AS LICITAÇÕES
PRINCÍPIO DO FORMALISMO X PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE
Gina Copola•
(fevereiro de 2.013)
1. O conceito de Licitações:
A licitação é o procedimento administrativo
formal para realização de obras, serviços, compras, alienações e
locações, nos termos regidos, sobretudo, pela Lei federal nº 8.666/93,
cujo objetivo é a escolha da proposta mais vantajosa, que atenda ao
interesse público, e, ainda, que é eleita por critérios previamente
previstos em instrumento convocatório.
E, assim, sendo a licitação um procedimento
formal é composto de fases que devem ser rigorosamente
observadas, de acordo com o formalismo imposto pela Lei nº
8.666/93.
•
Advogada militante em Direito Administrativo. Pós-graduada em Direito Administrativo pela FMU.
Professora de Direito Administrativo na FMU. Autora dos livros Elementos de Direito Ambiental,
Rio de Janeiro: Temas e Idéias, 2.003; Desestatização e terceirização, São Paulo: NDJ – Nova
Dimensão Jurídica, 2.006; A lei dos crimes ambientais comentada artigo por artigo, Minas
Gerais: Editora Fórum, 2.008, e 2ª edição em 2.012, e A improbidade administrativa no Direito
Brasileiro, Minas Gerais: Editora Fórum, 2.011, e, ainda, autora de diversos artigos sobre temas
de direito administrativo e ambiental, todos publicados em revistas e periódicos especializados.
2
O art. 38, da citada Lei, dispõe sobre o
formalismo a ser observado em procedimentos de licitação.
Ensina Ivan Barbosa Rigolin1 que
“Licitação não é apenas um ato,
mas todo um complexo procedimento administrativo
através do qual a Administração elege, entre várias
possíveis, a proposta mais vantajosa a seu interesse –
que é sempre o interesse público –, com vista a algum
contrato, em geral de aquisição de material ou de
serviço, que pretenda celebrar.” (grifo nosso)
Professara o saudoso Diogenes Gasparini2 que
“a licitação pode ser conceituada
como o procedimento administrativo através do qual a
pessoa a isso juridicamente obrigada seleciona, em
razão de critérios objetivos previamente estabelecidos,
de
interessados
que
tenham
atendido
à
sua
convocação, a proposta mais vantajosa para o contrato
ou ato de seu interesse.” (com grifos originais)
1
. RIGOLIN, Ivan Barbosa. Manual prático das licitações. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 24.
2
. GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 471.
3
2. Dos princípios:
2.1. Da relevância dos princípios.
A absoluta relevância dos princípios jurídicos,
como fonte de direito, resta incontestável. Com efeito, é mais grave
violar princípio do que norma regra. Nesse sentido é o célebre
ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Mello, citado pelo
saudoso professor Diógenes Gasparini. 3 Vejamos:
“Os princípios são mandamentos
nucleares de um sistema, seu verdadeiro alicerce,
disposição fundamental que se irradia sobre diferentes
normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério
para sua exata compreensão, ensina Celso Antônio
Bandeira de Mello (RDP, 15:284). Sendo assim é certo
que “violar um princípio é muito mais grave que
transgredir uma norma. A desatenção ao princípio
ofende não a um específico mandamento obrigatório,
mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave
forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme
o escalão do princípio violado, porque representa
insurgência contra todo o sistema, subversão de seus
valores fundamentais, contumélia irremissível a seu
3
. GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 7.
4
arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra”,
afirma esse notável administrativista (RDP, 15:284).”
Os princípios, conforme
se denota, são de
indiscutível relevância, e especificamente em matéria de licitações
observa-se a existência de um plexo de princípios jurídicos que
fundamentam os procedimentos licitatórios, conforme se verá a
seguir.
