo abstrato, o Direito Penal da sociedade de risco
se administrativiza ainda pela recorrente utilização de delitos de acumulação e pela
tendência a dispensar proteção penal ao Estado de Prevenção.
428
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade de Risco. In
Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 69.
429
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal
nas sociedades pós-industriais. Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002. p. 114.
430
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal
nas sociedades pós-industriais. Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002. p. 116.
139
4.2.3.1 Os Delitos de Acumulação
Relativamente aos delitos de acumulação, importante a percepção de
que trata-se de técnica legislativa voltada justamente a permitir que a tutela penal
antecipe-se à produção do resultado, por meio da criminalização de condutas que,
em que pese individualmente não possuam qualquer lesividade ao bem jurídico, se
tomadas no contexto de sua repetição massificada, poderiam significar a causação
de um resultado lesivo.
Neste sentido, Fábio Roberto D’Avila afirma que este grupo de crimes
caracteriza-se por tratar de
condutas consideradas, individualmente, inofensivas em relação ao bem
jurídico tutelado, mas que, quando tomadas a partir de uma hipótese de
acumulação, da hipótese da sua prática por um grande número de pessoa,
ou ainda, na expressão de Herzog, ‘onde iríamos parar, se todos fizessem
431
o mesmo’, se tornaria extremamente danosas.
Esta técnica de tipificação tem como um de seus principais defensores
Lothar Kuhlen, através de seus estudos sobre o crime de contaminação de águas do
Código Penal Alemão. Em sua análise de tal tipo penal, consignou o autor que
devem subsumir-se ao mesmo todos os atos concretos que realizem os elementos
do tipo, ainda que contemplados exclusivamente em si mesmos não ponham em
perigo sequer abstrato o bem jurídico, se foi possível supor-se que, diante da real ou
iminente repetição massificada de condutas semelhantes por outros cidadãos, a
acumulação de tais condutas possa vir a produzir conseqüências lesivas ao bem
jurídico tutelado.432
Importante verificar que, na concepção de Kuhlen sobre os delitos de
acumulação, a repetição da conduta não é algo hipotético, mas um fato que pode
ser verificado em sua real ocorrência, ou, no mínimo, cuja iminência de se verificar
possa ser constatada.
431
D’AVILA, Fábio Roberto. O Ilícito Penal nos Crimes Ambientais. Algumas reflexões sobre a
ofensa a bens jurídicos e os crimes de perigo abstrato no âmbito do direito penal ambiental. In
Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 67. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 45.
432
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal
nas sociedades pós-industriais. Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002. pp. 121-122.
140
De fato, esta-se diante de uma situação onde “cada ação isolada seria
insignificante sob o ponto de vista da afetação do bem jurídico e não teria
capacidade de lesioná-lo ou coloca-lo em perigo, nem mesmo se pensarmos em
termos de perigo abstrato”,433 mas que “no caso da performance generalizada desta
conduta, cada ação faria parte de uma cadeia de repetição cujo montante total é que
realmente resultaria perigoso para bem jurídico coletivo”.434
Em que pese esta técnica de incriminação ter recebido severas
críticas, dentre as quais pode destacar-se aquelas que apontam para violações aos
princípios da culpabilidade e da lesividade, Kuhlen manteve sua posição favorável à
utilização da mesma, argumentando que os delitos de acumulação tem o papel de
“realizar uma contribuição a solução de grandes problemas mediante a proibição,
sob ameaça de sanção, de ações que em suma fornecem pequenas contribuições a
constituição destes problemas”.435
Sem embargo, não é de estranhar que esta estratégia de tipificação
encante o legislador, uma vez que possibilita ao Direito Penal atuar de forma
amplamente antecipada, atendendo aos interesses sociais de prevenção. De fato, os
delitos de acumulação possibilitam a tutela penal de bens jurídicos supra-individuais
de forma muito mais completa do que os tradicionais delitos de lesão, uma vez que
enquanto estes apenas fariam incidir a tutela penal sobre condutas de grande
repercussão, bastante excepcionais, os delitos e acumulação permitem uma tutela
penal sobre condutas menores, insignificantes em si mesmas, mas que acumuladas
podem vir a importar em lesão ao bem jurídico.
Neste sentido, Marta Rodriguez de Assis Machado coloca que
não obstante as controvérsias dogmáticas sobre o assunto, é preciso
observar que a lógica dos efeitos cumulativos, de uma forma ou de outro,
acaba permeando a política criminal em matéria ambiental. Pode-se imaginar
que algumas das incriminações de perigo abstrato, por exemplo, possam ter,
em seu substrato, além da hipótese de perigo que poderia decorrer daquela
ação individual, um juízo negativo referente à generalização da conduta. De
outro lado, é possível presumir que algumas incriminações de mera conduta
também sejam influenciadas por essa ratio. É o caso, por exemplo, das
emissões de determinada empresa que são inquinadas de ilícitas por
433
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 143.
434
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 143.
435
KUHLEN, Lothar apud SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos
da política criminal nas sociedades pós-industriais. Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 123.
141
superarem os níveis de concentração de substâncias tóxicas estabelecidos
na norma administrativa vigente e que, se consideradas concretamente, não
acarretariam perigo ou dano ao meio ambiente. Dessa forma, o efeito
perigoso ou lesivo decorreria da generalização das emissões com graus de
toxicidade. Nessas hipóteses, a conclusão sobre a ofensividade e a ilicitude
dessa conduta, embora de modo não declarado, parece envolver uma
análise global, estranha à racionalidade individualizante do direito penal
436
moderno.
De fato, o recurso aos tipos de acumulação em âmbito penal
demonstram de forma clara a tendência atual de o Direito Penal aproximar-se do
direito administrativo, seja em suas finalidades, seja em seu modo de atuar,
tornando-se, efetivamente, cada vez mais administrativizado.
4.2.3.2 A Tutela do Estado de Prevenção
Esta administrativização do Direito Penal pode também ser verificada
pela crescente inclinação deste ramo do direito à tutela do Estado de Prevenção, ou
seja, pela inclusão dentre suas finalidades da “proteção da atividade administrativa
em si mesma considerada”.437
Esta característica do moderno Direito Penal deriva da modificação
operada no papel exercido pelo estado no contexto de um sistema econômico
capitalista globalizado. Neste contexto, o estado abandona boa parte de sua atuação
direta na economia, passando a exercer uma função de regulação e fiscalização de
atividades consideradas relevantes. O estado abandona sua veste de Estado
Intervencionista para assumir uma roupagem de Estado Regulador, verdadeiro
estado de policia.438
Neste
modelo
de
estado,
determinados
setores
considerados
relevantes passam a ser regulados e fiscalizados pelo aparato administrativo estatal,
através de instrumentos preventivos contrafáticos, como a definição de ilícitos
436
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 145.
437
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal
nas sociedades pós-industriais. Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002. p. 125.
438
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal
nas sociedades pós-industriais. Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002. p. 125.
142
administrativos e cominação de suas correspondentes sanções, mas também
através de instrumentos que visam um controle mais permanente de atividades
consideradas importantes, como o são, por exemplo, as atividades potencialmente
causadoras de riscos ao meio ambiente. Segundo Jésus-María Silva Sánchez, “tal
reforço cognitivo é constituído pelas diversas vias de controle administrativo
preventivo (por exemplo, os procedimentos de autorização ou licença), entre as
quais desempenha um papel essencial a atuação (...) de vigilância ou inspeção”.439
Neste modelo de Estado de Prevenção, essas funções de inspeção e
vigilância adquirem relevante importância para o regular funcionamento dos setores
fiscalizados pelo estado. Em decorrência da importância dada a estes mecanismos,
os mesmos passam a ser protegidos de possíveis interferências por meio de outros
instrumentos contrafáticos, de forma que condutas atentatórias a procedimentos de
vigilância e inspeção, ou ainda a mera atuação sem a necessária autorização ou
licença para tal, torna-se por si só uma infração, a qual serão cominadas sanções
administrativas e, não raro, sanções penais.440
A tutela penal afasta-se, assim, em larga escala do bem jurídico
concretamente protegido, uma vez que o Direito Penal passa a incidir sobre a mera
perturbação do regular funcionamento do aparato administrativo de supervisão e
vigilância, independentemente de qualquer lesão ou perigo de lesão, ainda que
meramente hipotético, a um bem jurídico. Desta forma, identifica-se que a suposta
lesividade da conduta direciona-se não a um bem jurídico propriamente dito, mas à
própria atividade administrativa estatal.441
De fato, pode-se afirmar, com Guillermo Jorge Yacobucci, que “o
desvalor do comportamento passa a depender em maior grau da desobediência a
essas normas reguladoras dos bens jurídicos que da real afetação destes”.442
439
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal
nas sociedades pós-industriais. Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002. p. 126.
440
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal
nas sociedades pós-industriais. Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002. pp. 126-127.
441
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal
nas sociedades pós-industriais. Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002. p. 129.
442
YACOBUCCI, Gillermo Jorge. As Grandes Transformações do Direito Penal Tradicional. Trad.
Lauren Paoletti Stefanini. In YACOBUCCI, Gillermo Jorge, GOMES, Luiz Flávio. As Grandes
Transformações do Direito Penal Tradicional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 81.
143
Em todos estes casos, o que se verifica é que o delito padrão de um
Direito Penal do risco não se trata do delito de lesão a um bem jurídico,
aproximando-se do conceito de delito de transgressão.
De fato, em decorrência das características próprias da sociedade de
risco e dos novos riscos tecnológicos, o estado assume cada vez mais tarefas de
regulação e direção de comportamentos, com uma crescente utilização do Direito
Penal como reforço à efetividade de comandos administrativos. Como conseqüência
disto, “os tipos penais passaram a ser construídos não sobre a descrição de um fato
bruto, não institucionalizado, mas sobre a violação de regras técnicas e burocráticas
de administração”.443
Neste sentido Marta Rodriguez de Assis Machado afirma que estes
tipos penais “incorporam comportamentos que se supõem nocivos e desviantes
menos pelo impacto que causam no mundo real e mais por significarem uma
violação ao padrão de segurança estabelecido”.444
De fato, o ilícito deixa de se relacionar diretamente com um bem
material, ou seja, um bem jurídico concreto, passando a se manifestar como uma
simples transgressão de um dever. Sobre isto, Guillermo Jorge Yacobucci afirma
que retorna-se hoje a posições extremas que afirmam que o substrato substancial
do delito encontra-se na desobediência à norma.445
Neste sentido, o Direito Penal passa a atuar no “interesse em obter por
meio das leis penais a mera obediência a deveres de ordem administrativa,
econômica e financeira que estão muito distantes da configuração de um bem
jurídico com conteúdo material determinado”.446
Neste modelo de delito de transgressão,
o ilícito penal consiste na infração do dever de observar uma determinada
norma, concentrando o injusto muito mais no desvalor da ação que viola o
standard de segurança do que no desvalor de resultado – que se faz cada
vez mais difícil identificar ou mensurar. Assim, em vez do tradicional
443
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 113.
444
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 113.
445
YACOBUCCI, Gillermo Jorge. As Grandes Transformações do Direito Penal Tradicional. Trad.
Lauren Paoletti Stefanini. In YACOBUCCI, Gillermo Jorge, GOMES, Luiz Flávio. As Grandes
Transformações do Direito Penal Tradicional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 73.
446
YACOBUCCI, Gillermo Jorge. As Grandes Transformações do Direito Penal Tradicional. Trad.
Lauren Paoletti Stefanini. In YACOBUCCI, Gillermo Jorge, GOMES, Luiz Flávio. As Grandes
Transformações do Direito Penal Tradicional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. pp. 75-76.
144
elemento de lesão ao bem jurídico, aparece como pressuposto legitimador
da imputação a desaprovação do comportamento que vulnera um dever
447
definido na esfera extrapenal.
De fato, pelo recurso a esta técnica de incriminação, a tutela penal
antecipa-se a eventual lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico, uma vez que a
realização do tipo independe de qualquer afetação do mesmo, bastando-se com a
inobservância do dever administrativo. Em síntese, estes delitos de transgressão
consistem em crimes de mera conduta nos quais a objetividade jurídica não reside
da preservação do bem jurídico, mas na manutenção da vigência da norma.448
Diante de todo este contexto, não é de surpreender que autores como
Günther Jakobs venham a aproximar-se no entendimento de que não existe nenhum
conteúdo genuíno das normas penais, uma vez que seus conteúdos só existem em
um contexto de regulação, e, consequentemente, de que o papel exercido pelo
Direito Penal dentro de uma sociedade é o de garantia das normas e da expectativa
de suas observâncias.449
Neste sentido, Jakobs afirma que “o núcleo de todos os delitos apenas
se encontraria no descumprimento de um dever”.450
Segundo o autor, se em determinados casos a norma exige do cidadão
um comportamento negativo, o que se dá nos crimes de lesão onde a norma
determina um comando de não lesionar, em outros casos a norma demanda a
existência de uma relação positiva entre o sujeito e o bem jurídico, que prescreve ao
indivíduo um dever de se adaptar a uma instituição em sua completude. Estas
instituições são referidas como unidades funcionais, com cujo funcionamento deve o
cidadão contribuir, através do cumprimento das funções e deveres a si atribuídos.451
De fato, segundo Jakobs, apenas pode-se falar em uma unidade
funcional se a mesma está funcionando de forma regular e intacta, de forma que o
447
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 114.
448
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. pp. 114-115.
449
JAKOBS. Günther. Derecho Penal. Parte General: fundamentos y teoria de la imputación. Trad.
Joaquin Cuello Contreras, et al. 2. ed. Madrid: Marcial Pons, 1997. pp. 44-45.
450
“El núcleo de todos los delitos sólo se hallaría en el incumplimiento de un deber”. JAKOBS.
Günther. Derecho Penal. Parte General: fundamentos y teoria de la imputación. Trad. Joaquin Cuello
Contreras, et al. 2. ed. Madrid: Marcial Pons, 1997. p. 53.
451
JAKOBS. Günther. Derecho Penal. Parte General: fundamentos y teoria de la imputación. Trad.
