UNIVERSIDADE SÃO FRANCISCO
Felipe Martins da Cunha
R.A 003200400317
O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS ESPÉCIES
NORMATIVAS E SUA APLICAÇÃO À LEI DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA (LEI N° 8.429/92).
São Paulo
2008
Felipe Martins da Cunha
R.A 003200400317
O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS ESPÉCIES
NORMATIVAS E SUA APLICAÇÃO À LEI DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA (LEI N° 8.429/92).
Trabalho de Conclusão de Curso II apresentado à
Coordenação do Curso de Direito da Universidade São
Francisco, como requisito parcial para a obtenção do Título
de Bacharel em Direito, orientado pelo Professor M.s
Cícero Germano da Costa.
São Paulo
2008
Felipe Martins da Cunha
R.A 003200400317
O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS ESPÉCIES
NORMATIVAS E SUA APLICAÇÃO À LEI DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA (LEI Nº 8.429/92).
Trabalho de Conclusão de Curso aprovado em 10 /12/ 2008, na Universidade São Francisco,
pela Banca Examinadora constituída pelos professores:
....................................................................................................
Prof. MS. Cícero Germano da Costa
USF
......................................................................................................
Prof ª. DRA. Eunice Aparecida de Jesus Prudente
USF
………………………………………………………………….
Prof. MS. Grover Ricardo Calderon Quispe
USF
Dedico este trabalho:
A
Deus
por
iluminar
meus
caminhos
incansavelmente.
A minha mãe Sandra e ao meu pai Carlos, pilares
insubstituíveis da minha vida.
Ao meu irmão Caio, meu amigo e companheiro
imprescindível.
Aos meus avós Ivone e Francisco pelo carinho e
participação em minha criação.
Agradeço:
Ao pai celestial por ter me brindado com saúde,
força e perseverança para a conclusão de mais uma
etapa de minha vida, sobretudo, por ter iluminado
meus dias com o direito.
Aos meus queridos amigos, Marinilsa Damásio
Trevelato, Renata Vasconcelos, Roberto de Freitas
Martins, Antonio de Pádua Macedo, Samuel Ricardo
Pereira e Alessandro Pereira, a minha gratidão.
Aos professores pela ajuda na construção do alicerce
de meus conhecimentos
Em especial ao Mestre Cícero Germano da Costa
pela orientação neste trabalho.
“A justiça sustenta numa das mãos a balança que
pesa o direito, e na outra, a espada de que se serve
para o defender. A espada sem a balança é a força
brutal; a balança sem a espada é a impotência do
direito”.
(Rudolf Von Lhering).
CUNHA, Felipe Martins. O Controle de Constitucionalidade das Espécies Normativas e
Sua Aplicação a Lei da Improbidade Administrativa (Lei n° 8.429/92), n° 232. TCC,
Curso de Direito, São Paulo: USF, 2008.
RESUMO
Controlar a Constitucionalidade das normas significa implantar determinado filtro à
pureza constitucional do ordenamento jurídico, que por vezes, é contaminado por leis
desrespeitosas à Constituição Federal, que é a Lei Suprema de um Estado Democrático de
Direito, onde há de se apoiar não só a validade das espécies normativas, mas também todos os
atos do Governo. Assim, desrespeitada a Lei Fundamental, entra em cena o instituto em
testilha, que tem a prima função de operar a eliminação das leis viçosas por meio da
declaração de nulidade, garantindo-se, assim, a supremacia da Carta da República. Este
estudo analisará, portanto, as espécies infraconstitucionais, “seus criadores”, o tramite destas,
e o que as leva a nascerem com o véu negro da inconstitucionalidade. Aplicando-se, ainda,
todo o estudo ao caso em concreto.
Palavras-Chave: Controle de Constitucionalidade, Improbidade Administrativa, Espécies
Normativas, Poder Legislativo, Soberania.
LISTA DE SIGLAS
ADC: Ação declaratória de constitucionalidade
ADCT: Ato das disposições constitucionais transitórias
ADECON: Ação declaratória de constitucionalidade
ADI: Ação direta de inconstitucionalidade
ADIN: Ação direta de inconstitucionalidade
ADPF: Argüição de descumprimento de preceito fundamental
CCJ: Comissão de constituição justiça e cidadania
CD: Câmara dos deputados
CF: Constituição federal
CF/88: Constituição federal de 1988
CN: Congresso nacional
CPC: Código de processo civil
CPI: Comissão parlamentar de inquérito
CPP: Código de processo penal
DJ: Diário da justiça
DOU: Diário oficial da união
EC: Emenda constitucional
HC: Habeas corpus
LC: Lei complementar
LICC: Lei de introdução ao código civil
LO: Lei ordinária
MP: Medida provisória
MP: Ministério público
MS: Mandado de segurança
OAB: Ordem dos advogados do brasil
PEC: Projeto de emenda constitucional
PTN: Partido trabalhista nacional
RDA: Revista de direito administrativo
RE: Recurso extraordinário
RI: Regimento interno
RISTF: Regimento interno do supremo tribunal federal
SF: Senado federal
STF: Supremo tribunal federal
STJ: Superior tribunal de justiça
TCU: Tribunal de contas da união
TJ: Tribunal de justiça
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ...................................................................................................................... 17
SEÇÃO 1. DO PODER LEGISLATIVO .............................................................................. 18
1.1 Organização do poder legislativo federal ............................................................................ 18
1.2 Breves comentários quanto à organização do poder legislativo estadual, municipal,
distrital e dos territórios federais ............................................................................................. 18
1.2.1 Organização do poder legislativo estadual ............................................................. 19
1.2.2 Organização do poder legislativo municipal .......................................................... 20
1.2.3 Organização do poder legislativo distrital .............................................................. 21
1.2.4 Organização do poder legislativo dos territórios federais ....................................... 21
1.3 Atribuições do congresso nacional (poder legislativo federal) ............................................ 21
1.3.1 Atribuições exclusivas do congresso nacional ........................................................ 23
1.4 A câmara dos deputados (características fundamentais) ..................................................... 24
1.4.1 Exigências para a candidatura dos deputados federais ........................................... 25
1.4.2 Atribuições privativas da câmara dos deputados .................................................... 25
1.5 O senado federal ............................................................................................................... 26
1.5.1 Exigências para a candidatura dos senadores da república ..................................... 27
1.5.2 Atribuições privativas do senado federal ............................................................... 28
1.6 Organização interna das casas do congresso ...................................................................... 29
1.6.1 Regimento interno ................................................................................................. 29
1.6.2 Mesas diretoras (casas legislativas e congresso nacional) ...................................... 30
1.6.3 Polícia e serviços administrativos .......................................................................... 31
1.7 Funcionamento do congresso nacional – sessões legislativas (reuniões) ordinárias e
extraordinárias ........................................................................................................................ 31
1.7.1 Momentos de convocação extraordinária (sessão extraordinária) ............................ 32
1.7.2 Sessão legislativa conjunta .................................................................................... 33
1.7.3 Sessão preparatória ................................................................................................ 34
1.7.4 Quorum para deliberação ....................................................................................... 34
1.8 Comissões parlamentares .................................................................................................. 35
1.8.1 Comissão temática (por razão da matéria) .............................................................. 36
1.8.2 Comissão especial (temporária) ............................................................................. 36
1.8.3 Comissão parlamentar de inquérito (cpi) ............................................................... 37
1.8.4 Comissão mista ..................................................................................................... 40
1.8.5 Comissão representativa ........................................................................................ 41
1.8.6 Convocação e comparecimento de ministros ......................................................... 41
1.9 Imunidades parlamentares (esfera federal – características) ................................................ 42
1.9.1 Imunidade parlamentar material (inviolabilidade real) ............................................ 43
1.9.2 Imunidade formal (processual) para a prisão / para a instauração do processo ....... 43
1.9.3 Imunidade (garantia) quanto ao sigilo de fonte ...................................................... 45
1.9.4 Imunidade (garantia) quanto à incorporação às forças armadas de deputados
federais e senadores da república ................................................................................... 45
1.9.5 Imunidade (garantia) na vigência de estado de sítio e de defesa ............................. 45
1.10 Foro privilegiado (esfera federal – prerrogativa em razão da função) ............................... 46
1.11 Incompatibilidade e impedimentos dos parlamentares na esfera federal ........................... 46
1.12 Situações de perda do mandato eletivo (esfera federal) .................................................... 48
1.13 Hipóteses de manutenção do mandato eletivo (esfera federal) ......................................... 49
1.14 Breves comentários quanto aos parlamentares da esfera estadual ..................................... 49
1.15 Breves comentários quanto aos parlamentares da esfera municipal .................................. 50
1.16 Função fiscalizatória do poder legislativo (atípica) e o tribunal de contas ........................ 51
1.16.1 Do tribunal de contas da união (características) .................................................... 52
1.16.2 Tribunal de contas da união (composição) ........................................................... 52
1.17 Do processo legislativo – conceito ................................................................................... 53
1.17.1 Processos legislativos e suas espécies .................................................................. 55
1.18 Processo legislativo ordinário .......................................................................................... 56
1.18.1 Fase introdutória (iniciativa / competência para apresentação do projeto de lei) ... 56
1.18.1.1 Iniciativa de lei do poder judiciário .......................................................... 57
1.18.1.2 Iniciativa legislativa do presidente da república (privativa, art. 61,c.f / 88)
.............................................................................................................................. 58
1.18.1.2.1 Vício de iniciativa e sanção presidencial ...................................... 59
1.18.1.3 Iniciativa legislativa do ministério público .............................................. 59
1.18.1.4 Iniciativa popular para apresentação de projeto de lei .............................. 60
1.18.2 Fase constitutiva (deliberação parlamentar – discussão e votação / deliberação
executiva – sanção ou veto) ............................................................................................ 61
1.18.2.1 Deliberação parlamentar – discussão e votação ......................................... 61
1.18.2.1.1 Prazo para deliberação parlamentar e regime de urgência ou
processo legislativo sumário ........................................................................ 63
1.18.2.2 Deliberação executiva – sanção e veto ..................................................... 64
1.18.3 Fase complementar – promulgação e publicação ................................................. 65
SEÇÃO 2. DAS ESPÉCIES NORMATIVAS ....................................................................... 67
2.1 Considerações gerais ......................................................................................................... 67
2.2 Emendas constitucionais (conceito) ................................................................................... 67
2.2.1 Limitações expressas .............................................................................................. 69
2.2.2 Limitações implícitas ............................................................................................ 73
2.3 Lei complementar e lei ordinária (conceito) ...................................................................... 73
2.3.1 Diferenças entre lei complementar e lei ordinária .................................................. 74
2.3.2 Processo legislativo especial da lei complementar ................................................. 76
2.3.3 Hierarquia entre lei complementar e lei ordinária .................................................. 76
2.4 Medidas provisórias (conceito) .......................................................................................... 77
2.4.1 Processo de edição das medidas provisórias .......................................................... 78
2.4.2 Aprovação da medida provisória sem alteração ..................................................... 81
2.4.3 Aprovação da medida provisória com alterações ................................................... 81
2.4.4 Rejeição tácita da medida provisória (não – apreciação no prazo de 60 dias pelo
congresso nacional) ........................................................................................................ 82
2.4.5 Rejeição expressa da medida provisória ................................................................ 83
2.4.6 Medida provisória versus ordenamento jurídico ..................................................... 84
2.4.7 Vedação ao presidente da república retirar da apreciação do congresso nacional
medida provisória já editada............................................................................................ 84
2.4.8 Efeitos da medida provisória no ordenamento jurídico (no caso de rejeição) .......... 85
2.4.9 Restrição material a edição de medidas provisórias, conforme a ec. n° 32/2001...... 86
2.4.10 Medidas provisórias e a censura jurisdicional (controle de constitucionalidade) ... 88
2.4.11 Breves considerações quanto à possibilidade de edição de medida provisória
pelos estados - membros e municípios............................................................................. 89
2.5 Leis delegadas (conceito) ................................................................................................... 90
2.5.1 Natureza jurídica .................................................................................................... 91
2.5.2 Processo legislativo concernente à lei delegada ...................................................... 91
2.5.3 Vedação material a delegação (sustação da lei delegada pelo cn) ............................ 92
2.6 Decreto legislativo (conceito) ............................................................................................. 92
2.6.1 Processo legislativo concernente à edição do decreto legislativo ............................ 94
2.6.2 Recepção de atos e tratados internacionais com força ordinária ou força
constitucional se de direitos humanos mediante decreto legislativo (arts. 49, I e 5º § 3º
da cf / 88 adicionado pela ec. n° 4/2004) ......................................................................... 95
2.6.2.1 Etapas de recepção dos atos e tratados internacionais (procedimento)......... 96
2.6.3 Características essenciais da recepção de atos ou trados internacionais no
ordenamento jurídico interno .......................................................................................... 97
2.7 Resolução (conceito) ......................................................................................................... 98
2.7.1 Resolução e suas espécies ...................................................................................... 98
2.7.2 Processo legiferante concernente à resolução ........................................................ 99
SEÇÃO 3. DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS ESPÉCIES
NORMATIVAS
E
SUA
APLICAÇÃO
À
LEI
DE
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA (LEI Nº 8.429/92) ............................................................................... 100
3.1 Controle de constitucionalidade e sua essência .................................................................. 100
3.2 Controle de constitucionalidade (conceito). ........................................................................ 101
3.3 Comentários à evolução do sistema de controle de constitucionalidade brasileiro
(constituição de 1824 – inexistência de controle) ..................................................................... 102
3.3.1 A constituição de 1891 (iniciação ao controle). ...................................................... 103
3.3.2 A constituição de 1934 (lapidação do sistema – implantação do controle por via de
ação) .............................................................................................................................. 104
3.3.3 A constituição de 1937 (supressão do poder judiciário – retrocesso e insegurança
jurídica) ......................................................................................................................... 104
3.3.4 A constituição de 1946 e a ec nº 16/1965 (sistema reestruturado) .......................... 105
3.3.5 A Constituição de 1967 ante a ec n° 1/69 (manutenção da amplitude do sistema
inserido pela ec nº 16/1965) ........................................................................................... 107
3.3.6 A constituição de 1988 (vigente) ........................................................................... 108
3.4 Espécies de inconstitucionalidade (por ação, formal; material / por omissão) .................... 109
3.4.1 Inconstitucionalidade por ação ante vício formal ................................................... 111
3.4.1.1 Inconstitucionalidade por ação ante vício formal orgânico (vício de
competência legislativa) ........................................................................................ 111
3.4.1.2 Inconstitucionalidade por ação ante vício formal propriamente dito (vício
no processo legislativo) ......................................................................................... 112
3.4.2 Inconstitucionalidade por vício material (substancial) ........................................... 114
3.5 Descumprimento de ato normativo ou lei inconstitucional pelo presidente da república ..... 115
3.6 Momentos de controle de constitucionalidade ................................................................... 115
3.6.1 Controle de constitucionalidade prévio ou preventivo (conceito) ........................... 116
3.6.1.1 Controle de constitucionalidade prévio ou preventivo realizado pelo poder
legislativo (1ª hipótese / comissão de constituição justiça e cidadania) .................. 116
3.6.1.2 Controle de constitucionalidade prévio ou preventivo realizado pelo poder
executivo (2ª hipótese / sanção presidencial) ......................................................... 117
3.6.1.3 Possibilidade de controle de constitucionalidade prévio ou preventivo
realizado pelo Poder Judiciário (via de exceção, defesa de direito parlamentar) ..... 118
3.6.2 Controle de constitucionalidade posterior ou repressivo (conceito) ........................ 120
3.6.2.1 Controle de constitucionalidade posterior ou repressivo perante o órgão
controlador ........................................................................................................... 120
3.6.2.1.1 Controle político ........................................................................... 121
3.6.2.1.2 Controle jurídico ou jurisdicional .................................................. 121
3.6.2.1.3 Controle híbrido (misto) ................................................................ 122
3.6.2.2 Controle de constitucionalidade posterior ou repressivo realizado pelo
poder judiciário ..................................................................................................... 122
3.6.2.2.1 Exceção quanto à aplicação do controle posterior ou repressivo
exercido pelo poder judiciário ...................................................................... 123
3.6.2.3 Controle de constitucionalidade posterior ou repressivo exercido pelo
poder legislativo (exceção) .................................................................................... 123
3.7 Breve noção dos principais modelos de controle de constitucionalidade (norte –
americano, austríaco e francês) ................................................................................................ 125
3.8 Sistemas e vias de controle de constitucionalidade ............................................................ 126
3.9 Controle de constitucionalidade difuso ou aberto (por via de exceção ou defesa) ............... 127
3.9.1 Controle de constitucionalidade difuso exercido nos tribunais (cláusula de reserva
de plenário) .................................................................................................................... 128
3.9.2 Controle difuso de constitucionalidade e o senado federal (art. 52, X, cf / 88) ....... 129
3.9.3 Efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso para as partes
(inter partes) e sua ampliação (extra partes / erga omnes) ............................................... 131
3.9.4 Teoria da transcendência no controle difuso (abstrativização do controle difuso de
constitucionalidade) ....................................................................................................... 133
3.9.5 Controle difuso de constitucionalidade incidental em sede de ação civil pública .... 135
3.10 Controle concentrado de constitucionalidade ou abstrato (por via de ação direta) ............ 138
3.10.1 Ação direta de inconstitucionalidade genérica (art. 102, I, “a” cf / 88) ................. 139
3.10.1.1 Objeto da adin ......................................................................................... 140
3.10.1.1.1 Lei ou atos normativos (conceito) ................................................ 141
3.10.1.1.2 Inaplicabilidade do controle de constitucionalidade concentrado
nas normas originárias (cláusulas pétreas) .................................................... 141
3.10.1.1.3 Inaplicabilidade do controle de constitucionalidade concentrado
em sede de atos estatais de efeitos concretos ................................................ 142
3.10.1.1.4 Inaplicabilidade do controle de constitucionalidade concentrado
nas súmulas ................................................................................................. 143
3.10.1.1.5 Controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato
normativo anterior à constituição federal de 88 (recepção) ........................... 144
3.10.1.1.6 Aplicação do controle de constitucionalidade concentrado em
sede de emendas constitucionais .................................................................. 144
3.10.1.1.7 Aplicação do controle de constitucionalidade concentrado em
sede de medidas provisórias ......................................................................... 145
3.10.1.1.8 Aplicação do controle de constitucionalidade concentrado em
sede de decretos ........................................................................................... 146
3.10.1.2 Competência para julgamento e processamento da adin ........................... 146
3.10.1.2.1 Julgamento e processamento de lei ou ato normativo federal ou
estadual em face da cf / 88 ........................................................................... 147
3.10.1.2.2 Julgamento e processamento de lei ou ato normativo estadual ou
municipal em face da constituição do estado ................................................ 147
3.10.1.2.3 Julgamento e processamento de lei ou ato normativo municipal
em face da cf / 88 ......................................................................................... 147
3.10.1.2.4 Julgamento e processamento de lei ou ato normativo distrital em
face da cf / 88 .............................................................................................. 148
3.10.1.3 Legitimidade para intento da adin ............................................................ 149
3.10.1.4 Pedido cautelar na ação direta de inconstitucionalidade (art. 102, I, “p”,
cf / 88) .................................................................................................................. 151
3.10.1.5 Prazo para propositura da adin ................................................................. 152
3.10.1.6 Procedimento da adin .............................................................................. 152
3.10.1.7 Efeitos da decisão do supremo tribunal federal em sede de adin genérica 154
3.10.1.8 Reclamação como meio de garantia do cumprimento das decisões
emanadas pelo supremo tribunal federal em sede de adin ...................................... 156
3.10.2 Ação direta de constitucionalidade interventiva (art. 34, VII, cf / 88) .................... 157
3.10.2.1 Adin interventiva federal; objeto, competência, legitimidade e
procedimento ........................................................................................................ 158
3.10.2.2 Adin interventiva em âmbito estadual; objeto, competência, legitimidade
e procedimento (art. 35, IV, cf / 88) ....................................................................... 158
3.10.3 Ação direta de inconstitucionalidade por omissão ................................................. 159
3.10.3.1 Objeto da adin por omissão ..................................................................... 160
3.10.3.2 Competência para julgamento da adin por omissão .................................. 160
3.10.3.3 Legitimidade e procedimento da adin por omissão ................................... 161
3.10.3.4 Efeitos da decisão do supremo tribunal federal em sede de adin por
omissão ................................................................................................................. 161
3.10.4 Ação declaratória de constitucionalidade (adecon ou adc) .................................... 162
3.10.4.1 Objeto da adecon...................................................................................... 163
3.10.4.2 Competência para o julgamento da adecon ............................................... 163
3.10.4.3 Legitimidade para a propositura da adecon ............................................... 163
3.10.4.4 Procedimento da adecon........................................................................... 164
3.10.4.5 Efeitos da decisão do supremo tribunal federal em sede de adecon ........... 165
3.10.4.6 Medida cautelar em sede de adecon.......................................................... 166
3.10.5 Argüição de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, § 1º da cf / 88
c.c lei 9.882/99) .............................................................................................................. 166
3.10.5.1 Preceito fundamental ................................................................................ 167
3.10.5.2 Objeto da argüição de descumprimento de preceito fundamental
(possibilidades de cabimento) ................................................................................ 167
3.10.5.3 Competência para julgamento da adpf ...................................................... 168
3.10.5.4 Legitimidade para a propositura da adpf ................................................... 168
3.10.5.5 Procedimento da adpf............................................................................... 169
3.10.5.6 Efeitos da decisão do supremo tribunal federal em sede de adpf ............... 170
3.10.5.7 Medida liminar em sede de adpf .............................................................. 171
3.11 O controle de constitucionalidade das normas aplicado à lei de improbidade
administrativa (lei nº 8429/92) ................................................................................................. 171
3.11.1 A lei de improbidade administrativa e a adin n° 2182 aforada no supremo
tribunal federal................................................................................................................ 172
3.11.1.1 Do posicionamento dos ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski
e da ministra Cármem Lúcia sobre o argumento da adin n° 2182 ........................... 184
CONCLUSÃO ........................................................................................................................ 186
REFERÊNCIAS .................................................................................................................... 189
ANEXOS ............................................................................................................................... 191
Anexo A - Petição inicial da adin n° 2182 ................................................................................ 192
Anexo B – Acompanhamento processual da adin n° 2182 ........................................................ 228
17
INTRODUÇÃO
Apoiado no Direito Constitucional e no Direito Administrativo o presente trabalho tem
como espinha dorsal o controle de constitucionalidade das espécies normativas como forma
de manutenção da supremacia da Carta da República. Portanto, a problemática deste estudo
tem como premissa a impossibilidade de inserção ou ainda manutenção de leis no
ordenamento jurídico que atentem contra os preceitos fundamentais consagrados pela Carta da
República, uma vez que esta é a base e a expressão máxima do Estado Democrático de
Direito. Para tanto, sistematizou-se o presente trabalho da seguinte forma: Seção 1. Do Poder
Legislativo, Seção 2. Das Espécies Normativas, Seção 3. O Controle de Constitucionalidade
das Espécies Normativas e Sua Aplicação a Lei de Improbidade Administrativa (Lei n°
8429/92), apresentando-se por fim a Conclusão.
18
SEÇÃO 1. DO PODER LEGISLATIVO
1.1 Organização do poder legislativo federal
A atividade legiferante da União é desempenhada pelo Congresso Nacional, que se
subdivide em duas Casas. A primeira denomina-se Câmara dos Deputados e tem por escopo
representar o povo. A outra, Senado Federal, que, por sua vez, representa os Estados
Federados.
Tal subdivisão dá nome ao “sistema bicameral”, adotado pelo Brasil. (artigo 44º da
CF).
Nesse passo, leciona Pedro Lenza:
A análise do poder Legislativo (ou, de modo mais técnico, órgão legislativo)
deve ser empreendida levando-se em conta a forma de Estado introduzida no
Brasil, verificando-se de que modo ocorre a sua manifestação em âmbito
federal, estadual, distrital ou municipal.
Assim, di-se que no Brasil vigora o bicameralismo federativo, no âmbito
federal. Ou seja, o Poder Legislativo no Brasil, em âmbito federal, é
bicameral, isto é, composto por duas Casas: a Câmara dos Deputados e o
Senado Federal, a primeira composta por representantes do povo e a segunda
representando os Estados-membros e o Distrito Federal, adjetivando assim, o
nosso bicameralismo, que é do tipo federativo, como visto.