2.2. Os princípios concernentes às licitações
Reza o art. 3º da Lei federal nº 8.666/93 que:
“Art. 3º A licitação destina-se a
garantir a observância do princípio constitucional da
isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para
a Administração e será processada e julgada em estrita
conformidade com os princípios básicos da legalidade,
da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da
publicidade, da probidade administrativa, da vinculação
ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e
dos que lhes são correlatos” (grifos nossos).
O princípio da legalidade é o mais relevante
princípio a nortear e orientar todos os atos praticados pela
Administração, e qualquer ato administrativo só será legítimo e
somente produzirá efeitos jurídicos se seguir fielmente todas as
5
prévias determinações contidas na lei, em sentido lato. Isso porque o
administrador e o agente público podem agir e realizar somente
aquilo que a lei previamente autoriza ou determina. Nesse sentido, e
conforme ensina o grego Michel Stassinopoulos, citado por Celso
Antônio Bandeira de Mello, a Administração não atua contra legem ou
praeter legem, mas, sim, secundum legem.4 E, quanto às licitações
públicas, não poderia ser diverso, já que “a licitação é um
procedimento vinculado, e o significado da afirmação é precisamente
o de que a vontade da lei vincula a vontade do licitador”, conforme
ensina, com habitual propriedade, Ivan Barbosa Rigolin.5 (grifo do
autor)
O princípio da moralidade é aquele segundo o
qual todos os agentes devem agir, atuar e pautar-se dentro da
lealdade e da boa-fé, da ética, dos bons costumes e, assim, dentro
da moral administrativa, que constitui requisito de validade para todo
ato emanado pela Administração Pública. Difere a moralidade da
probidade administrativa, uma vez que a primeira é gênero da qual a
segunda é espécie, conforme preleciona Weida Zancaner.6 Isso
porque “a probidade, no contexto constitucional, é forma qualificada
da moralidade administrativa”, conforme ensina o professor Marcelo
4
. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Malheiros,
2005. p. 90.
5
. RIGOLIN, Ivan Barbosa. Manual prático das licitações. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 111.
6
. ZANCANER, Weida. Direito administrativo e constitucional – estudos em homenagem a Geraldo
Ataliba nº 2. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 630.
6
Figueiredo (grifo nosso).7 Noutras palavras, a improbidade é a
imoralidade praticada com dolo, má-fé, intenção, e que tenha como
resultado danos ao erário. Com todo efeito, tanto a moralidade
administrativa não é, nem poderia ser, sinônimo de probidade, que
existem vias e meios processuais diversos, autônomos e adequados
para tutelar cada qual desses dois princípios constitucionais. No
sentido de que moralidade e probidade não são expressões
sinônimas,
cite-se
Marcello
Caetano,
mencionado
pelo
ex-
Procurador-Geral da República Aristides Junqueira Alvarenga8 e por
renomados
mestres,
como
José
Afonso
da
Silva,9
Marcelo
Figueiredo10 e Mauro Roberto Gomes de Mattos,11 dentre outros.
O princípio da publicidade obriga a publicação
de todos os atos oficiais, uma vez que na Administração Pública não
deve haver segredo, sigilo ou ocultação, e, em matéria de licitação, o
princípio determina a publicidade de todo o procedimento para
conhecimento de todos os interessados, mesmo porque qualquer
cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação, nos termos
do art. 41, § 1º, da Lei de Licitações. A licitação deve ser
“escancarada aos olhos de qualquer cidadão, nela interessado
7
. FIGUEIREDO, Marcelo. O controle da moralidade na constituição. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 51.
. CAETANO, Marcello. Improbidade administrativa – questões polêmicas e atuais. São Paulo:
Malheiros, 2001. p. 87.
9
. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p.
649.
10
. FIGUEIREDO, Marcelo. O controle da moralidade na constituição. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 51.