Joaquin Cuello Contreras, et al. 2. ed. Madrid: Marcial Pons, 1997. pp. 52-53
145
não desempenho pelo sujeito de seu papel destrói a própria existência da mesma
enquanto bem jurídico.452
Efetivamente, o papel de tutela de unidades funcionais através da
tutela penal da obediência a deveres normativos é exatamente o que fundamenta os
delitos de transgressão. Esta estratégia é particularmente atraente aos anseios de
fornecer-se, por meio do Direito Penal, uma resposta às demandas sociais por
segurança frente aos novos riscos tecnológicos, visto que proporciona uma plena
antecipação da proteção penal a momentos anteriores à verificação de uma lesão ou
mesmo de um perigo de lesão a um bem jurídico.
Neste sentido, pode-se afirmar que
a partir dessa linha político-criminal de antecipação da intervenção penal,
idealizada por muito como o ponto central da estratégia de segurança
contra os novos riscos, é possível vislumbrar um forte indício de que o
princípio da precaução esteja por trás das formulações do direito penal do
453
risco.
De fato, todo este novo modo de pensar do sistema penal deve ser
visto como conseqüência do processo de desmaterialização do bem jurídico, e, de
forma remota, da tentativa de adequar o Direito Penal à tutela dos novos riscos
tecnológicos.
4.3 MANIFESTAÇÕES DOUTRINÁRIAS ACERCA DO DIREITO PENAL DO RISCO
Diante deste cenário no qual o Direito Penal modifica seu modo de
atuar através da flexibilização de alguns de seus mais relevantes institutos, a
doutrina internacional se divide adotando posições das mais diversas possíveis,
variando desde um veemente repúdio ao Direito Penal do risco até uma plena
adesão a este.
Nesta seara, assume posição central a discussão acerca de se o
Direito Penal deve ou não debruçar-se sobre a nova problemática dos riscos
452
JAKOBS. Günther. Derecho Penal. Parte General: fundamentos y teoria de la imputación. Trad.
Joaquin Cuello Contreras, et al. 2. ed. Madrid: Marcial Pons, 1997. p. 53.
453
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 135.
146
tecnológicos, discussão esta que abrange o tema de se o Direito Penal deve
continuar pautando-se por um critério de intervenção mínima fragmentária e
subsidiária.
Dentre
estas
manifestações
doutrinárias,
algumas
devem
ser
analisadas por suas especiais relevâncias.
4.3.1 A Posição de Winfried Hassemer
A primeira manifestação doutrinária que deve ser analisada é a do
jurista alemão Winfried Hassemer, o qual adota uma posição crítica em relação aos
novos rumos que vêm tomando o Direito Penal, sobretudo na área do Direito Penal
ambiental.
Após identificar que o Direito Penal moderno vem se afastando das
premissas iluministas de um Direito Penal clássico fundamentalmente garantista com
uma velocidade crescente, Hassemer afirma que este desenvolvimento sucinta uma
série de problemas específicos ao Direito Penal.454
Diante de tais problemas, que se tratam justamente do conjunto de
flexibilizações que experimenta o Direito Penal a fim de se adequar à tutela dos
novos riscos, indaga o autor acerca de “será que precisamos de dotar o direito penal
do ambiente já existente de instrumentos mais severos ou será que necessitamos,
em vez disso, de algo totalmente novo e diferente do direito penal do ambiente?”455
A este questionamento, posiciona-se no sentido de ser o Direito Penal
incapaz de solucionar os modernos problemas da criminalidade na sociedade de
risco, razão pela qual seria preciso refletir-se sobre algo, outro ramo do direito, que
seja mais apto e mais eficaz na solução dos mesmos.456
De fato, afirma o autor que o Direito Penal pode e deve ser visto
inclusive como um obstáculo a uma melhor proteção ambiental, e, de forma
454
HASSEMER, Winfried. Características e Crises do Moderno Direto Penal. in Revista de
Estudos Criminais. N. 08. Porto Alegre: PUC-RS, 2003. pp. 55-56.
455
HASSEMER, Winfried. A Preservação do Ambiente Através do Direito Penal. in Revista
Brasileira de Ciências Criminais. N. 22. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 28.
456
HASSEMER, Winfried. Perspectivas de uma Moderna Política Criminal. in Revista Brasileira de
Ciências Criminais. N. 8. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 41.
147
semelhante, a uma proteção contra os novos riscos tecnológicos. Neste sentido,
afirma que
quanto mais direito penal do ambiente, menos proteção ambiental; quanto
mais ampliarmos e agravarmos o direito penal do ambiente, mais estaremos
a dar maus passos, pois que, a persistir nessa senda, só viremos a produzir
efeitos contrários aos pretendidos: ou seja, acabaremos contribuindo para
457
uma inexorável diminuição da proteção efetiva do ambiente.
Nesta linha, coloca o autor que as reformas realizadas no Direito Penal
ambiental alemão na década de oitenta, cujas pretensões galgavam alcançar, para
além da unificação de todo o arcabouço jurídico-penal ambiental em um único
diploma legal, uma finalidade de pedagogia social, trouxe uma série de
conseqüências que não podem ser ignoradas, com especial relevância para um
evidente déficit de execução.458
Este déficit de execução do Direito Penal do ambiente a que se refere
Hassemer significa que este ramo do direito atua com cifras negras colossais, ou
seja, que mais de 95% de todos os fatos considerados criminosos não são sequer
percebidos e alcançados pelo sistema penal, bem como que, nos poucos casos
onde o Direito Penal ambiental atua, o faz de forma seletiva, ou seja, incidindo sobre
os pequenos poluidores e nunca sobre os grandes.459
Com isso, Hassemer posiciona-se no sentido de que o Direito Penal
não é o instrumento adequado para lidar com esses problemas que envolvem o
direito ambiental e os novos riscos tecnológicos, e que, para que estes recebam um
tratamento verdadeiramente eficiente, é preciso que sejam tutelados por um ramo do
direito cujos mecanismos sejam dotados de uma forma de intervenção viva e
dinâmica, os quais não estão disponíveis dentro do Direito Penal.460
Do Direito Penal, ao contrário, espera-se que mantenha seu perfil
clássico garantista, com seus princípios e institutos rígidos e claros. Neste sentido,
conclui o autor que “o direito penal não serve para resolver os problemas típicos da
457
HASSEMER, Winfried. A Preservação do Ambiente Através do Direito Penal.
Brasileira de Ciências Criminais. N. 22. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 28.
458
HASSEMER, Winfried. A Preservação do Ambiente Através do Direito Penal.
Brasileira de Ciências Criminais. N. 22. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 30.
459
HASSEMER, Winfried. A Preservação do Ambiente Através do Direito Penal.
Brasileira de Ciências Criminais. N. 22. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 30.
460
HASSEMER, Winfried. A Preservação do Ambiente Através do Direito Penal.
Brasileira de Ciências Criminais. N. 22. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. pp. 30-31.
in Revista
in Revista
in Revista
in Revista
148
tutela ambiental”.461 E, da mesma, forma, certamente não serve para a tutela
preventiva dos mega-riscos globais.
A fim de fundamentar esta sua posição, Hassemer elenca quatro
razões que o levam a defender essa inaptidão do Direito Penal para a tutela dos
riscos tecnológicos.462
Em primeiro lugar, alega que o Direito Penal do risco significa um
modelo de Direito Penal absolutamente dependente do direito administrativo, ou
seja, um Direito Penal de acessoriedade administrativa extrema. Neste formato, o
Direito Penal atua exclusivamente como um instrumento auxiliar do direito
administrativo, o que resulta na delegação para a administração pública da
determinação do conteúdo do injusto, que passa inclusive a estar sujeito a
transformar-se em objeto de negociação entre a administração e o potencial infrator,
notadamente nos delitos de transgressão de violação de patamares de segurança
fixados por licenças ou autorizações de operação.
A segunda razão trazida por Hassemer diz respeito à imputação de
responsabilidade criminal. Segundo o autor, por cominar e aplicar penas privativas
de liberdade, o Direito Penal deve sempre manter critérios estritos de imputação de
responsabilidades individuais, uma vez que não se pode aceitar que tais sanções
sejam aplicadas com base em critérios de responsabilidade coletiva. Segundo ele,
“de uma vez por todas, deveríamos nos convencer de que a imputação de
responsabilidades individuais é imprescindível no direito denal e qualquer concessão
a esse respeito é inaceitável”.
Neste
sentido,
considerando
que,
em
decorrência
de
suas
características próprias, é praticamente impossível identificar e determinar
responsabilidades individuais nos casos dos novos riscos, qualquer tentativa de
tutela dos mesmos por meio do Direito Penal esbarraria ou na impossibilidade de se
punir qualquer pessoa ou, em situação ainda mais indesejada, na punição de alguns
de forma quase que aleatória.
A terceira razão apontada pelo autor para justificar sua posição de que
o Direito Penal não se mostra servível para a tutela dos novos riscos é a de que,
nesta área, as finalidades da pena não são atingíveis. Neste sentido, afirma que
461
HASSEMER, Winfried. A Preservação do Ambiente Através do Direito Penal. in Revista
Brasileira de Ciências Criminais. N. 22. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 31.
462
HASSEMER, Winfried. A Preservação do Ambiente Através do Direito Penal. in Revista
Brasileira de Ciências Criminais. N. 22. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. pp. 31-33.
149
enquanto por um lado a ressocialização do agente não é necessária, uma vez que
na maioria das vezes tratam-se de gestores empresariais com elevado grau de
socialização, por outro a idéia de prevenção geral fica prejudicada pelas elevadas
cifras negras que envolvem esta nova criminalidade, as quais deixam evidente à
população que o Direito Penal do ambiente, ou o Direito Penal do risco, é totalmente
ineficaz. Segundo o autor, esta ineficácia alarmada do Direito Penal do risco vem a
demandar um exasperamento de sua severidade, em um verdadeiro círculo vicioso,
cujas conseqüências, no entanto, são mais prejudiciais do que benéficas.
Neste sentido,
de fato, a generalidade dos cidadãos já se apercebeu de que o direito
penal do ambiente é totalmente ineficaz. Os jornais fazem eco da
descrença geral no direito penal do ambiente, com notícias diárias, nas
quais a moral da história é sempre a conclusão de que os verdadeiros
poluidores do meio ambiente nunca são castigados.
O direito penal reage contra este estado de coisas, tornando-se cada vez
mais severo. Sirva de ilustração a última reforma do direito penal, na
Alemanha, datada de finais de 1994. Esta reforma agravou o direito penal
do ambiente mais uma vez.
463
Mas os problemas também se tornam cada vez mais graves.
A quarta e derradeira razão trazida por Hassemer é a de que, na
concepção deste autor, o Direito Penal do ambiente e o Direito Penal do risco
tratam-se exclusivamente de um Direito Penal simbólico, que se caracteriza por não
alcançar uma tutela efetiva dos bens jurídicos supostamente tutelados e que atende
a propósitos evidentemente políticos.
De fato, o recurso ao Direito Penal como resposta às demandas sociais
por segurança frente aos novos riscos tecnológicos globais atua como um
instrumento para acalmar a opinião pública e tem como principal vantagem política o
fato de ser um remédio extremamente barato. Segundo Hassemer, “com efeito, é
assim que a classe política pode proclamar à opinião pública que está atenta aos
problemas do mundo moderno e, mais ainda, que até se compromete com a tomada
de medidas drásticas para os resolver”.464
463
HASSEMER, Winfried. A Preservação do Ambiente Através do Direito Penal. in Revista
Brasileira de Ciências Criminais. N. 22. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 33.
464
HASSEMER, Winfried. A Preservação do Ambiente Através do Direito Penal. in Revista
Brasileira de Ciências Criminais. N. 22. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 33.
150
Assim, o Direito Penal torna-se mero instrumento voltado a desobrigar
os poderes públicos de tomarem outras medidas verdadeiramente eficazes na tutela
ambiental e na prevenção de riscos.
Com base nestas razões apontadas, Hassemer posiciona-se no
sentido de que o Direito Penal não pode ser tomado como instrumento primário para
a tutela dos novos interesses surgidos com a sociedade de risco. Para o autor, duas
questões devem ser colocadas como centrais.
Primeiramente, defende a posição de “que se retire parcialmente a
modernidade do direito penal”.465 Ou seja, que o Direito Penal seja reduzido a um
Direito Penal nuclear, o qual ficaria responsável pela tutela dos bens jurídicos
individuais frente a condutas que os lesem ou os exponham a perigo concreto, nos
moldes em que tradicionalmente este ramo do direito vem operando.466
Ademais, ficaria a cargo do Direito Penal a tutela de bens jurídicos
supra-individuais cujos atentados reconduzam e signifiquem também um atentado a
bens jurídicos individuais. Neste sentido, afirma que “evidentemente, um Código
Penal não pode, principalmente hoje, renunciar aos bens jurídicos universais. Eu,
todavia, defendo que é preciso formulá-los do modo mais preciso possível e que é
preciso funcionalizá-los pelos bens jurídicos individuais”.467
De fato, coloca que “o direito penal deve continuar a garantir a tutela
dos bens jurídicos clássicos, cuja integridade é também alvo de ameaça por força
dos atentados contra o meio ambiente”.468
Dentro do Direito Penal, assim, apenas estariam incriminadas aquelas
condutas que atentem diretamente contra bens jurídicos individuais, bem como
aqueles que, embora diretamente atentem contra bens jurídicos supra-individuais,
indiretamente signifiquem uma lesão ou um perigo de lesão a um bem jurídico
individual. Através desta construção, Hassemer adota uma teoria monista
personalista do bem jurídico penal.
Em segundo lugar, defende o autor que a nova problemática que se
refere à tutela dos novos bens jurídicos, notadamente no que toca a uma tutela
465
HASSEMER, Winfried. Características e Crises do Moderno Direto Penal. in Revista de
Estudos Criminais. N. 08. Porto Alegre: PUC-RS, 2003. p. 65.
466
HASSEMER, Winfried. Características e Crises do Moderno Direto Penal. in Revista de
Estudos Criminais. N. 08. Porto Alegre: PUC-RS, 2003. p. 65.
467
HASSEMER, Winfried. Características e Crises do Moderno Direto Penal. in Revista de
Estudos Criminais. N. 08. Porto Alegre: PUC-RS, 2003. p. 65.
468
HASSEMER, Winfried. A Preservação do Ambiente Através do Direito Penal. in Revista
Brasileira de Ciências Criminais. N. 22. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 33.