Pelo exposto, outra não poderia ser a redação do artigo.44 da CF/88, que diz:
“O Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da
Câmara dos Deputados e do Senado Federal”. (LENZA, 2008, p.297).
1.2 Breves comentários quanto a organização do poder legislativo estadual, municipal,
distrital e dos territórios federais
O poder legislativo federal como visto é do tipo bicameral federal. De outro lado, os
órgãos legislativos em esfera estadual, municipal, distrital e dos territórios federais, ao serem
criados, foram estruturados apenas por uma única Casa, assim, são estes do tipo unicameral, o
que se depreende da leitura dos artigos 27, 29, 32 e 33 § 3º, última parte, todos da CF/88.
19
1.2.1 Organização do poder legislativo estadual
O órgão legiferante estadual é formado pela Assembléia Legislativa, composta pelos
Deputados Estaduais, estes, representantes dos cidadãos do Estado. Observe-se que o número
de Deputados à Assembléia Legislativa corresponderá ao triplo da representação do Estado na
Câmara dos Deputados, e, atingindo o número de trinta e seis, será acrescido de quantos
forem os Deputados Federais acima de doze, conforme art. 27, caput.
Para melhor compreensão do aqui disposto, colaciono a lição de Pedro Lenza:
Assim, até o número de 12 Deputados Federais, o número de Deputados
Estaduais será obtido pela multiplicação por 3 (o triplo). Acima de 12, segue
a seguinte fórmula: y = (x-12) + 36, onde y corresponde ao numero de
Deputados Estaduais e x ao número de Deputados Federais. A fórmula, para
facilitar, pode ser assim resumida: y = x + 24, onde y corresponde ao número
de deputados Estaduais e x ao número de Deputados Federais (quando forem
acima de 12). (LENZA, 2008, p.298).
Observe-se ainda que o mandato dos Deputados Estaduais será de quatro anos. E não é
só. As regras da Lei Maior quanto o sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades,
remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas
serão aplicadas aos parlamentares estaduais conforme art.27, § 1º da CF/88. Portanto, o
regime estabelecido aos parlamentares federais será o mesmo a ser observado pelos estaduais.
No que toca a remuneração dos parlamentares estaduais, leciona Pedro Lenza:
Conforme estabelece o § 2º do art. 27, o subsídio dos Deputados Estaduais
será fixado por lei de iniciativa da Assembléia Legislativa, não podendo ser
superior a 75% daquele estabelecido, em espécie, para os Deputados
Federais, observado o que dispõem os arts. 39, § 4º, 57, § 7º, 150, II, 153, III
e 153, § 2º, I.
Trata-se de subteto do funcionalismo a ser observado no âmbito do Poder
Legislativo Estadual, conforme a regra trazida pela Reforma da Previdência
(art. 37, XI – EC n. 41/2003). Entendemos que o subteto do funcionalismo a
ser observado no âmbito do Poder Legislativo Estadual continua sendo o
subsídio do Deputado Estadual, apesar da novidade trazida no art 37, § 12º,
pela EC n. 47/2005. Isso porque a parte final é bem clara ao dizer que a
flexibilização da “PEC Paralela” não se aplica ao subsídio do Deputado
Estadual, que continua sendo parâmetro e limite, nos termos do art 37, XI,
que não foi modificado. (LENZA, 2008, p.299).
20
1.2.2 Organização do poder legislativo municipal
O órgão legiferante municipal é formado pela Câmara Municipal (Câmara de
Vereadores), composta pelos Vereadores, estes representantes dos cidadãos do Município.
Assim, o número de Vereadores será proporcional à população do Município. Todavia, devem
ser observados: 1) mínimo de 9 e máximo de 21 nos municípios de até 1 milhão de habitantes;
2) mínimo de 33 e máximo de 41 nos municípios que tiverem mais de 1 milhão e menos de 5
milhões de habitantes; 3) mínimo de 42 e máximo de 55 nos Municípios de mais de 5 milhões
de habitantes.
Observe-se ainda que o mandato dos vereadores será de 4 anos. Tendo estes,
inviolabilidade em razão de suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na
circunscrição do Município. Portanto, trata-se da imunidade material, ou inviolabilidade,
prevista no art.29, VIII.
Quanto à remuneração, bem Leciona Pedro Lenza:
As regras sobre a remuneração dos Vereadores, inicialmente, foram fixadas
no art 29, V, da CF/88. Em seguida, a EC n. 1/92 acrescentou o inciso VI ao
referido art. 29, que, por sua vez, foi alterado pela reforma administrativa
(EC n. 19/98). Tanto na primeira reforma como na segunda, fixou-se que o
valor da remuneração dos Vereadores corresponderia a, no máximo, 75% do
subsídio, em espécie, fixado para os Deputados Estaduais, sendo fixado por
lei de iniciativa da Câmara dos Vereadores. Felizmente, de maneira mais
transparente, outra reforma sofreu o texto constitucional, por meio da EC n.
25, de 14.02.2000, que alterou o inciso VI do art 29 e acrescentou o art. 29A à Constituição Federal, estipulando critérios mais claros e objetivos para o
controle dos gastos públicos, no caso, em análise, do Poder Legislativo
Municipal.
Agora, com as novas regras, a fixação de percentuais não ficará mais ao puro
arbítrio dos Vereadores, através de lei de iniciativa da Câmara dos
Vereadores, na medida em que os percentuais máximos já foram fixados
pelo poder constituinte derivado reformador, na EC n. 25/2000. De acordo
com as novas regras, o limite máximo dos subsídios dos Vereadores
continua a ser 75% do subsídio dos Deputados Estaduais, porém, variável de
acordo com o número de habitantes de cada Município...., não podendo o
total da despesa com a remuneração dos Vereadores ultrapassar o montante
de 5% da receita do Município.
Cabe lembrar, ainda, o subteto fixado pela Reforma da Previdência (art. 37,
XI, da EC n.41/2003, qual seja, no Município, nenhum subsídio poderá ser
superior àquele fixado para o Prefeito. (LENZA, 2008, p.302-303).
21
1.2.3 Organização do poder legislativo distrital
O órgão legiferante distrital é formado pela Câmara Legislativa (art 32, caput),
composta pelos Deputados Distritais, estes, representantes dos cidadãos do Distrito Federal.
Aos Deputados Distritais e à Câmara Legislativa por inteligência do art. 32, § 3º da
CF/88 aplica-se a ordem do art. 27, do mesmo diploma legal, qual seja, todas as regras
estabelecidas para os Estados valem para o Distrito Federal.
1.2.4 Organização do poder legislativo dos territórios federais
Quanto à organização do Poder Legislativo dos Territórios Federais, cabe salientar, que
o art 33, § 3º, última parte da Lei Maior estabelece que a lei disporá sobre as eleições para a
Câmara Territorial e sua competência deliberativa.
Todavia, como não existem Territórios Federais (apesar da possibilidade de criação
destes), ainda não houve a regulamentação prevista no dispositivo constitucional.
Assim, pertinente observar que, quando criados, conforme o disposto no artigo 45, § 2º,
da Lei Maior, cada Território elegerá o número fixo de 4 Deputados Federais, para integrar a
Câmara dos Deputados no Congresso Nacional.
1.3 Atribuições do congresso nacional – (poder legislativo federal)
O Congresso Nacional é o órgão legislativo da União, tendo por função precípua
legislar. Contudo, esta não é a sua única função, exerce ainda outras de importância
fundamental, quais sejam: a) atribuições legislativas; b) atribuições meramente deliberativas;
c) atribuições de fiscalização e controle, d) atribuições de julgamento de crimes de
responsabilidade e por fim atribuições constituintes. A despeito do tema, observa José Afonso
da Silva :
22
1) atribuições legislativas, pelas quais lhe cabe, com a sanção do Presidente
da República, elaborar as leis sobre todas a matérias de competência da
União, conforme específica o artigo 48, o que é feito segundo o processo
legislativo, estabelecido nos arts. 61 a 69. 2) atribuições meramente
deliberativas, envolvendo a prática de atos concretos, de resoluções
referendárias, de autorizações, de aprovações, de sustação de atos, de fixação
de situações e de julgamento técnico, consignados no art.49, o que é feito
por via de decreto legislativo ou de resoluções, segundo procedimento
deliberativo especial de sua competência exclusiva, vale dizer, sem
participação do Presidente da República, de acordo com as regras
regimentais. 3) atribuições de fiscalização e controle, que exerce por vários
procedimentos, tais como: a) pedidos de informação, por escrito,
encaminhados pelas Mesas aos Ministros ou quaisquer titulares de órgãos
diretamente subordinados à Presidência da República (art 50, § 2º)
importando em crime de responsabilidade a recusa, ou o não-atendimento no
prazo de 30 dias , bem como a prestação de informações falsas; b) comissão
parlamentar de inquérito, nos termos do art.58, § 3º; c) controle externo com
auxílio do tribunal de Contas e da Comissão Mista a que se refere o art 166,
§ 1º, que compreenderá toda a gama de medidas constantes dos arts. 71 e 72,
culminando o julgamento das contas que anualmente o Presidente da
República há de prestar (art.49, IX); d) fiscalização e controle dos atos do
Poder Executivo, incluídos os da administração indireta (art.49, X); e)
tomada de contas pela Câmara doS Deputados, quando o Presidente não as
prestar no prazo que a Constituição assina, ou seja, dentro de sessenta dias
após a abertura de sessão legislativa. (arts.51,II e 84, XXIV);
4) atribuições de julgamento de crimes de responsabilidade, com a
particularidade de que, no julgamento do Presidente da República ou
Ministros de Estado, a Câmara dos Deputados funciona como órgão de
admissibilidade do processo e o Senado Federal como tribunal político sob a
presidência do Presidente do Supremo Tribunal Federal (arts.51,I, 52, I e
86), e, no julgamento dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, do
Procurador Geral da República e do Advogado Geral da União, o Senado
Federal funcionará a um tempo como tribunal do processo e julgamento
(art.52,II). 5) atribuições constituintes mediante elaboração de emendas à
Constituição (art.60), com o que o Congresso cria normas constitucionais.
(SILVA, 2005, p.520-521).
Portanto, o art. 48 e seus incisos determinam as atribuições do Congresso Nacional.
Contudo, estas matérias dependerão de sanção Presidencial para que se convalidem.
Por fim, quanto ao disposto, pontua Pedro Lenza:
Convém lembrar que a nova redação dada pela EC n. 32, de 11.09.2001, aos
incisos X e XI do referido artigo 48, determinando caber ao Congresso
Nacional, com a sanção do Presidente da República, dispor sobre:
Criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas,
observado o que estabelece o art. 84, VI, “b”, já que quando vagos os cargos
ou funções públicas, caberá ao Presidente, mediante decreto, dispor sobre a
extinção.
Criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública
(confira, também, o art. 88 da CF/88, alterado pela EC n. 32/2001).
Lembramos que, de acordo com o art. 84, VI, “a”, também na nova redação
fixada pela EC n. 32/2001, compete privativamente ao presidente da
23
República (cf, parágrafo único do art. 84) dispor, mediante decreto, sobre a
organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar
o aumento de despesa nem a criação ou extinção de órgãos públicos.
Já o art. 49 trata das matérias de competência exclusiva do Congresso
Nacional, sendo dispensada a manifestação do Presidente da República,
através de sanção ou veto (art 48, caput). (LENZA, 2008. p.305).
Desta feita, verifica-se que o Congresso Nacional não está “engessado” a sua atribuição
principal, contribuindo para o controle dos Poderes Judiciário e Executivo através de suas
funções atípicas.
1.3.1 Atribuições exclusivas do congresso nacional
As atribuições de competência exclusiva do CN estão condicionadas a inteligência do
art. 49 da Constituição Federal, que se transcreve:
Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
I- resolver definitivamente sobre, tratados, acordos ou atos internacionais
que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;
II- autorizar o Presidente da República a declarar guerra, a celebrar a paz, a
permitir que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele
permaneçam temporariamente, ressalvados os casos previstos em lei
complementar;
III- autorizar o presidente da República e o Vice-Presidente da República a
se ausentarem do País, quando a ausência exceder quinze dias;
IV- aprovar o estado de defesa e a intervenção feral, autorizar o estado de
sítio, ou suspender qualquer uma dessas medidas;
V- sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder
regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;
VI- mudar temporariamente a sua sede;
VII- fixar idêntico subsídio para os Deputados Federais e os Senadores,
observando o que dispõem os artigos 37, XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III e 153,
§ 2º, I;
VIII- fixar os subsídios do Presidente e do Vice-Presidente da República e
dos Ministros de Estado, observando o que dispõem os artigos 37, XI, 39, §
4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I;
Observe-se que os incisos VII e VIII do artigo 49 tiveram a sua redação dada pela EC n.
19/1998.
24
1.4 A Câmara dos deputados (características fundamentais)
A Câmara dos Deputados é formada por representantes do povo, que são eleitos com
observância do sistema proporcional, em cada estado, território e no distrito federal, sendo
que o número total de deputados e a representação por cada estado e pelo distrito federal, será
fixado por lei complementar de acordo com o contingente populacional do local em questão,
conforme artigo 45 da Constituição Federal:
Art 45. A Câmara dos Deputados compõe-se de representantes do povo,
eleitos, pelo sistema proporcional, em cada Estado, em cada Território e no
Distrito Federal.
§ 1° O número total de Deputados, bem como a representação por Estado e
pelo Distrito Federal, será estabelecido por lei complementar,
proporcionalmente à população, procedendo-se aos ajustes necessários, no
ano anterior às eleições, para que nenhuma daquelas unidades da federação
tenha menos de oito ou mais de setenta Deputados.
Parafraseando a lição de Pedro Lenza:
Composição: a Câmara dos Deputados é composta por representantes do
povo, ou seja, por Deputados Federais eleitos que manifestam a vontade do
povo. Lembramos que todo o poder emana do povo, que o exerce, ou de
forma direta (ex: plebiscito, referendo e iniciativa popular – soberania
popular, art 14, I-III), ou por meio de seus representantes, que em âmbito
federal são os Deputados Federais (cabe lembrar que, nas outras esferas, o
Poder Legislativo é unicameral, sendo eleitos, também, pelo povo para
representá-los, os Deputados Estaduais, Deputados Distritais e Vereadores,
respectivamente para o legislativo estadual, do Distrito Federal e municipal).
Por fim, cabe lembrar que cada Território Federal, quando criado, elegerá o
número fixo de 4 Deputados Federais, independentemente da população, não
havendo representação no Senado Federal, já que não terão autonomia
federativa, sendo simples descentralização da União, qual seja, autarquia
federal;
Eleição: os Deputados Federais são eleitos pelo povo segundo o princípio
proporcional. Ou seja, conforme dispõe o art.45, § 1º, “o número total de
Deputados, bem como a representação por Estados e pelo Distrito Federal,
será estabelecido em lei complementar, proporcionalmente à população,
procedendo-se aos ajustes necessários, no ano anterior às eleições, para que
nenhuma daquelas unidades da Federação tenha menos de oito ou mais de
setenta Deputados”. (art. 45, § 1º),
Número de Deputados Federais: como visto, o número de Deputados
Federais será proporcional à população da cada Estado e do Distrito Federal,
não podendo cada Estado e o DF ter menos do que 8, nem mais de 70
Deputados Federais. Lembrar que os territórios federais, se vierem a ser
criados, como já visto, elegerão um número fixo de 4 Deputados – art. 45, §
25
2º. O número total de Deputados Federais foi fixado pela LC n. 78/93 em
513.
Mandato: o mandato da cada Deputado é de 4 anos, período correspondente
à legislatura (art. 44, parágrafo único);
Renovação de Deputados: a cada 4 anos serão renovados os Deputados,
sendo permitida a reeleição. (LENZA, 2008, p. 305-306).
1.4.1 Exigências para a candidatura dos deputados federais
Por inteligência do art 14 da Lei Maior iluminam-se as exigências para a candidatura
dos Deputados Federais, quais sejam: Deve ser maior de vinte e um anos de idade (art.14, 3º,
VI, “c”); estar no pleno exercício dos direitos políticos (art.14, 3º, II); ter o seu alistamento
eleitoral (art.14, § 3º, III); domicílio eleitoral na circunscrição (art.14, § 3º, IV) e por fim
filiação partidária (art.14, § 3º, V).
Observe-se ainda que o candidato ao cargo de Deputado Federal deve ser brasileiro nato
ou naturalizado (art.14, § 3º, I). Todavia, somente se aplicará tal regra para aquele que
pretenda ocupar a presidência da Casa, conforme dispõe o art.12, § 3º, II da CF/88.
1.4.2 Atribuições privativas da câmara dos deputados
As atribuições privativas ou exclusivas são assim compreendidas, pois são indelegáveis
e exercidas pela Câmara isoladamente. Estas estão dispostas à luz do artigo 51 da
Constituição Federal, senão vejamos:
Art. 51. Compete privativamente à Câmara dos Deputados:
I-autorizar, por dois terços de seus membros, a instauração de processo
contra o Presidente e o Vice- Presidente da República e os Ministros de
Estado;
II-proceder à tomada de contas do Presidente da República, quando não
apresentadas ao Congresso Nacional dentro de 60 (sessenta) dias após a
abertura da sessão legislativa;
III-elaborar seu regimento interno;
IV-dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação,
transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços,
e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração,observados os
parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias
26
V-eleger membros do Conselho da República, nos termos do artigo 89,VII.
Observe-se que o Conselho da República é órgão superior de consulta do Presidente
da República, sendo que dele participam: 1) o Vice Presidente da República; 2) o Presidente
da Câmara dos Deputados; 3) o Presidente do Senado Federal; 4) os Lideres da maioria e da
minoria na Câmara dos Deputados; 5) os lideres da maioria e da minoria no Senado Federal;
6) o Ministro da Justiça e seis cidadãos brasileiros natos, com mais de 35 (trinta e cinco) anos
de idade, sendo 2 (dois) nomeados pelo Presidente da República, 2 (dois) eleitos pelo Senado
Federal e 2 (dois) eleitos pela Câmara dos Deputados, todos com mandato de 3 anos, vedada a
recondução.
Corroborando com o supra exposto, colaciono o entendimento de Pedro Lenza:
As matérias de competência privativa dos Deputados Federais estão
previstas no art 51 da CF/88 e não dependerão de sanção presidencial, nos
termos do art. 48, caput. Tais atribuições, como veremos ao tratar das
espécies normativas, são materializadas por meio de resoluções. (LENZA,
2008, p.307).
1.5 O senado federal
A federação tomou como dogmática a tese da necessidade do Senado no Estado
Federal como a Câmara de representação dos Estados Federados. Portanto, a Constituição de
1988 afirma que o Senado Federal compor-se-á por representantes dos Estados e do Distrito
Federal, elegendo, cada um, três senadores (com dois suplentes cada), atendendo ao princípio
majoritário, ou seja, será considerado vencedor o candidato com maior número de votos nas
urnas. Os senadores terão mandato de oito manos, renovando-se a representação de quatro em
quatro anos, alternadamente, por um e dois terços, senão vejamos:
Art 46. O Senado Federal compõe-se de representantes dos Estados e do
Distrito Federal, eleitos segundo o princípio majoritário.
§1° Cada Estado e o Distrito Federal elegerão três Senadores, com mandato
de oito anos.
§2º A representação da cada Estado e do Distrito Federal será renovada de
quatro em quatro anos, alternadamente, por um e dois terços.
§3º Cada Senador será eleito com dois suplentes.
27
Importante colacionar o entendimento de Pedro Lenza no tocante aos pontos
fundamentais da estrutura do Senado Federal:
Composição: o Senado Federal é composto por representantes dos Estados e
do Distrito Federal. Quando criados, os Territórios Federais não terão
representação no Senado Federal na medida em que terão autonomia
federativa;
Eleição: os Senadores são eleitos pelo povo segundo o princípio majoritário,
ou seja, não se trata mais de estabelecer um número proporcional à
população, mas sim, de eleger ao Senado aquele candidato que obtiver nas
urnas o maior número de votos;
Número de Senadores: cada Estado e o Distrito Federal elegerão o número
fixo de 3 Senadores, sendo que cada Senador será eleito com 2 suplentes;
Mandato: o mandato da cada Senador é de 8 anos, portanto, duas
legislaturas;
Renovação dos Senadores: cada Senador eleito cumpre mandato de 8 anos.
Cada Estado e o Distrito Federal elegem um número fixo de 3 Senadores,
com 2 suplentes cada um. A renovação, porém, dos Senadores eleitos dar-seá de quatro em quatro anos, na proporção de 1/3 e 2/3. Vejamos o exemplo:
em 1998 foi eleito um Senador que cumprirá mandato de 1999 a 2006. Em
1999, já existiam 2 Senadores eleitos desde 1994 (início do mandato em
1995), ou seja, já tinham cumprido 4 anos do mandato no final de1998.
Assim, como em 1998 foi trocado 1 dos 3, em 2002 eleger-se-ão 2 dos 3
(para começar um novo mandato de 8 anos em 2003). Assim, sempre
existirão 3 Senadores, só que a renovação deles se dará a cada 4 anos, por 1
e 2/3. (LENZA, 2008, p. 307).
1.5.1 Exigências para a candidatura dos senadores da república
A Luz do art. 14 da Lei Maior fixase as exigências para a candidatura dos Senadores da
República, quais sejam: Deve ser maior de trinta e cinco anos de idade (art.14, 3º, VI, “a”);
estar no pleno exercício dos direitos políticos (art.14, 3º, II); ter o seu alistamento eleitoral
(art.14, § 3º, III); domicílio eleitoral na circunscrição (art.14, § 3º, IV) e por fim filiação
partidária (art.14, § 3º, V).
Observe-se ainda que o candidato ao cargo de Senador poderá ser brasileiro nato ou
naturalizado (art.14, § 3º, I), todavia, o brasileiro naturalizado, não poderá ser presidente do
Congresso Nacional ou Senado Federal, conforme dispõe o art.12, § 3º, III da CF/88.
28
1.5.2 Atribuições privativas do senado federal
Por sua vez, cabe ao Senado Federal, por ordem do artigo 52 da Constituição Federal as
seguintes atribuições privativas:
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
I- processar e julgar o Presidente da República nos Crimes de
responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da
Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza
conexos com aqueles;
II- processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os
membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do
Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral de
União nos crimes de responsabilidade;
III- aprovar previamente, por voto secreto, após argüição pública,a escolha
de :
a).Magistrados, nos casos estabelecidos nesta Constituição;
b).Ministros do Tribunal de Contas da União indicados pelo Presidente da
República;
c).Governador de Território;
d).Presidente e Diretores do Banco Central;
e).Procurador- Geral da República;
f).titulares de outros cargos que a lei determinar;
IV- aprovar previamente, por voto secreto, após argüição em sessão secreta,
a escolha dos chefes de missão diplomática de caráter permanente;
V- autorizar operações externas de natureza financeira, de interesse da
União, dos Estados, do Distrito Federal, dos territórios e dos Municípios;
VI- fixar, por proposta do Presidente da República, limites globais para o
montante da dívida consolidada da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios;
VII- dispor sobre limites globais e condições para as operações de crédito
externo e interno da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, de suas autarquias e demais entidades controladas pelo poder
Público Federal;
VIII- dispor sobre limites e condições para a concessão de garantia da União
em operações de crédito externo e interno;
IX- estabelecer limites globais e condições para o montante da dívida
mobiliária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
X- suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;
XI- aprovar, por maioria absoluta e por voto secreto, a exoneração, de ofício,
do Procurador-Geral de República antes do término de seu mandato;
XII- elaborar o seu regimento interno;
XIII- dispor sobre a sua organização, funcionamento, polícia, criação,
transformação ou extinção de seus serviços, e a iniciativa de lei para a
fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos
na lei de diretrizes orçamentárias;
XIV- eleger membros do conselho da República, nos termos do art.89,VII;
XV- avaliar periodicamente a funcionalidade do Sistema Tributário
Nacional, em sua estrutura e seus componentes, e o desempenho das
29
administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios.
Parágrafo único. Nos casos previstos nos incisos I e II, funcionará como
Presidente o do Supremo Tribunal Federal, limitando-se a condenação, que
somente será proferida por 2/3 (dois terços) dos votos do Senado Federal, à
perda do cargo, com inabilitação, por 8 (oito) anos, para o exercício de
função pública, sem prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis.