8
7
diretamente ou não”, no dizer de Ivan Barbosa Rigolin.12 A
publicidade deve, via de regra, ser realizada em órgão oficial, e o
edital da licitação deve ser publicado conforme as regras previstas no
art. 21 da Lei nº 8.666/93. (grifo do autor)
O princípio da impessoalidade determina que
todos os administrados devem ser tratados sem distinções,
discriminações, preferências ou privilégios. A Administração deve agir
sempre com vista ao interesse público, à finalidade pública, e não
para beneficiar ou prejudicar quem quer que seja. Isso porque não
pode existir nenhum subjetivismo no julgamento das propostas, uma
vez que a Administração não pode levar em conta, no decorrer da
licitação, nenhuma condição pessoal do licitante, salvo aquelas
expressamente previstas em lei. O princípio da impessoalidade
decorre do princípio da igualdade, previsto no art. 5º, caput, da
Constituição Federal – segundo o qual “Todos são iguais perante a
lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros
e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”–, e
também do princípio da isonomia, que será ainda visto no presente
trabalho.
11
. MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O limite da improbidade administrativa. Rio de Janeiro: América
Jurídica, 2005. p. 395.
12
. RIGOLIN, Ivan Barbosa. Manual prático das licitações. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p.
115.
8
O princípio da vinculação do instrumento
convocatório constitui regra de segurança jurídica, expressamente
previsto pelo art. 41 da Lei nº 8.666/93. Com todo efeito, a partir do
momento em que o instrumento convocatório é publicado, ele recebe
força de lei, e, por isso, suas regras e disposições precisam ser
fielmente cumpridas pela Administração; qualquer alteração pode
ferir de morte a legalidade, a moralidade e outros princípios atinentes
e aplicáveis. Trata-se, portanto, de uma garantia que deve ser
concedida a todos os interessados e licitantes. O eg. Superior
Tribunal de Justiça, em Mandado de Segurança nº 5.755–DF, relator
Ministro Demócrito Reinaldo, já decidiu que “Desde que iniciado o
procedimento do certame, a alteração do Edital, com reflexo nas
propostas já apresentadas, exige a divulgação pela mesma forma que
se deu ao texto original, determinando-se a publicação (do Edital)
pelo mesmo prazo inicialmente estabelecido” (grifo nosso).
O princípio do julgamento objetivo decorre e
constitui vertente do princípio da vinculação ao instrumento
convocatório, o qual, a seu turno, deverá sempre definir, de forma
objetiva e clara, os tipos de licitação e, também, os critérios de
julgamento das propostas. É cediço que os critérios de julgamento
variam de acordo com o tipo de licitação escolhida, mas eles devem
sempre estar previamente previstos no instrumento.
9
Outros
princípios
não
estão
insertos
no
indigitado art. 3º da Lei nº 8.666/93, porém são absolutamente
aplicáveis e necessários a todos os procedimentos de licitação.
Citemos, dentre eles, o princípio da eficiência, que está contido no
art. 37, caput, da Constituição Federal, com a redação que lhe foi
dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 4.6.1998. O princípio da
eficiência revela a absoluta imperiosidade na otimização de todos os
serviços públicos, atos, processos e procedimentos administrativos,
que devem ser, na medida do possível, eficientes, de boa qualidade,
econômicos e céleres.
Outro relevante princípio que merece ser citado
é o da adjudicação compulsória, ou seja, se a Administração quiser
celebrar o contrato, tem de fazer a adjudicação do objeto ao
vencedor da licitação, não podendo ser a nenhum outro, a não ser,
obviamente, que o vencedor, nos termos permitidos pela lei, desistiu
de celebrar contrato com a Administração. É sabido que o vencedor
não tem direito adquirido à contratação, mas, tem, por outro lado,
expectativa de direito que precisa ser respeitada.
Conforme o princípio da isonomia cabe à
Administração conceder tratamento isonômico a todos os possíveis
interessados em participar de licitação; sendo frustrada a isonomia
entre os licitantes, resta frustrado o próprio procedimento de licitação.
10
É vedado aos agentes públicos admitir, prever,
incluir ou tolerar cláusulas ou condições que comprometam,
restrinjam ou frustrem o caráter competitivo das licitações (art. 3º, §
1º, inc. I, da Lei nº 8.666/93), ou estabelecer tratamento diferenciado
de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer
outra (art. 3º, § 1º, inc. II, da Lei nº 8.666/93).