151
antecipada contra novos riscos tecnológicos, seja afastada do Direito Penal.469
Neste sentido, os perigos e ameaças que não se dirijam contra bens jurídicos
individuais, ou que dirigidos contra bens jurídicos supra-individuais não se
reconduzam claramente a bens jurídicos individuais, bem como tudo aquilo cuja
ilicitude só possa ser caracterizada através de uma acessoriedade administrativa do
Direito Penal, devem ser extirpados do âmbito de proteção penal.
Desta
forma,
todas
aquelas
infrações
cuja
ilicitude
decorra
exclusivamente de uma violação a regras de licenciamento ou autorização prévia,
mas que materialmente não causem nenhum impacto ao bem jurídico tutelado,
deveriam ser retiradas do âmbito do Direito Penal. Como exemplo disto pode-se
fazer referência ao artigo 60 da Lei 9.605/98, que criminaliza a conduta de construir,
reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar, em qualquer parte do território
nacional, estabelecimentos, obras ou serviços potencialmente poluidores, sem
licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes, ou contrariando as
normas legais e regulamentares pertinentes.
Aplicando-se a posição de Hassemer a tal caso, o Direito Penal
apenas incidiria sobre condutas que se enquadrassem em tal tipo penal e que
representassem uma real lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico
tutelado, no caso, o meio ambiente. No entanto, caso determinada conduta de
instalação de um estabelecimento potencialmente poluidor, em que pese realizada
sem licença prévia, não signifique um concreto dano ao bem jurídico, uma vez que
suas atividades são realizadas de forma que a potencialidade poluidora seja
absolutamente controlada e afastada, em relação a esta não deveria incidir o Direito
Penal, visto que haveria mero ilícito administrativo.
Estas questões, afirma o autor, devem ser administradas por
mecanismos jurídicos extra-penais. Neste sentido, afirma que “é necessário
pensarmos em um novo campo do direito que não aplique as pesadas sanções do
Direito Penal, sobretudo as sanções de privação da liberdade e que, ao mesmo
tempo possa ter garantias menores”.470
De fato,
469
HASSEMER, Winfried. Características e Crises do Moderno Direto Penal. in Revista de
Estudos Criminais. N. 08. Porto Alegre: PUC-RS, 2003. p. 65.
470
HASSEMER, Winfried. Perspectivas de uma Moderna Política Criminal. in Revista Brasileira de
Ciências Criminais. N. 8. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 49.
152
recomenda-se regular aqueles problemas das sociedades modernas, que
levaram à modernização do Direito Penal, particularmente, por um “Direito
de Intervenção”, que esteja localizado entre o Direito Penal e o Direito dos
ilícitos administrativos, entre o Direito Civil e o Direito Público, que na
verdade disponha de garantias e regulações processuais menos exigentes
que o Direito Penal, mas que, para isso, inclusive, seja equipado com
471
sanções menos intensas aos indivíduos.
Propõe assim a criação de um novo ramo do direito, o qual denomina
de Direito de Intervenção, e que teria como principal característica possuir
instrumentos dogmáticos mais flexíveis e menos garantias individuais do que o faz o
Direito Penal, ao passo que, como compensação por estas menores garantias,
aplicaria sanções menos gravosas que as sanções penais, ou seja, não disporia da
aptidão de impor penas privativas de liberdades.
Este Direito de Intervenção, com isso, teria algumas características
essenciais à sua configuração e à sua melhor efetividade na tutela dos novos riscos.
Em primeiro lugar, este novo ramo do direito deve ser pensado como
um direito de caráter notadamente preventivo, ou seja, deve atuar de forma prévia e
antecipada à consumação de possíveis resultados lesivos, ao contrário do Direito
Penal, cuja atuação é essencialmente repressiva.472
Assim, “este campo do Direito tem que ser efetivamente orientado pelo
perigo, pela periclitação e não pelo dano [uma vez que] normalmente nem se chega
a produzir um dano, ou o dano ocorre quando é tarde demais”.473
Sua segunda característica essencial deve ser a de poder dispensar os
mecanismos de imputação individual de responsabilidades típicos do Direito Penal,
de forma a vir imputar responsabilidades coletivas. Desta forma, este ramo do direito
deve ser dotado de capacidade de imputar responsabilidade não só às pessoas
naturais, mas também às pessoas jurídicas.474
A terceira característica apontada por Hassemer como necessária
neste novo ramo do direito é a de que este, em que pese não possa aplicar penas
privativas de liberdade, tenha a sua disposição uma gama ampla de sanções
severas e rigorosas, aptas a uma efetiva proteção antecipada dos bens jurídicos
471
HASSEMER, Winfried. Características e Crises do Moderno Direto Penal. in Revista de
Estudos Criminais. N. 08. Porto Alegre: PUC-RS, 2003. pp. 65-66.
472
HASSEMER, Winfried. A Preservação do Ambiente Através do Direito Penal. in Revista
Brasileira de Ciências Criminais. N. 22. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 34.
473
HASSEMER, Winfried. Perspectivas de uma Moderna Política Criminal. in Revista Brasileira de
Ciências Criminais. N. 8. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 49.
474
HASSEMER, Winfried. A Preservação do Ambiente Através do Direito Penal. in Revista
Brasileira de Ciências Criminais. N. 22. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 34.
153
objetos de sua tutela. Neste sentido, afirma que, na medida do que for necessário à
prevenção e precaução de resultados potencialmente lesivos, “deverá poder
decretar a dissolução de entes coletivos, encerrar as empresas poluidoras,
suspender as respectivas atividades ou setores de atividade, entre outras
medidas”.475
Como quarta característica deste Direito de Intervenção, deve o
mesmo estar preparado para atuar globalmente, e não focando-se apenas em cada
caso concreto individualmente. Neste contexto, Hassemer coloca que a questão
ambiental, e, de forma geral, a questão que envolve os riscos tecnológicos, possui
dimensão mundial, e que, por isso, deve ser enfrentada como um todo, e, inclusive,
através de instâncias internacionais.476
A quinta característica apontada pelo autor é no sentido de que este
direito, por atuar preventivamente, deve buscar instrumentos que garantam e
possibilitem a reparação e a minimização dos danos como obrigação de seus
causadores. Como exemplo, cita o autor a possibilidade de que exija “a constituição
de fundos de indenização coletivos, por parte de quem lidar com produtos
perigosos”.477
E complementa, afirmando que
não parece que seja exagerado impor às empresas industriais, em matéria
ambiental [e, da mesma forma, em outras áreas que afetem interesses
difusos da sociedade, como a saúde pública e as relações massificadas de
consumo], que consagrem soluções mutualistas por ramo de indústria,
facilitando os capitais necessários à constituição de fundos de indenização
coletivos, de molde a ficarem efetivamente precavidas da eventualidade da
produção de danos ambientais e a garantirem assim a reparação dos
478
mesmos.
Tal medida funciona como um exemplo claro de como o direito, através
de esferas extra-penais, pode atuar de forma a criar mecanismos de prevenção e
controle de futuros eventuais danos.
475
HASSEMER, Winfried. A Preservação do Ambiente Através do Direito Penal.
Brasileira de Ciências Criminais. N. 22. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 34.
476
HASSEMER, Winfried. A Preservação do Ambiente Através do Direito Penal.
Brasileira de Ciências Criminais. N. 22. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 34.
477
HASSEMER, Winfried. A Preservação do Ambiente Através do Direito Penal.
Brasileira de Ciências Criminais. N. 22. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. pp. 34-35.
478
HASSEMER, Winfried. A Preservação do Ambiente Através do Direito Penal.
Brasileira de Ciências Criminais. N. 22. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 35.
in Revista
in Revista
in Revista
in Revista
154
Por fim, o autor traz uma sexta e última característica deste novo ramo
do direito, a qual impõe que, em que pese este venha a atuar como linha de frente
no embate contra os novos riscos tecnológicos, sua atuação não afasta a função de
soldado de reserva do Direito Penal. Neste sentido, ao Direito Penal compete um
caráter flanqueador, ou seja, de cobertura a determinadas medidas de proteção
extra-penal.479
Assim, conclui o autor no sentido de que todos estes novos problemas
surgidos com a sociedade de risco estariam mais bem tutelados por esferas de
proteção extra-penais, onde mecanismos menos garantistas permitiriam uma
atuação mais célere e eficiente em face de ameaças sobre as quais muitas vezes
sequer tem-se certeza sobre sua existência.
Desta forma, defende que o Direito Penal se paute por critérios rígidos
de intervenção mínima, pelos quais as condutas que não se dirijam direta ou
indiretamente contra bens jurídicos individuais seriam afastados da tutela penal, por
não se adequarem à idéia de fragmentariedade deste ramo do direito.
4.3.2 A Posição de Stratenwerth
Contraposta à posição de Hassemer está a posição adotada por
Stratenwerth.
Stratenwerth, conforme aponta Paulo Silva Fernandes, pronuncia-se
de forma contrária e crítica a um modelo de Direito Penal que se limite na tutela dos
bens jurídicos individuais clássicos de ordem essencialmente antropocêntrica,
defendendo que este ramo do direito deveria caminhar no sentido da proteção das
relações ou contextos da vida enquanto tais.480
Posiciona-se no sentido de que é inaceitável que o Direito Penal tutele
bens jurídicos individuais em situações cuja gravidade é muito menor do que as
ocasionadas pelos novos riscos, e, ao mesmo tempo, mantenha-se inerte e omisso
479
HASSEMER, Winfried. A Preservação do Ambiente Através do Direito Penal. in Revista
Brasileira de Ciências Criminais. N. 22. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 34.
480
FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o Futuro do Direito Penal:
Panorâmica de Alguns Problemas Comuns. Coimbra: Almedina, 2001. p. 81.
155
no que se refere à tutela de bens jurídicos supra-individuais como o meio
ambiente.481
Esta tutela das relações ou contextos da vida enquanto tais permitiria a
proteção de bens jurídicos supra-individuais independentemente de qualquer
recondução de sua tutela à proteção de interesses pessoais dos indivíduos
participantes em um determinado contexto.482
De fato, para Stratenwerth o Direito Penal deve assumir definitivamente
uma função de tutela das gerações futuras, função esta a qual não pode ser por ele
renunciada, uma vez que se trata justamente do instrumento mais contundente de
que dispõe o estado.483
No entanto, a fim de que esteja apto a exercer esta função, afirma o
autor que o Direito Penal deve renunciar ao seu modo de atuação tradicional. Neste
sentido, nas palavras de Jorge de Figueiredo Dias:
função relativamente à qual, porém, parece impossível falar-se em tutela
de bens jurídico-penais na acepção tradicional e ainda hoje dominante. Ao
que acrescerá a circunstância de uma tal tutela das gerações futuras
perante riscos globais implicar o afastamento de um direito penal do
resultado, para se tornar um direito penal do comportamento, através do
484
qual se penalizem puras relações da vida como tais.
Desta forma, o Direito Penal, na tutela dos novos riscos, deveria se
afastar de tipificações de lesões a bens jurídicos individuais, aproximando-se de um
modelo que prima pela criminalização de meros comportamentos, uma vez que
aquele modelo tradicional pautado na lesividade se mostra falho e inapto para lidar
com a nova problemática do risco.485
Assim, Stratenwerth complementa que a tutela das gerações futuras
deve ser buscada também pelo Direito Penal, e que, neste ramo do direito, “deve sêlo não tanto através da estrutura típica dos crimes de perigo, nomeadamente de
481
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. São Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 181.
482
FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o Futuro do Direito Penal:
Panorâmica de Alguns Problemas Comuns. Coimbra: Almedina, 2001. p. 81.
483
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal. Parte Geral. Tomo I. São Paulo; Revista dos Tribunais,
2007. p. 140.
484
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal. Parte Geral. Tomo I. São Paulo; Revista dos Tribunais,
2007. p. 140.
485
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal. Parte Geral. Tomo I. São Paulo; Revista dos Tribunais,
2007. p. 140.
156
perigo abstrato, referida à proteção de bens jurídicos, mas através de normas que
assegurem o controlo do comportamento”.486
Com isso, o que propõe Stratenwerth é que o Direito Penal volte-se à
tutela das gerações futuras através da proteção jurídico-penal de normas de
condutas sem qualquer referencial a interesses individuais487, com o total abandono,
neste campo de atuação, da categoria do bem jurídico, sendo esta substituída pela
tutela direta de relações ou contextos da vida enquanto tais.488
Stratenwerth, nesta medida, manifesta-se por um modelo de Direito
Penal onde se reconheça a dignidade penal de comportamentos potencialmente
lesivos ao meio ambiente e a outros bens jurídicos difusos de interesse não só da
coletividade presente, mas também das gerações futuras. Na tutela de tais
interesses, no entanto, o Direito Penal abandonaria qualquer concepção material de
injusto fundada na lesividade de bens jurídicos, pautando-se pela tipificação de
meros comportamentos. Desta forma, não mais se falando em tutela de bens
jurídicos, não mais subsistiria o princípio da intervenção mínima do Direito Penal.
4.3.3 A Posição de Bernd Schünemann
Ainda contraposta à posição de Hassemer, mas também de forma
distinta do que propõe Stratenwerth, Bernd Schünemann adota uma posição
intermediária no que se refere ao Direito Penal do risco.
Opondo-se expressamente à posição adotada pela chamada Escola de
Frankfurt, esta capitaneada por Hassemer, afirma Schünemann que a civilização
moderna, no atual estágio de desenvolvimento da sociedade de risco, não pode
sobreviver sem um duplo controle do aproveitamento do meio ambiente.489
486
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal. Parte Geral. Tomo I. São Paulo; Revista dos Tribunais,
2007. p. 141.
487
FERNANDES, Paulo Silva. Globalização, “Sociedade de Risco” e o Futuro do Direito Penal:
Panorâmica de Alguns Problemas Comuns. Coimbra: Almedina, 2001. p. 81.
488
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal. Parte Geral. Tomo I. São Paulo; Revista dos Tribunais,
2007. p. 141.
489
SCHÜNEMANN, Bernd. Sobre La Dogmática y La Política Criminal Del Derecho Penal Del
Medio Ambiente. In Temas Actuales y Permanentes del Derecho Penal Después del Milenio. Madrid:
Tecnos, 2002. p. 223.