Nesse sentido, são os dizeres de Pedro Lenza:
As matérias de competência privativa do Senado Federal estão previstas no
art. 52 da CF/88 e não dependerão de sanção presidencial, conforme estatui
o art.48, caput, para a sua maturação. Tais atribuições, como veremos ao
tratar das espécies normativas, são materializadas através das resoluções.
(LENZA, 2008, p. 308).
1.6 Organização interna das casas do congresso
As casas do Congresso Nacional, quais sejam, a Câmara dos Deputados e o Senado
Federal são compostas de organismos internos, que têm a função de organizar os trabalhos.
Assim, cada uma das casas elabora o seu próprio regramento interno (regimento), que gere
sua organização, funcionamento, polícia e gestão de funcionários criando, alterando ou
extinguindo cargos, funções ou empregos públicos conforme a necessidade das casas.
1.6.1 Regimento interno
O regimento interno tem natureza administrativa e caracteriza-se por ser a diretriz
mandamental, organizacional e fundamental ao regular funcionamento das Casas legislativas.
Cada Casa legislativa possui o seu próprio regimento interno. Sendo que tal diretriz é
deliberada pelos parlamentares (membros), cada qual, inerente a sua respectiva Casa.
Contudo, existe um regimento comum do Congresso Nacional que organiza serviços e
atividades comuns a ambas as Casas.
30
1.6.2 Mesas diretoras (casas legislativas e congresso nacional)
Cada Casa legislativa (Câmara dos Deputados e Senado Federal) possui uma mesa.
Estas se caracterizam por ser o organismo de polícia, execução e administração, tendo por
função precípua, dirigir os trabalhos de suas respectivas Casas.
Portanto, temos a mesa da Câmara dos Deputados e a mesa do Senado Federal.
Contudo, existe ainda uma terceira mesa, de natureza híbrida, qual seja, a mesa do
Congresso Nacional.
Isto porque, a mesa do Congresso Nacional não é pura em sua composição, ou seja, se
constitui de membros das mesas do Senado e da Câmara.
Em complemento ao exposto parafraseio os ensinamentos de Pedro Lenza:
As mesas diretoras de cada Casa exercem funções administrativas (de
polícia, execução e administração), devendo, no tocante à sua constituição,
ser assegurada, tanto quanto possível, a representação proporcional dos
partidos ou dos blocos parlamentares que participam da respectiva Casa (art.
58, § 1º.).
Temos, então, a Mesa da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e a
Mesa do Congresso Nacional, sendo esta última, de acordo com o art. 57, §
5º, estabelecidas algumas regras:
Presidência da Mesa do Congresso Nacional: Presidente do Senado Federal;
Demais cargos da Mesa do Congresso Nacional: serão exercidos,
alternadamente, pelos ocupantes de cargos equivalentes na Câmara dos
Deputados e no Senado Federal. Dessa forma, se a presidência é ocupada por
um membro do Senado Federal (no caso o Presidente do Senado Federal), a
1ª. Vice-presidência será ocupada por um membro da Câmara; o 2º Vicepresidente do Senado; o 1º Secretário por um membro da Câmara; o 2º
Secretário por um do Senado; o 3º Secretário da Câmara e o 4º Secretário do
Senado. (LENZA, 2008, p. 311).
Por fim, quanto a função da Mesa do Congresso Nacional, bem leciona José Afonso da
Silva:
Sua função consiste especialmente em dirigir os trabalhos do Congresso
Nacional quando suas Casas se reúnem em sessão conjunta, mas a
constituição lhe reserva importante atribuição no art.140, qual seja a de
designar uma comissão de cinco congressistas para acompanhar e fiscalizar a
execução das medidas referentes ao estado de defesa e ao estado de sítio, e
por certo sua tarefa não esgotará nessa designação, pois lhe há de caber
exigir a prestação de contas da Comissão sobre sua incumbência (SILVA,
2008, p. 513).
31
1.6.3 Polícia e serviços administrativos
Cada casa do Congresso Nacional mantêm uma estrutura de policiamento bem como
administrativa. Assim, a segurança das Casas legislativas é exercida internamente por um
corpo de guardas próprio. De outro lado, os serviços administrativos são desenvolvidos pelas
Secretarias, incluindo-se serviços gráficos, serviços de referências legislativa, acessórias e
bibliotecas. Observe-se, tudo regulamentado pelo regimento interno.
1.7 Funcionamento do congresso nacional – sessões legislativas (reuniões) ordinárias e
extraordinárias
Primeiramente oportuno anotar a diferença entre legislatura e sessão legislativa. A
primeira consiste no período de mandato do parlamentar. De outro lado, a segunda,
caracteriza-se por ser o período anual, em que o Congresso Nacional se reúne com o propósito
de realizar os trabalhos legislativos e dividem-se em ordinárias e extraordinárias.
As ordinárias estão compreendidas nos períodos de 02 fevereiro a 17 de julho e 1º de
agosto a 22 de dezembro, conforme dispõe o artigo 57, “caput”, da Constituição Federal o
qual, colaciono:
Art. 57. O Congresso Nacional reunir-se-á, anualmente, na Capital Federal,
de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1º de agosto a 22 de dezembro.
Contrariamente, as sessões extraordinárias são realizadas no período do recesso
parlamentar (espaço de tempo em que se suspendem os trabalhos nas casas legislativas), ou
seja, de 18 a 31 de julho e de 23 de dezembro a 1º de fevereiro.
32
1.7.1 Momentos de convocação extraordinária (sessão extraordinária)
As sessões extraordinárias serão convocadas, nos termos do artigo 57, § 6, Incisos I e II,
da Constituição Federal, vejamos:
Art. 57. Omissis.
§ 6° A convocação extraordinária do Congresso Nacional far-se-á:
I-pelo Presidente do Senado Federal, em caso de decretação de estado de
defesa ou intervenção federal, de pedido de autorização para a decretação de
estado de sítio e para o compromisso e a posse do Presidente e VicePresidente da República.
II-pelo Presidente da República, pelos Presidentes da Câmara dos Deputados
e do Senado Federal ou a requerimento da maioria dos membros de ambas as
casas, em caso de urgência ou interesse público relevante, em todas as
hipóteses deste inciso com aprovação da maioria absoluta de cada uma das
Casas do Congresso Nacional.
Por fim, amealha-se o magistério de Pedro Lenza:
Importante observar que, na sessão extraordinária, o Congresso Nacional
somente deliberará sobre a matéria para a qual foi convocado, ressalvada a
hipótese do § 8º do art. 57 e vedado, ainda, o pagamento de parcela
indenizatória, em razão da convocação extraordinária (cf. art. 57, § 7º).
Como se percebe, a EC n.50/2006, também respondendo às críticas da
sociedade que condenava, com rigor, o pagamento de parcela indenizatória
em valor não superior ao subsídio mensal, am ato moralizador, extinguiu o
pagamento de qualquer valor extra durante a convocação extraordinária.
Nessa linha, também o Congresso Nacional já havia abolido o pagamento da
ajuda de custo durante a convocação extraordinária, mediante alteração do
caput e revogação do § 1º do art. 3° do Decreto Legislativo n. 7/95 pelo
Decreto Legislativo n. 1/2006.
Mas atenção: nos termos do art. 3º do Decreto Legislativo n. 7/95, continua
devida ao parlamentar, no início e no final previstos para a sessão legislativa
ordinária, ajuda de custo equivalente ao valor da remuneração, ficando
vedado o seu pagamento, contudo, na sessão legislativa extraordinária.
A ajuda de custo destina-se, nos termos do revogado § 1º do art. 3º do
Decreto Legislativo n. 7/95, à compensação de despesas com transporte e
outras imprescindíveis para o comparecimento à sessão legislativa.
Portanto, com a novidade trazida pelo Decreto Legislativo 1/2006 e pela EC
n. 50/2006, durante a convocação extraordinária, não mais cabe o pagamento
de ajuda de custo, nem mesmo o pagamento de qualquer parcela
indenizatória em razão da convocação. No entanto, nos termos da nova
redação conferida ao caput do art. 3º do Decreto Legislativo 7/95 (pelo
Decreto Legislativo n. 1/2006), ainda persiste o pagamento de ajuda de custo
durante a sessão legislativa ordinária.
Excepcionando a regra geral do art 57, § 7º, que limita o Congresso
Nacional, na sessão legislativa extraordinária, a deliberar somente sobre
matéria para a qual foi convocada, a EC n. 32, de 11.09.2001, trouxe uma
33
única exceção, qual seja, a possibilidade de apreciação de medidas
provisórias que estiverem em vigor na data da referida convocação
extraordinária.
Assim, de acordo com o art. 57, § 8º, acrescentado, “havendo medidas
provisórias em vigor na data de convocação extraordinária do Congresso
Nacional, serão elas automaticamente incluídas na pauta da convocação”.
(LENZA, 2008, p. 310 - 311).
1.7.2 Sessão legislativa conjunta
Existe uma terceira espécie de sessão legislativa, qual seja, a sessão ou reunião
legislativa conjunta, realizada por ambas as casas legiferantes, daí a denominação conjunta.
Sobre o assunto, amealha-se a lição de Celso Ribeiro Bastos:
Para desempenhar sua função, as casas legislativas reúnem-se conjuntamente
ou separadamente, conforme previsto na Constituição. Assim há reuniões da
Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Congresso Nacional. O
congresso Nacional reúne-se em sessões conjuntas para praticar, entre
outros, os seguintes atos previstos no art.57 da Constituição Federal: 1)
inaugurar a sessão legislativa; 2) elaborar o regimento comum e regular a
criação de serviços comuns às duas Casas; 3) receber o compromisso do
Presidente e Vice-Presidente da República; 4) conhecer do veto e sobre ele
deliberar (Bastos, 2002, p. 574).
Importante frisar que as sessões extraordinárias só poderão deliberar sobre a matéria
para a qual foram convocadas, ressalvada a hipótese do § 8º constante do artigo 57, da
Constituição Federal, conforme art. 57, § 7º do mesmo diploma legal, senão vejamos:
Art.57. Omissis.....
§ 7º Na sessão legislativa extraordinária, o Congresso Nacional somente
deliberará sobre a matéria para a qual foi convocado, ressalvada a hipótese
do §º 8 deste artigo, vedado o pagamento de parcela indenizatória, em razão
da convocação.
§ 8º Havendo medidas provisórias em vigor na data de convocação
extraordinária do Congresso Nacional, serão elas automaticamente incluídas
na pauta da convocação.
34
1.7.3 Sessão preparatória
Sessões preparatórias são destinadas para a posse dos membros das Casas legislativas e
eleição de suas respectivas mesas.
Nesse passo, entende Pedro Lenza:
Apesar de já termos visto que a sessão legislativa ordinária só começa em 2
de fevereiro, cada uma das Casas reunir-se-á em sessões preparatórias, a
partir de 1º de fevereiro, no primeiro ano da legislatura, para a posse de seus
membros e eleição das respectivas Mesas, para mandato de 2 anos, vedada a
recondução para o mesmo cargo na eleição imediatamente subseqüente.
Nesse sentido, cabe alertar, portanto, que excepcionalmente o recesso
parlamentar poderá ser de 54 e não de 55 dias, já que, pela regra fixada no
art. 57, § 4º, em referidas hipóteses, o Congresso Nacional está reunido,
ordinariamente, a partir de 1º de fevereiro. (LENZA, 2008, p.311).
1.7.4 Quorum para deliberação
Por primeiro, oportuno anotar que o quorum é o contingente de parlamentares
necessário para que sejam inaugurados os trabalhos das casas legislativas. Assim, as
deliberações de cada Casa e de suas Comissões serão tomadas por maioria dos votos, estando
presente a maioria absoluta de seus componentes, salvo disposição em contrário conforme
artigo 47 da Constituição Federal, vejamos:
Art 47. Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada
casa e de suas Comissões serão tomadas por maioria dos votos, presente a
maioria absoluta de seus membros.
Acerca do assunto, leciona o professor José Afonso da Silva:
Realmente, em casos expressos, a Constituição contempla hipóteses de
deliberação por maioria absoluta (arts. 55, § 2º, 66, § 4º e 69), por três
quintos dos membros da Casa (art.60, § 2º) e por dois terços dos membros da
Casa (arts. 51, I, 52, parágrafo único, e 86). (SILVA, 2005, p.519).
Por fim, importante esclarecer que maioria absoluta é o primeiro número inteiro
superior a metade. Portanto, errada a conclusão de que esta seja apenas a metade mais um,
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pois impossível apurá-la quando a Câmara se compuser de número ímpar de parlamentares
para a execução dos trabalhos.
Desta feita, necessário pontuar o magistério de Pedro Lenza:
Resta saber qual a diferença entre maioria absoluta e maioria simples. Nos
dois casos, busca-se a maioria, só que, para o quorum de maioria absoluta, a
maioria será dos componentes, do total de membros integrantes da Casa
(Sempre um número fixo), enquanto para a maioria simples, a maioria será
dos presentes à reunião ou sessão que, naquele dia de votação,
compareceram.
Para finalizar devemos lembrar uma pequena regra prevista no artigo. 47,
que diz: “salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de
cada Casa e de suas comissões serão tomadas por maioria de votos, presente
a maioria absoluta dos seus membros”. (LENZA, 2008, p. 366-368).
1.8 Comissões parlamentares
O professor José Afonso da Silva conceitua as comissões parlamentares como sendo:
Organismos constituídos em cada Câmara, composto de número geralmente
restrito de membros, encarregados de estudar e examinar as proposições
legislativas e apresentar pareceres. (SILVA, 2008, p.449).
Assim, por inteligência do art 58 da Constituição Federal, o Congresso Nacional e suas
Casas terão comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições
previstas no respectivo regimento ou no ato que instituir sua criação. Logo, existirão
comissões do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados e do Senado Federal.
Desta forma, as comissões, podem ser esquematizadas da seguinte maneira: comissões
temáticas ou em razão da matéria, comissão especial ou temporária, comissões parlamentares
de inquérito, comissões mistas e finalmente comissão representativa.
36
1.8.1 Comissão temática (por razão da matéria)
Como supra ventilado as comissões temáticas nascem ante a necessidade da análise
minuciosa de determinadas matérias (em razão da matéria), por exemplo, comissão de
constituição e justiça, transporte, saúde, orçamento, entre outras.
Em sendo assim, conforme o art 58, § 2º da Constituição Federal compete-lhes: Idiscutir e votar projeto de lei que dispensar, na forma do regimento, a competência do
Plenário, salvo se houver recurso de um décimo dos membros da Casa; II-realizar audiências
públicas com entidades da sociedade civil; III-convocar Ministros de Estado para prestar
informações sobre assuntos inerentes a suas atribuições, sob pena de cometer crime de
responsabilidade (art.50); IV-receber petições, reclamações, representações, ou queixas de
qualquer pessoa contra atos ou omissões das autoridades ou entidades públicas; V-solicitar
depoimento de qualquer autoridade ou cidadão; VI-apreciar programas de obras, planos
nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento e sobre eles emitir parecer.
1.8.2 Comissão especial (temporária).
As comissões especiais foram estabelecidas com o propósito de se apreciar
exclusivamente uma determinada matéria. Estas se extinguem quando finda a legislatura ou
quando cumprido o fim para o qual foram criadas.
Importante a referência ao art. 74 do regimento interno do Senado Federal, o qual
estabelece que as comissões temporárias serão: a) internas, que são previstas no Regimento
para finalidade específica; b) externas, destinadas a representar o Senado em congressos,
solenidades e outros atos públicos; c) Parlamentares de inquérito, criadas nos termos da
constituição, art. 58, § 3º.
37
1.8.3 Comissão parlamentar de inquérito (cpi)
No tocante as comissões parlamentares de inquérito, leciona o professor Alexandre de
Moraes:
O exercício da função típica do Poder Legislativo consiste no controle
parlamentar, por meio de fiscalização, pode ser classificado em político
administrativo e financeiro-orçamentário. Pelo primeiro controle, o
legislativo poderá questionar os atos do Poder Executivo, tendo acesso ao
funcionamento de sua máquina burocrática, a fim de analisar a gestão da
coisa pública e, conseqüentemente, tomar as medidas que entenda
necessárias. Inclusive, a Constituição Federal autoriza a criação de
comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação
próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos
das respectivas Casas. (MORAES, 2005, p.383).
Nesse passo, importante consignar o fundamento legal das CPIS: art. 58, § 3º da Lei
Maior, Lei n. 1.579/52, Lei n. 10.001/00, LC n. 105/01 e ainda nos Regimentos Internos das
Casas.
Assim, no que pertine ao tema, necessário parafrasear os dizeres do professor Pedro
Lenza:
Criação: as CPIs, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado
Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de 1/3 de
seus membros. Vale dizer, as CPIs, somente serão criadas por requerimento
de, no mínimo, 172 Deputados (1/3 de 513) e 27 Senadores (1/3 de 81), em
conjunto ou separadamente.
Objeto: apuração de fato determinado. Conforme relatado pelo Ministro
Paulo Brossard, “são amplos os poderes da comissão parlamentar de
inquérito, pois são os necessários e úteis para o cabal desempenho de suas
atribuições. Contudo, não são ilimitados. Toda autoridade, seja ela qual for,
está sujeita à Constituição. A comissão parlamentar de inquérito encontra na
jurisdição constitucional do Congresso seus limites. Por uma necessidade
funcional, a comissão parlamentar de inquérito não tem poderes universais,
mas limitados a fatos determinados, o que não quer dizer não possa haver
tantas comissões quantas as necessárias para realizar as investigações
recomendáveis, e que outros fatos, inicialmente previstos, não possam ser
aditados aos objetivos da comissão de inquérito, já em ação. O poder de
investigar não é um fim em si mesmo, mas um poder instrumental ou ancilar
relacionado com as atribuições do Poder Legislativo” (HC 71.039/RJ, DJ,
06.12.1996, p 48708, Ement.v. 1853-02, p 278, j. 07.04.1994, Tribunal
Pleno / STF);
Prazo: Certo, o art 152 do Regimento Interno do Senado Federal, apenas
para ilustrar, dispõe que “o prazo da comissão parlamentar de inquérito
poderá ser prorrogado, automaticamente, a requerimento de um terço dos
membros do Senado, comunicado por escrito à Mesa, lido em plenário e
38
publicado no Diário do Congresso Nacional, observado no art. 76, § 4º.
Saliente-se, contudo, que o prazo da CPI não pode ultrapassar a legislatura.
Neste sentido, Alexandre de Moraes salienta, citando jurisprudência do STF
(Pleno, HC 71.231-RJ), a permissibilidade de prorrogações sucessivas da
CPI, dentro legislatura, nos termos da Lei n. 1579/52;
Poderes: as CPIs terão poderes de investigação, próprios das autoridades
judiciais, além de outros previstos nos regimentos internos das Causas;
Conclusões: as CPIs não podem nunca impor penalidades ou condenações.
As suas conclusões serão encaminhadas ao Ministério Público e este órgão
será o responsável para, existindo elementos, promover a responsabilização
civil ou criminal dos infratores.
Direito público subjetivo das minorias: O STF seguindo o voto do Min.
Celso de Mello, determinou a instauração da CPI sob pena de violação do
direito público subjetivo das minorias. Segundo noticiado,...”não cabe ao
STF julgar o procedimento do presidente ao colocar em votação recurso ao
Plenário, mas sim a resposta à seguinte indagação: Pode ou não a maioria,
sustentando-se no parágrafo 3º, do artigo 58 da Constituição, levantar
questão de ordem e, por recurso, obstar a criação da CPI? Não, respondeu o
próprio ministro, pois “ a prerrogativa de investigar da minoria, já deferida,
não poderia ser comprometida pelo bloco majoritário. Não se pode deslocar
para o Plenário a decisão final da instalação da CPI, já que é poder
constitucional das minorias o de fiscalizar, investigar e responsabilizar, a
quem quer que seja, por atos administrativos” (Notícias STF, 25.04.2007,
21:00 hs. CF. ainda, Inf. 464/STF). (LENZA, 2008, p. 313-314).
Ainda, dispõe o art 2º da lei n. 1.579/52, que no exercício de suas atribuições, poderão
as Comissões Parlamentares de Inquérito determinar diligências que reputem necessárias e
requerer a convocação de ministros de Estado, tomar o depoimento de quaisquer autoridades
federais, estaduais, ou municipais, ouvir os indiciados, inquirir testemunhas sob compromisso,
requisitar de repartições públicas e autárquicas documentos, e transportar-se aos lugares onde
se fizer mister a sua presença.
Frise-se que, todas as deliberações das Comissões Parlamentares de Inquérito devem ser
motivadas, sob pena de vício de ineficácia, por inteligência do artigo 93, IX, da CF. Assim,
estabeleceu o Ministro Celso de Mello:
As deliberações de qualquer Comissão Parlamentar de Inquérito, à
semelhança do que também ocorre com as decisões judiciais (RTJ 140/514),
quando destituídas de motivação, mostram-se írritas e despojadas de eficácia
jurídica, pois nenhuma medida restritiva de direitos pode ser adotada pelo
Poder Público, sem que o ato que a decreta seja adequadamente
fundamentado pela autoridade estatal. (MS 23.452/RJ, DJ, 12.05.2000,
p.20).
Quanto aos poderes de investigação das CPIS, bem pontua Pedro Lenza:
39
Assim, malgrado o constituinte originário tenha conferido poderes à CPI,
restritos à investigação, referidos poderes não são absolutos, devendo sempre
ser respeitado o postulado da reserva constitucional de jurisdição. Conforme
definiu o Ministro Celso de Mello, “o postulado da reserva constitucional de
jurisdição importa em submeter, à esfera única de decisão dos magistrados, a
prática de determinados atos cuja realização, por efeito de explícita
determinação constante do próprio texto da Carta Política, somente pode
emanar do juiz, e não de terceiros, inclusive daqueles a quem se haja
eventualmente atribuído o exercício de ‘ poderes de investigação próprios de
autoridades judiciais”.
Isso significa que a CPI não poderá praticar determinados atos de
jurisdicionais reservados a primeira e última palavra dos magistrados, não
podendo a CPI neles adentrar. (LENZA, 2008, p. 315).
Nesse passo, tenho que de extrema importância um estudo mais rigoroso quanto à
questão dos poderes investigatórios da CPI, em consonância com a cláusula de reserva
constitucional (limitações dos poderes das CPIs). Vejamos o magistério de Pedro Lenza:
Diligência de busca domiciliar: a busca domiciliar, nos termos do art 5º, XI,
da CF, verificar-se-á com o consentimento do morador, sendo que, na sua
falta, ninguém poderá adentrar na casa, asilo inviolável, salvo em caso de
flagrante delito, desastre, ou para prestar socorro, durante o dia ou à noite,
mas, durante o dia, somente por determinação judicial, não podendo a CPI
tomar para si essa competência que é reservada ao judiciário;
Quebra do sigilo das comunicações: de acordo com o art 5º, XII, a quebra do
sigilo telefônico somente poderá ser verificada por ordem judicial (e não da
CPI ou qualquer outro órgão), para fins de investigação criminal ou
instrução processual penal;Consoante já decidiu o STF, a CPI pode, por
autoridade própria,ou seja, sem a necessidade de qualquer intervenção
judicial, sempre por decisão fundamentada e motiva, observada todas as
formalidades legais, determinar a quebra do sigilo fiscal, bancário e de
dados, neste último caso, destaque-se o sigilo dos dados telefônicos.
Destacamos,ainda, que este poder também deve ser assegurado para as CPIs
estaduais. Nesse sentido destacamos as ACOS 703 e 1.032, bem como a
1.085, de 13.11.2007.
O que a CPI não tem competência é para a quebra do sigilo da comunicação
telefônica (interceptação telefônica), que se encontra dentro da reserva
jurisdicional. No entanto, pode a CPI requerer a quebra de registros
telefônicos pretéritos, ou seja, com quem o investigado falou durante
determinado período pretérito.