Ensina Marçal Justen Filho13 que
“Seria equívoco supor que a
isonomia veda diferenciação entre os participantes para
contratação com a Administração. [...] A isonomia
significa
o
tratamento
uniforme
para
situações
uniformes, distinguindo-se-as na medida em que exista
diferença.
Essa
fórmula
acarreta
inúmeras
conseqüências.”
Celso Antônio Bandeira de Mello,14 por sua vez,
professa que:
“o
princípio
da
isonomia
preceitua que sejam tratadas igualmente as situações
iguais e desigualmente as desiguais. Donde não há
13
. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 5. ed. São
Paulo: Dialética, 1998. p. 57.
14
. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 2. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1984. p. 44-45.
11
como desequiparar pessoas e situações quando nelas
não se encontram fatores desiguais.” (grifo do autor)
E a Juíza Lúcia Valle Figueiredo15 ensina que:
“O princípio da isonomia, além de
ser princípio constitucional, é também princípio do
próprio Direito Administrativo. Esse princípio, todavia,
deve ser entendido com cautela. A isonomia, com efeito,
há de ser compreendida dentro do princípio de
igualdade entre os iguais; não podendo ostentar a
abrangência que chegue ao absurdo de promover
nivelamento de desiguais.”
Ainda na mesma esteira é o ensinamento de
Diogenes Gasparini,16 Ivan Barbosa Rigolin,17 Maria Sylvia Zanella Di
Pietro,18 Ricardo de Mattos Piccoli19 e Leonardo Motta Espírito
Santo.20
Citem-se,
por
fim,
os
ensinamentos
do
argentino Roberto Dromi:21
15
. FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 1994. p. 35.
. GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 20.
17
. RIGOLIN, Ivan Barbosa. Manual prático das licitações. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 114.
18
. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 295.
19
. PICCOLI, Ricardo de Mattos. Licitações & sociedades cooperativas. Curitiba: Juruá, 2005. p. 65.
20
.ESPÍRITO SANTO, Leonardo Motta. Curso prático de direito administrativo (co-autor).
Coordenação de Carlos Pinto Coelho Motta. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 28.
21
. DROMI, Roberto. Licitación pública. 2. ed. Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 1995. p. 83.
16
12
“La
Administración
no
puede
conceder prerrogativas o privilegios a unos y negar
arbitrariamente derechos a otros. Cundo existen intereses
contrapuestos de los administrados en un procedimiento
(p. ej., concursos, licitaciones públicas, franquicias,
exenciones, etc.), éste adquiere caráter contradictorio y la
Administración está obligada a dar una participación
igualitaria a los interesados, sob pena de ilegitimidad de la
decisión por afectar la imparcialidad que debe guardar en
el trámite. [...]
El principio de la igualdad supone
un tratamiento igual para situaciones iguales.”
A isonomia não é absoluta, conforme já
ensinara Ruy Barbosa, em célebre ensinamento, assaz de vezes
suscitado, e que desde já merece ser relembrado ao ensinar que
isonomia não é senão a igualdade entre os iguais, e a desigualdade
entre os desiguais na exata medida de suas desigualdades.
De acordo com as lições acima transcritas,
conclui-se que todo procedimento de licitação deve conceder
tratamento igualitário, isonômico e justo a todos os possíveis
interessados, observando-se, porém, e na mesma medida, as
diferenciações e distinções naturalmente existentes entre possíveis
licitantes.
13
O que não se admite, porém, e conforme se lê
da mais autorizada doutrina transcrita, é que possíveis interessados
sejam alijados, de forma propositada, arbitrária, infundada e
intencional, de participar de licitação.