157
Sobre este duplo controle, afirma que “o primeiro nível de controle
estará constituído, desde logo, pela Administração, mas é indispensável que esteja
seguido de um nível de controle adicional e eficiente, que somente poderá ser
assumido pelo Direito Penal [tradução livre]”.490
Nesta perspectiva, retoricamente indaga, o autor, a seguinte pergunta:
onde poderia ser mais necessário o Direito Penal do que na proteção do meioambiente, e, através desta, na proteção das condições para que todos os demais
bens jurídicos possam sobreviver e prosperar?491
Afirma, assim, que
ante esta situação deveria tornar-se evidente que corresponde à essência
do Direito, entendido como a ordem próspera da convivência humana,
proteger a conservação das bases de subsistência da humanidade com os
meios mais enérgicos que possui, ou seja, os do Direito Penal [tradução
492
livre].
Afirma, no entanto, que, em que pese sem estas bases de subsistência
não se possa vislumbrar sequer a própria existência da humanidade, a tendência
moderna do Direito Penal é a de outorgar proteção prioritária aos interesses
individuais, e não às condições essenciais de sobrevivência da humanidade.493
Assim, posiciona-se Schünemann no sentido de que a missão do
Direito Penal no atual contexto social deve ser a de tutelar bens jurídicos que
correspondam às condições essenciais à vida do indivíduo e à existência da própria
490
“El primer nivel de controlo estará constituído, desde logo, por la Administración, pero es
indispensable que esté seguido de un nivel de control adicional y eficiente, que sólo podrá ser
asumido por el Derecho Penal”. SCHÜNEMANN, Bernd. Sobre La Dogmática y La Política Criminal
Del Derecho Penal Del Medio Ambiente. In Temas Actuales y Permanentes del Derecho Penal
Después del Milenio. Madrid: Tecnos, 2002. p. 223.
491
SCHÜNEMANN, Bernd. Sobre La Dogmática y La Política Criminal Del Derecho Penal Del
Medio Ambiente. In Temas Actuales y Permanentes del Derecho Penal Después del Milenio. Madrid:
Tecnos, 2002. p. 223.
492
“Ante esta situación debería resultar evidente que corresponde a la esencia del Derecho,
entendido como el orden próspero de la convivencia humana, proteger la conservación de las bases
de subsistencia de la humanidad con los medios más enérgicos que él posee, es decir, los del
Derecho Penal”. SCHÜNEMANN, Bernd. Sobre La Dogmática y La Política Criminal Del Derecho
Penal Del Medio Ambiente. In Temas Actuales y Permanentes del Derecho Penal Después del
Milenio. Madrid: Tecnos, 2002. p. 203.
493
SCHÜNEMANN, Bernd. Sobre La Dogmática y La Política Criminal Del Derecho Penal Del
Medio Ambiente. In Temas Actuales y Permanentes del Derecho Penal Después del Milenio. Madrid:
Tecnos, 2002. pp. 203-204.
158
coletividade, onde a proteção do meio-ambiente, e, de forma geral, a proteção em
face dos novos riscos, deve ser alçada a uma posição central.494
Segundo o autor, esta função do Direito Penal de desempenhar um
papel essencial na proteção do meio-ambiente deve ser vista como uma sua função
irrenunciável, e que deve atuar no sentido de garantir que todas as gerações, a
presente e as futuras, possam dispor dos mesmos recursos naturais, de forma que
toda exploração abusiva e irreversível do meio-ambiente seja considerada como
uma violação aos interesses das gerações futuras.495
De fato, criticando as idéias da Escola Frankfurt, Schünemann coloca
que é preciso considerar as futuras gerações como parte do contrato social, a fim de
que seus interesses venham a ser considerados relevantes e dignos de proteção
jurídica.496
Complementa, afirmando que a teoria personalista do bem jurídico, em
sua forma radical como a defendem os autores de Frankfurt, considera os interesses
egoístas dos indivíduos de hoje como algo mais importante do que as condições de
vida das gerações futuras.497
Neste contexto, considera Schünemann que o Direito Penal deve
tutelar o meio-ambiente e as questões do risco enquanto bens jurídicos em si
mesmos. Ensina que “querer abarcá-los apenas de maneira indireta pela lesão ou
colocação em perigo de indivíduos, tal como predomina em muitos ordenamentos
jurídicos, é tão equivocado e realmente disfuncional [tradução livre]”.498
Neste sentido, qualificando tais pretensões como retrógradas, afirma
que a redução do campo de análise às lesões dos interesses das pessoas vivas e
diretamente afetadas demonstra uma profunda má compreensão dos bens jurídicos
494
SCHÜNEMANN, Bernd. Sobre La Dogmática y La Política Criminal Del Derecho Penal Del
Medio Ambiente. In Temas Actuales y Permanentes del Derecho Penal Después del Milenio. Madrid:
Tecnos, 2002. p. 204.
495
SCHÜNEMANN, Bernd. Sobre La Dogmática y La Política Criminal Del Derecho Penal Del
Medio Ambiente. In Temas Actuales y Permanentes del Derecho Penal Después del Milenio. Madrid:
Tecnos, 2002. pp. 206-207.
496
SCHÜNEMANN, Bernd. Consideraciones Críticas Sobre la Situación Espiritual de le Ciencia
Jurídico-penal Alemana. Trad. Manuel Cancio Meliá. Bogotá: Universidad Externado de Colombia,
1996. p. 20.
497
SCHÜNEMANN, Bernd. Consideraciones Críticas Sobre la Situación Espiritual de le Ciencia
Jurídico-penal Alemana. Trad. Manuel Cancio Meliá. Bogotá: Universidad Externado de Colombia,
1996. p. 22.
498
“Querer abarcalos sólo de manera indirecta por la lesión o puesta en peligro de individuos, tal
como predomina en muchos ordenamientos jurídicos, es tan equivocado y realmente disfuncional”.
SCHÜNEMANN, Bernd. Sobre La Dogmática y La Política Criminal Del Derecho Penal Del Medio
Ambiente. In Temas Actuales y Permanentes del Derecho Penal Después del Milenio. Madrid:
Tecnos, 2002. p. 219.
159
ambientais, a qual apenas pode oferecer soluções parciais à questão dos
irreversíveis riscos tecnológicos.499
Assim, coloca que
a tentativa realizada pelos autores de Frankfurt, que consiste em reduzir os
bens ambientais protegidos mediante o Direito penal do meio ambiente a
bens jurídicos individuais, é tão equivocada como a tentativa oposta de
uma redução do interesse de controle da Administração, que acaba em
uma confusão de (outro) meio de proteção com o objeto de proteção
500
[tradução livre].
Complementa Schünemann afirmando que, nesta seara, o Direito
Penal deve atuar pautado por um princípio de acessoriedade administrativa, ou seja,
que o Direito Penal deve atuar apenas sobre aquelas condutas violadoras de
normas administrativas que regulam setores relevantes de atividades. Neste sentido,
coloca que aquilo que é permitido pelo estado em sede de direito administrativo não
pode ser ameaçado de pena no Direito Penal.501
No entanto, segundo o autor, o Direito Penal não pode estar vinculado
de forma absoluta ao direito administrativo, uma vez que não pode reconhecer
eficácia jurídica a atos administrativos que, de forma ilegítima, concedam
verdadeiras autorizações para a contaminação do meio ambiente.502
Ao contrário, deve o Direito Penal estar autorizado a incidir sobre
condutas que estejam amparadas por autorizações ou licenças administrativas, nos
casos em que estas se mostrem, de qualquer forma, contrárias ao Direito, sob pena
499
SCHÜNEMANN, Bernd. Sobre La Dogmática y La Política Criminal Del Derecho Penal Del
Medio Ambiente. In Temas Actuales y Permanentes del Derecho Penal Después del Milenio. Madrid:
Tecnos, 2002. p. 219.
500
“El intento realizado por los autores de Francfort, que consiste en reducir los bienes ambientales
protegidos mediante el Derecho penal del medio ambiente a bienes jurídicos individuales, es tan
equivocado como el intento al revés de una reducción del interés de control de la Administración, que
acaba en una confusión de (otro) medio de protección con el objeto de protección”. SCHÜNEMANN,
Bernd. Sobre La Dogmática y La Política Criminal Del Derecho Penal Del Medio Ambiente. In
Temas Actuales y Permanentes del Derecho Penal Después del Milenio. Madrid: Tecnos, 2002. pp.
219-220.
501
SCHÜNEMANN, Bernd. Sobre La Dogmática y La Política Criminal Del Derecho Penal Del
Medio Ambiente. In Temas Actuales y Permanentes del Derecho Penal Después del Milenio. Madrid:
Tecnos, 2002. pp. 209-210.
502
SCHÜNEMANN, Bernd. Sobre La Dogmática y La Política Criminal Del Derecho Penal Del
Medio Ambiente. In Temas Actuales y Permanentes del Derecho Penal Después del Milenio. Madrid:
Tecnos, 2002. p. 210.
160
de se estar delegando ao Poder Executivo a última palavra sobre a conservação das
bases de subsistência da sociedade.503
Com isso, Schünemann posiciona-se por uma concepção material do
delito ambiental, e não por uma concepção meramente formal do delito. O delito se
caracterizaria mais como lesão a um interesse relevante e menos como uma
conduta contrária ao Direito, uma vez que a mera autorização administrativa para a
prática da conduta não a eximiria de sua ilicitude penal.
Assim, pode-se extrair que Schünemann reconhece e defende a
legitimidade da atuação penal na tutela daqueles bens jurídicos que representariam
as bases de subsistência da humanidade, ou seja, as condições essenciais para a
sobrevivência humana.
No entanto, não se pode claramente delimitar a posição do autor no
que se refere à subsidiariedade ou não do Direito Penal em sua intervenção sobre
estas questões dos riscos ambientais e tecnológicos. Esta falta de clareza pode ser
identificada pela percepção de que, em que pese o autor se refira expressamente ao
papel de segundo nível de controle do Direito Penal, doutrinadores como Blanca
Mendonza Buergo acusam Schünemann de não tomar suficientemente em conta a
existência de outros ramos do direito e outros meios de controle social que não o
Direito Penal capazes de atuar na tutela das condições essenciais à vida humana.504
4.3.4 A Posição de Jésus-María Silva Sánchez
Uma quarta posição relevante é a adotada por Jésus-María Silva
Sánchez, o qual vem defender uma concepção dualista do Direito Penal.
Silva Sánchez, em sua análise da questão do Direito Penal do risco,
identifica estarem em voga duas correntes muito fortes que pugnam por uma
desinflação penal, notadamente no que toca aos novos campos sobre os quais vêm
o Direito Penal se debruçando.
503
SCHÜNEMANN, Bernd. Sobre La Dogmática y La Política Criminal Del Derecho Penal Del
Medio Ambiente. In Temas Actuales y Permanentes del Derecho Penal Después del Milenio. Madrid:
Tecnos, 2002. pp. 210-211.
504
MENDOZA BUERGO, Blanca. El Derecho Penal en la Sociedad Del Riesgo. Madrid: Civitas,
2001. pp. 150-151.
161
No entanto, manifesta-se criticamente a estas correntes. Afirma, o
autor, que as posições pela volta a um Direito Penal liberal centrado exclusivamente
na proteção de bens jurídicos individuais personalistas e patrimoniais são
absolutamente anacrônicas. Ademais, para o mesmo, tais concepções estão
fundadas em uma premissa falsa, uma vez que aquele Direito Penal liberal que se
pretende retomar nunca existiu, o que fica evidente pela constatação de que nos
estados modernos sempre esteve presente a tutela penal de bens supra-individuais
como a proteção do próprio estado, da administração da justiça, e de princípios de
organização social.505
Relativamente às posições da Escola de Frankfurt, afirma que a
oposição absoluta à modernização do Direito Penal significaria um retorno a um
“direito penal de classes”, no qual os delinqüentes convencionais das classes baixas
continuaria submetido às pesadas sanções penais, ao passo que o delinqüente
econômico, membro das classes dominantes, ficaria imune de tais penas, sujeito a
sanções mais leves.506
Quanto a um segundo grupo de teorias, que, segundo o autor, não
chegam a propor que o Direito Penal limite-se à tutela exclusiva da vida, integridade
física, liberdade e patrimônio, mas que sugerem que a maior parte dos novos
campos de atuação penal sejam reconduzidos ao direito administrativo sancionador,
afirma que, em que pese tratem-se de posições louváveis sob a perspectiva teórica
e acadêmica, ignoram os reais motivos pelo qual as novas demandas por segurança
deságuam no Direito Penal.507
Assim, manifesta-se no sentido de que, em busca da maior
racionalidade prática possível, uma proposta mais realista seria reconhecer que o
Direito Penal deve acolher as demandas sociais de proteção, desde que o faça de
uma forma muito específica.508
505
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal
nas sociedades pós-industriais. Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002. p. 136.
506
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal
nas sociedades pós-industriais. Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002. p. 143.
507
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal
nas sociedades pós-industriais. Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002. pp. 136-137
508
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal
nas sociedades pós-industriais. Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002. p. 137.
162
A posição que Silva Sánchez adota, qual seja a de um Direito Penal
dualista, funda-se em sua percepção de que existe uma relação direta entre o nível
de garantias existentes em um determinado ramo do direito e a gravidade das
sanções que este mesmo ramo do direito está legitimado a aplicar. Nesta sentido,
afirma que
o ponto de partida que adoto é a direta relação existente entre as garantias
que incorpora um determinado sistema de imputação e a gravidade das
sanções que resultam de sua aplicação. Com efeito, considero possível
sustentar a idéia de que a configuração dos diversos sistemas jurídicos de
imputação do fato ao sujeito, assim como a das garantias gerais de cada
sistema, têm uma clara dependência das suas conseqüências jurídicas,
509
sua configuração e sua teleologia.
A fim de sustentar este seu ponto de partida, afirma que o elevado
grau de garantias presentes no Direito Penal, demonstrado inclusive pela
minuciosidade com que se trabalha a dogmática do delito, se relaciona e se deve ao
fato de que este ramo do direito tradicionalmente trabalha com conseqüências
jurídicas de elevada gravidade e vinculadas ao ser do agente, como a pena de
morte, as penas corporais, e, atualmente, com a pena privativa de liberdade.510
Conclui, com isso, que “o problema não é tanto na expansão do Direito
Penal em geral, senão especificamente a expansão do Direito Penal da pena
privativa de liberdade. É essa última que deve realmente ser contida”.511
Entende o autor que as flexibilizações dogmáticas que o Direito Penal
vem experimentando poderiam ser plenamente aceitas se a elas correspondesse
uma proporcional redução da gravidade da sanção imposta, através do incremento
na utilização de sanções pecuniárias ou restritivas de direito, ou mesmo de uma
substituição de medidas punitivas por medidas de cunho reparatório. Segundo o
autor, esta flexibilização da sanção, no verdadeiro sentido de diminuição de sua
509
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal
nas sociedades pós-industriais. Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002. p. 137.