Convém destacar o § 1º do art. 4° da LC n. 105, de 10.01.2001, ao
estabelecer que as CPIs, no exercício de sua competência constitucional e
legal da ampla investigação, obterão as informações e documentos sigilosos
de que necessitarem, diretamente das instituições financeiras, ou pr
intermédio do Banco Central do Brasil ou da Comissão de Valores
Mobiliários, devendo referidas solicitações ser previamente aprovadas pelo
Plenário da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, ou do plenário de
suas respectivas comissões parlamentares de inquérito;
Medidas assecuratórias, pertinentes à eficácia de eventual sentença
condenatória: em primoroso trabalho sobre as CPIs, o Professor Cássio
Juvenal Faria assevera que “os provimentos dessa natureza, como o
40
seqüestro, o arresto e a hipoteca legal, previstos nos arts. 125 e ss. do CPP,
bem como a decretação da indisponibilidade de bens de uma pessoa, medida
que se insere no poder geral de cautela do juiz, são atos tipicamente
jurisdicionais, próprios do exercício da jurisdição cautelar, quando se
destinam a assegurar a eficácia de eventual sentença condenatória,
apartando-se, assim, por completo, dos poderes da comissão parlamentar de
inquérito, que são apenas de ‘investigação”. Ordem de prisão, salvo no caso
de flagrante delito, como, por exemplo, por crime de falso testemunho (STF,
HC 75.287-0, DJ, 30.04.1997, p. 16302): isso porque a regra geral sobre a
prisão prevista no art 5°, LXI, determina que ninguém será preso senão em
flagrante delito, ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade
judiciária (e na CPI) competente, ressalvada os casos de transgressão militar
ou crime propriamente militar, definidos em lei – prisão disciplinar (vide
RDA 196/195, rel Min. Celso de Mello; RDA 1995/205, rel. Min. Paulo
Brossard);
Ouvir testemunhas, sob pena de condução coercitiva: as testemunhas
prestarão compromisso de dizer a verdade, sob pena de falso testemunho. A
elas é também assegurada a prerrogativa contra a auto-incriminação,
garantindo-se o direito ao silêncio, ou quando deva guardar o sigilo, em
razão de função, ministério, ofício ou profissão, salvo se, desobrigadas pela
parte interessada, quiserem dar seu testemunho (arts. 207 do CPP e 406, II,
do CPP);
Ouvir investigados ou indiciados: a CPI, contudo, deverá respeitar o direito o
silêncio do investigado ou indiciado, que poderá deixar de responder às
perguntas que possam incriminá-lo (HC 80.548-PA, rel. Min. Néri da
Silveira, 08.03.2001). (LENZA, 2008, p. 315-318).
Ante o exposto, fácil à conclusão de que a CPI não promove julgamentos, mas sim
investiga de acordo com os poderes instrutórios que lhe foram outorgados, ou seja, não são
absolutos, mas sim tem espelho aos juízos de instrução.
1.8.4 Comissão mista
As comissões mistas têm como membros Deputados e Senadores, tendo como fito
precípuo o de apreciar, os assuntos que devam ser examinados em sessão conjunta pelo
Congresso Nacional.
Nesse sentido pontua o professor Pedro Lenza.
Devemos lembrar importante comissão mista permanente que é a comissão
mista do orçamento, cujas finalidades estão expressas no art. 166, §º 6º, da
CF/88. (LENZA, 2008, p.320).
41
1.8.5 Comissão representativa
A comissão representativa constitui-se unicamente no período de recesso parlamentar.
A representatividade se dará pelo Congresso Nacional, sendo que a comissão será eleita pela
Câmara dos Deputados e Senado Federal na última sessão legislativa ordinária do período
legislativo, tendo funções delineadas no regimento comum.
Contudo sua composição deverá observar, a proporcionalidade da representação
popular, conforme art. 58, § 4º. CF/88. Quanto ao dispositivo legal citado aduz o ilustre
professor Pedro Lenza:
A redação do art. 58, § 4º, aparece um pouco truncada, devendo ser
interpretada da seguinte forma: a sessão legislativa é uma só e vai, conforme
já visto na redação conferida pela EC n. 50/2006, de 2 de fevereiro a 17 de
julho e de 1° de agosto a 22 de dezembro. Cada sessão legislativa (anual)
tem dois períodos legislativos, ou seja, um no primeiro semestre, quando
será eleita a comissão representativa para o primeiro recesso do ano, que
acontece de 18 a 31 de julho, e outro no segundo período da sessão
legislativa (segundo semestre), momento em que se elegerá nova comissão
representativa para o segundo recesso, que irá de 23 de dezembro a 1º de
fevereiro do ano seguinte. (LENZA, 2008, p.320).
1.8.6 Convocação e comparecimento de ministros
Por ordem do artigo 50 da Constituição Federal poderão os Ministros de Estado, serem
convocados para que prestem, pessoalmente, informações sobre assunto previamente
estipulado ante os órgãos legislativos (Câmara, Senado ou suas Comissões), observando-se
que o descumprimento da convocação sem justificativa adequada e aceita pelo órgão
convocante, implicará em crime de responsabilidade. Por fim, ponto relevante a ser abordado
no que pertine ao instituto em tela, é a inclusão no rol do citado artigo de quaisquer titulares
de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República. Nesse sentido, ventila o
professor José Afonso da Silva:
É uma providência pertinente, já que se foram criando muitos órgãos
diretamente subordinados à Presidência da República, tais as Secretarias da
Presidência com responsabilidades de verdadeiros Ministérios, cujos
titulares ficavam imunes àquela convocação congressual. Por outro lado,
42
também, desde então, se prevê a possibilidade de os Ministros, por sua
iniciativa e mediante entendimentos com a Mesa respectiva, comparecem ao
Senado, à Câmara ou a qualquer de suas comissões, para exporem assunto de
relevância de seu Ministério (art. 50, § 1º).Já aqui não houve mudança.
Apenas aos Ministros se confere a prerrogativa do comparecimento
espontâneo àqueles órgãos parlamentares para as finalidades ali indicadas.
(SILVA, 2005, pág.523).
1.9 Imunidades parlamentares (esfera federal - características)
As imunidades parlamentares são privilégios inerentes ao cargo parlamentar, que
garantem o livre desempenho do mandato daqueles que foram investidos nesta função. Tais
prerrogativas se subdividem em duas órbitas, quais sejam, imunidades material e processual.
Nesta toada, ensina o professor Pedro Lenza:
Segundo Michel Temer, “garante-se a atividade do parlamentar para garantir
a instituição. Conferem-se a deputados e senadores prerrogativas com o
objeto de lhes permitir desempenho livre, de molde a assegurar a
independência do Poder que integram”.
Referidas prerrogativas, como veremos, dividem-se em dois tipos: a)
imunidade material, real ou substantiva (também denominada
inviolabilidade), implicando a exclusão da prática do crime, bem como a
inviolabilidade civil, pelas opiniões, palavras e votos dos parlamentares (art.
53 caput); b) imunidade processual, formal ou adjetiva, trazendo regras
sobre prisão e processo criminal dos parlamentares (art 53, §§ 1º ao 5º da
CF/88).
Assim, importante notar que, em sua essência, as aludidas prerrogativas
atribuídas aos parlamentares, em razão da função que exercem,
tradicionalmente previstas em nossas Constituições, com algumas exceções
nos movimentos autoritários, reforçam a democracia, na medida em que os
parlamentares podem livremente expressar suas opiniões, palavras e votos,
bem como estar garantidos contra prisões arbitrárias, ou mesmo rivalidades
políticas.
As regras sobre as imunidades parlamentares sofreram importantes
alterações com o advento da EC n. 35, da 20.12.2001 (SF, PEC n. 2-A/ 1995
e CD PEC n. 610/98, com parecer favorável da CCJ n 1.461, de 12.12.2001,
rel. Sem. José Fogaça), e passam a ser analisadas notadamente em relação ao
processo criminal. (LENZA, 2008, p.321).
43
1.9.1 Imunidade parlamentar material (inviolabilidade real)
Disposta no artigo 53, caput, da Constituição Federal, a imunidade parlamentar
material, concede aos parlamentares federais as inviolabilidades, civil e criminal, por suas
opiniões, palavras e votos, desde que, emanados no exercício de suas atribuições. Insta
salientar que a abrangência das imunidades não se limita apenas à circunscrição do Congresso
Nacional, mas do contrário, estando o parlamentar no exercício de suas funções delas gozará
em âmbito nacional.
Nesse aspecto, importante salientar a lição do professor Pedro Lenza:
Assim, mesmo que um parlamentar esteja fora do Congresso Nacional, mas
exercendo sua função parlamentar federal, em qualquer lugar do território
nacional estará resguardado, não praticando qualquer crime por sua opinião,
palavra ou voto.
O importante é saber que a imunidade material (inviolabilidade) impede que
o parlamentar seja condenado, na medida em que há ampla descaracterização
do tipo penal, irresponsabilizando-o penal, civil, política e
administrativamente (disciplinarmente). Trata-se de irresponsabilidade geral,
desde que, é claro, tenha ocorrido o fato em razão do exercício do mandato e
da função parlamentar.
A imunidade material, mantida pela EC. N 35/2001, é sinônimo de
democracia, representando a garantia ao parlamentar não ser perseguido ou
prejudicado em razão de sua atividade na tribuna, na medida em que se
assegura a independência nas manifestações de pensamento e no voto. Em
contraposição, a garantia da imunidade processual, antes da alteração trazida
pela EC n. 35/2001, vinha sendo desvirtuada, aproximando-se mais da noção
de impunidade do que de prerrogativa parlamentar, o que motivou sua
alteração. (LENZA, 2008, p.321).
1.9.2 Imunidade formal (processual) para a prisão / para a instauração do processo
Importante salientar quanto à imunidade formal ou processual, que esta, se relaciona
tanto com a prisão dos parlamentares, quanto ao processo a ser instalado contra eles. Desta
feita, resta saber o momento que os parlamentares poderão ser presos e terem o competente
processo contra eles inaugurado.
Portanto, a imunidade processual se subdivide em formal ou processual para a prisão e
imunidade formal ou processual para o processo.
44
Nessa esteira, vislumbrando a imunidade formal para a prisão, parafraseio o magistério
do professor Pedro Lenza:
Os parlamentares passam a ter imunidade formal para a prisão a partir do
momento em que são diplomados pela Justiça Eleitoral, portanto antes de
tomarem posse (que seria o ato público e oficial através do qual o Senador
ou Deputado se investiria no mandato parlamentar). A diplomação nada mais
é do que atestado garantindo a regular eleição do candidato. Ela ocorre antes
da posse, configurando o termo inicial para a atribuição da imunidade formal
para a prisão.
Nesses termos, expresso é o art. 53, § 2º, da CF/88, na nova redação
determinada pela EC n. 35/2001: “desde a expedição do diploma, os
membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante
de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e
quatro horas à Casa respectivas, para que, pelo voto da maioria de seus
membros, resolva sobre a prisão”. (LENZA, 2008, p.323).
Dando continuidade, quanto à imunidade formal para a instauração do processo, se
consigne o definido por Pedro Lenza:
As regras da imunidade formal para o processo criminal dos parlamentares
sofreram profundas alterações pela EC n. 35/2001, mitigando a amplitude da
referida “garantia”.
De acordo com a nova regra, então oferecida a denúncia, o Ministro do STF
poderá recebê-la sem a prévia licença da Casa Parlamentar. Assim, como já
era permitido, poderão ser instaurados inquéritos policiais e processos de
natureza civil, disciplinar ou administrativa, além do oferecimento da
denúncia criminal. A novidade, como visto reside no fato de que, oferecida a
denúncia, poderá ela ser recebida no STF sem a prévia licença da Casa
respectiva.
Pois bem, após o recebimento da denúncia contra o Senador ou Deputado,
por crime ocorrido após a diplomação, o STF dará ciência à Casa respectiva,
que, por iniciativa do partido político nela representado e pelo voto da
maioria absoluta (quorum qualificado) de seus membros, poderá, até decisão
final, sustar o andamento da ação.
O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo
improrrogável de 45 dias do seu recebimento pela mesa diretora, sendo que a
sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato (cf.
art. 53, §§ 3º e 5º).
Não há mais imunidade processual em relação a crimes praticados antes da
diplomação: diferentemente das regras fixadas para crimes praticados após a
diplomação, pela nova sistemática não haverá necessidade de o STF dar
ciência a respectiva Casa de ação penal de crime praticado antes da
diplomação. Nessas hipóteses, por conseguinte, não poderá, também, a
respectiva Casa, por iniciativa de partido político nela representado e pelo
voto da maioria de seus membros, sustar o andamento da aludida ação.
Por fim, imagine-se a situação de ter havido sustação do processo em crime
praticado após a diplomação, em concurso de agentes por parlamentar e
outro indivíduo que não goze da aludida imunidade. Nesses casos, o STF,
45
por motivo de conveniência, decidiu pelo desmembramento do processo (art.
80 do CPP), em razão da diferença do regime de prescrição, visto estar
suspenso somente o prazo prescricional em relação ao parlamentar (cf. STF.
Inq. 1.107/MA, rel. Min. Octavio Gallotti). (LENZA, 2008, p.324-326).
1.9.3 Imunidade (garantia) quanto ao sigilo de fonte
Por inteligência do artigo 53, § 6º da Lei Maior, e de acordo com o estipulado
anteriormente ao advento da EC n. 35/2001: “os Deputados e Senadores não serão obrigados a
testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato,
nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações”.
1.9.4 Imunidade (garantia) quanto à incorporação às forças armadas de deputados
federais e senadores da república
A luz do artigo 53, § 7º da Constituição Federal de 1988, “a incorporação às Forças
Armadas de Deputados e Senadores, embora militares e ainda que em tempo de guerra,
dependerá de prévia licença da Casa respectiva”. Observe-se que esta garantia foi mantida
pela EC n. 35/2001.
1.9.5 Imunidade (garantia) na vigência de estado de sítio e de defesa
Tal imunidade está iluminada pelo artigo 53, § 8º, da CF/88, que da mesma forma foi
mantida pela EC n. 35/2001, vejamos: A regra geral aduz que durante a vigência dos estados
de anormalidade, os membros do Poder Legislativo não perdem suas imunidades. Contudo,
durante o estado de sítio estas poderão ser suspensas, desde que, tal suspensão seja votada
tendo alcançado a marca de 2/3 dos votos dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos
praticados fora do âmbito do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis com a execução
da medida.
46
1.10 Foro privilegiado (esfera federal - prerrogativa em razão da função)
Por ordem do artigo 53, § 1º da Constituição Federal os Deputados Federais e
Senadores da República, serão submetidos a julgamento perante o STF, desde o nascimento
do diploma, pela prática de qualquer espécie de delito, seja de natureza penal comum, ou
mesmo crimes contra a vida, eleitorais, contravenções penais, entre outros.
Quanto ao tema, pontua o professor Pedro Lenza:
Infração cometida durante o exercício da função parlamentar: Por maioria de
votos (7x3), em 15.09.2005, o Plenário do Supremo declarou a
inconstitucionalidade do foro especial para ex-ocupantes de cargos públicos
e / ou mandatos eletivos (Inf. 401/STF);
Delito cometido antes do exercício parlamentar: nesta hipótese, diplomandose o réu (em caso de ser eleito, por exemplo, Deputado Federal), o processo
deve ser remetido imediatamente ao STF, que, entendendo preenchidos os
requisitos, dará prosseguimento à ação penal. Neste caso, como se trata de
crime praticado antes da diplomação, pela nova regra não há mais imunidade
processual. Assim, a ação criminal deverá ser processada no próprio STF
(tendo em vista a regra da competência prevista de forma genérica no art. 53,
§ 1º), sem qualquer interferência do Legislativo, não havendo, sequer,
necessidade de ser dada ciência à Casa respectiva. Findo o mandato, caso o
processo não tenha terminado, encerrar-se-á a competência do STF, devendo
o processo retornar para o juiz natural (por exemplo, dependendo da
competência, o juízo do Foro Criminal Mário Guimarães, na Capital de São
Paulo);
Delito cometido após o encerramento do mandato: mesmo que o réu já tenha
sido um dia parlamentar, não poderá alegar tal fato, não havendo, portanto,
nesta situação, competência por prerrogativa de função, conforme a Súmula
451 do STF. (LENZA, 2008, p.326-328).
1.11 Incompatibilidades e impedimentos dos parlamentares (esfera federal)
Por ordem do artigo 54 da Constituição Federal, e em razão da importante função que
desempenham, aos parlamentares é defeso o exercício de determinadas atividades, vejamos:
Art. 45. Os Deputados e Senadores não Poderão:
I - desde a expedição do diploma:
47
a) firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público,
autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa
concessionária de serviço público, salvo quando o contrato obedecer as
cláusulas uniformes;
b) aceitar ou exercer cargo, função ou emprego remunerado, inclusive os de
que sejam demissíveis ad nutum, nas entidades constantes da alínea anterior.
II- desde a posse:
a) ser proprietários, controladores ou diretores de empresa que goze de favor
decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público ou nela exercer
função remunerada;
b) ocupar cargo ou função de que sejam demissíveis ad nutum, nas entidades
referidas no inciso I, a;
c) patrocinar causa em que seja interessada qualquer das entidades a que se
refere o inciso I, a;
d) ser titulares de mais de um cargo ou mandato público eletivo.
Quanto ao tema pertinente é o magistério de Alexandre de Moraes:
A Constituição Federal prevê, como forma de garantia da independência do
Poder Legislativo, algumas vedações aos parlamentares, conhecidas como
incompatibilidades.
As incompatibilidades podem ser classificadas em funcionais (art. 54, I, b e
II, b), negociais ou contratuais (art. 54, I, a), políticas (art. 54, II, d) e
profissionais (art. 54, II, a e II, c).
Ressaltamos a existência de diferentes termos iniciais para a incidência das
incompatibilidades. O inciso I, do art. 54, passa a incidir no momento da
diplomação, enquanto o inciso II, do art.54, passa a incidir no momento da
posse.
O termo inicial das previsões do inciso I, do art 54 da atual Constituição,
repete o art. 23 da Constituição Republicana de 1891, sendo a diplomação,
pois, conforme ressaltado por Ruy Barbosa, “as garantias de isenção e
independência dos membros do corpo legislativo se antecipassem ao começo
da legislatura, ao encetamento do mandato, a fim de que a pressão ou
corrupção exercidas pelo Governo sobre os eleitos não viesse a actuar sobre
verificação de poderes e a organização do Parlamento”.
Perceba, por fim, a observação feita por Pimenta Bueno, ao comentar as
incompatibilidades parlamentares da Constituição do Império, no sentido de
impedir-se ao parlamentar, em regra, o exercício de outros cargos. O grande
constitucionalista afirmou que “o exercício de qualquer outro emprego que o
representante da nação possa ter, que não seja o de ministro ou conselheiro
de Estado, cessa interinamente enquanto durarem as sessões. A constituição
não quer que, durante o período da atividade de suas funções, seja ele
distraído de sua alta missão, nem que divida sua atenção para com outros
deveres; essa missão, para ser bem desempenhada, demanda atenção e
estudos incompatíveis com tal distração”. (Mores, 2007, p.1061-1062).
48
1.12 Situações de perda do mandato eletivo (esfera federal)
O artigo 55 da Constituição Federal elenca as hipóteses de perda do mandato eletivo,
antes de finda a legislatura, são elas: I - que infringir qualquer das proibições estabelecidas no
artigo anterior; II - cujo procedimento for declarado incompatível com o decoro parlamentar;
III - que deixar de comparecer, em cada sessão legislativa, à terça parte das sessões ordinárias
da Casa a que pertencer, salvo licença ou missão por esta autorizada; IV - que perder ou tiver
suspensos os direitos políticos; V- quando o decretar a Justiça Eleitoral, nos casos previstos
nesta Constituição; VI- que sofrer condenação ou sentença criminal transitada em julgado.
Acrescente-se que o citado dispositivo traz em seus parágrafos certas condições, que
são: § 1º É incompatível com o decoro parlamentar, além dos casos definidos no regimento
interno, o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso Nacional ou a
percepção de vantagens indevidas; § 2º Nos casos dos incisos I, II e VI a perda do mandato
será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria
absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no
Congresso Nacional, assegurada ampla defesa; § 3º Nos casos previstos nos incisos III a V, a
perda será declarada pela Mesa da Casa respectiva, de ofício ou mediante provocação de
qualquer de seus membros, ou de partido político representado no Congresso Nacional,
assegurada a ampla defesa; § 4º A renúncia de parlamentar submetido a processo que vise ou
possa levar à perda do mandato, nos termos deste artigo, terá seus efeitos suspensos até as
deliberações finais de que tratam os §§ 2º e 3º. (incluído pela Emenda Constitucional de
Revisão nº 6, de 1994).
Nesse passo, amealho o magistério de Pedro Lenza:
Conforme se percebe, a hipótese de perda do mandato, por falta de decoro
parlamentar, por regra constitucional, deverá ser, nos termos do art. 55, § 3º,
por voto secreto. Não há como o regimento interno da Casa fazer a votação,
para essas hipóteses, por voto aberto (o que seria ideal em termos de
democracia e transparência).
Assim, a única maneira de tornar o voto aberto para a cassação do mandato
nos termos do art. 55, § 2º, é mediante Emenda Constitucional que, em nosso
entender, não violaria qualquer cláusula pétrea.
Nesse sentido, o STF entendeu como inconstitucional regra estadual que
disponha de modo diverso: “Emenda constitucional estadual. Perda do
mandato
de
parlamentar
estadual
mediante
voto
aberto.
Inconstitucionalidade. Violação de limitação expressa ao poder constituinte
decorrente dos Estados-Membros (CF, art. 27, § 1º c/c art. 55 § 2º)” (ADI
49
2.461 e ADI 3.208, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 12.05.2005,
DJ, 07.10.2005).
Em outra situação, contudo, o STF entendeu que os parlamentares teriam o
direito de assistir às sessões de votação (secreta) do processo de cassação de
mandato parlamentar.
Conforme se noticia, o Min. Ricardo Lewandowski deferiu em parte o
pedido de liminar ajuizado por deputados federais no MS 26.900 para que
fosse garantido aos autores da ação “o livre acesso e presença ao Plenário do
Senado por ocasião da Sessão Deliberativa Extraordinária destinada à
apreciação do projeto de Resolução 53/2007, apresentado como conclusão
do Parecer 739/2007”, parecer este que recomendava a perda do mandato do
senador Renan Calheiros. (LENZA, 2008, p. 332).
1.13 Hipóteses de manutenção do mandato eletivo (esfera federal)
Existem ainda hipóteses em que o Deputado ou Senador terá a manutenção de seu
mandato garantida. Estas hipóteses estão elencadas no artigo 56 da Constituição Federal, são
elas: I- investido no cargo de Ministro de Estado, Governador de Território, Secretário de
Estado, do Distrito Federal, de Território, de Prefeitura de Capital, ou chefe de missão
diplomática temporária; II- licenciado pela respectiva Casa por motivo de doença, ou para
tratar, sem remuneração, de interesse particular, desde que, neste caso, o afastamento não
ultrapasse cento e vinte dias por sessão legislativa.
1.14 Breves comentários quanto aos parlamentares da esfera estadual
A luz do art 27, § 1º da Lei Maior, verifica-se que aos parlamentares Estaduais aplicarse-ão as mesmas regras previstas para os parlamentares Federais dispostas na Constituição
Federal no que pertine ao sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda
de mandato, licença, impedimentos e incorporação as Forças Armadas.
Todavia, importante neste caso parafrasear o entendimento do ilustre jurista Pedro
Lenza:
Quando dizemos “mesmas regras”, observar a correspondência, ou seja, ao
se falar em prisão, somente no caso de crime inafiançável, devendo os autos
ser remetidos à Assembléia Legislativa dentro de 24 horas para que, pelo
voto da maioria absoluta de seus membros, resolva sobre a prisão. Ao falar
50
em competência por prerrogativa de função, de acordo com a Constituição
do Estado de São Paulo, por exemplo, entenda-se a do Tribunal de Justiça.
Ao se falar em prática de crime comum após a diplomação, o TJ poderá
Instaurar o processo sem a prévia licença da Assembléia Legislativa, mas
deverá a ela dar ciência, sendo que, pelo voto da maioria de seus membros, o
Poder Legislativo Estadual poderá sustar o andamento da ação. Por fim,
entenda-se plenamente assegurada a imunidade material dos Deputados
Estaduais, que são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas
opiniões, palavras e votos. Da mesma forma como ocorre com os
parlamentares federais, não há mais (após a EC n. 35/2001) imunidade
formal para crimes praticados antes da diplomação. (LENZA, 2008, p.329).