E, por fim, a escolha da proposta mais
vantajosa à Administração é, sem dúvida, o objetivo primordial de
qualquer certame público. Isso não quer dizer, porém, que a
Administração tem de escolher a proposta de menor preço entre as
apresentadas, mas, sim, a proposta que melhor atenda ao interesse
público, porque a proposta mais vantajosa para a Administração
Pública é sempre aquela que melhor atende ao interesse público.
A escolha da proposta mais vantajosa – que
atende ao interesse público, e não ao interesse de terceiros – está
intimamente ligada ao princípio da isonomia, conforme se depreende
da mais abalizada doutrina.
Nesse diapasão, citemos as lições de Antônio
Roque Citadini,22 que, por sua vez, transcreve ensinamentos dos
juristas Eros Roberto Grau e Raul Armando Mendes. Vejamos:
Em
sua
obra
Licitação
e
Contrato
Administrativo (Estudos sobre a Interpretação da Lei), o jurista e ex-
22
. CITADINI, Antônio Roque. Comentários e jurisprudência sobre a lei de licitações públicas. São
Paulo: Max Limonad, 1996. p. 26-27.
14
Ministro do e. Supremo Tribunal Federal Eros Roberto Grau, afirma
que:
“A Licitação está voltada a um
duplo objetivo: o de proporcionar à Administração a
possibilidade de realizar o negócio mais vantajoso – o
melhor negócio – e o de assegurar aos administrados a
oportunidade
de
concorrerem
condições,
à
contratação
em
igualdade
pretendida
de
pela
Administração”.
Diz Raul Armando Mendes:
“para
que
o
princípio
da
igualdade ou da isonomia prevaleça no procedimento
licitatório, é necessário que a Administração se
mantenha imparcial, neutra, alheia aos interesses dos
proponentes, para objetivar apenas o mais idôneo e
com a proposta mais vantajosa para o contrato”. (grifos
do autor)
No mesmo sentido professa Airton Rocha
Nóbrega,23 para quem
A licitação, como procedimento
administrativo,
23
visa
atingir
uma
dupla
finalidade,
. NÓBREGA, Airton Rocha. Sociedades cooperativas nas licitações públicas. In: BLC – Boletim de
Licitações e Contratos. São Paulo: NDJ, nº 6, jun. 2002. p. 429.
15
conforme proclama a lei de licitações e contratos em
seu art. 3º. Volta-se, como nessa norma se estabelece,
a selecionar a proposta que se apresente como a mais
vantajosa para a futura contratação, buscando, no
entanto, preservar, no curso do certame, a isonomia
entre os diversos participantes, respeitando, para esse
efeito, condições previamente fixadas e que não se
constituam em infundado e desnecessário impedimento
à livre competição.
Conclui-se, portanto, que todo procedimento
de licitação deve ter, como fulcro, cerne e objetivo, a escolha da
proposta mais vantajosa, sem, contudo, discriminações, distinções
injustificadas ou imparcialidades.
É imperiosa, portanto, a conjugação dos dois
princípios: a escolha da proposta mais vantajosa e a isonomia.
2.3. O princípio do formalismo x princípio da razoabilidade
O princípio do formalismo ou do procedimento
formal, previsto no art. 4º, parágrafo único, da Lei de Licitações,
decorre do princípio da legalidade e determina que a Administração,
ao realizar licitação, deve obedecer a todas as exigências da lei e do
instrumento convocatório do certame.
16
Ocorre, porém, que o formalismo não pode ser
excessivo, conforme já decidiu o eg. Superior Tribunal de Justiça, em
Mandado de Segurança nº 5.602–DF, relator Ministro ADHEMAR
MACIEL, Primeira Seção, julgado em 9.9.1998, e publicado in DJ de
26/10/98, p. 4.
É forçoso concluir, portanto, que o citado
princípio do formalismo deve ser aplicado em conjunto com o
princípio da razoabilidade, ao determinar que todo certame deve ser
justo, racional e atenda à equidade, e, com isso, não elabore
exigências
desmedidas,
sem
justificação,
incoerentes,
desproporcionais, excessivas, inadequadas ou desnecessárias.