510
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal
nas sociedades pós-industriais. Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002. p. 138.
511
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal
nas sociedades pós-industriais. Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002. p. 139.
163
rigidez, legitimaria eventuais flexibilizações também no campo dogmático penal,
como a dispensa de lesividade da conduta criminalizada, por exemplo.512
Afirma, neste sentido, que “um sistema jurídico que prescindisse por
completo da sanção – inclusive da pecuniária -, como é o da responsabilidade civil,
puramente reparatório, poderia reduzir ao mínimo as exigências de garantia políticojurídicas”.513
Partindo deste ponto, de que a rigidez dogmática de determinado
campo jurídico deve ser proporcional à rigidez das sanções que este mesmo campo
é capaz de impor, Silva Sánchez manifesta-se no seguinte sentido:
o ponto-chave reside, pois, em admitir essa graduação da vigência das
regras de imputação e dos princípios de garantia no próprio seio do Direito
Penal, em função do concreto modelo sancionatório que este acabe
assumindo. Algo que tem muitos pontos de contato com a proposta
certamente ainda muito imprecisa efetuado por Hassemer e outros, de
constituir um Interventionsrecht (Direito de Intervenção).(...) Na minha
opinião, contudo, e aparentemente ao contrário da proposta do ‘Direito de
Intervenção’, não haveria nenhuma dificuldade em admitir esse modelo de
menor intensidade garantística dentro do Direito Penal, sempre e quando –
isso sim – as sanções previstas para os ilícitos correspondentes não
514
fossem de prisão.
Manifesta-se, assim, Silva Sánchez por uma configuração dualista do
Direito Penal, no qual este ramo do direito seria composto por dois distintos
regramentos, onde a rigidez das garantias e das sanções imposta por um seria
claramente maior do que a presente no outro.
No entanto, fundamental para o autor é que estes dois universos
estejam concentrados dentro do Direito Penal, a fim de que se mantenha, neste
novo segundo Direito Penal, algumas características importantes deste ramo do
direito, como sua dimensão sancionatória e não simplesmente reparatória, sua
utilização da força do mecanismo público de persecução das infrações, sua
512
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal
nas sociedades pós-industriais. Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002. p. 139.
513
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal
nas sociedades pós-industriais. Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002. p. 140.
514
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal
nas sociedades pós-industriais. Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002. pp. 140-141.
164
jurisdicionalização, bem como que seja mantida sua dimensão comunicativa ou
simbólica.515
Assim, afirma o autor que seria possível conciliar a necessidade de se
oferecer uma resposta às demandas sociais por proteção e segurança com a
necessidade de se manter critérios dogmáticos rígidos para a aplicação de penas
privativas de liberdade através “de uma configuração dualista do sistema do Direito
Penal, com regras de imputação e princípios de garantia de dois níveis”.516
Argumenta Silva Sánchez no seguinte sentido:
o significado exato de tal proposta pode ser apreendido se leva em conta
que os delitos – muito especialmente socioeconômicos – nos quais se
manifesta a expansão do Direito Penal continuam sendo delitos
sancionados com penas privativas de liberdade, de considerável duração
em alguns casos, nos quais, sem embargo, os princípios político-criminais
sofrem uma acelerada perda de rigor. Se nos ativermos ao modelo
sugerido, somente há duas opções: a primeira, de que tais delitos se
integrem no núcleo do Direito Penal, com as máximas garantias e as mais
rigorosas regras de imputação; e a segunda, que se mantenha a linha de
relativização de princípios de garantia que hoje já acompanha tais delitos,
em cujo caso se deveria renunciar a cominação das penas de prisão que
517
agora existem.
Com isso, Silva Sánchez acredita ter alcançado uma resposta ao
problema da expansão do Direito Penal sobre novas áreas que atenda à realidade
social. Em sua proposta, duas seriam as opções para o controle de condutas
envolvendo os novos riscos: ou se utiliza o Direito Penal nuclear, com a cominação
de penas privativas de liberdade e, consequentemente, com a manutenção de
rígidos padrões de garantias materiais e processuais ao acusado, ou se utiliza de
um Direito Penal periférico, no qual por um lado se abdica de algumas regras de
garantia e, por outro, abdica-se do recurso às penas de prisão.
Segundo o próprio autor, esta proposta tem duas conseqüências: por
um lado, restam admitidas as penas não privativas de liberdade, enquanto sanção
menos gravosa ao cidadão, para infrações nas quais as regras de garantia são
515
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal
nas sociedades pós-industriais. Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002. pp. 141-142.
516
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal
nas sociedades pós-industriais. Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002. p. 142.
517
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal
nas sociedades pós-industriais. Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002. p. 142.
165
flexibilizadas. Por outro lado, e certamente com um caráter mais importante, exige
que no Direito Penal nuclear, onde se aplicam penas privativas de liberdade,
mantenha-se intacto todo o rigor das garantias penais clássicas.518
Desta forma, conclui que, para a tutela dos novos bens jurídicos supraindividuais em uma sociedade de risco “seria razoável que em um Direito Penal mais
distante do núcleo criminal e no qual se impusessem penas mais próximas às
sanções administrativas se flexibilizassem os critérios de imputação e garantia
político-criminais”.519
A este modelo Silva Sánchez dá o título de Direito Penal de duas
velocidades. De fato, na proposta do autor, o núcleo e a periferia do Direito Penal
funcionariam em velocidades diferentes, sendo esta certamente maior na periferia,
ou seja, naquele espaço onde não se aplicam penas privativas de liberdade e onde
as regras de imputação são menos rígidas.
Assim, “a função racionalizadora do Estado sobre a demanda social de
punição pode dar lugar a um produto que seja, por um lado, funcional e, por outro,
suficientemente garantista”.520
Desta forma, através desta concepção dualista de Direito Penal
trata-se de salvaguardar o modelo clássico de imputação e de princípios
para o núcleo intangível dos delitos, aos quais se assinala uma pena de
prisão. Em contrapartida, a propósito do Direito Penal econômico, por
exemplo, caberia uma flexibilização controlada das regras de imputação,
521
como também dos princípios político-criminais.
Com isso, Silva Sánchez afirma existir um espaço de expansão
razoável ao Direito Penal nuclear, sobre condutas que signifiquem uma lesão ou um
perigo real de lesão a bens jurídicos individuais ou supra-individuais, sendo que, no
entanto, para tais delitos devem ser mantidas todas as regras clássicas de
imputação e demais regras penais de garantia. Contrariamente, situações de
518
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal
nas sociedades pós-industriais. Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002. p. 143.
519
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal
nas sociedades pós-industriais. Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002. p. 145.
520
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal
nas sociedades pós-industriais. Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002. p. 145.
521
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal
nas sociedades pós-industriais. Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002. pp. 145-146.
166
lesividade por acumulação, condutas abstratamente perigosas e regras de tutela de
mera precaução, por exigirem flexibilizações dogmáticas, apenas poderiam ser
trabalhadas na segunda velocidade do Direito Penal, ou seja, no Direito Penal
periférico.522
Neste sentido, é possível verificar que na proposta de Silva Sánchez
de um Direito Penal de duas velocidades o princípio da intervenção mínima
permanece intacto no que toca ao Direito Penal nuclear, que apenas atuará sobre as
condutas mais gravosas dirigidas contra os bens jurídicos mais relevantes para o
cidadão, mantendo-se também sua subsidiariedade em relação a outros ramos do
direito e ao próprio Direito Penal periférico.
4.4 O PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA DO DIREITO PENAL E O DIREITO
PENAL DO RISCO
Diante do quadro de divergência que se configura na doutrina acerca
do tema do Direito Penal do risco, especial importância deve ser dada à questão que
envolve a subsistência ou não do princípio da intervenção mínima do Direito Penal,
com seus elementos de fragmentariedade e subsidiariedade, dentro do contexto do
moderno Direito Penal.
Esta questão revela uma possível incompatibilidade entre o clássico
princípio da intervenção mínima do Direito Penal e modernos princípios que hoje
assumem papéis importantes no direito, como os princípios da prevenção e da
precaução.
Sobre esta aparente incompatibilidade entre estes princípios Paulo
César Busato e Karin Kässmayer ensinam que
vistos separadamente os princípios, apresenta-se uma contradição
fundamental: como é possível obedecer às diretrizes de pensamento de
precaução
de ocorrência de riscos ambientais, compatível com o
compromisso de preservação dos meios de vida das futuras gerações e de
um direito penal que cuida de atribuir responsabilidades de modo
522
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal
nas sociedades pós-industriais. Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002. p. 147.
167
absolutamente limitado por força de sua condição de ultima ratio, no âmbito
523
dos mecanismos de controle social do Estado.
Segundo os autores, deste aparente conflito entre os princípios da
intervenção mínima do Direito Penal de um lado e da precaução do outro derivam
uma série de questões acerca da compatibilidade entre os mesmos, bem como, em
se afirmando tal compatibilidade, sobre em que etapa da intervenção estatal no
controle social dos novos riscos deve atuar o Direito Penal.524
A verificação da compatibilidade entre estes princípios, que pode ser
vista, em verdade, como a da compatibilidade entre um modelo clássico de Direito
Penal, pautado por critérios de legalidade, lesividade, intervenção mínima e
culpabilidade, com um modelo jurídico voltado à precaução dos novos riscos,
demanda uma compreensão do direito enquanto sistema, bem como de seus
fundamentos.
Neste sentido, em que pese abordando especificamente a questão dos
crimes de perigo abstrato, mas em lição que facilmente se estende ao objeto ora em
questão, Pierpaolo Cruz Bottini afirma que “apenas uma construção sistemática dos
institutos possibilitará uma aplicação segura e racional do direito, afastando a
arbitrariedade e a improvisação”.525
De fato, é justamente através de uma percepção sistemática que será
possível alcançar-se uma resposta adequada à questão que envolve o aparente
choque entre o princípio da intervenção mínima do Direito Penal e a demanda por
controle e precaução frente aos novos riscos tecnológicos.
Com isso, é preciso que se reconheça que o Direito Penal nada mais é
do que um dos instrumentos de controle social de que detém o estado, e, assim o
sendo, tem o objetivo de preservar o funcionamento do modelo político e social em
que é criado. Assim, “a legitimação material das leis decorre de sua necessidade
523
BUSATO, Paulo César, KÄSSMAYER, Karin. Intervenção Mínima x Precaução: conflito entre
princípios no direito penal ambiental. In Direito e Risco: o direito do ambiente na sociedade de
risco. Curitiba: UNIFAE, 2008. p. 144.
524
BUSATO, Paulo César, KÄSSMAYER, Karin. Intervenção Mínima x Precaução: conflito entre
princípios no direito penal ambiental. In Direito e Risco: o direito do ambiente na sociedade de
risco. Curitiba: UNIFAE, 2008. p. 144.
525
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade de Risco. In
Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 70.
168
para a manutenção de determinada forma de Estado e sociedade, para a
estabilidade de um modo de organização política”.526
Desta forma, todas as regras e princípios constantes de um
determinado ordenamento jurídico devem estar orientados no sentido de se
adequarem aos fundamentos do modelo de organização política e social em que se
inserem.527
Nas palavras de Pierpaolo Cruz Bottini,
diante destas considerações, fica evidente que todos os institutos penais
devem observar, respeitar e trabalhar pela vigência dos preceitos do
modelo de Estado em questão, e seu conteúdo material estará voltado para
528
a consolidação dos princípios que o sustentam.
O modelo de organização do poder político que hoje vige na grande
maioria dos países ocidentais é o do Estado Democrático de Direito, o qual elege
como seu valor fundamental a dignidade da pessoa humana.529
Com isso, o Direito Penal, assim como os demais ramos do direito,
devem estar pautados e orientados pela dignidade da pessoa humana, tendo esta
como seu fundamento e objetivo.
4.4.1 A Dignidade da Pessoa Humana Como Fundamento do Sistema Jurídico
A idéia de um valor inerente a toda pessoa humana não é algo novo,
podendo ser observada já no pensamento religioso-filosófico fundado no ideário
judaico-cristão da antiguidade, onde se reconhecia que o ser humano era dotado de
um valor próprio que lhe era intrínseco, razão pela qual não podia ser transformado
em mero objeto ou instrumento.530
526
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade de Risco. In
Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 70.
527
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade de Risco. In
Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. pp. 70-71.
528
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade de Risco. In
Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. pp. 71-72.
529
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade de Risco. In
Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. pp. 71-72.
530
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na
Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 30.
169
Segundo Raul Machado Horta, esta idéia percorreu uma longa
trajetória desde a antiguidade até “corporificar-se na brilhante floração de idéias
políticas e filosóficas das correntes de pensamento dos séculos XVII e XVIII”.531
Foi justamente com o pensamento iluminista dos séculos XVII e XVIII
que a dignidade da pessoa humana passou por um processo de racionalização e
secularização, mantendo-se, no entanto, seu conteúdo de igualdade entre todos os
homens. Neste momento, passa-se a reconhecer que
mesmo o monarca deveria respeitar a dignidade da pessoa humana,
considerada esta como a liberdade do ser humano de optar de acordo com
532
sua razão e agir conforme o seu entendimento e sua opção.
Não obstante, foi com Kant que o conceito de dignidade da pessoa
humana adquiriu maior concretude. Segundo este, para quem a dignidade da
pessoa humana deriva da autonomia ética do ser humano, por ser o mesmo dotado
deste valor intrínseco, não pode ele ser tratado, nem por si próprio, como objeto,
existindo como um fim em si mesmo, e jamais como meio para o uso arbitrário desta
ou daquela vontade.533
Segundo esta concepção kantiana, a dignidade da pessoa humana
pode ser sintetizada em dois comandos: a não coisificação do homem, e sua autodeterminação.
Neste contexto, Kant coloca que “a liberdade, na medida em que pode
coexistir com a liberdade de todos os outros de acordo com uma lei universal, é o
único direito original pertencente a todos os homens em virtude da humanidade
destes”.534
Para Kant, desta liberdade inata decorre a regra de que todo homem é
dotado de uma independência. Neste sentido, afirma que todo homem é imune “de
ser obrigado por outros a mais do que se pode, por sua vez, obrigá-los”.535
Assim, para Kant, o homem deve sempre ser visto como o seu próprio
senhor.