1.15 Breves comentários quanto aos parlamentares da esfera municipal
Por ordem do artigo 29, da Constituição Federal, os Municípios e, portanto os ocupantes
de seus cargos reger-se-ão por lei orgânica. Todavia, dentre outras regras, importante observar
o inciso VIII do citado dispositivo constitucional, que, determina a inviolabilidade dos
Vereadores por suas opiniões, palavras e votos no exercício e na circunscrição do Município.
Assim, o Vereador Municipal gozará apenas a imunidade material com abrangência
restrita a circunscrição da municipalidade, não lhe tendo sido concedida à imunidade formal
ou processual.
Nesse sentido, vejamos a posição da Suprema Corte brasileira:
A Constituição da República, ao dispor sobre o estatuto político-jurídico dos
Vereadores, atribuiu-lhes a prerrogativa da imunidade parlamentar em
sentido material, assegurando a esses legisladores locais a garantia
indisponível da inviolabilidade, ‘por suas opiniões, palavras e votos, no
exercício do mandato e na circunscrição do Município’ (CF, art. 29, VIII).
Essa garantia constitucional qualifica-se como condição e instrumento de
independência do Poder Legislativo local, eis que proteja, no plano do
direito penal, um círculo de proteção destinado a tutelar a atuação
institucional inscrita no art. 29, VIII, da Carta Política estende-se –
observados os limites da circunscrição territorial do Município – aos atos do
Vereador praticados ratione offcii, qualquer que tenha sido o local de sua
manifestação (dentro ou fora do recinto da Câmara Municipal)...Os
Vereadores – embora beneficiados pela garantia constitucional da
inviolabilidade – não dispõem da prerrogativa concernente à imunidade
parlamentar em sentido formal, razão pela qual podem sofrer persecução
penal, por delitos outros (que não sejam crimes contra a honra),
independentemente de prévia licença da Câmara Municipal a que se acham
organicamente vinculados...”(HC 74.201/MG, rel. Min. Celso de Mello, DJ,
13.12.1996, p. 501164, Ement. v. 01854-04, p. 745, j. 12.11.1996, Primeira
Turma).
51
Por fim, o artigo 29, IX, da Lei Maior, estabelece que a lei orgânica deverá observar as
incompatibilidades e proibições, no desempenho da vereança, similares, no que couber, ao
disposto da CF/88 para os membros do Congresso Nacional e, na Constituição do respectivo
Estado, para os membros da Assembléia Legislativa.
1.16 Função fiscalizatória do poder legislativo (atípica) e o tribunal de contas
Conforme já exposto, além da função precípua de legislar (típica), ao Legislativo foram
atribuídas outras funções (atípicas) e dentre elas importante ressaltar a fiscalizatória.
Deste modo, leciona o professor Pedro Lenza:
Sabemos que, de modo geral, todo poder deverá manter, de forma integrada,
sistema de controle interno fiscalizatório, conforme estabelece o art. 74,
caput.
Em relação ao Legislativo, além do controle interno (inerente a todo poder),
também realiza o controle externo, através da fiscalização contábil,
financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades
da administração direta (pertencentes ao Executivo, Legislativo e Judiciário)
e indireta, levando-se em consideração a legalidade, legitimidade,
economicidade, aplicação de subvenções e renúncia de recitas (art. 70,
caput).
A CF/88 consagra, dessa forma, um sistema harmônico, integrado e
sistêmico da perfeita convivência entre os controles internos de cada Poder e
o controle externo exercido pelo Legislativo, com o auxílio o Tribunal de
contas (art. 74, IV).
Esse sistema de atuação conjunta é reforçado pela regra contida no art. 74, §
1º, na medida em que os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem
conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela deverão dar
ciência ao TCU, sob pena de responsabilidade solidária.
Também deverá prestar contas “qualquer pessoa física ou jurídica, pública
ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiro,
bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome
desta, assuma obrigações de natureza pecuniária” (art. 70, parágrafo único,
com redação dada pela EC n. 19/98).
Portanto, o controle externo será realizado pelo Congresso nacional,
auxiliado pelo Tribunal de Contas, cuja competência está expressa no art. 71.
Dentre as várias competências atribuídas ao Tribunal de Contas,
encontramos a de auxiliar o Legislativo (Congresso Nacional), no controle
externo das contas do Executivo. (LENZA, 2008, p. 329).
52
1.16.1 Do tribunal de contas da união (características)
O Tribunal de Contas da União é órgão meramente auxiliar do Poder Legislativo, posto
que apenas pratica atos de natureza administrativa e fiscalizatória. Portanto, este é órgão
técnico do Poder Legislativo que de fato executa a função fiscalizatória.
Desta feita, em que pese o art. 73 da CF ter aplicado a denominação “jurisdição” do
Tribunal de Contas, tenho que esta mereça melhor entendimento. Ora, em sendo o Tribunal de
Contas órgão técnico que somente emite pareceres, não exerce em momento algum a
jurisdição no sentido literal da palavra, pois não traz a almejada definitividade jurídica.
Assim, como já ventilado, os atos são de natureza administrativa e podem ser acatados ou não
pelo Poder Legislativo. Portanto, o Tribunal de Contas somente decide administrativamente,
pois, não produz nenhum ato em definitivo ou fixa direito no caso concreto, pois não põe
termo na pretensão resistida. Logo, o Tribunal de Contas não faz parte do Poder Judiciário.
Todavia importante observar, que o TCU em decorrência de suas atribuições poderá
apreciar a constitucionalidade das leis e atos emanados do Poder Público.
Nesse passo, amealha-se a lição de Pedro Lenza:
Destacamos novamente a súmula 347 do STF: “o Tribunal de Contas, no
exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e
dos atos do Poder Público”. Conforme anota Bulos, embora os Tribunais de
Contas “... não detenham competência para declarar a inconstitucionalidade
das leis ou dos atos normativos em abstrato, pois essa prerrogativa é do
Supremo Tribunal Federal, poderão, no caso concreto, reconhecer a
desconformidade formal ou material de normas jurídicas, incompatíveis com
a manifestação constituinte originária. Sendo assim, os Tribunais de Contas
podem deixar de aplicar ato por considerá-lo inconstitucional, bem como
sustar outros praticados com base em leis vulneradoras da Constituição (art.
71, X). Reitere-se que essa faculdade é na via incidental, no caso concreto,
portanto. (LENZA, 2008, pág. 394).
1.16.2 Tribunal de contas da união (composição)
O Tribunal de Contas da União será integrado por nove Ministros, tendo quadro próprio
de pessoal e sede no Distrito Federal.
Nesse passo, importante ventilar as considerações de Alexandre de Moraes:
53
O Tribunal terá sua sede no Distrito Federal, sendo integrado por nove
ministros que exercerão suas atribuições em todo o território nacional, e
terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e
vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, sendo, portanto,
vitalícios, inamovíveis e tendo seus subsídios a garantia da irredutibilidade,
aplicando-se-lhes quanto à aposentadoria e pensão, nos termos da Emenda
Constitucional nº 41/03, as normas constantes no art. 40 da Constituição
Federal.
Os Ministros do Tribunal de Contas da União serão nomeados entre
brasileiros que preencham determinados requisitos, a saber: mais de 35 e
menos de 65 anos de idade, idoneidade moral e reputação ilibada, notórios
conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros ou de
administração pública, mais de 10 anos de exercício de função ou de efetiva
atividade profissional que exija os conhecimentos mencionados no inciso
anterior.
A Constituição Federal estabeleceu um método diferenciado na escolha e
investidura dos Ministros do Tribunal de Contas da União. Assim, o
Presidente da República escolherá um terço dos membros do Tribunal (três),
enquanto ao Congresso Nacional caberá a escolha dos outros dois terços
(seis), na forma que dispuser seu regimento interno.
A Constituição Federal estabeleceu no art. 71 as funções do Tribunal de
Contas da União, que deverá auxiliar o Congresso Nacional a exercer o
controle externo e fiscalização contábil, financeira, orçamentária e
patrimonial da União, ressaltando-se: Apreciação das contas prestadas
anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio, que
deverá ser elaborado em 60 dias a contar de seu recebimento, julgamento das
contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e
valores públicos da administração direta (incluídos os Poderes Executivo,
Legislativo e Judiciário) e indireta, incluídas as fundações e sociedades
instituídas e mantidas pelo poder público federal, e as contas daqueles que
derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo
ao erário público, aplicação aos responsáveis, em caso de ilegalidade de
despesa ou irregularidade de contas, das sanções previstas em lei, que
estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado
ao erário. (MORAES, 2005, p.394-395).
1.17 Do processo legislativo - conceito
A nomenclatura processo legislativo pode ser compreendida em duas searas. A primeira
jurídica, a segunda social. Juridicamente, espelha-se como sendo o conjunto ordenado de
disposições que disciplinam o procedimento, a ser seguido pelos órgãos competentes para a
criação de normas e atos normativos que emanam diretamente da Constituição Federal. De
outro lado, o aspecto sociológico, caracteriza-se pelo “motor” social que aciona a maquina
legislativa, para que esta desempenhe eficazmente através de seus membros suas funções.
54
Portanto, a Constituição Federal define uma seqüência de atos a serem cumpridos pelos
órgãos legislativos, tendo o fito precípuo de confecção das espécies normativas previstas no
artigo 59 da CF: Emendas Constitucionais, leis complementares e ordinárias, leis delegadas,
medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções.
Assim, o devido processo legislativo, é a mais pura realização do princípio da
legalidade, que está consagrado na Lei Maior, sendo certo, que ninguém será obrigado a fazer
algo, senão em virtude de lei constitucional. Desta forma, a Constituição Federal, aduz que
deverão as espécies normativas ser elaboradas pelo Poder competente, obedecidas as normas
do processo legislativo constitucional. Assim, o desrespeito às regras constitucionais e
fundamentais
do
processo
legislativo
terá
como
conseqüência
inevitável
à
inconstitucionalidade formal da lei ou ato normativo.
Nesse sentido leciona Alexandre de Moraes:
O desrespeito às normas de processo legislativo constitucionalmente
previstas acarretará a inconstitucionalidade formal da leio ou ato normativo
produzido, possibilitando pleno controle repressivo de constitucionalidade
por parte do Poder Judiciário, tanto pelo método difuso quanto pelo método
concentrado. Saliente-se, ainda, que mesmo durante o processo legislativo,
os parlamentares têm o direito público subjetivo à fiel observância de todas
as regras previstas constitucionalmente para a elaboração de cada espécie
normativa, podendo, pois, socorrem-se ao Poder Judiciário, via mandado de
segurança.¹
Observe-se que o Supremo Tribunal Federal considera as regras básicas de
processo legislativo previstas na Constituição Federal como modelos
obrigatórios às Constituições Estaduais, ² declarando que o modelo
estruturador do processo legislativo, tal como delineado em seus aspectos
fundamentais pela Carta da República, impõe-se, enquanto padrão
normativo, de compulsório atendimento, à observância incondicional dos
Estados-membros. (MORAES, 2005, p.572-573).
Contudo, para melhor compreensão da matéria em tela, necessária a explanação quanto
aos seguintes institutos: desconstitucionalização, recepção e repristinação, os quais mantêm
estreita relação com o tema que ora se ventila.
Nesse passo, ensina Alexandre de Moraes:
Desconstitucionalização é nome técnico que se dá à manutenção em vigor,
perante uma nova ordem jurídica, da Constituição anterior, que porém perde
suas hierarquia constitucional para operar com a legislação comum.Tal
fenômeno não encontra acolhida em nosso sistema constitucional.
A substituição de uma outra constituição por outra implica a perda de
eficácia da Carta primitiva. O mesmo não acontece, no entanto, com o
restante das leis e atos normativos que, em regra, permanecem válidos,
satisfeita uma única condição, qual seja, a de serem compatíveis com a nova
55
ordem constitucional. Obviamente, as normas conflitantes, explícita ou
implicitamente, retirar-se-ão do ordenamento jurídico, independentemente
da espécie (emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias
etc.), pois a criação de uma nova ordem jurídica exige o adequamento do
restante do ordenamento jurídico.
Recepção consiste no acolhimento que uma nova constituição posta em
vigor dá às leis e atos normativos editados sob a égide da Carta anterior,
desde que compatíveis consigo.¹ O fenômeno da recepção, além de receber
materialmente as leis e atos normativos compatíveis com a nova Carta,
também garante a sua adequação à nova sistemática legal.²
Repristinação é o nome que se dá ao fenômeno que ocorre quando uma
norma revogadora de outra anterior, que, por sua vez, tivesse revogado uma
mais antiga, recoloca esta última novamente em estado de produção de
efeitos. Esta verdadeira restauração de eficácia é proibida em nosso Direito,
em nome da segurança jurídica, salvo se houver expressa previsão na nova
lei, conforme preceitua o art. 2º, §3º, da Lei de Introdução do Código Civil.
Assim, a legislação que tenha perdido sua eficácia anteriormente à edição da
nova Constituição Federal não irá readquiri-la com sua promulgação. Nesse
sentido, decidiu o STF que “existe o efeito repristinatório em nosso
ordenamento jurídico, impondo-se, no entanto, para que possa atuar
plenamente, que a repristinação encontre suporte em cláusula normativa que
a preveja expressamente, pois a repristinação não se presume”. (MORAES,
2005, p.574).
1.17.1 Processos legislativos e suas espécies
O processo legislativo subdivide-se em duas espécies. A primeira tem por base as
formas de organização política. A outra se relaciona conforme a seqüência das fases
procedimentais legislativas. Assim, passemos a análise minuciosa destes dois grupos:
A) Formas de organização política: Quanto à forma revelam-se quatro espécies de
processo legislativo: autocrático, direto, indireto ou representativo, e semidireto. Nesse passo,
explica o professor Alexandre de Moraes:
O processo legislativo autocrático caracteriza-se por ser expressão do
próprio governante, que fundamenta em si mesmo a competência para editar
leis, excluindo desta atividade legiferante o corpo de cidadãos, seja
diretamente, seja por intermédio de seus representantes.
Por sua vez, considera-se processo legislativo direto aquele discutido e
votado pelo próprio povo.
O processo legislativo semidireto consubstancia-se em um procedimento
complexo, pois a elaboração legislativa necessitava da concordância da
vontade do órgão representativo com a vontade do eleitorado, através do
referendum popular.
Por fim, o processo legislativo indireto ou representativo, adotado no Brasil
e na maioria dos países, pelo qual o mandante (povo) escolhe seus
mandatários (parlamentares), que receberão de forma autônoma poderes para
56
decidir os assuntos de sua competência constitucional. (MORAES, 2005,
p.575).
B) Quanto a Seqüência das Fases Procedimentais: Neste ponto, existem três espécies de
procedimentos legislativos, quais sejam, comum ou ordinário, sumário, e especiais.
Quanto ao tema, colaciono a lição de Alexandre de Mores:
O processo legislativo ordinário é aquele que se destina à elaboração das leis
ordinárias, caracterizando-se pela sua maior extensão.
O processo legislativo sumário, conforme será estudado adiante, apresenta
somente uma diferenciação em relação ao ordinário, a existência de prazo
para que o Congresso Nacional delibere sobre determinado assunto.
Por fim, encontramos os processos legislativos especiais estabelecidos para
elaboração das emendas à Constituição, leis complementares, leis delegadas,
medidas provisórias, decretos legislativos, resoluções e leis financeiras (lei
de plano plurianual, lei de diretrizes orçamentárias, leis do orçamento anual
e de abertura de créditos adicionais). (MORAES, 2005, p.575).
1.18 Processo legislativo ordinário
O procedimento a ser seguido para a elaboração de uma lei ordinária revela-se como
processo legislativo ordinário e tem como fases: Fase introdutória (iniciativa), fase
constitutiva (deliberação parlamentar e executiva; votação; sanção ou veto) e finalmente a
fase complementar (promulgação e publicação).
Tal procedimento por ser o mais complexo e abrangente, será exposto, em primeiro
lugar, como base para a análise das demais espécies normativas.
1.18.1 Fase introdutória (iniciativa / competência para apresentação do projeto de lei)
Conceitua-se a iniciativa legislativa como a faculdade que se delega a alguém ou a
algum órgão para que apresente projetos de lei ao Legislativo. Tal iniciativa subdividi-se em:
parlamentar, extraparlamentar, concorrente e finalmente privativa ou (reservada / exclusiva).
Nesse passo leciona Alexandre de Moraes:
57
Diz-se iniciativa de lei parlamentar a prerrogativa que a Constituição confere
a todos os membros do Congresso Nacional (Deputados Federais /
Senadores da República) de apresentação de projeto de lei.
Diz-se, por outro lado, iniciativa de lei extraparlamentar aquela conferida ao
Chefe do Poder Executivo, aos Tribunais Superiores, ao Ministério Público e
aos Cidadãos (Iniciativa Popular de Lei). (MORAES, 2005, p.576).
Quanto à iniciativa concorrente pontua Pedro Lenza:
A iniciativa concorrente refere-se à competência atribuída pela Constituição
a mais de uma pessoa ou órgão para se deflagrar o processo legislativo.
Como exemplo podemos lembrar a iniciativa para elaborar leis
complementares e ordinárias, concedida a qualquer membro ou comissão da
Câmara, Senado ou Congresso, ao Presidente da República e aos cidadãos.
Outro exemplo de iniciativa concorrente a ser lembrado,...diz respeito a
alteração da Constituição através de emendas constitucionais, conforme
anuncia o art. 60, I, II e III. (LENZA, 2008, p.336).
Acrescente-se no tocante a iniciativa privativa, as palavras de Pedro Lenza:
Algumas leis são de iniciativa privativa de determinadas pessoas, só
podendo o processo legislativo ser deflagrado por elas, sob pena de se
configurar um vício formal de iniciativa, caracterizador da
inconstitucionalidade do referido ato normativo.
Muito embora a Constituição fale em competência privativa, melhor seria
dizer competência exclusiva (ou reservada), em razão de sua
indelegabilidade. (LENZA, 2008, p. 336).
1.18.1.1 Iniciativa de lei do poder judiciário
A luz da Lei Maior, precisamente em seu art. 96, II, compete privativamente (reservada
ou exclusiva) ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de
Justiça deflagrar ao Poder Legislativo competente, às matérias de seu interesse único e
personalíssimo. Nesse esteio, importante a transcrição do dispositivo acima citado:
Art. 96. Compete privativamente:
II – ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais
de justiça propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no
art. 169:
58
a) a alteração do número de membros dos tribunais inferiores;
b) a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços
auxiliares e dos juízos que lhes forem vinculados, bem como a fixação
do subsídio de seus membros e dos juízes, inclusive dos tribunais
inferiores onde houver;
c) a criação ou extinção dos tribunais inferiores;
d) a alteração da organização e da divisão judiciárias;
Por fim, o art. 93 da CF, institui a possibilidade de edição de lei complementar, de
iniciativa do STF, que disporá acerca do Estatuto da Magistratura.
Nesse sentido, ensina Alexandre de Moraes.
A fixação dos subsídios dos Ministros do Supremo Tribunal Federal - teto
salarial do funcionalismo, nos termos do inciso XI, do art 37 da Constituição
Federal -, igualmente, será estabelecida por lei ordinária do Presidente do
STF. Como salienta Clèmersom Merlim Clève,
“do princípio da inicialidade legislativa decorre a iniciativa reservada de
algumas leis. A primeira delas é o Estatuto da Magistratura Nacional, lei
complementar de iniciativa privativa do Supremo Tribunal Federal. Diante
do disposto no art.93 da Constituição Federal, não pode o Congresso
Nacional dispor sobre essa matéria sem a preliminar provocação da Suprema
Corte brasileira”.
Eventuais alterações nas disposições relacionadas à remuneração,
decorrentes de emenda parlamentar ao projeto original, de iniciativa dos
referidos Tribunais, serão incompatíveis com as regras dos arts. 2º e 96, II,
alínea b, da Constituição Federal, uma vez que estarão maculadas pelo vício
de inconstitucionalidade formal, além de violarem, pela imposição de
aumento da despesa, o princípio da autonomia administrativa e financeira do
Poder Judiciário.
Anote-se que a iniciativa privativa dos Tribunais aplica-se, igualmente, em
relação às normas das Constituições Estaduais, não havendo possibilidade de
usurpação da iniciativa prevista pela Constituição Federal pelo legisladorconstituinte derivado do Estado-membro. A regra, como já decidiu o
Supremo Tribunal Federal, que decorre do princípio da independência e
harmonia entre os poderes e é tradicional no direito republicano, aplica-se
tanto a legislatura ordinária, como à constituinte estadual, em razão do que
prescreve a Constituição Federal, art. 96, II, b e d. (MORAES, 2005, p. 577).
1.18.1.2 Iniciativa legislativa do presidente da república (privativa, art. 61, cf / 88)
Por inteligência do artigo 61, § 1º, fixam-se como normas de iniciativa privativa do
Presidente da República as que determinem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas, e
as que disponham sobre: a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração
direta e autárquica ou aumento de sua remuneração; b) organização administrativa e
59
judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos
Territórios; c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de
cargos, estabilidade e aposentadoria; d) organização do Ministério Público e da Defensoria
Pública da União, bem como normas gerais para a organização do Ministério Público e da
Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios; e) criação e extinção de
Ministérios e órgãos da administração pública, observando o disposto no art. 84, VI, (por
ordem da nova redação da EC n. 32, de 11.09.2001); f) militares das Forças Armadas, seu
regime jurídico, provimento de cargos, promoções, estabilidade, remuneração, reforma e
transferência para a reserva.
1.18.1.2.1 Vício de iniciativa e sanção presidencial
O vício de iniciativa (formal) caracteriza-se quando outrem apresenta projeto de lei para
o qual não é competente. Contudo, o fato é saber se a sanção Presidencial convalida ou não a
mácula no procedimento legislativo.
Nesse passo, leciona o professor Alexandre de Moraes:
Acreditamos não ser possível suprir o vício de iniciativa com a sanção, pois
tal vício macula de nulidade toda a formação da lei, não podendo ser
convalidado pela futura sanção presidencial. A súmula 5 do Supremo
Tribunal Federal, que previa posicionamento diverso, foi abandonada em
1974, no julgamento da Representação nº 890-GB,² permanecendo
atualmente, a posição do Supremo Tribunal Federal pela impossibilidade de
convalidação, pois como advertia Marcelo Caetano, “um projeto resultante
de iniciativa inconstitucional sofre de um pecado original, que a sanção não
tem a virtude de apagar, até porque, a par das razões jurídicas, militam fortes
motivos políticos que determinassem a exclusividade da iniciativa
presidencial, cujo afastamento poderia conduzir a situações da intolerável
pressão sobre o Executivo”. (MORAES, 2005, p.580).
1.18.1.3 Iniciativa legislativa do ministério público
Em 1988 a Constituição Federal conferiu ao Ministério Público, independência
funcional, autonomia e imprescritibilidade ao Estado Democrático de Direito, o que foi
60
reforçado, pela concessão da iniciativa de lei ao órgão, que passou então a propor a criação,
extinção dos cargos da instituição e de seus serviços auxiliares, observado o provimento
obrigatório por concurso público de provas e títulos. (arts. 127, §2º, e 128, § 5º da CF/88).
Assim, logicamente se estabeleceu a competência concorrente entre o Presidente da República
e o Procurador-Geral da República.
Vislumbrando-se o melhor entendimento do tema, colaciona-se a lição de Alexandre de
Moraes:
A Constituição Federal previu hipótese de iniciativa legislativa concorrente
para apresentação de projeto de lei federal que disporá sobre a organização
do Ministério Público da União, do Distrito Federal e dos Territórios (Cf, art
61, § 1º, II, d e art.128, §5º). Assim, apesar do art.61 prever hipóteses de
iniciativa privativa do Presidente da República, o próprio texto
constitucional ressalvou no §5º do art. 128 a possibilidade de concorrência
do Procurador-Geral da República. A previsão de iniciativa concorrente do
Presidente da República, em face do novo posicionamento constitucional e
ampliação da independência do Parquet, sofre ressalvas por parte do
Ministro Sepúlveda Pertence, que afirma:
“testemunho eloqüente desse esforço de composição entre o futuro projetado
e o passado renitente, é a esdrúxula concorrência de iniciativa entre o
Procurador-Geral e o Presidente da República para lei complementar de
organização do Ministério Público da União (CF, arts. 128, §5º, e 61, § 1°,
II, d)”.