O atendimento ao princípio da razoabilidade
tem como finalidade evitar o excesso de formalismo em licitações
públicas ou, noutras palavras, evitar o rigor formal que viole o
interesse público que, por sua vez, deve nortear todos os certames
de licitação.
O princípio da razoabilidade, conforme é
cediço em direito, está expressamente previsto no art. 111 da
Constituição do Estado de São Paulo.
A jurisprudência superior tem repudiado o
excesso de formalismo em licitações públicas, conforme se lê do r.
acórdão proferido no RESP 1190793-SC, relator Ministro CASTRO
17
MEIRA, Segunda Turma, julgado em 24/08/2010, com a seguinte
ementa:
“PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO
DO
ART.
535
LICITAÇÃO.
AUTORIZAÇÃO
DO
CPC.
SERVIÇOS
DE
OMISSÃO
DE
AFASTADA.
OXIGENOTERAPIA.
FUNCIONAMENTO.
ANVISA.
EDITAL. NÃO-EXIGÊNCIA.
1. Não há violação do art. 535 do
CPC quando o Tribunal a quo resolve a controvérsia de
maneira sólida e fundamentada, apenas não adotando a
tese do recorrente.
2. O acórdão recorrido concluiu
que tanto o objeto – contratação de serviços de
oxigenoterapia domiciliar - quanto o edital do certame
dispensavam Licença de Funcionamento expedida pela
Anvisa,
porquanto
a
licitação
não
objetivava
a
“comercialização de equipamentos” que exigiria a
autorização do órgão de vigilância, nos termos da lei.
3. Não se deve exigir excesso de
formalidades capazes de afastar a real finalidade da
licitação, ou seja, a escolha da melhor proposta para a
Administração em prol dos administrados.
4. Recurso especial não provido.”
18
Ainda no mesmo diapasão é o r. acórdão
proferido no RESP 797179-MT, relatora Ministra DENISE ARRUDA,
Primeira Turma, julgado em 19/10/2006, com a seguinte ementa:
“ADMINISTRATIVO.
ESPECIAL
EM
MANDADO
DE
RECURSO
SEGURANÇA.
LICITAÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 41 DA LEI
8.666/93. NÃO-OCORRÊNCIA. SESSÃO PÚBLICA DE
RECEBIMENTO DOS ENVELOPES. ATRASO NÃOVERIFICADO.
DOUTRINA.
PRECEDENTE.
DESPROVIMENTO.
1. A Administração Pública não
pode descumprir as normas legais, tampouco as
condições editalícias, tendo em vista o princípio da
vinculação ao instrumento convocatório (Lei 8.666/93,
art. 41).
2. A recorrida não violou o edital,
tampouco a regra legal do art. 41 da Lei 8.666/93,
porquanto
compareceu
à
sessão
pública
de
recebimento de envelopes às 8h31min, ou seja, dentro
do prazo de tolerância (cinco minutos) concedido pela
própria comissão licitante. Com efeito, não houve atraso
que justificasse o não-recebimento da documentação e
da proposta.
19
3. Rigorismos formais extremos e
exigências inúteis não podem conduzir a interpretação
contrária à finalidade da lei, notadamente em se
tratando de concorrência pública, do tipo menor preço,
na qual a existência de vários interessados é benéfica,
na exata medida em que facilita a escolha da proposta
efetivamente mais vantajosa (Lei 8.666/93, art. 3º).
4. Recurso especial desprovido.”
Cite-se, ainda, o RESP 657906-CE, relator
Ministro JOSÉ DELGADO, Primeira Turma, julgado em 04/11/2004,
com a seguinte ementa:
“PROCESSO
ADMINISTRATIVO.
MANDADO
CIVIL
DE
E
SEGURANÇA.
LICITAÇÃO. CARTA CONVITE. EXIGÊNCIA EDITALÍCIA
COM
FORMALISMO
EXCESSIVO.
DESCLASSIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE.