531
536
HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 213.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na
Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 32.
533
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na
Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. pp. 32-33.
534
KANT, Immanuel. A Metafísica dos Costumes. Trad. Edson Bini. Bauru: EDIPRO, 2003. p. 83.
535
KANT, Immanuel. A Metafísica dos Costumes. Trad. Edson Bini. Bauru: EDIPRO, 2003. p. 84.
536
KANT, Immanuel. A Metafísica dos Costumes. Trad. Edson Bini. Bauru: EDIPRO, 2003. p. 84.
532
170
Neste mesmo sentido, Werner Maihofer afirma que a dignidade da
pessoa humana reside no reconhecimento de que o homem não está sujeito a ser
subjulgado e submetido ao poder e arbítrio de outro.537
Desta qualidade do homem deriva, ademais, a regra kantiana de que
“um ser humano nunca pode ser tratado apenas a título de meio para fins alheios ou
colocado entre os objetos de direitos a coisas: sua personalidade inata o protege
disso”.538
André Ramos Tavarez, em referência à lição de Pérez Luño, afirma
que
a dignidade humana consiste não apenas na garantia negativa de que a
pessoa não será alvo de ofensas ou humilhações, mas também agrega a
afirmação positiva do pleno desenvolvimento da personalidade de cada
indivíduo. O pleno desenvolvimento da personalidade pressupõe, por sua
vez, de um lado, o reconhecimento da total autodisponibilidade, sem
interferências ou impedimentos externos, das possíveis atuações próprias
de cada homem; de outro, a autodeterminação que surge da livre projeção
histórica da razão humana, antes que de uma predeterminação dada pela
539
natureza.
Ingo Wolfgang Sarlet coloca que esta concepção kantiana trata-se
ainda hoje daquela que melhor demonstra o conteúdo da dignidade da pessoa
humana, da qual decorre que toda pessoa deve ser considerada como um fim em si
mesma e jamais como um meio, devendo ser repudiada qualquer coisificação ou
instrumentalização do homem.540
Com isso, o reconhecimento da dignidade da pessoa humana vedaria
qualquer licitude ou legalidade a condutas ou situações que resultem em estar um
homem entregue ao poder e arbítrio de outro, ou seja, que o deixem desamparado
frente à prepotência alheia.541
Da mesma forma, o reconhecimento da dignidade da pessoa humana
implica no reconhecimento da autodeterminação do homem, ou seja, de que este é
537
MAIHOFER, Werner. Estado de Derecho y Dignidad Humana. Trad. José Luiz Gusmán Dalbora.
Montevidéo-Buenos Aires: B de F, 2008. p. 3.
538
KANT, Immanuel. A Metafísica dos Costumes. Trad. Edson Bini. Bauru: EDIPRO, 2003. pp. 174175.
539
TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p.
406.
540
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na
Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 35.
541
MAIHOFER, Werner. Estado de Derecho y Dignidad Humana. Trad. José Luiz Gusmán Dalbora.
Montevidéo-Buenos Aires: B de F, 2008. p. 8.
171
dotado da faculdade de se desenvolver de forma livre na sociedade, podendo optar
pela construção de sua vida da forma que melhor lhe convier.542
A dignidade da pessoa humana, assim, explica Werner Maihofer,
corresponde à “certeza de existência que nos serve de sustento e representa, no
saber indubitável da fundamental indisponibilidade de nosso eu para os demais, a
razão existencial de minha personalidade [tradução livre]”.543
Representa, com isso, a noção de cada homem de que seu eu não
pertence a ninguém, senão a si mesmo.
Em um Estado Democrático de Direito, a dignidade da pessoa humana
assume papel central, podendo inclusive afirmar-se que se trata efetivamente do
princípio fundamental sobre o qual se edifica o Estado Democrático de Direito.
Neste sentido, Werner Maihofer afirma que “se no antigo sistema
autoritário o Estado, com sua dignidade e seu poder, era superior a todo o demais,
no novo sistema democrático é o homem, com sua dignidade e seu direito, quem há
de estar acima de qualquer outra coisa [tradução livre]”.544
Neste contexto, a dignidade da pessoa humana revela-se como
verdadeiro valor-guia de todo o ordenamento jurídico, inclusive do sistema de
direitos fundamentais, razão pela qual é, inclusive, justificável afirmar-se que se trata
do princípio de maior hierarquia axiológico-valorativa nas ordens constitucionais
democráticas.545
De fato, o reconhecimento do status de princípio fundamental à
dignidade da pessoa humana “significa não só o reconhecimento do valor do homem
em sua dimensão de liberdade, como também de que o próprio Estado se constrói
com base nesse princípio”.546
542
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade de Risco. In
Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 72.
543
“certidumbre de existencia que nos sirve de sustento y representa, en el saber indudable de la
fundamental indisponibilidad de nuestro yo para los demás, la razón existencial de mi personalidad”.
MAIHOFER, Werner. Estado de Derecho y Dignidad Humana. Trad. José Luiz Gusmán Dalbora.
Montevidéo-Buenos Aires: B de F, 2008. p. 11.
544
“Si en el antiguo sistema autoritario el Estado, con su dignidad y su poder, era superior a todo lo
demás, en el nuevo sistema democrático es el hombre, con su dignidad e su Derecho, quien ha de
estar por encima de cualquier otra cosa”. MAIHOFER, Werner. Estado de Derecho y Dignidad
Humana. Trad. José Luiz Gusmán Dalbora. Montevidéo-Buenos Aires: B de F, 2008. p. 3.
545
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na
Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 72.
546
CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional Didático. 5. ed. Belo Horizonte: Del Rey,
1997. p. 187.
172
Neste sentido, a dignidade da pessoa humana pode ser identificada
como princípio estruturante do ordenamento jurídico. Estes, conforme a lição de
José Joaquim Gomes Canotilho, tratam-se daqueles “constitutivos e indicativos das
idéias directivas básicas de toda a ordem constitucional (...) [ou seja, das] travesmestras jurídico-constitucionais do estatuto jurídico do político”.547
Com isso, é preciso reconhecer-se que a dignidade da pessoa possui
elevada eficácia e efetividade, irradiando seu conteúdo para dentro de todas as
normas, constitucionais ou infraconstitucionais, do ordenamento jurídico.548
Da mesma forma, por assumir essa função central, é justamente a
dignidade da pessoa humana o instituto que confere unidade de sentido e
legitimidade à ordem jurídica de um Estado Democrático de Direito.549
Sem embargo, conforme ensina Ingo Wolfgang Sarlet, pode-se
efetivamente afirmar que a dignidade da pessoa humana possui verdadeira função
instrumental integradora e hermenêutica, na medida em que serve de parâmetro
para a aplicação, a interpretação e a integração do ordenamento jurídico.550
Na mesma linha, Werner Maihofer afirma que a dignidade da pessoa
humana, ocupando a posição de norma fundamental, passa a exercer um posto
onde todas as normas jurídicas, em sua promulgação e interpretação, devem
harmonizar-se com tal princípio.551
Assim sendo, “o reconhecimento da dignidade como coluna vertebral
do sistema de relacionamentos humanos é o substrato material, é o núcleo de
identidade normativa do modelo de Estado [Democrático de Direito] ora em
discussão”.552
Segundo Pierpaolo Cruz Bottini, a consolidação de uma sociedade
verdadeiramente democrática, pautada em ideais de pluralidade e tolerância, exige o
reconhecimento da dignidade da pessoa humana como valor supremo, a fim de
547
CANOTILHO. José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p.
1160.
548
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na
Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. pp. 73-74.
549
MORAES. Alexandre de. Direito Constitucional. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 50.
550
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na
Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 83.
551
MAIHOFER, Werner. Estado de Derecho y Dignidad Humana. Trad. José Luiz Gusmán Dalbora.
Montevidéo-Buenos Aires: B de F, 2008. p. 3.
552
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade de Risco. In
Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 72.
173
garantir e assegurar a todos os cidadãos a possibilidade de se autodeterminarem de
forma livre.553
Desta forma, a dignidade da pessoa humana, assumindo esta posição
central e fundamental dentro do modelo de Estado Democrático de Direito, irradia
seu conteúdo para dentro de todas as normas jurídicas que compõem o
ordenamento jurídico de tal estado, de forma que a sua tutela deve ser vista como
objetivo central de todo o funcionamento estatal.
4.4.2 A Manutenção do Princípio da Intervenção Mínima do Direito Penal na
Sociedade de Risco
Considerando-se o relevante papel que assume a dignidade da pessoa
humana em um modelo estatal democrático de direito, a resposta à questão sobre a
subsistência do princípio da intervenção mínima do Direito Penal dentro do contexto
de uma sociedade de risco, questão esta na qual repousa o cerne do presente
trabalho, só pode ser alcançada por intermédio daquela.
Com base na constatação da relevância da dignidade da pessoa
humana dentro de um ordenamento jurídico democrático, Pierpaolo Cruz Bottini
afirma que
a utilização do direito penal sugere a supressão, ainda que temporária, da
dignidade humana, porque afeta a liberdade de vida do indivíduo. Por isso,
a reação violenta do Estado, caracterizada pela pena, só pode ser dirigida
a atos que ameacem a integridade das estruturas sobre as quais as
relações sociais e as relações de produção se sedimentam e, no Estado
Democrático de Direito, esta estrutura é a dignidade da pessoa humana, é
a liberdade de autodeterminação, que somente pode ser exercida em sua
plenitude quando o cidadão tem à sua disposição os bens necessários para
o seu desenvolvimento e para sua interação comunicativa com os demais
554
membros da sociedade.
Com isso, afirma o autor que, por ser o Direito Penal um ramo do
direito que, quando aplicado, importa em uma vulneração da dignidade da pessoa
553
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade de Risco. In
Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 72.
554
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade de Risco. In
Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 72.
174
humana, tal ramo do direito apenas pode ser chamado a atuar “diante de condutas
que atentem contra a dignidade humana ou contra os bens e valores que permitam
sua existência material”.555
E conclui no sentido de que a dignidade da pessoa humana deve ser
alçada ao patamar de princípio basilar sobre o qual se sustenta o sistema penal,
exigindo que a utilização da pena criminal se restrinja a condutas que afetem os
bens jurídicos indispensáveis à autodeterminação do indivíduo.556
Neste sentido, Paulo César Busato e Karin Kässmayer ensinam que
apenas aquelas bens jurídicos essenciais ao desenvolvimento humano em
sociedade é merecedor de proteção.557
Assim, bens jurídicos como a vida, a integridade física e a liberdade
são indiscutivelmente merecedores de tutela penal uma vez tratarem-se de
entidades sem as quais não se pode vislumbrar a existência da dignidade humana
enquanto liberdade de autodeterminação. Esta legitimidade para figurar como objeto
de tutela penal fica menos evidente, no entanto, quando se tratam de bens jurídicos
supra-individuais.
Não obstante, em que pese menos evidente, esta legitimidade pode se
fazer presente. Neste sentido,
a organização social contemporânea necessita da proteção de bens
transindividuais. A própria caracterização do Estado, como instituição
voltada para a preservação de condições individuais e coletivas
necessárias para a dignidade humana, enseja o amparo de direitos sociais
constitucionais. A construção do indivíduo se faz por meio da interação
comunicativa com outros, o que exige o compartilhamento de bens entre
muitos ou todos os cidadãos. Elementos inerentes ao funcionamento da
sociedade não são de titularidade dos indivíduos, mas de toda a
coletividade, como o meio ambiente, a saúde pública, a ordem econômica,
e sua supressão afetaria sobremodo o desenvolvimento de cada
558
cidadão.
555
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade de Risco. In
Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 73.
556
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade de Risco. In
Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 73.
557
BUSATO, Paulo César, KÄSSMAYER, Karin. Intervenção Mínima x Precaução: conflito entre
princípios no direito penal ambiental. In Direito e Risco: o direito do ambiente na sociedade de
risco. Curitiba: UNIFAE, 2008. p. 128.
558
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade de Risco. In
Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 74.
175
De fato, a partir de tais afirmações, Pierpaolo Cruz Bottini afirma que “a
preservação da dignidade humana exige a tutela de bens coletivos”.559
Neste mesmo sentido, Roland Hefendehl afirma que “a tese de que
todos os bens jurídicos coletivos são ilegítimos não precisa de uma análise detida, já
que sequer se sustenta coerentemente”.560
No entanto, a questão adquire complexidade a partir do momento em
que se pretende definir, dentre todos os imagináveis bens jurídicos supra-individuais,
quais deles efetivamente possuem dignidade penal, ou seja, são merecedores de
proteção penal.
Tal definição apenas pode ser obtida através do estabelecimento de
um critério capaz de aferir a real relevância dos bens jurídicos supra-individuais e
seu real merecimento de tutela penal.
Sem embargo, em um Estado Democrático de Direito, tal critério
certamente há de ser o da dignidade da pessoa humana.
Neste sentido, Paulo César Busato e Karin Kässmayer colocam que
para que um bem jurídico supra-individual possa ser elevado à condição de bem
jurídico penal, é preciso que este sirva ao desenvolvimento pessoal do individuo em
sociedade.561
Da mesma forma, Pierpaolo Cruz Bottini afirma que, a fim de se evitar
uma expansão irracional do Direito Penal, é preciso que a tutela penal apenas se
dirija a bens jurídicos supra-individuais quando estes forem “compreendidos como
contextos necessários para, ainda que de maneira mediata, garantir a existência de
interesses
individuais
indispensáveis
para
a
materialização
da
dignidade
humana”.562
Ainda, complementa o autor que a questão não se trata de discutir a
legitimidade da proteção penal de bens supra-individuais, uma vez que esta é
indiscutível, mas sim de determinar-se o substrato material que justifique esta
559
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade de Risco. In
Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 74.
560
HEFENDEHL, Ronald. El Bien Jurídico Como Eje Material de la Norma Penal. Trad. María
Martín Lorenzo. In HEFENDEHL, Roland (Coord.). La Teoria del Bien Jurídico. Madrid: Marcial Pons,
2007. p. 182.
561
BUSATO, Paulo César, KÄSSMAYER, Karin. Intervenção Mínima x Precaução: conflito entre
princípios no direito penal ambiental. In Direito e Risco: o direito do ambiente na sociedade de
risco. Curitiba: UNIFAE, 2008. pp. 128-129.