Essa dicotomia, em relação à iniciativa para apresentação de lei
complementar de organização do Ministério Público da União, já foi
interpretada pelo Supremo Tribunal Federal, onde se apontou que o
legislador constituinte estabeleceu uma concorrência entre o Presidente da
República (CF, art.61, §1º, II, d) e o Procurador-Geral da República (CF,
art.129, §5º).
Em relação à criação de cargos, porém, como salientado pelo Ministro
Sepúlveda Pertence,
“a iniciativa da criação por lei de cargos do Ministério Público é predicado
explícito da sua autonomia (CF, art 127, §2º) e, por isso, iniludivelmente
privativa dos seus próprios órgãos diretivos, em particular, do seu chefe”.
Da mesma forma, faculta-se com exclusividade aos Procuradores-Gerais de
Justiça de cada Estado-membro a iniciativa para lei complementar que
estabelecerá a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério
Público (CF, art.128, § 5º).(MORAES, 2005, p.581).
1.18.1.4 Iniciativa popular para apresentação de projeto de lei
A luz da Lei Maior (art.14, III, da CF) a iniciativa popular de lei, revelou-se como a
aurora do efetivo exercício da soberania popular.
61
Em sendo assim, quanto à iniciativa popular de lei, leciona Alexandre de Moraes:
A iniciativa popular de lei, que poderá ser exercida pela apresentação à
Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por
cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com
não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles,
conforme preceitua o § 2º, do art.61, da Constituição Federal.
Interessante ressaltar que as Constituições estaduais devem prever, nos
termos do § 4º do art. 27 da Constituição Federal, a iniciativa popular de lei
estadual. Assim, por exemplo, a Constituição do Estado de São Paulo admite
a possibilidade de sua alteração por proposta de cidadãos, mediante
iniciativa popular assinada, no mínimo, por 1% dos eleitores. Igualmente, a
Constituição do Estado da Bahia permite iniciativa popular para propositura
de emenda constitucional, ao prever no art.31 que “O controle dos atos
administrativos será exercido pelos Poderes Legislativo, Executivo e
Judiciário e pela sociedade civil, na forma da lei e através de iniciativa
popular de projeto de emenda a esta Constituição e de projeto de lei
estadual”. (MORAES, 2005, p.581).
1.18.2 Fase constitutiva (deliberação parlamentar - discussão e votação / deliberação
executiva - sanção ou veto)
Nesta segunda fase do processo legislativo, teremos a junção de vontades, quais sejam,
do Poder Legislativo através de deliberação parlamentar (discussão e votação) e do Poder
Executivo pela deliberação Executiva (Sanção ou Veto).
Assim depois de apresentado o projeto de lei ao Congresso Nacional, iniciar-se-á árdua
discussão e posterior votação acerca da matéria nas duas Casas (Câmara dos Deputados e
Senado Federal), alinhavando-se o objeto a ser aprovado ou rejeitado pelo Poder legislativo.
De outro lado, sendo aprovado o projeto de lei em ambas as Casas, o Chefe do Poder
Executivo participará do procedimento através da sanção ou veto presidencial.
1.18.2.1 Deliberação parlamentar – discussão e votação
Quanto a deliberação parlamentar ensina o professor Pedro Lenza:
62
Como regra geral, em decorrência do bicameralismo federativo, tratando-se
de processo legislativo de lei federal, sempre haverá a apreciação de duas
Casas: a Casa Iniciadora e a Casa revisora. Assim, para que o projeto de lei
seja apreciado pelo Chefe do Executivo, necessariamente, deverá ter sido,
previamente, apreciado e aprovado pelas duas Casas, a Câmara dos
Deputados e o Senado Federal.
Resta saber quando é que a discussão e votação terão início em uma Casa ou
na outra. Para solucionar esta questão, o art 64, caput, é expresso ao
delimitar que a discussão e votação dos projetos de lei de iniciativa do
Presidente da República, do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais
Superiores terão início na Câmara dos Deputados. A este rol,
acrescentaríamos os projetos de iniciativa concorrente dos Deputados ou de
Comissões da Câmara, os de iniciativa do Procurador-Geral da República e,
naturalmente, os de iniciativa popular (art 61, § 2. º), que, como já visto,
também terão início na Câmara dos Deputados, sendo esta, portanto, a Casa
iniciadora e o Senado Federal, em todas estas hipóteses lembradas, a Casa
revisora.
Assim, perante o Senado Federal são propostos somente os projetos de lei de
iniciativa dos Senadores ou de Comissões do Senado, funcionando, nesses
casos, a Câmara dos Deputados como Casa revisora.
Iniciado o processo legislativo, o projeto de lei passa a apreciação da
Comissão de Constituição e Justiça, que analisará a sua constitucionalidade,
seguindo para as comissões temáticas (de acordo com a matéria do projeto
de lei), que emitirão pareceres.
Após a discussão e parecer, os projetos serão enviados ao plenário da Casa
para discussão e votação, só sendo aprovados naquela Casa se atingido o
quorum mínimo de votação, exigido de acordo e conforme a espécie
normativa em questão (por exemplo: o quorum para aprovar a lei
complementar é o de maioria absoluta – art. 69).
Lembramos que as comissões, em razão da matéria de sua competência,
poderão, além de discutir e emitir pareceres sobre o projeto de lei, aproválos, desde que, na forma do regimento interno da Casa, haja dispensa da
competência do plenário, inexistindo, também, interposição de recurso de
1/10 dos membros da Casa, hipótese em que será inviável a votação do
projeto de lei pela comissão temática (art 58, § 2º, I), sendo,
necessariamente, transferida para o plenário da Casa.
Posteriormente, aprovado o projeto de lei na casa iniciadora (seja pelas
Comissões temáticas nas hipóteses permitidas, seja pelo plenário da Casa),
ele seguirá para a Casa Revisora, passando, também, pelas Comissões, sendo
que, ao final, a Casa revisora poderá: aprová-lo, rejeitá-lo, ou emendá-lo:
aprovado o projeto de lei pela Casa revisora, em um só turno de discussão e
votação (regra geral para leis ordinárias e complementares), ele será enviado
para a sanção ou veto do Chefe do Executivo.
Rejeitado o projeto de lei, ou seja, caso a Casa revisora não o aprove, ele
será arquivado, só podendo ser reapresentado na mesma sessão legislativa
(anual), mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das
Casas do Congresso Nacional (art. 67).
Emendado, vale dizer, na hipótese de ter sido alterado o projeto inicial, a
emenda, e somente o que foi modificado, deverá ser apreciada pela Casa
iniciadora, sendo vedada a apresentação de emenda à emenda (subemenda).
Posteriormente, havendo aprovação do projeto de lei, este será encaminhado
para o autógrafo, ou seja, a reprodução de todo trâmite legislativo e o
conteúdo final do projeto aprovado e /ou emendado, para a posterior sanção
ou veto presidencial. (LENZA, 2008, p.355-356).
63
Assim, aspecto importante a se ressaltar no tema, recai sobre as emendas parlamentares
ao projeto de lei, que podem ser: a) supressivas, b) aditivas, c) aglutinativas, d) modificativas,
e) substitutivas e por fim de redação.
Nessa esteira, explica Alexandre de Moraes:
Emendas supressivas são aquelas que determinam a erradicação de qualquer
parte da proposição principal.
Emendas aditivas são aquelas que acrescentam algo à proposição principal.
Por sua vez, as emendas aglutinativas resultam da fusão de outras emendas,
ou a destas com texto original, por transação tendente à aproximação dos
respectivos objetos.
Emendas modificativas são aquelas que alteram a proposição sem modificar
substancialmente.
Existem, ainda, as emendas substitutivas, que são apresentadas como
sucedâneo a parte de outra proposição, que tomará o nome de “substitutivo”
quando alterar, substancial ou formalmente, em seu conjunto; considerandose alteração formal aquela que visar exclusivamente o aperfeiçoamento
legislativo.
Por fim. Temos as emendas de redação, que se constitui na apresentada para
sanar vício de linguagem, incorreção técnica legislativa ou lapso manifesto.
(MORAES, 2005, p. 581).
1.18.2.1.1 Prazo para deliberação parlamentar e regime de urgência ou processo
legislativo sumário
A lei maior, via de regra, não fixou prazo para que o Poder Legislativo deflagre sua
função legiferante. Em sendo assim, salvo os prazos impróprios por vezes delineados no
regimento interno de cada uma das Casas, inexiste expressa determinação da Constituição
Federal.
Todavia, existe uma exceção que se reflete a luz do artigo 64, §1°, da Constituição
Federal, que determina o denominado “Regime de Urgência Constitucional” ou “Processo
Legislativo sumário”.
A despeito do instituto bem leciona o ilustre professor Alexandre de Moraes:
O regime de urgência constitucional (CF, art.64, §§1º a 4º) depende da
vontade do Presidente da República, ao qual é concedida a faculdade de
solicitar urgência para apreciação de projetos de sua iniciativa, seja
privativa, seja concorrente. Neste caso, nos termos do já citado art. 64,
caput, na Câmara dos Deputados realizará a deliberação principal, cabendo
ao Senado Federal a deliberação revisional.
64
Dessa forma, dois são os requisitos constitucionais para este procedimento
legislativo especial: projetos de iniciativa do Presidente da República e
solicitação sua ao Congresso Nacional.
Cada uma das Casas Legislativas terá o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias,
sucessivamente, para a apreciação do projeto de lei. Além disso, a
apreciação de eventuais emendas do Senado Federal (como casa revisora)
pela Câmara dos Deputados deverá ser feita no prazo de 10 (dez) dias.
Assim, o processo legislativo sumário não poderá exceder 100 (cem) dias. A
própria Constituição Federal estabelece sanção para o descumprimento dos
prazos fixados. Então, se a Câmara dos Deputados ou Senado Federal não se
manifestarem, cada qual, sucessivamente, até quarenta e cinco dias, sobre a
proposição, será incluída na ordem do dia, sobrestando-se a deliberação
quanto aos demais assuntos, com exceção das matérias que tenham prazo
constitucional determinado (por exemplo: medidas provisórias), até que se
ultime a votação.
Não há possibilidade de ocorrência do processo legislativo sumário durante
o recesso do Congresso Nacional, nem tampouco para a apreciação de
projetos de código. (MORAES, 2005, p.586-587).
1.18.2.2 Deliberação executiva – sanção e veto
Finda a deliberação parlamentar, o projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional é
encaminhado para a deliberação executiva, sendo analisado então pelo Chefe do Executivo,
que terá como opção sancioná-lo ou vetá-lo. O ato da sanção ou veto do Presidente da
República recairá sobre o texto formalmente alinhavado no autógrafo, que deverá revelar
exatamente o projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional.
Quanto à matéria leciona com maestria Pedro Lenza:
Terminada a fase de discussão e votação, aprovado o projeto de lei, deverá
ele ser encaminhado para a apreciação do Chefe do Executivo.
Recebendo o projeto de lei, o Presidente da República o sancionará ou
vetará.
Em caso de concordância, de aquiescência, o Presidente da República
sancionará o projeto de lei. Sanção é o mesmo que anuência, aceitação.
Em caso de discordância, poderá o Presidente da República vetar o projeto
de lei, total ou parcialmente, devendo observar as seguintes regras: Prazo
para vetar: 15 dias úteis, contados da data do recebimento; Tipo de veto:
total ou parcial. Ou se veta todo o projeto de lei (veto total), ou somente
parte do projeto de lei. O veto parcial só abrangerá texto integral de artigo,
de parágrafo, de inciso ou alínea; Motivos para veto: vetado o projeto de lei,
total ou parcialmente, o presidente da república deverá comunicar o
Presidente do Senado Federal os motivos do veto no prazo de 48 horas.
Poderá o Presidente da República vetar o projeto e estendê-lo
inconstitucional (veto jurídico), ou contrário ao interesse público (veto
político); Veto sem motivação: se o Presidente da República simplesmente
65
vetar, sem explicar os motivos de seu ato, estaremos diante da inexistência
do veto, portanto, o veto sem motivação expressa produzirá os mesmos
efeitos da sanção (no caso tácita); Silêncio do Presidente da República:
recebido o projeto de lei e quedando-se inerte, o silêncio do Presidente
importará sanção, ou seja, estaremos diante da chamada sanção tácita.
Sancionado o projeto de lei, passará ele para a próxima fase, da promulgação
e publicação.
Existindo veto, este será apreciado em sessão conjunta da Câmara e do
Senado, dentro de 30 dias a contar de seu recebimento. Através do voto da
maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em escrutínio secreto, o veto
poderá ser rejeitado (afastado), produzindo os mesmos efeitos que a sanção.
Sendo derrubado o veto, o projeto deverá ser enviado ao Presidente da
República para promulgação. (LENZA, 2008, p.357-358).
1.18.3 Fase complementar – promulgação e publicação
Compreende-se a fase complementar por duas vertentes: A primeira denomina-se
promulgação, enquanto a segunda caracteriza-se pela publicação.
Assim no tocante a promulgação expõe Pedro Lenza:
A promulgação nada mais é do que um atestado da existência válida da lei e
de sua executoriedade. Apesar de ainda não estar em vigor, ainda não ser
eficaz, através do ato da promulgação certifica-se o nascimento da lei. José
Afonso da Silva aponta que “o ato
de promulgação tem, assim, como conteúdo a presunção de que a lei
promulgada é válida, executória e potencialmente obrigatória “.
Indagamos: o que se promulga, a lei ou o projeto de lei? Seguindo os
ensinamentos de José Afonso da Silva, o que se promulga e publica é a lei,
ou seja, no momento da promulgação o projeto de lei já se transformou em
lei.
Tanto é que o art. 66, § 7º, fala, expressamente, em promulgação da lei e não
projeto de lei.
Como regra geral, então, a lei deverá ser promulgada pelo Presidente da
República. Se no prazo de 48 horas não houver promulgação, nas hipóteses
do art. 66, §§ 3° (sanção tácita) e 5º (derrubada do veto pelo Congresso), a
lei será promulgada pelo Presidente do Senado Federal e, se este não o fizer
em igual prazo, pelo Vice-Presidente do Senado Federal. (LENZA, 2008,
p.358-359).
Quanto à publicação revela o professor Alexandre de Moraes:
A publicação consiste em uma comunicação dirigida a todos os que devem
cumprir o ato normativo, informando-os de sua existência e de seu conteúdo,
constituindo-se, atualmente, na inserção do texto promulgado no Diário
Oficial, para que se torne de conhecimento público a existência da lei, pois é
condição de eficácia da lei.
66
Igualmente a promulgação, competirá ao Presidente da República a
publicação da lei ordinária, embora como ressalte Manoel Gonçalves
Ferreira Filho, isto não esteja expresso na Constituição Federal.
Uma vez publicada a lei, no silencia do texto, entrará em vigência após 45
(quarenta e cinco) dias em todo o País, e, nos Estados estrangeiros, três
meses depois de publicada (LICC, art. 1º), no lapso temporal denominado
vacatio legis. A própria lei, porém, poderá estabelecer a data de início de sua
vigência, sendo costumeiramente fixada de forma imediata.
Ressalte-se, porém, que a lei Complementar n° 95, de 26-2-1998, que dispõe
sobre a elaboração, redação e a consolidação das leis, conforme determina o
parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal, estabelece normas para a
consolidação dos atos normativos que menciona, estabelece em seu art. 8°
que a urgência da lei será indicada de forma expressa e de modo a
contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento,
reservada a cláusula “entra em vigor na data de sua publicação” para as leis
de pequena repercussão. (MORAES, 2005, p.591).
67
SEÇÃO 2. DAS ESPÉCIES NORMATIVAS
2.1 Considerações gerais
Conforme o art 59 da Constituição Federal são espécies normativas : Emendas a
Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias,
decretos legislativos e finalmente, resoluções.
Todavia, apesar da existência de diferentes espécies normativas, estas não possuem
hierarquia entre si, com exceção das emendas constitucionais. Tal afirmação, é avalizada pela
lição de Pedro Lenza:
Importante notar a inexistência de hierarquia entre as espécies normativas,
com exceção das emendas constitucionais, que têm capacidade de produzir
normas de caráter constitucional. Nesse sentido é que cada espécie
normativa atuará dentro de sua parcela de competência. Por exemplo, se
houver atuação de lei ordinária em campo reservado à lei complementar,
estaremos diante de invasão de competência, surgindo, então, um vício
formal, caracterizador da inconstitucionalidade. (LENZA, 2008, p.359/360).
Assim, analisaremos em seguida as características de cada uma das espécies normativas
aqui apontadas, bem como suas peculiaridades e seus diferentes processos legislativos
especiais.
2.2 Emendas constitucionais (conceito)
Como o próprio nome diz, emenda constitucional, é aquela que promove uma alteração
no texto constitucional original. Portanto, defronte a possibilidade de modificação do texto
constitucional originário, foi estabelecido para esta espécie normativa um processo legiferante
mais rigoroso em relação ao procedimento ordinário, o que deu origem à classificação da
Constituição Federal quanto a alterabilidade como rígida.
Nesse sentido, Alexandre de Moraes entabula:
68
O legislador constituinte de 1988, ao prever a possibilidade de alteração das
normas constitucionais através de um processo legislativo especial e mais
dificultoso que o ordinário, definiu nossa Constituição Federal como rígida,
fixando-se a idéias de supremacia da ordem constitucional. Aliás, seguiu a
tradição em nosso Direito Constitucional, pois todas as constituições
republicanas brasileiras têm sido rígidas, com exceção da natureza dupla da
Carta de 1937, que era “flexível quando o projeto de reforma fosse de
iniciativa do presidente da República; rígida quando a iniciativa fosse da
Câmara dos Deputados. (MORAES, 2005, p.591-592).
Em que pese a alterabilidade constitucional, a sua essência original deve ser respeitada
para que o espírito da Lei Maior não se altere. Assim, leciona Alexandre de Moraes:
A alternabilidade constitucional, embora se possa traduzir na alteração de
muitas disposições da constituição, sempre conservará um valor integrativo,
no sentido de que deve deixar substancialmente idêntico o sistema originário
da constituição. A revisão serve, pois, para alterar a constituição mas não
para mudá-la, uma vez que não será uma reforma constitucional o meio
propício para fazer revoluções constitucionais. A substituição de uma
constituição por outra exige uma renovação do poder constituinte e esta não
pode ter lugar, naturalmente, sem uma ruptura constitucional, pois é certo
que a possibilidade de alterabilidade constitucional, permitida ao Congresso
Nacional, não autoriza o inaceitável poder de violar o sistema essencial de
valores da constituição, tal como foi explicitado pelo poder constituinte
originário. (MORAES, 2005, p.592).
Observe-se que a emenda constitucional, não se equipara à norma constitucional de
pronto. Isto porque, somente será investida de tal força, se aprovada pelo Congresso Nacional
nos termos do artigo 60 da Constituição Federal. A despeito da assertiva o professor
Alexandre de Moraes ensina:
A emenda à Constituição Federal, enquanto proposta, é considerada um ato
infraconstitucional sem qualquer normatividade, só ingressando no
ordenamento jurídico após sua aprovação, passando então a ser preceito
constitucional, de mesma hierarquia das normas constitucionais originárias.
Tal fato é possível, pois a emenda à constituição é produzida segundo uma
forma e versando sobre conteúdo previamente limitado pelo legislador
constituinte originário. Dessa maneira, se houver respeito aos preceitos
fixados no art. 60 da Constituição Federal, a emenda constitucional
ingressará no ordenamento jurídico com status constitucional, devendo ser
compatibilizada com as demais normas originárias. Porém, se qualquer das
limitações impostas pelo citado artigo for desrespeitada, a emenda
constitucional será inconstitucional, devendo ser retirada do ordenamento
jurídico através das regras de controle de constitucionalidade, por
inobservarem as limitações jurídicas estabelecidas na Carta Magna.
Desta forma, plenamente possível a incidência do controle de
constitucionalidade, difuso ou concentrado, sobre emendas constitucionais, a
fim de verificar-se sua constitucionalidade ou não, a partir da análise do
69
respeito aos parâmetros fixados no art 60 da Constituição Federal para
alteração constitucional.
Portanto, o Congresso Nacional, no exercício do Poder Constituinte derivado
reformador, submete-se às limitações constitucionais. (MORAES, 2005,
p.592-593).
Assim, a Constituição Federal revela duas espécies de limitações ao poder constituinte
derivado reformador, quais sejam, as limitações constitucionais expressas e implícitas.
Por sua vez, as limitações expressas na lei maior se subdividem em três subespécies:
formais ou procedimentais (art 60, I,II,III, e §§ 2º, 3º e 5º, CF), circunstanciais (art 60, § 1º,
CF) e materiais (art 60, § 4º da CF).
Por fim, os limites que derivam dos explícitos ainda se dividem em duas searas: as
normas sobre o titular do poder constituinte reformador e as disposições relativas à eventual
supressão das limitações expressas.
2.2.1 Limitações expressas
As limitações expressas são aquelas previstas no texto constitucional, e dividem-se em:
Materiais, circunstanciais e formais ou procedimentais.
A) Materiais (art 60 § 4º CF): Esta limitação tem por objeto as “cláusulas pétreas”, que
assim são denominadas por compor o núcleo ou cerne duro da Constituição Federal, e são:
Forma Federativa de Estado; o voto direto, secreto; universal e periódico; a separação do
Poderes e os direitos e garantias individuais. Portanto, qualquer modificação neste corpo
central, acarretará certamente grandes prejuízos a ordem constitucional, ao passo que teríamos
facilmente introjetado um novo espírito ou até mesmo uma nova Constituição Federal, o que
de fato não é o propósito da emenda constitucional.
Nesse sentido, entende o professor Alexandre de Moraes:
Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a
forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a
separação dos Poderes; e as garantias e direitos fundamentais. Tais matérias
formam o núcleo intangível da Constituição Federal, denominado
tradicionalmente de “clausulas pétreas”. Lembremos, ainda, de que a grande
novidade do referido art 60 está na inclusão, entre as limitações ao poder de
reforma da Constituição, dos direitos inerentes ao exercício da democracia
representativa e dos direitos e garantias individuais, que por não se
encontrarem restritos ao rol do artigo 5º, resguardam um conjunto mais
amplo de direitos constitucionais de caráter individual dispersos na Carta
Magna.
70
Neste sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal (Adin n° 939-7/DF) ao
considerar cláusula pétrea, e conseqüentemente imodificável, a garantia
constitucional assegurada ao cidadão no art 150, III, b, da Constituição
Federal (princípio da anterioridade tributária), entendendo que ao visar
subtraí-la de sua esfera protetiva, estaria a Emenda Constitucional n° 3, de
1993, deparando-se com um obstáculo intransponível, contido no ar. 60, §
4º, IV, da Constituição Federal, pois, “admitir que a União, no exercício de
sua competência residual, ainda que por emenda constitucional, pudesse
excepcionar a aplicação desta garantia individual do contribuinte, implica
em conceder ao ente tributante poder que o constituinte expressamente lhe
subtraiu ao vedar a deliberação de proposta de emenda à constituição
tendente a abolir os direitos e garantias individuais constitucionalmente
assegurados”. (MORAES, 2005, p.594).
Ainda nesse passo, no que se refere às “cláusulas pétreas”, tenho que pertinente seja a
lição de Alexandre de Moraes:
Analisando a questão das chamadas cláusulas pétreas e a possibilidade de
controle de constitucionalidade das emendas constitucionais, Gilmar Ferreira
Mendes aponta que tais cláusulas de garantia traduzem, em verdade, um
esforço do constituinte para assegurar a integridade da constituição,
obstando a que eventuais reformas provoquem a destruição, o
enfraquecimento ou impliquem profunda mudança de identidade, pois a
constituição contribui para a continuidade da ordem jurídica fundamental, à
medida que impede a efetivação do término do Estado de Direito
democrático sob a forma da legalidade, evitando-se que o constituinte
derivado suspenda ou mesmo suprima a própria constituição. (MORAES,
2005, p. 595).
B) Circunstanciais (art 60, § 1º CF): Estas limitações têm por escopo evitar certas
modificações na lei maior ocasionadas por descompassos, ou seja, por determinadas situações
excepcionais ou anormais no país. Nesse passo, leciona Pedro Lenza:
Em determinadas circunstâncias, o constituinte originário vedou a alteração
do texto original, em decorrência da gravidade e anormalidade institucionais.