1. Recurso especial oposto contra
acórdão que concedeu segurança postulada pela
empresa recorrida por ter a recorrente desclassificado-a
em procedimento de licitação carta convite, ao
entendimento de que a CEF teria feito, em seu edital
licitatório, exigência com um formalismo excessivo
consubstanciado que a licitante apresentasse, junto
20
com sua proposta, catálogos técnicos ou prospectos
do sistema de ar-condicionado, que foi objeto do
certame.
2. A fim de resguardar o interesse
público, é assegurado à Administração instituir, em
procedimentos
licitatórios,
exigências
referentes
à
capacidade técnica e econômica dos licitantes. No
entanto, é ilegal a desclassificação, na modalidade carta
convite, da proposta mais vantajosa ao argumento de
que nesta não foram anexados os manuais dos
produtos cotados, cuja especificação foi realizada pela
recorrida.
3. Recurso não provido.”
Ainda no mesmo sentido decidiu recentemente
o e. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em Apelação nº
0039246-92.2010.8.26.0053, rel. Desembargador PIRES DE ARAÚJO,
11ª Câmara de Direito Público, julgado em 05/02/2013, com a
seguinte ementa:
“Ementa:
ADMINISTRATIVO
LICITAÇÃO PRETENSÃO DA IMPETRANTE DE VER
DECLARADA
VENCEDORA
A
INABILITAÇÃO
DA
LICITAÇÃO
DA
EMPRESA
EDITAL
EM
CONSONÂNCIA COM AS LEIS ESPECÍFICAS E AOS
21
PRINCÍPIOS NORTEADORES DA LICITAÇÃO PÚBLICA
E DA RAZOABILIDADE A LICITAÇÃO É INSTRUMENTO
POSTO À DISPOSIÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
PARA A SELEÇÃO DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA
SE A IRREGULARIDADE FORMAL FOR INCAPAZ DE
MACULAR A ESSÊNCIA DA PROPOSTA, DE FORMA A
NÃO
AFETAR
O
INTERESSE
PÚBLICO
OU
A
SEGURANÇA DO FUTURO CONTRATO, NÃO HÁ
RAZÃO PARA A REJEIÇÃO DA PROPOSTA NÃO DEVE
HAVER NOS TRABALHOS NENHUM EXCESSO DE
RIGORISMO RECURSOS PROVIDOS.”
Ainda na mesma esteira, é o r. acórdão do e.
TJSP,
em
Apelação
nº
0006630-93.2012.8.26.0053,
rel.
Desembargador CLÁUDIO AUGUSTO PEDRASSI, 2ª Câmara de
Direito Público, julgado em 04/12/2012, com a seguinte ementa:
“Ementa:
LICITAÇÃO.
Modalidade concorrência. Mandado de Segurança.
Desclassificação de licitante por apresentar documentos
com rubrica, em vez de assinatura. Excesso de
formalismo que prejudica os próprios fins visados pela
Lei
nº
8.666/93,
desarrazoado.
assinada
pelo
revelando-se
Proposta
de
representante
desproporcional
preço
legal
e
devidamente
da
Apelante,
22
satisfatoriamente identificado. Exigência de assinatura
que se presta apenas e tão somente à identificação da
licitante e à sua consequente vinculação ao conteúdo
dos documentos. Apelante que se identificou e se
vinculou aos documentos apresentados. Inexistência de
afronta ao princípio da isonomia. Desclassificação que
restringiria o número de licitantes e prejudicaria a
escolha da melhor proposta. Precedentes. Recurso
provido.”
Conclui-se, portanto, que a licitação refere-se a
um procedimento formal previsto em lei e que deve ser fielmente
seguido pelo órgão ou entidade que licita, assim como deve ser
observado o instrumento convocatório com todas as exigências ali
contidas (princípio da vinculação ao instrumento convocatório),
porém, tais exigências não podem ser capazes de inibir a
participação de possíveis interessados no certame, uma vez que
cláusulas excessivas e exageradas devem ser afastadas em
atendimento ao princípio da razoabilidade.