562
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade de Risco. In
Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 75.
176
proteção, o qual reside na garantia das condições necessárias para o livre
desenvolvimento do indivíduo.563
Em verdade, o que tais autores buscam afirmar é a exigência de que a
tutela penal apenas se fará presente em relação a bens jurídicos supra-individuais
quando estes representem um substrato real para o livre desenvolvimento do
cidadão, ou seja, apenas quando tais bens jurídicos forem dotados de um referente
antropocêntrico.
Neste sentido, Jorge de Figueiredo Dias é peremptório ao afirmar que
“é na preservação da dignidade da pessoa – da pessoa do delinquente e dos outros
– ‘que radica o axioma onto-antropológico de todo o discurso jurídico penal’”.564
E continua, afirmando que a tutela penal de bens jurídicos supraindividuais é possível, aceitável e, inclusive, necessária, mas que esta deve se dar
pautada pelo e sem prejuízo do axioma onto-antropológico sobre o qual se assenta
o Direito Penal.565
De fato, segundo tal autor, o qual expressamente adota uma
concepção dualista do bem jurídico, é preciso que fique claro que “não pode negarse a existência de bens jurídicos colectivos dignos e necessitados de tutela
penal”.566
Tal existência, no entanto, como expresso, entre tantos, pelo próprio
autor, deve estar subordinada à essencialidade de tal bem para o livre
desenvolvimento e a plenitude da dignidade da pessoa humana.
Desta forma, em respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana,
o aparente conflito existente entre o princípio da intervenção mínima do Direito Penal
e as demandas de proteção do homem frente aos novos riscos tecnológicos deve
ser resolvido no sentido de manter-se a vigência da fragmentariedade enquanto
atributo do Direito Penal, de forma que a máxima tutela da dignidade humana se dê
pelo reconhecimento da legitimidade da tutela penal quando se estiver diante de um
bem jurídico essencial à livre autodeterminação do cidadão, mas pela negação de tal
legitimidade quando tal essencialidade inexistir.
563
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade de Risco. In
Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. pp. 76-77.
564
DIAS, Jorge de Figueiredo. Temas Básicos da Doutrina Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 2001.
p. 168.
565
DIAS, Jorge de Figueiredo. Temas Básicos da Doutrina Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 2001.
pp. 174-175..
566
DIAS, Jorge de Figueiredo. Temas Básicos da Doutrina Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 2001.
p. 181.
177
Relativamente
à
problemática
que
envolve
os
novos
riscos
tecnológicos e a legitimidade ou não de sua tutela penal, esta deve ser reconduzida
à análise da legitimidade da tutela penal dos bens jurídicos envolvidos, notadamente
o meio-ambiente e a saúde pública.
Neste contexto, quer parecer amplamente majoritário o entendimento
de que tais bens jurídicos certamente são dotados de dignidade penal, em virtude de
sua essencialidade não apenas à dignidade humana, mas à própria existência da
vida humana.
Neste sentido, Jesús-María Silva Sánchez ensina que, por sua
particular relevância, “poucos negarão que a proteção do meio ambiente deve
constituir um dos princípios organizacionais fundamentais de nossa civilização,
senão o básico”.567
De forma semelhante, Paulo César Busato e Karin Kässmayer afirmam
que “no que tange ao ambiente, é evidente sua posição de relevo e importância a
justificar a intervenção penal”.568
E continuam os autores, no sentido de que “hoje em dia é pouco crível
que alguém, a sério, possa considerar que o meio ambiente não faz parte do grupo
de bens jurídicos essenciais ao desenvolvimento do ser humano em sociedade”.569
A tutela de bens jurídicos como o meio ambiente e a saúde pública
possui tamanha relevância que Jorge de Figueiredo Dias chega a afirmar que
não valerá a pena, nem sequer será socialmente aceitável, o cultivo de um
direito penal que, seja em nome de que princípios for, se desinteresse da
sorte das gerações futuras e nada tenha para lhes oferecer perante o risco
570
existencial que sobre elas pesa.
No entanto, a fim de que a tutela penal destes bens jurídicos se dê em
conformidade com o ideal de consecução do maior nível de dignidade humana
possível, fundamental compreender que esta não se dará de forma plena, mas
567
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A Expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal
nas sociedades pós-industriais. Tradução: ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002. p. 113.
568
BUSATO, Paulo César, KÄSSMAYER, Karin. Intervenção Mínima x Precaução: conflito entre
princípios no direito penal ambiental. In Direito e Risco: o direito do ambiente na sociedade de
risco. Curitiba: UNIFAE, 2008. p. 128.
569
BUSATO, Paulo César, KÄSSMAYER, Karin. Intervenção Mínima x Precaução: conflito entre
princípios no direito penal ambiental. In Direito e Risco: o direito do ambiente na sociedade de
risco. Curitiba: UNIFAE, 2008. p. 145.
570
DIAS, Jorge de Figueiredo. Temas Básicos da Doutrina Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 2001.
p. 165.
178
fragmentária. Neste sentido, o Direito Penal apenas atuará sobre estes bens
jurídicos quando se produzam lesões ou perigo de lesões intoleráveis contra os
mesmos
e
que
reflitam
negativamente
em
suas
contribuições
para
o
desenvolvimento do ser humano em sociedade.571
Nas palavras de Paulo César Busato e Karin Kässmayer:
cabe observar que esta inserção [do bem jurídico ambiental] no direito
penal se dará de forma limitada, portanto condicionada aos princípios
constitucionais penais. (...) Claro está que, em sentido penal, o meio
ambiente não se protege como um bem jurídico coletivo, distante do ser
humano, mas sim como a expressão fundamental de um conjunto de
572
requisitos essenciais à preservação da vida humana na Terra.
No mesmo sentido, Pierpaolo Cruz Bottini ensina que estes bens
jurídicos apenas serão tutelados penalmente naquilo em que sejam referentes a
interesses humanos e que funcionem para assegurar as possibilidades vitais do ser
humano.573
De fato, segundo o autor, para a tutela penal dos bens jurídicos supraindividuais, é fundamental que estes possuam um referencial antropocêntrico.
Segundo ele, “o direito penal do meio ambiente não existe para proteger elementos
ambientais em si, como objetos autônomos e independentes dos interesses
humanos, mas como fatores indispensáveis à vida e à saúde do homem”.574
Assim conclui o autor que “a proteção penal de bens jurídicos coletivos
é legítima, desde que no bojo de uma política criminal orientada à proteção da
liberdade de autodeterminação do ser humano, que só pode ser concebida través do
indivíduo e não de instituições”.575
Desta forma, apenas é legítima a intervenção penal na tutela contra
novos riscos tecnológicos e dos bens jurídicos supra-individuais que com eles se
relacionam quando a conduta que se objetiva criminalizar apresenta, em si mesma,
571
BUSATO, Paulo César, KÄSSMAYER, Karin. Intervenção Mínima x Precaução: conflito entre
princípios no direito penal ambiental. In Direito e Risco: o direito do ambiente na sociedade de
risco. Curitiba: UNIFAE, 2008. p. 129.
572
BUSATO, Paulo César, KÄSSMAYER, Karin. Intervenção Mínima x Precaução: conflito entre
princípios no direito penal ambiental. In Direito e Risco: o direito do ambiente na sociedade de
risco. Curitiba: UNIFAE, 2008. pp. 146-147.
573
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade de Risco. In
Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 77.
574
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade de Risco. In
Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 77.
575
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade de Risco. In
Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 78.
179
um conteúdo de lesividade, ou seja, quando esta conduta expõe o bem jurídico a
uma lesão ou perigo de lesão e com isso vulnera a capacidade de gozo deste bem
jurídico pelo cidadão, afetando assim a sua liberdade de autodeterminação enquanto
manifestação da dignidade da pessoa humana.
Neste contexto, não se presta o Direito Penal a tutelar contextos
meramente normativos, criminalizando meras transgressões normativas ou ainda
condutas cuja lesividade seja exclusivamente suspeita, como o que ocorre no
paradigma da precaução..
Sobre isto, Pierpaolo Cruz Bottini afirma que
a utilização do instrumento penal para fazer frente à violação das regras de
precaução não comporta os padrões mínimos necessários para legitimar a
incidência do ius puniendi; logo, não pode ser incorporada ao sistema
repressivo sem ferir a coesão obtida pela fundamentação do ato
576
penalmente relevante no risco decorrente da conduta.
Na mesma linha, Blanca Mendoza Buergo afirma que, considerando-se
que a intervenção penal sempre significa uma limitação na liberdade do cidadão, é
imperioso que esta busque mais do que a mera garantia de um complexo normativo,
ou seja, que se relacione a uma conduta com um conteúdo real de ofensividade.
Por sua vez, Fábio Roberto D’Avila afirma que a intervenção penal
sobre atividades de risco apenas pode ser admitida quando a conduta em questão,
para além de uma mera desobediência a prescrições administrativas e normativas,
mostra-se verdadeiramente ofensiva ao bem jurídico supra-individual que se busca
tutelar.577
Isto, ademais, sem ignorar-se a exigência de que tal tutela dê-se
voltada à proteção do homem, e não do bem jurídico supra-individual compreendido
em si mesmo.
Tal exigência de que o Direito Penal, frente às novas demandas da
sociedade de risco, continue atuando de forma eminentemente fragmentária
relaciona-se diretamente com a percepção de que, frente aos novos riscos, o Direito
Penal deve manter sua característica de subsidiariedade.
576
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Princípio da Precaução, Direito Penal e Sociedade de Risco. In
Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 105.
577
D’AVILA, Fábio Roberto. O Ilícito Penal nos Crimes Ambientais. Algumas reflexões sobre a
ofensa a bens jurídicos e os crimes de perigo abstrato no âmbito do direito penal ambiental. In
Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 67. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 45.
180
Assim, conforme apontado por Paulo César Busato e Karin Kässmayer,
o Direito Penal deve atuar pautado por uma dupla limitação. Primeiramente, deve
abdicar qualquer pretensão de atuar de forma não sancionatória, como, por
exemplo, atuando na regulamentação ou na gestão dos riscos. Em segundo lugar,
mesmo quando atua de forma sancionatória, o deve fazer sempre em sua condição
subsidiária.578
Neste sentido, afirmam que a legitimidade da intervenção penal pode
ser reconhecida “em sendo a conduta tal que provoque um dano ambiental de
graves proporções, a ponto de corresponder a um perigo concreto importante à vida
e/ou à saúde humana em geral”579, mas tão somente onde outros ramos do direito
como o administrativo e o civil não se mostrem capazes de promover uma resposta
proporcional ao nível do perigo criado ao ser humano.580
Com isso, afirmam os autores que apenas é cabível a intervenção
penal onde exista um real perigo às bases necessárias para o desenvolvimento
pleno do homem, de forma que em todos os demais casos deve ser excluída a
atuação penal, por não ser este o instrumento apropriado para lidar com questões
de mera gestão.581
Em posição semelhante, Blanca Mendoza Buergo ensina que o
aparente conflito entre as garantias penais liberais de um lado e a obtenção de
segurança frente aos novos riscos de outro só pode ser solucionada de forma
adequada através do reconhecimento e respeito ao caráter subsidiário do Direito
Penal.582
De fato, segundo a autora, é fundamental que sejam mantidas as
premissas de fragmentariedade e subsidiariedade do Direito Penal, para que este
578
BUSATO, Paulo César, KÄSSMAYER, Karin. Intervenção Mínima x Precaução: conflito entre
princípios no direito penal ambiental. In Direito e Risco: o direito do ambiente na sociedade de
risco. Curitiba: UNIFAE, 2008. pp. 147-148.
579
BUSATO, Paulo César, KÄSSMAYER, Karin. Intervenção Mínima x Precaução: conflito entre
princípios no direito penal ambiental. In Direito e Risco: o direito do ambiente na sociedade de
risco. Curitiba: UNIFAE, 2008. p. 148.
580
BUSATO, Paulo César, KÄSSMAYER, Karin. Intervenção Mínima x Precaução: conflito entre
princípios no direito penal ambiental. In Direito e Risco: o direito do ambiente na sociedade de
risco. Curitiba: UNIFAE, 2008. p. 148.
581
BUSATO, Paulo César, KÄSSMAYER, Karin. Intervenção Mínima x Precaução: conflito entre
princípios no direito penal ambiental. In Direito e Risco: o direito do ambiente na sociedade de
risco. Curitiba: UNIFAE, 2008. p. 148.
582
MENDOZA BUERGO, Blanca. El Derecho Penal en la Sociedad Del Riesgo. Madrid: Civitas,
2001. p. 182.
181
continue exercendo seu papel de ultima ratio dentre as esferas de controle social,
inclusive para que se assegure a seriedade da cominação penal.583
Neste mesmo sentido, Cornelius Prittwitz argumenta que é preciso
reconhecer-se que
não se pode, com o direito penal, resolver todos os problemas, talvez nem
mesmo muitos, talvez apenas alguns problemas específicos, pelo contrário,
pode-se até intensificar os problemas que se pretende resolver por meio do
direito penal, devido à aplicação muito freqüente, muito rígida ou incorreta
584
do direito penal.
Assim, a solução para o aventado conflito pode ser encontrada na
aceitação de que o Direito Penal venha a atuar também sobre as questões
envolvendo os novos riscos tecnológicos, desde que mantenha, de forma
irrenunciável, suas bases garantístas.585
Nas palavras de Blanca Mendoza Buergo:
frente a isso entendo que a finalidade de proteger-se frente aos riscos e
procurar mais segurança através do Direito penal pode manter-se na medida
em que seja compatível com os princípios básicos do Direito penal de um
Estado de Direito e com aqueles princípios e categorias dogmáticas que
possibilitem e assegurem na maior medida uma atribuição de
586
responsabilidade adequada e coerente com tal modelo [tradução livre].
No mesmo sentido, Paulo César Busato e Karin Kässmayer afirmam
que a compatibilidade entre as garantias penais clássicas e a tutela de problemas
ambientais pode ser alcançada “pelo recorte oferecido pelo princípio de intervenção
mínima”.587
Nas palavras dos autores:
583
MENDOZA BUERGO, Blanca. El Derecho Penal en la Sociedad Del Riesgo. Madrid: Civitas,
2001. pp. 186-188..
584
PRITTWITZ, Cornelius. O Direito Penal entre Direito Penal do Risco e Direito Penal do
Inimigo. In. Revista Brasileira de Ciências Criminais. N. 47. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
p. 33.