Nestes termos, a CF não poderá ser emendada na vigência de: intervenção
federal; estado de defesa; estado de sítio. (LENZA, 2008, p.362).
Contudo, não se pode confundir tais limitações com as limitações temporais, estas não
consagradas por nossa Constituição Federal. Desta feita, colaciono o entendimento do
professor Pedro Lenza:
As limitações temporais, na história constitucional brasileira, foram previstas
apenas na Constituição do Império, de 1824, não se verificando nas que
seguiram. Trata-se de previsão de prazo durante o qual fica vedada qualquer
alteração da Constituição. O exemplo único é o art 174 da citada
Constituição Política do Império, que permitia a reforma da Constituição
somente após 4 anos de sua vigência.
71
Assim, não há limitação expressa temporal prevista na CF/88. Convém
lembrar que a regra do art 3° do ADCT (poder constituinte derivado revisor),
que determinou a revisão constitucional após 5 anos contados da
promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do
Congresso Nacional, em sessão unicameral, não configurou qualquer
limitação temporal no poder de reforma, mas apenas a previsão de prazo
para a malfeita revisão constitucional já esgotada. Durante esse período pelo
menos 5 nos, como se sabe, a Constituição, observados os limites já
expostos, poderia, como foi (vide Ecs ns. 1 a 4), ser reformada por emendas
constitucionais, através de manifestação do poder constituinte derivado
reformador. (LENZA, 2008, p.364).
C) Procedimentais ou formais: Tomando-se por base o processo legiferante ordinário,
como o próprio nome revela, são as disposições especiais, que foram estabelecidas com o
intuito de se criar à possibilidade de alteração da Constituição Federal. Todavia, por serem
especiais tais disposições têm certas peculiaridades que se alinhavam na seguinte dinâmica,
Iniciativa, aprovação (Quorum) e promulgação, vejamos:
Iniciativa (Art 60, I, II e III): Trata-se da iniciativa privada e concorrente para a
alteração da Constituição. Observe-se que a lei maior aduz de forma taxativa as pessoas que
são competentes para proposta da emenda constitucional, quais sejam, 1/3, no mínimo, dos
membros da Câmara dos Deputados ou Senado Federal, do Presidente da República e de mais
da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se cada
uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
Aprovação, Quorum (Art. 60, § 2º,): A proposta de emenda será discutida e votada em
cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada a emenda se esta
obtiver, em ambos, 3/5 dos votos dos respectivos membros. Portanto, diferencia-se o
procedimento legislativo da emenda constitucional do processo legislativo da lei
complementar e ordinária, na medida em que deverá ser votada em um único turno de votação
(art. 65, “caput”), tendo por quorum a maioria absoluta (art.69) e a maioria relativa (art. 47)
respectivamente.
Quanto ao exposto, considera Pedro Lenza:
No tocante ao processo legislativo, interessante notar que o texto aprovado
por uma casa, não pode ser modificado pela outra sem que a matéria volte
para a apreciação da Casa iniciadora. O CN tem utilizado a técnica da PEC
Paralela, ou seja, a parte que não foi modificada é promulgada e a parte da
PEC modificada volta para reanálise, e como se fosse uma nova EC, para a
casa iniciadora. A não observância deste requisito formal caracterizará o
vicio de inconstitucionalidade. Para se ter um importante exemplo,
destacamos o art. 39, caput, declarado inconstitucional (com efeito ex nunc)
em sede de liminar pelo STF:
72
“Em conclusão de julgamento, o Tribunal deferiu parcialmente medida
liminar em relação direta ajuizada (...) para suspender a vigência do art 39,
caput, da Constituição Federal, com a relação que lhe foi dada pela Emenda
Constitucional 19/98 (...), mantida sua redação original, que dispõe sobre a
instituição do regime jurídico único dos servidores públicos __ v.
Informativos 243, 249, 274 e 420. Entendeu-se caracterizada a aparente
violação ao § 2º do art 60 da CF (...), uma vez que o plenário da Câmara dos
Deputados Mantivera, em primeiro turno,a redação original do caput do
artigo 39, e a comissão especial, incumbida de dar nova redação à proposta
de emenda constitucional, suprimira o dispositivo, colocando, em seu lugar,a
norma relativa ao § 2º, que havia sido aprovada em primeiro turno.
Esclareceu-se que a decisão terá efeitos ex nunc, subsistindo a legislação
editada nos termos da emenda declarada suspensa. Vencidos os Ministros
Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Nelson Jobim, que indeferiram a
liminar...”(ADI 2.135-MC, Rel.p/ o ac Min. Ellen Gracie, j. 02/08/2007, inf.
474/STF – Matéria pendente de apreciação). (LENZA, 2008, p.361).
Promulgação (Art. 60, § 3°): Subsiste ainda outra imposição formal, qual seja, que a
emenda seja realizada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal
conjuntamente, com o seu respectivo número de ordem. Conceitua-se número de ordem como
sendo o numeral indicador da quantidade de vezes que a Constituição Federal foi modificada
(pelo poder Constituinte Derivado) desde a sua promulgação. Observe-se que depois de
promulgada a EC é publicada pelo Congresso Nacional, nesse aspecto, ressalta Pedro Lenza:
Lembramos que, iniciado o processo de alteração do texto constitucional
através de emenda, discutido, votado e aprovado, em cada Casa, em 2 turnos
de votação, o projeto será encaminhado diretamente para a promulgação,
inexistindo sanção ou veto presidencial. Após promulgada, o Congresso
Nacional publica a emenda constitucional. (LENZA, 2008, p.361-362).
Contudo, a proposta de emenda constitucional pode ser rejeitada ou tida como
prejudicada, nos termos do artigo 60, § 5º da CF. Assim, importante é a lição de Pedro Lenza:
A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por
prejudicada não pode ser objeto de nova apresentação na mesma sessão
legislativa. Trata-se de regra diferente da prevista para leis complementares e
ordinárias, em relação às quais é permitido o oferecimento de novo projeto
de lei (quando rejeitado) na mesma sessão legislativa, mediante proposta da
maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso (art. 67).
(LENZA, 2008, p.361-362).
73
2.2.2 Limitações implícitas
As limitações implícitas assim como as explícitas impedem que as cláusulas pétreas
sejam aviltadas. Assim, bem articula o Alexandre de Moraes :
Canotilho refere-se a certas garantias que pretendem assegurar a efetividade
das cláusulas pétreas como limites tácitos para aduzir que, as vezes, “ as
Constituições não contêm quaisquer preceitos limitativos do Poder de
revisão, mas entende-se que há limites não articulados ou tácitos,
vinculativos do poder de revisão. Esses limites podem ainda desdobrar-se em
limites textuais implícitos, deduzidos do próprio texto constitucional, e
limites tácitos imanentes numa ordem de valores pré-positiva, vinculativa a
ordem constitucional concreta”¹.
A existência de limitação explícita e implícita que controla o Poder
Constituinte derivado - reformador é, igualmente, reconhecida por Pontes de
Miranda ², Pinto Ferreira ³ e Nelson Souza Sampaio 4, que entre outros
ilustres publicistas salientam ser implicitamente irreformável a norma
constitucional que prevê as limitações expressas (CF, art 60), pois, se
diferente fosse, a proibição expressa poderia desaparecer, para, só
posteriormente, desaparecer, por exemplo, as cláusulas pétreas. Além disto,
observa-se a inalterabilidade do titular do Poder Constituinte derivado –
reformador, sob pena de também afrontar a Separação dos Poderes da
República. (MORAES, 2005, p.596/597).
2.3 Lei complementar e lei ordinária
O processo legislativo de elaboração das leis complementares e ordinárias foi abordado
anteriormente neste trabalho, e constitui-se basicamente em três fases distintas, que são: fase
de iniciativa (início do processo legislativo); fase constitutiva (deliberação parlamentar, ou
seja, discussão e votação, bem como, deliberação executiva, leia-se, sanção ou veto); e por
fim fase complementar (promulgação e publicação).
Nesse esteio, por meio das leis complementares e ordinárias, instituir-se-ão normas
gerais e abstratas regulamentando as normas constitucionais.
Todavia, importante salientar que a existência da lei complementar se verifica na
medida em que o legislador constituinte percebeu a necessidade que de certas matérias não
deveriam estar dispostas na constituição, não por sua menor importância em relação as
demais, mas sim, em razão da rigidez constitucional.
74
Assim, ante a necessidade social de constante ajustamento no ordenamento jurídico, é
fundamental que o legislador tenha a sua disposição um meio célere e menos rígido
compatível com a necessidade legislativa da sociedade.
Portanto, a lei complementar é espécie normativa diferenciada, haja vista, seu processo
legiferante único e matéria reservada (conforme art. 59, parágrafo único da CF/88).
O renomado professor Alexandre de Moraes ventila o seguinte entendimento acerca do
assunto em testilha:
O artigo 59 da Constituição Federal traz as leis complementares como
espécie normativa diferenciada, com processo legislativo próprio e matéria
reservada. Miguel Reale coloca-as como um “tertium genus de leis, que não
ostentam rigidez dos preceitos constitucionais, nem tampouco devem
comportar revogação (perda da vigência) por força de qualquer lei ordinária
superveniente”. Assim, a razão de existência da lei complementar
consubstancia-se no fato de o legislador constituinte ter entendido que
determinadas matérias, apesar de evidente importância, não deveriam ser
regulamentadas na própria constituição Federal, sob pena de engessamento
de futuras alterações; mas, ao mesmo tempo, não poderiam comportar
constantes alterações através de um processo legislativo ordinário. O
legislador constituinte pretendeu resguardar determinadas matérias de caráter
infraconstitucional contra alterações volúveis e constantes, sem, porém, lhes
exigir a rigidez que impedisse a modificação de seu tratamento, assim que
necessário. (MORAES, 2005, p.597).
2.3.1 Diferenças entre lei complementar e lei ordinária
São duas as grandes diferenças entre lei complementar e lei ordinária, quais sejam:
Material e Formal.
A) Aspecto Material: Quanto ao assunto leciona Pedro Lenza:
As hipóteses de regulamentação da Constituição por meio de lei
complementar estão taxativamente previstas no Texto Maior. Sempre que o
constituinte originário quiser que determinada matéria seja regulamentada
por lei complementar, expressamente, assim o requererá.
Em relação às leis ordinárias, o campo material por elas ocupado é residual,
ou seja, tudo o que não for regulamentado por lei complementar, decreto
legislativo (art 49, que trata das matérias de competência exclusiva do
Congresso Nacional) e resoluções (arts. 51 e 52, matérias de competência
privativa, respectivamente, da Câmara dos Deputados e do Senado Federal.
(LENZA, 2008, p.366).
75
B) Aspecto Formal: De outro lado, a grande diferença entre a lei complementar e a lei
ordinária quanto ao aspecto formal, reside no quorum de aprovação dos respectivos projetos
de lei, vejamos: Para a aprovação da lei complementar necessário quorum de maioria absoluta
(art. 69, CF), enquanto para a lei ordinária, o quorum será de maioria simples ou relativa (art.
47, CF). Assim leciona o professor Pedro Lenza:
No tocante ao aspecto formal, a grande diferença entre a lei complementar e
a lei ordinária está no quorum de aprovação do respectivo projeto de lei.
Enquanto a lei complementar é aprovada pelo quorum de maioria absoluta,
as leis ordinárias o serão pelo quorum de maioria simples ou relativa.
Resta saber qual a diferença entre maioria absoluta e maioria simples. Nos
dois casos, busca-se a maioria, só que, para o quorum de maioria absoluta, a
maioria será dos componentes, do total de membros integrantes da Casa
(Sempre um número fixo), enquanto para a maioria simples, a maioria será
dos presentes à reunião ou sessão que, naquele dia de votação,
compareceram.
Para finalizar devemos lembrar uma pequena regra prevista no artigo. 47,
que diz: “salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de
cada Casa e de suas comissões serão tomadas por maioria de votos, presente
a maioria absoluta dos seus membros”. Trata-se de quorum para aprovação
da lei ordinária, qual seja, o da maioria simples. No entanto, deverá estar
presente na sessão de votação, pelo menos, a maioria absoluta dos membros.
Trata-se do quorum de instalação da sessão de votação. Presente o quorum
de instalação da sessão (que é de maioria absoluta), aí sim eu poderei
realizar a votação que se dará pelo quorum de maioria simples, vale dizer,
dos presentes àquela sessão.
Vejamos: imaginem que em determinada Casa existam 100 Deputados
(número dos componentes). Devo votar um projeto de lei ordinária, cujo
quorum é o da maioria simples. Assim, para começar a votação, de acordo
com o art. 47, deve estar presente pelo menos, a maioria absoluta dos
membros (quorum para instalação da sessão). A votação só começa se
estiverem presentes, no exemplo criado, 51 Deputados. Imaginem que
naquele dia compareceram 60. Podemos iniciar a votação? Sim, já que
presente a maioria absoluta dos membros (pelo menos 51). Qual será o
quorum de aprovação se comparecerem 60 àquela sessão? Ter-se-á aprovado
se pelo menos 31 disserem sim!
Então, podemos afirmar que o quorum de votação (ou, melhor dizendo,
instalação da sessão de votação) é o mesmo, tanto na lei ordinária como para
a lei complementar. A grande diferença (além do aspecto material já
estudado), analisando o aspecto formal reside no quorum de aprovação: a)
lei ordinária - maioria simples (no exemplo 31); b) lei complementar –
maioria absoluta (no exemplo 51). (LENZA, 2008, p.366-368).
76
2.3.2 Processo legislativo especial da lei complementar.
O procedimento para a criação da lei complementar segue o modelo estabelecido no
processo legislativo ordinário, tendo como única diferença à subfase de votação, pois como
supra exposto, o quorum de votação será de maioria absoluta.
Some-se ao exposto, a lição de Alexandre de Moraes:
Não será o detentor da iniciativa legislativa, tampouco o Congresso Nacional
que determinará qual o procedimento a seguir, se o da lei ordinária ou se o
da lei complementar. Isto dependerá da matéria e da própria exigência
constitucional. (MORAES, 2005, p.598).
2.3.3 Hierarquia entre lei complementar e lei Ordinária.
Quanto a discussão de grande peso aduzida nas doutrinas, que ventilam a existência ou
não de hierarquia entre lei complementar e lei ordinária o renomado jurista Pedro Lenza se
posiciona no seguinte sentido:
Essa matéria é muito discutida na doutrina e há opiniões contrárias e fortes
argumentos nos dois sentidos. Valendo-nos de interessante compilação
realizada por Alexandre de Moraes, dentre os juristas que entendem haver
hierarquia da lei complementar sobre a lei ordinária (e o próprio autor se
enquadra neste grupo), podemos lembrar nomes como Manoel Gonçalves
Ferreira Filho, Haroldo Valadão, Pontes de Miranda, Wilson Accioli, Nelson
Sampaio, Geraldo Ataliba, dentre outros. A lei complementar apresenta-se
como um tertium genus, localizada entre a Constituição e a lei ordinária. A
hierarquia se dá em decorrência do quorum mais qualificado e das hipóteses
taxativas de previsão da lei complementar.
Por outro lado, o autor lembra nomes como Celso Bastos, Michel Temer, ao
qual acrescentamos Luiz Alberto David de Araújo, Vidal Serrano Nunes
Júnior, Leda Pereira Mota, Celso Spitzcovsk, dentre outros, no sentido de
inexistir hierarquia entre lei complementar e lei ordinária, na medida em que
as duas encontram o seu fundamento de validade na Constituição, existindo,
conforme observou Temer, “âmbitos materiais diversos atribuídos pela
Constituição a cada qual destas espécies normativas”.
Posicionamo-nos também em relação à inexistência de hierarquia entre as
duas espécies normativas, pois admitir isto seria o mesmo que entender que
uma lei municipal é hierarquicamente inferior a uma lei federal. O que
ocorre são âmbitos diferenciados de atuação, atribuições diversas, de acordo
com as regras definidas pelo constituinte originário.
77
Nessa linha da inexistência de hierarquia entre LC e LO, a EC n° 45/2004,
modificando a competência do STF e do STJ, estabeleceu, como nova
hipótese de cabimento de recurso extraordinário, quando a decisão recorrida
“julgar válida a lei local contestada em face de lei federal”. No fundo,
conforme se percebe, também aqui, o problema é de competência
constitucional e não de hierarquia de normas.
A tendência da jurisprudência do STF é nesse sentido (inexistência de
hierarquia entre lei complementar e lei ordinária) e já há precedentes
conforme item 18.2.4 (o que remetemos nosso leitor) e nos seguintes
precedentes: RE 457.884-AgR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 21.02.2006,
DJ, 17.03.2006; RE 419.629, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 23.05.2006,
DJ, 30.06.2006; AI 637.299-AgR, rel. Min. Celso de Mello, j. 18.09.2007,
DJ, 05.10.2007. Cf., também, inf. 459/STF. (LENZA, 2008, p.368-369).
2.4 Medidas provisórias (conceito)
Por primeiro, oportuno anotar, que a medida provisória teve seu advento com base no
modelo italiano (decreto-lei da Constituição Italiana de 27 de dezembro de 1947, art.77, o
qual permite a sua adoção in casi straordinari di necessità e d’urgenza).
Nesse passo, o legislador constituinte de 88 tomando por base o modelo europeu,
adicionou esta espécie normativa no sistema jurídico brasileiro, sendo positivada nos artigos
59, V e 62 da Constituição Federal de 88.
Assim, a MP prevista nos arts. 59, V e 62 da CF/88, é mais um instrumento adotado
pelo Chefe do Executivo, desde que existente os requisitos de relevância e urgência.
Nesse aspecto, importante concatenar o magistério de Alexandre de Moraes:
Historicamente, não há dúvidas de que o antecedente imediato das atuais
medidas provisórias é o antigo decreto-lei, previsto na constituição anterior,
e instrumento legislativo larga e abusivamente utilizado pelo Presidente da
República, que detinha a competência para a sua edição. Porém, o modelo
utilizado foi a Constituição da República Italiana, 27-12-1947 (art. 77).
(MORAES, 2005, p.600).
E complementa Pedro Lenza:
No entanto, o modelo italiano é bem diverso do brasileiro, já que na Itália o
sistema de governo é o parlamentar e o art. 77 da Citada Constituição
estabelece que o “Governo” (Gabinete, por intermédio do Primeiro-Ministro)
adotará o “provimento provisório com força de lei” sob sua responsabilidade
política.
78
Eis a grande peculiaridade do sistema italiano, muito bem percebida por
Michel Temer, que indaga: o que acontece se a medida provisória não for
aprovada pelo Parlamento italiano? “O Gabinete (Governo) cai”, explica o
ilustre professor, diferente da nossa Constituição que “... não prevê a
responsabilidade política do Presidente da República no caso da não
aprovação da medida provisória”. Nesse sentido, inquestionável a sua
melhor adequação ao sistema de governo parlamentar.
Como se verá demonstrado, a medida provisória, muito embora tenha força
de lei, não é verdadeira espécie normativa, já que inexiste processo
legislativo para a sua formação. A medida provisória é adotada pelo
Presidente da República, por intermédio de ato monocrático, unipessoal, sem
a participação do Legislativo, chamado a discuti-la somente em momento
posterior, quando já adotada pelo Executivo, com força de lei e produzindo
os seus efeitos jurídicos.
Assim, observa-se, nesta primeira abordagem, que a medida provisória foi
estabelecida pela CF/88 com esperança de corrigir as distorções verificadas
no regime militar, que abusava de sua função atípica legiferante por
intermédio do decreto-lei.
A experiência brasileira mostrou, porém, a triste alteração do verdadeiro
sentido de utilização das medidas provisórias, trazendo insegurança jurídica,
verdadeira “ditadura do executivo”, governando por inescrupulosas
“penadas”, em situações muitas das vezes pouco urgentes e nada relevantes.
(LENZA, 2008, p.370-371).
Importante ressaltar que as medidas provisórias, muito embora possuam força de lei não
o são, ao passo que inexiste processo legislativo para a sua edição.
2.4.1 Processo de edição das medidas provisórias
Conforme dispõe o art. 62, caput, da CF/88, em caso de relevância e urgência, o Chefe
do Executivo poderá adotar medidas provisórias com força de lei, devendo subjugá-las de
imediato ao Congresso Nacional. Desta feita, a MP nasce pela manifestação unilateral e
exclusiva do Presidente da República. Em sendo assim, Pedro Lenza esquematiza o processo
de edição das Medidas Provisórias:
Legitimado para a edição da MP: exclusivamente por ato unilateral do
Presidente da República (competência exclusiva, marcada por sua
indelegabilidade, art. 84, XXVI, da CF);
Pressupostos constitucionais: relevância e urgência. Os requisitos conjugamse.
Prazo de duração da MP: de acordo com a nova regra, uma vez adotada a
MP pelo Presidente da República, ela vigorará pelo prazo de 60 dias,
prorrogável, nos termos do art. 62, § 7º, uma vez por igual período (novos 60
dias), contados de sua publicação no Diário Oficial. Nos termos do art. 62, §
79
4º, contudo, referido prazo será suspenso durante os períodos de recesso
parlamentar. Para exemplificar, imagine-se que determinada MP tenha sido
publicada em 5 de julho de determinado ano. Nessa hipótese ela produzirá
efeitos até 17 de julho, já que, pela nova regra fixada pela EC n.50/2006 –
que modificou a redação do art. 57, caput – em 18 de julho inaugura-se o
primeiro recesso parlamentar (art. 57, caput). Suspenso o prazo durante o
aludido período de recesso (de 18 a 31 de julho), voltará ele a fluir após o
término do recesso parlamentar, qual seja, no exemplo dado, em 1º de
agosto, pelo prazo restante (já que se trata de suspensão e não interrupção do
prazo).
Trata-se de retrocesso, já que, de acordo com a regra anterior, antes do
advento da EC n. 32/2001, adotada a MP pelo Presidente da República e
estando o Congresso Nacional em recesso, proceder-se-ia à sua convocação
extraordinária no prazo de cinco dias. De acordo com a nova regra, ao que se
percebe, na redação dada ao art. 62, § 4º, acrescentado, o referido prazo fica
suspenso durante o período de recesso do Congresso Nacional. Em
contrapartida, amenizando a falta de previsão expressa de convocação
extraordinária para o caso de adoção de MP, a EC n. 32/2001 estabeleceu
que, em eventual convocação extraordinária, havendo medidas provisórias
em vigor na data de sua convocação, serão elas automaticamente incluídas
na pauta de convocação (art. 57, § 8º);
Prorrogação do prazo da MP por novos 60 dias: como visto, adotada a MP
pelo Presidente da República, ela produzirá efeitos por 60 dias, devendo ser
submetida de imediato ao Congresso Nacional. No entanto, findo este prazo
inicial, contado da data de sua publicação e não tendo sido encerrada a sua
votação nas duas Casas do Congresso Nacional, o prazo inicial de 60 dias
será prorrogado por novos 60 dias, uma única vez, totalizando o prazo de
120 dias, quando então, se não for convertida em lei, a MP perderá a eficácia
desde a sua edição;
Eficácia da MP: o art 62, § 3º da CF/88 estabelece que as medidas
provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12, perderão a eficácia, desde
a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de 60 dias, prorrogável,
nos termos do § 7º, uma vez por igual período (novos 60 dias), devendo o
Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas
delas decorrentes;ou seja, não sendo a MP apreciada no referido prazo de 60
dias prorrogáveis por novos 60 dias, ela perderá a sua eficácia desde a sua
edição, operando efeitos ex tunc, confirmando a sua efemeridade e
precariedade;
Tramitação: adotada a MP pelo Presidente da República ela será submetida
de imediato ao Congresso Nacional, cabendo, de acordo com o art 62, §§ 5º
e 9º, da CF/88 e art 5º da Resolução n. 1/2002-CN, a uma comissão mista de
Deputados e Senadores examiná-la e sobre ela elidir parecer, apreciando os
seus aspectos constitucionais (inclusive os pressupostos de relevância e
urgência) e de mérito, bem como a sua adequação financeira e orçamentária
e o cumprimento, pelo Presidente da República, da exigência contida no art.