585
MENDOZA BUERGO, Blanca. El Derecho Penal en la Sociedad Del Riesgo. Madrid: Civitas,
2001. p. 191.
586
“Frente a ello entiendo que la finalidad de protegerse frente a los riesgos y procurar más seguridad
a través del Derecho penal puede mantenerse en la medida en que sea compatible con los principios
básicos del Derecho penal de un Estado de Derecho y con aquellos principios y categorías
dogmáticas que posibiliten y aseguren en mayor medida una atribución de responsabilidad adecuada
y coherente con tal modelo”. MENDOZA BUERGO, Blanca. El Derecho Penal en la Sociedad Del
Riesgo. Madrid: Civitas, 2001. p. 192.
587
BUSATO, Paulo César, KÄSSMAYER, Karin. Intervenção Mínima x Precaução: conflito entre
princípios no direito penal ambiental. In Direito e Risco: o direito do ambiente na sociedade de
risco. Curitiba: UNIFAE, 2008. p. 148.
182
a atividade jurídico-penal só pode estar presente no campo repressivo,
ainda assim submetido cabalmente ao princípio de intervenção mínima.
Cabe, assim, tão-somente à função administrativa do Estado Gestor a
efetividade do princípio basilar do Direito Ambiental: a precaução.
Desta forma, diante da questão acerca da subsistência do princípio da
intervenção mínima do Direito Penal em face da nova problemática advinda com a
sociedade de risco, é preciso que se reconheça que o mesmo pode e deve ser
mantido. Com isso, é possível que se reconheça a legitimidade da intervenção penal
sobre estas questões, desde que pautada por critérios de fragmentariedade e
subsidiariedade, e na busca da consecução do maior nível de dignidade da pessoa
humana possível.
183
5 CONCLUSÃO
O presente trabalho propôs-se a analisar de que forma o princípio da
intervenção mínima do Direito Penal se sustenta frente à nova configuração social
de uma sociedade de risco.
A fim de atingir tal objetivo, demonstrou-se que o princípio penal da
intervenção mínima trata-se de um princípio penal de índole eminentemente liberal,
cuja origem remete aos ideais iluministas de estabelecerem-se limites ao poder
punitivo estatal, conforme exercido no antigo regime absolutista-monárquico. Tal
princípio, assim, surge para atuar ao lado de princípios como a legalidade e a
lesividade, a fim de estabelecer garantias individuais oponíveis ao Estado.
Este princípio da intervenção mínima do Direito Penal, afirmou-se,
representa um mandamento de razoabilidade da intervenção penal, da qual apenas
se fará uso quando este for imprescindível. Com isso, a recurso à intervenção penal
somente será legítimo quando esta se fizer absolutamente necessária. Em outras
palavras, o Direito Penal apenas incidirá sobre as lesões mais graves dirigidas
contra os bens jurídicos mais importantes para o indivíduo em sociedade, bem como
exclusivamente quando os demais meios jurídicos e extra-jurídicos de proteção
destes bens jurídicos mostrarem-se insuficientes e ineficientes para realizar tal
tutela.
No entanto, passados mais de dois séculos desde a forja deste
princípio, a modernidade no qual o mesmo confeccionou-se passou por uma série
de transformações, através daquilo que pode ser referido como processo de
modernização reflexiva.
Com isto refere-se à passagem de um modelo social de primeira
modernidade, fundada nas premissas cartesianas de que um maior conhecimento e
controle do mundo natural pelo homem gerariam maiores possibilidades da
utilização daquele em prol dos interesses desse, para um modelo de segunda
modernidade, onde as conseqüências imprevistas e indesejadas da modernidade
tomam corpo, através da manifestação dos novos riscos tecnológicos.
A percepção social destes riscos pela sociedade inaugura um novo
tempo, no qual a modernidade perde seu encanto e entra em crise. O surgimento
dos novos riscos revela a falibilidade das certezas científicas, dando origem a
184
sentimentos sociais de insegurança subjetiva e a demandas coletivas por segurança
e proteção.
Tais
demandas
por
segurança
e
proteção,
argumentou-se,
invariavelmente rumam ao Direito Penal, importando em uma tendência de
expansão deste ramo do direito sobre novas áreas, para cujas tutelas o mesmo não
se mostra adequadamente equipado.
Estas demandas sociais de segurança fizeram surgir, ademais, um
novo paradigma, o paradigma da precaução, no qual o ideal de reparabilidade dos
danos é substituído pelo da evitação destas. Segundo este princípio da precaução,
demonstrou-se, devem ser evitadas aquelas atividades e condutas sobre cujas
potencialidades lesivas inexista certeza científica, a fim de que a sociedade não seja
novamente surpreendida por suas nefastas conseqüências desconhecidas.
Não bastante, a percepção social dos novos riscos e a conseqüente
demanda social por seu controle através do Direito Penal fazem com que este
discurso de precaução ingresse no âmbito do Direito Penal. No entanto, conforme o
que foi exposto neste trabalho, esta tentativa de se controlar os novos riscos por
meio do Direito Penal exige que se operem significativas mudanças na forma de
atuar típica deste ramo do direito. O Direito Penal, com isso, passa a experimentar
significativas flexibilizações, como a desmaterialização do bem jurídico, o recurso
cada vez mais freqüentes a incriminações de perigo abstrato e incriminações por
acumulação, a tutela penal do estado de prevenção, e a configuração do delito como
mera transgressão da norma.
Em face desta nova configuração de um Direito Penal do Risco, expôsse, diferentes posições doutrinárias surgiram, manifestando-se de forma distintas
acerca deste novo Direito Penal. Dentre elas, especial relevância deve ser dada às
posições
adotadas
por
Winfried
Hassemer,
Günther
Stratenwerth,
Bernd
Schünemann, e Jésus-María Silva Sánchez.
Diante deste quadro, argumentou-se que eventual incompatibilidade
entre o princípio da intervenção mínima do Direito Penal e o princípio da precaução,
representantes de dois distintos modelos de Direito Penal, deve ser resolvida com
base em uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico. Esta interpretação
sistemática, defendeu-se, deve ser feita com base no princípio da dignidade da
pessoa humana, princípio fundamental do Estado Democrático de Direito.
185
Acerca de tal princípio, demonstrou-se que o mesmo representa a
percepção de que todo homem possui um valor inerente à sua condição humana, o
que representa o mandamento de que todo homem é senhor de si mesmo, sendo
livre para se desenvolver e se determinar, jamais podendo ser instrumentalizado
para os fins alheios.
Defendeu-se, por fim, que a dignidade da pessoa humana deve ser o
critério último para a verificação da legitimidade de determinada tutela penal.
Afirmou-se que, uma vez que toda intervenção penal afeta a dignidade da pessoa
humana de um cidadão, esta apenas se mostra legítima quando dirigida contra
condutas que, por si só, signifiquem lesões à dignidade humana de outros.
Defendeu-se, com isso, que a tutela penal de bens jurídicos supraindividuais é legítima, desde que se tratem de bens jurídicos essenciais à
concretização da dignidade da pessoa humana, ou seja, desde que a tutela destes
bens jurídicos supra-individuais represente uma tutela indireta dos indivíduos.
Tal critério, com isso, significa que os bens jurídicos supra-individuais
não podem ser penalmente protegidos como fins em si mesmo, assim como não é
dado ao Direito Penal a tutela da atividade administrativa ou de complexos
normativos de forma autônoma. Tais bens jurídicos supra-individuais apenas serão
dignos de tutela penal quando sua tutela tiver como objetivo final a tutela do
indivíduo dotado de dignidade humana.
Com base em tal critério, é possível defender a ilegitimidade de
determinadas incriminações existentes no Direito Penal brasileiro, bem como a
legitimidade de outras tantas. Exemplificativamente, podem-se citar exemplos
presentes nas lei 8.137/90, 9.605/98, e 11.105/05.
A lei 8.137/90 tipifica, em seu artigo 7º, crimes contra as relações de
consumo. Dentre estas incriminações, a prevista no inciso II é exemplo daquelas
cuja legitimidade não pode ser reconhecida. Tal tipo penal incrimina a conduta de
“vender o expor à venda mercadoria cuja embalagem, tipo, especificação, peso ou
composição esteja em desacordo com as prescrições legais, ou que não
corresponda à respectiva classificação oficial”. Tal tipo penal, pelo que se percebe,
visa exclusivamente garantir a observância de regras administrativas, sem qualquer
recondução à tutela de bens jurídicos individuais.
Efetivamente, a venda de eventual produto cuja embalagem esteja em
desacordo com prescrições legais, porém tal desacordo não traga nenhuma
186
conseqüência negativa para o consumidor, seria, por força de tal dispositivo,
considerada criminosa, mesmo sem afetar, sequer minimamente, qualquer bem
jurídico da pessoa consumidora, ou seja, sem interferir em sua dignidade.
Tal
infração,
que
certamente
pode
e
deve
ser
sancionada
administrativamente, não atende a critérios mínimos de legitimidade penal.
Situação diferente é a do o crime previsto no inciso IX de tal
dispositivo, que criminaliza a conduta de “vender, ter em depósito para vender ou
expor à venda ou, de qualquer forma, entregar matéria-prima ou mercadoria, em
condições impróprias ao consumo”. Sobre tal tipo penal, uma questão deve ser
posta:
Segundo a doutrina e a jurisprudência majoritária, tal tipo trata-se de
um crime de perigo abstrato, uma vez que, segundo este entendimento, a
verificação de se o produto está em condições impróprias para o consumo deve ser
feita de acordo com o artigo 18, §6º do Código de Defesa do Consumidor, para o
qual, para ser considerado impróprio ao consumo, bastaria estar o produto com sua
data de validade vencida, ou estar o mesmo em desacordo com normas
regulamentares de distribuição e apresentação.
Tal interpretação deste tipo penal acarretaria, com base no que foi
exposto neste trabalho, no reconhecimento da ilegitimidade penal de tal
incriminação.
No entanto, tal incriminação mostrar-se-ia legítima caso fosse adotado
entendimento no sentido de que o tipo apenas restaria configurado se a matériaprima ou mercadoria em questão estivesse concretamente imprópria para consumo,
ou seja, efetivamente possuísse algumas lesividade a bem jurídico do consumidor.
Esta exigência de uma verificação ex post da periculosidade do produto conferiria
legitimidade penal a tal incriminação.
Relativamente à lei 9.605/98, lei de crimes ambientais, nesta verifica-se
a presença de diversas incriminações que não atendem ao critério proposto neste
trabalho para a verificação da legitimidade penal da tutela de bens jurídicos supraindividuais.
Exemplo destas incriminações pode ser dado através do crime previsto
no artigo 51 de tal diploma legal, que criminaliza a conduta de “comercializar
motosserra ou utilizá-la em florestas e nas demais formas de vegetação, sem licença
ou registro da autoridade competente”. Tal incriminação, sem dúvida, tutela a mera
187
necessidade de licença ou registro para a prática das condutas descritas no tipo
penal de comercializar ou utilizar motosserra, sem tutelar, de qualquer forma, bem
jurídico relevante à dignidade da pessoa humana.
Tal constatação fica clara ao observar-se que tal dispositivo não
criminaliza a venda ou utilização de motosserra, mas tão somente a prática de tais
condutas sem licença ou registro. Em outras palavras, não se visa evitar uma lesão
ao meio-ambiente, mas tão somente uma lesão a um sistema estatal de
licenciamento e registros.
Situação distinta é a que ocorre no artigo 41 de tal lei, onde criminalizase a conduta de “provocar incêndio em mata ou floresta”. Tal conduta, sem dúvida,
significa um dano ao meio ambiente, bem jurídico supra-individual, que repercute de
forma negativa no indivíduo, uma vez que a destruição de matas e florestas por meio
de incêndio traz diversas conseqüências que atingem negativamente a qualidade de
vida do homem, como a poluição do ar, o efeito-estufa, o aquecimento-global, etc.
Por fim, relativamente à lei 11.105/05, lei de biossegurança, todas as
incriminações previstas na mesma mostram-se passíveis de críticas. De fato, tal lei é
o maior exemplo da influência do princípio da precaução em matéria penal no Brasil,
ao tipificar uma série de condutas que se mostram criminosas pelo simples fato de
serem realizadas em desacordo com normas administrativas ou sem autorização da
autoridade competente.
Exemplo disto são os tipos penais presentes nos artigos 27 e 29 de tal
lei, que criminalizam as condutas de “liberar ou descartar OGM no meio ambiente,
em desacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio e pelos órgãos e
entidades de registro e fiscalização” e de “produzir, armazenar, transportar,
comercializar, importar o exportar OGM e seus derivados, sem autorização ou em
desacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio e pelos órgãos e entidades
de registro e fiscalização”.
Tais tipos penais tutelam exclusivamente a atividade administrativa de
registro
e
fiscalização
de
organismos
geneticamente
modificados,
independentemente de sua real potencialidade lesiva contra o ser humano. Estes
tipos penais, assim, fazem incidir o Direito Penal sobre qualquer utilização de
organismos geneticamente modificados em desacordo com regras administrativas
de registro e autorização, sem a necessidade de que tais organismos geneticamente
188
modificados tenham qualquer potencialidade lesiva em face de algum bem jurídico
relevante para a dignidade da pessoa humana.
Com isso, pode-se concluir que os problemas identificados neste
trabalho, de flexibilizações dos institutos clássicos do Direito Penal, se mostram
efetivamente presentes no ordenamento jurídico-penal brasileiro, que vem
experimentando todas aquelas flexibilizações abordadas.
Assim, conclui-se que a manutenção do princípio da intervenção
mínima do Direito Penal é absolutamente necessária, a fim de que a intervenção
penal continue se dando pautada por critérios de fragmentariedade e de
subsidiariedade, os quais se encontrariam regidos pelo princípio maior da dignidade
da pessoa humana, com isso evitando-se uma desmedida expansão do Direito
Penal.
189
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Agendamento de data de defesa perante Banca Examinadora
Curitiba, ________/________/________
Horário:____________
Indicação dos professores membros titulares e suplente:
Membro Externo:____________________________________
Membro Interno:_____________________________________
Suplente (Interno):___________________________________
Deposite-se na Secretaria do Mestrado.
_______________________
Professor (a) Orientador (a)
Curitiba, ____/_____/________
Recebido em: _______/________/________
______________________________________
Secretaria