2º, § 1º da Res.n. 1/2002-CN, qual seja, no dia da publicação da MP no DOU
ter enviado o texto ao Congresso Nacional acompanhado da respectiva
mensagem e de documento expondo a motivação do ato. Posteriormente a
MP, com o parecer da comissão mista, passará à apreciação pelo plenário de
cada uma das Casas. O processo de votação, como visto e inovando, será em
sessão separada, e não mais conjunta, tendo início na Câmara dos
Deputados, sendo o Senado Federal a Casa revisora. O art. 8º da Resolução
n. 1/2002-CN, substituindo as regras contidas na Resolução n. 1/89-CN,
estabeleceu que o plenário de cada uma das Casas decidirá, em apreciação
preliminar, o atendimento ou não dos pressupostos constitucionais de
80
relevância e urgência, bem como a sua adequação financeira e orçamentária,
antes do exame de mérito, sem a necessidade de interposição de recurso,
para, ato contínuo, se for o caso, deliberar sobre o mérito. Isso porque, se o
plenário da Câmara dos Deputados ou Senado Federal decidir no sentido do
não-atendimento dos pressupostos constitucionais ou pela inadequação
financeira ou orçamentária da medida provisória, esta será arquivada;
Regime de urgência constitucional: o art.62, § 6º, da CF/88 dispõe que, se a
medida provisória não for apreciada em até 45 dias contados de sua
publicação, entrará em regime de urgência, subseqüentemente em cada uma
das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a
votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver
tramitando;
Reedição da Medida Provisória: inovando, e esta talvez a grande novidade
trazida pela EC n. 32/2001, o § 10 do art. 62 da CF/88, estabelece ser vedada
a reedição de medida provisória na mesma sessão legislativa, expressamente
rejeitada pelo Congresso Nacional, ou que tenha perdido a sua eficácia por
decurso de prazo, ou seja, não tenha sido apreciada pelo Congresso Nacional
no prazo de 60 dias prorrogáveis por novos 60 dias, contados da sua
publicação. Pela redação dada ao referido dispositivo legal, contudo, na
sessão legislativa seguinte, ao que parece, permitir-se-á a reedição da aludida
medida provisória, subsistindo a criticada técnica de reedição das medias
provisórias, que, infelizmente, agora conta até com o permissivo
constitucional expresso no sentido de corroborar a sua reedição na sessão
legislativa seguinte. Restará ao Judiciário declarar inconstitucional essa nova
sistemática de possibilidade de reedição na sessão legislativa seguinte.
(LENZA, 2008, p.373-375).
Todavia, quanto ao procedimento legislativo no tocante ao quorum de aprovação da MP
complementa Alexandre de Moraes:
Tendo sido aprovada pela Câmara dos Deputados, por maioria simples, a
medida provisória será encaminhada ao Senado Federal, que igualmente
deverá analisar a presença dos requisitos constitucionais exigidos para sua
edição, antes da análise do mérito e eventual aprovação por maioria simples.
(MORAES, 2005, p.601/602).
Ante o exposto, depreende-se que, adotada a MP pelo Presidente da República, o
Congresso Nacional poderá tomar as seguintes medidas: aprovação sem alteração; aprovação
com alteração; não-apreciação (rejeição-tácita); rejeição expressa.
Ainda em tempo, importante consignar uma ressalva que faz o professor Pedro Lenza
em sua obra, quanto possíveis mudanças nas regras de edição e tramitação das MPs:
A PEC n. 72/2005 – que tem como primeiro signatário o Senador Antonio
Carlos Magalhães – já havia sido aprovada em 2 turnos no SF e fora
remetida à CD. Se aprovada, mudará as regras para edição e tramitação das
medidas provisórias, que não mais teriam força de lei assim que editadas
pelo Executivo. As MPs gerariam efeitos legais apenas depois de ter os
critérios de urgência e relevância avaliados, em até 3 dias úteis, pelas
81
Comissões de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJs) da Câmara ou
Senado – onde primeiro a MP ingressar – já que, pela PEC, as medidas
provisórias passam também a iniciar sua tramitação alternadamente nas duas
Casas Legislativas. (LENZA, 2008, p.383).
Todavia, a ressalva supra disposta tem apenas o condão informativo, estando
integralmente vigente o processo de edição e tramitação da MP retro ventilado.
2.4.2 Aprovação da medida provisória sem alteração
A aprovação da MP sem alteração funda-se no art. 12 da Res. n.1/2001-CN, vejamos,
“aprovada a medida provisória, sem alteração de mérito, será o seu texto promulgado pelo
Presidente da Mesa do Congresso Nacional para publicação, no Diário Oficial da União”.
Nesse passo, mister salientar, que o trâmite da MP segue o disposto no item 2.2.1, que
está acima exposto.
2.4.3 Aprovação da medida provisória com alterações
As lições das doutrinas constitucionais espelham que as medidas provisórias no tocante
ao seu conteúdo (matéria) poderão ser ampliadas ou restringidas (aditivas ou supressivas), por
faculdade do Congresso Nacional, através de modificações (emendas) ao texto original da
MP, editada de forma originária pelo Presidente da República.
Assim leciona o ilustre professor Pedro Lenza:
Disciplinando a regra anterior, a Resolução n. 1/89 do Congresso Nacional,
alterada pela de n. 2/89, regulamentando a matéria, previu a possibilidade de
apresentação de emendas ao texto da medida provisória, originalmente
expedida pelo Presidente da República.
Esta regra foi mantida na Res n. 1/2002-CN. Dentro da nova sistemática,
havendo emendas (matérias correlatas ao conteúdo da medida provisória), o
projeto de lei de conversão apreciado por uma das Casas deverá ser
apreciado pela outra (tendo em vista a votação agora em sessão separada
pelo plenário de cada uma das Casas), devendo ser, posteriormente, nos
termos das regras para o processo legislativo comum, levado à apreciação do
Presidente da República para sancionar ou vetar a lei de conversão, e, em
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caso de sanção ou derrubada do veto, promulgação e publicação pelo próprio
Presidente da República.
No tocante à matéria alterada (diferente do texto original da medida
provisória), os efeitos decorrentes deste ponto específico deverão ser
regulamentados por decreto legislativo, perdendo a medida provisória, no
ponto em que foi alterada, a eficácia desde a sua edição, nos exatos termos
do art.62, § 3º, da CF/88.
O art.62, § 12, acrescentado pela EC n. 32/2001, estabelece que aprovado o
projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória,
esta manter-se-á integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o
projeto. Trata-se de verdadeira aberração jurídica, já que, se houve projeto
de lei de conversão alterando o texto original da emenda, a manutenção do
seu texto até que seja sancionado ou vetado (pelo Chefe do Executivo)
mantém em vigor dispositivo com força de lei (a medida provisória)
contrário à manifestação do Parlamento, que, expressamente, refutou aquele
dispositivo legal. Assim, entre o período que medeia o projeto de lei de
conversão e sua sanção ou veto do Presidente de República, estaremos diante
de ato com força normativa já execrado pelo Legislativo. (LENZA, 2008,
p.376).
2.4.4 Rejeição tácita da medida provisória (não - apreciação no prazo de 60 dias pelo
congresso nacional)
A rejeição tácita da MP se caracteriza pela inércia legiferante do Congresso Nacional.
Assim segue o magistério de Pedro Lenza:
A não-apreciação da medida provisória no prazo de 60 dias contados de sua
publicação implicará a sua prorrogação por mais 60 dias, como visto. Assim,
após o período de 120 dias, não havendo apreciação pelo Congresso
Nacional, a medida provisória perderá a eficácia desde a sua edição (rejeição
tácita), operando efeitos retroativos, ex tunc, devendo o Congresso Nacional
disciplinar as relações jurídicas dela decorrentes por decreto legislativo (art.
62, §§ 3º, 4º e 7º).
Inovando de maneira democrática e evolutiva a redação anterior, ao
contrário do que acontecia com o extinto decreto-lei, a EC n. 32/2001 não
mais permite a aprovação por decurso de prazo. De fato é o que se percebe
pela nova redação dada ao citado art.62, § 3º, ou seja, inexistindo
deliberação no prazo legal, acarreta-se a rejeição da medida provisória,
perdendo eficácia desde a edição.
No entanto, de maneira totalmente contrária aos interesses da sociedade,
resgatando-se as mazelas do extinto decreto-lei, o § 11 do art. 62, na nova
redação, estabelece que se não for editado o decreto legislativo para
regulamentar as relações jurídicas decorrentes da medida provisória que
perdeu a sua eficácia por ausência de apreciação, até 60 dias após a sua
perda de eficácia, “as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos
praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas”; ou seja,
não sendo editado o decreto legislativo pelo Congresso Nacional, valarão as
83
regras da media provisória para regulamentar as relações jurídicas
constituídas e decorrentes de atos praticados durante o período em que a MP
produzia efeitos.
Ora, se a perda de efeitos é ex tunc, como dizer que as relações jurídicas
conservar-se-ão regidas pela extinta MP? Data máxima vênia, trata-se de
verdadeiro resgate do autoritário decreto-lei, que permitia a sua aprovação
por decurso de prazo. Aqui diz-se que a não-apreciação (decurso de prazo)
implica a perda da eficácia ex tunc.
Mas, inexistindo o decreto legislativo, as relações serão regidas pela extinta
medida provisória! (LENZA, 2008, p.376-377).
2.4.5 Rejeição expressa da medida provisória
A medida provisória poderá ser expressamente rejeitada pelo Congresso Nacional, ou
seja, não será convertida em lei.
Assim, rejeitada a MP, esta perderá a sua eficácia, aplicando-se a ela os efeitos
retroativos (ex tunc), tendo o Congresso Nacional que regulamentar as relações jurídicas
decorrentes desta através de decreto legislativo no prazo de 60 dias.
Portanto, pontua o ilustre jurista Alexandre de Moraes:
Importante ressaltar que não existe possibilidade de reedição de medida
provisória expressamente rejeitada pelo Congresso Nacional. Neste ponto,
filiamo-nos integralmente à opinião consensual da doutrina constitucional
brasileira, que enfatiza com veemência a impossibilidade jurídicoconstitucional de o Presidente da República editar nova medida provisória
cujo texto reproduza, em suas linhas fundamentais, os aspectos essenciais da
medida provisória que tenha sido objeto de expressa rejeição parlamentar.
Tratando-se de medida provisória expressamente rejeitada, o Supremo
Tribunal Federal não admite sua reedição, pois o Poder Legislativo seria
provocado para manifestar-se, novamente, sobre matéria que já houvera
rejeitado, e com o agravante da nova e insistente regulamentação de matéria
já rejeitada voltar a produzir efeitos, até que fosse, novamente, rejeitada.
A reedição de medida provisória expressamente rejeitada pelo Congresso
Nacional configura, inclusive, hipótese de crime de responsabilidade, no
sentido de impedir o livre exercício do Poder Legislativo (CF, art. 85, II),
pois o Presidente da República estaria transformando o Congresso em “um
mero aprovador de sua vontade ou um poder emasculado cuja competência a
posteriori viraria mera fachada por ocultar a possibilidade ilimitada de o
Executivo impor, intermitentemente, as suas decisões”.
Esse entendimento foi consagrado pela Emenda Constitucional n. 32/01,
que, expressamente, estabeleceu impossibilidade de reedição, na mesma
sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada (CF, art. 62,
§ 10). (MORAES, 2005, p. 601/602).
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2.4.6 Medida provisória versus ordenamento jurídico
A Medida Provisória quando publicada, paralisa temporariamente a eficácia da lei que
versava a mesma matéria. Todavia, se a MP for aprovada e convertida em lei, revogará a lei
anterior, se com ela for incompatível, ou se tratar de matéria de que tratava a lei anterior. Por
fim, se rejeitada a MP, a lei que teve sua eficácia temporariamente paralisada volta a produzir
efeitos (observe-se que aquela nunca foi revogada pela MP, mas apenas suspensa). Todavia, o
artigo 62, § 11º da CF/88, traz uma exceção a esta regra, neste caso, explanada por Pedro
Lenza:
Muito embora a rejeição da MP, como visto, implique o restabelecimento da
norma anterior, tendo em vista a sua desconstituição com efeitos retroativos,
desde que não tenha sido “... editado o decreto legislativo a que se refere o §
3º. Até 60 dias após a rejeição ou perda da eficácia de medida provisória, as
relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua
vigência conservar-se-ão por ela regidas”. (LENZA, 2008, p.379).
2.4.7 Vedação ao presidente da república retirar da apreciação do congresso nacional
medida provisória Já editada
Uma vez editada a MP pelo Chefe do Executivo, impossível que ele a afaste da
apreciação pelo Congresso Nacional. Nesse passo, ensina Pedro Lenza:
A partir do momento que o Presidente da República edita a MP, ele não mais
tem controle sobre ela, já que, de imediato, deverá submetê-la à análise do
Congresso Nacional, não podendo retirá-la de sua apreciação.
Por outro lado, contrário a nossa posição pessoal, devemos alertar para a “...
orientação assentada no STF no sentido de que, não sendo dado ao
Presidente da República retirar da apreciação do Congresso Nacional medida
provisória que tiver editado, é-lhe, no entanto, possível ab-rogá-la por meio
de nova medida provisória, valendo tal ato pela simples suspensão dos
efeitos da primeira, efeitos esses que, todavia, o Congresso poderá ver
restabelecidos, mediante a rejeição da medida ab-rogatória...” (ADIMC
1.315/DF, rel. Min. Ilmar Galvão, DJ, 25.08.1995, p. 26022, Ement. v.
01797-02, p. 293, Pleno). (LENZA, 2008, p.379).
85
2.4.8 Efeitos da medida provisória no ordenamento jurídico (no caso de rejeição)
Nesse aspecto, importante consignar que a cessação da eficácia jurídica da MP, se
postará com efeitos retroativos (ex tunc), tanto para o caso de rejeição expressa do projeto lei
que a converteria em norma, quanto para o caso de rejeição tácita (não apreciação do projeto
no prazo constitucional), devendo o Congresso Nacional por meio de decreto legislativo
regulamentar as relações jurídicas emanadas da medida provisória.
Assim quanto ao disposto diz Alexandre de Moraes:
Esse entendimento foi consagrado pela Emenda Constitucional nº 32/01 que,
expressamente, determinou no § 3º, do art 62, que as medidas provisórias
perderão eficácia desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo
de 60 dias, prorrogável uma vez, por igual período, devendo o Congresso
Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas
decorrentes.
Caso, porém, o Congresso Nacional não edite o decreto legislativo no prazo
de 60 dias após a rejeição ou perda de sua eficácia, a medida provisória
continuará regendo somente as relações jurídicas constituídas e decorrentes
de atos praticados durante sua vigência.
Dessa forma, a Constituição permite, de forma excepcional e restrita, a
permanência dos efeitos ex nunc de medida provisória expressa ou
tacitamente rejeitada, sempre em virtude de inércia do Poder Legislativo em
editar o referido Decreto Legislativo.
Trata-se de retorno envergonhado dos efeitos ex nunc resultantes da rejeição
do antigo Decreto-lei, que possibilitavam a manutenção da vontade
unilateral do Presidente da República, mesmo tendo sido rejeitada pelo
Congresso Nacional. Todavia, somente não haverá a perda retroativa de
eficácia jurídica da medida provisória se o Poder Legislativo permanecer
inerte no referido prazo constitucional.
Além disso, a Emenda Constitucional n° 32/01 estabeleceu que, aprovado
projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória,
sua vigência permanecerá integralmente até que seja sancionado ou vetado o
projeto.
Esse entendimento já havia sido fixado pelo Supremo Tribunal Federal, no
sentido de que o fato de o Congresso Nacional, na apreciação de medida
provisória, glosar certos dispositivos não a prejudica, no campo da eficácia
temporal, quanto aos que subsistiram, pois a disciplina das relações jurídicas,
prevista no art. 62, parágrafo único, diz respeito à rejeição total ou à parcial
quando autônoma a matéria alcançada. (MORAES, 2005, p.605-606).
Por fim, importante comentar que a EC n. 32/2001, estabeleceu que “as medidas
provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em vigor até
que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do
Congresso Nacional”.
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Nesse sentido, explica o professor Pedro Lenza:
Isso significa que todas as medidas provisórias anteriores a publicação da EC
n. 32/2001, caso não sejam derrubadas pelo Congresso, ou o Executivo deixe
de revogá-las “explicitamente”, diz o texto (entendemos, também, a
revogação tácita como aplicável ao caso), continuarão em vigor, implicando
a indesejável perpetuação. Resta ao Judiciário apreciar a nova sistemática,
afastando-a, pois, assim permanecendo, ter-se-á, mais uma vez e
disfarçadamente, uma aprovação por decurso de prazo. Conforme já
declarado por alguns parlamentares, é humanamente impossível apreciar
todas as medidas provisórias, implicando, pela regra definitiva, a sua
manutenção tendo em vista a sua vigência indeterminada.
Não podemos deixar de consignar o nosso repúdio a esta nova regra, que, de
uma certa forma, implica a perpetuação das medidas provisórias em vigor
antes da publicação da aludida emenda constitucional.
Como o texto diz publicação, não podemos confundir o termo final com a
promulgação. Como se sabe, a EC n. 32/2001 foi promulgada em
11.09.2001, tendo sido publicada em 12.09.2001 (DOU, 12.09.2001, p. 1,
col .1), este último, portanto, o termo final para a verificação das medidas
provisórias em vigor. (LENZA, 2008, p.382).
2.4.9 Restrição material a edição de medidas provisórias, conforme a ec. n° 32/2001
Importante anotar que o artigo 62 da CF/88, inicialmente, não trazia a vedação material
à edição da MP. Ocorre, que com a promulgação das Emendas Constitucionais nº 6 e 7,
instituiu-se o artigo 246 na CF/88, que vedava, expressamente, a utilização da MP em caso de
regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada através de emenda
promulgada a partir de 1995.
Todavia, o texto do artigo 246 da CF/88 foi alterado pela Emenda Constitucional nº
32/01, que passou a dispor: “É vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de
artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre
1º de janeiro de 1995 até a promulgação desta emenda, inclusive”.
Assim, a partir de 11 de setembro de 2001, o Chefe do Executivo está autorizado a
retomar à utilização de medidas provisórias, nas hipóteses de relevância e urgência, para
regulamentar artigo da CF alterado através de emenda constitucional.
Observe-se que tal alteração é vista como retrograda pelo ilustre jurista Pedro Lenza:
Trata-se de mais um retrocesso trazido pela nova sistemática das medidas
provisórias, beneficiando, claramente, o governo e mostrando que o
Congresso Nacional cedeu e muito neste mau acordo político.
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Isso porque a vedação de regulamentação de artigo da Constituição alterado
por emenda, de acordo com ma nova redação dada ao art.246 da CF/88, não
abrange as que forem promulgadas após o dia 11.09.2001. Pela nova regra,
retrógrada, enfatiza-se, as MPs não poderão regulamentar artigos da
Constituição que tenham sido alterados por emenda constitucional no
período de 1º.01.1995 a 11.09.2001. Todo artigo da Constituição que for
alterado após a data da promulgação da nova emenda (11.09.2001),
infelizmente pela nova redação, poderá, admirem-se, ser regulamentado por
MP. (LENZA, 2008, p.381).
Observe-se que além dessa alteração, a EC nº 32/2001 trouxe outras substanciais
limitações materiais à edição de medidas provisórias. Para tanto, amealham-se as lições de
Pedro Lenza:
A EC n. 32/2001 trouxe algumas novidades em relação aos limites materiais
de edição das medidas provisórias, notadamente na redação aos §§ 1º e 2º do
art.62.
Assim, é expressamente vedada a edição de medidas provisórias sobre
matérias relativas:
À nacionalidade, cidadania, direitos políticos e de direito eleitoral;
Ao direito penal, processual penal e processual civil;
À organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, à carreira e à
garantia de seus membros;
A planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos
adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art.167, § 3º.
A nova regra trazida na EC n, 32/2001 veda ainda, expressamente, a edição
de medida provisória:
Que vise à detenção ou seqüestro de bens, e poupança popular ou qualquer
outro ativo financeiro;
Reservada à lei complementar (lembrem que o aspecto material da lei
complementar foi taxativo e expressamente previsto pelo constituinte
originário e, no tocante ao aspecto formal, o quorum de maioria absoluta);
Já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e
pendente de sanção ou veto do Presidente da República.
No tocante a matéria tributária, a nova emenda constitucional estabelece a
seguinte regra (art. 62 § 2º):
Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos exceto
os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V e 154, II, só produzirá efeitos no
exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último
dia daquele em que foi editada. Essa nova redação, apesar de contrariar
renomada parte da doutrina, não altera o posicionamento do STF, que
entende ser perfeitamente possível a regulamentação de matéria tributária
através de medida provisória, exceto nas hipóteses em que a Constituição
exige lei complementar, como por exemplo, o art. 146, devendo, contudo,
ser observado o princípio da anterioridade tributária e, nas hipóteses
cabíveis, o princípio da carência fixado no art. 150, II, “c” (EC n. 42/2003).
Além desses limites, podemos destacar, muito embora não estejam previstos
expressamente na EC n. 32/2001, os seguintes, impossibilitando-se a
regulamentação por medida provisória das:
Matérias que não podem ser objeto de delegação legislativa (art. 68, § 1º,
pela própria natureza do ato que reforça o princípio da indelegabilidade de
atribuições);
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Matérias reservadas à resolução e decreto legislativo, por serem matérias de
competência das Casas ou do próprio Congresso Nacional.
Por fim, em relação aos limites materiais, selecionamos, ainda, algumas
situações nas quais já havia expressa vedação de regulamentação por medida
provisória:
Art. 25, § 2º, da CF/88: “Cabe aos Estados explorar diretamente, ou
mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei,
vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação”;
Art. 73 ADCT: acrescentado pela ECR n. 1/94, que já teve sua eficácia
exaurida, vedando a regulação do Fundo Social de Emergência, criado
inicialmente para os exercícios financeiros de 1994 e 1995, por medida
provisória;
Art. 2º. da EC n. 8/95: veda a adoção de medida provisória para
regulamentar o disposto no inciso XI no art. 21 da CF/88;
Art 3º. da EC n. 9/95: veda a adoção de medida provisória na
regulamentação da matéria prevista nos incisos I a IV e nos §§ 1º e 2º do art.
177 da CF/88. (LENZA, 2008, p. 379/382).
2.4.10 Medidas provisórias e a censura jurisdicional (controle de constitucionalidade)
Insta salientar que depois de editada e acabada, apesar de sua temporariedade, a medida
provisória
enquanto
espécie
normativa
poderá
ser
submetida
ao
controle
de
constitucionalidade.
Desta feita, ensina Alexandre de Moraes:
O controle jurisdicional das medidas provisórias é possível, tanto em relação
à disciplina dada a matéria tratada pela mesma, quanto em relação aos
próprios limites matérias e aos requisitos de relevância e urgência. A essa
última forma de controle jurisdicional, o posicionamento do Supremo
Tribunal Federal, desde a constituição anterior e a respeito dos antigos
Decretos-lei, é inadmiti-lo, por invasão da esfera discricionária do Poder
Executivo, salvo quando flagrante o desvio de finalidade ou abuso de poder
de legislar.
Nesse sentido o plenário do STF, em decisão unânime, deferiu o pedido de
medida cautelar, para suspender medida provisória, em face de inexistência
de relevância e urgência, afirmando que: “Medida provisória:
excepcionalidade da censura jurisdicional da ausência dos pressupostos de
relevância e urgência à sua edição: raia, no entanto, pela irrisão a afirmação
de urgência para as alterações questionadas à disciplina legal da ação
rescisória, quando, segundo a doutrina e a jurisprudência, sua aplicação à
rescisão de sentenças já transitadas em julgado, quando a uma delas – a
criação de novo caso de rescindibilidade – é pacificamente inadmissível e
quando à outra – a ampliação do prazo de decadência-é pelo menos
duvidosa”
A conversão da medida provisória em lei, sem alterações em seu conteúdo,
não acarretará a prejudicialidade da ação direta de inconstitucionalidade
89
material da mesma, posto que sua aprovação e promulgação integrais apenas
transformam-se em espécie normativa definitiva, com eficácia ex tunc e sem
solução de continuidade, preservando o seu conteúdo original.
Ressalte-se, porém, que haverá necessidade do autor da ação direta aditar seu
pedido, juntando o texto definitivo da lei de conversão.
Observe, porém, que, a conversão da medida provisória em lei não afastará a
possibilidade de analise judicial da presença dos indispensáveis requisitos
formais necessários à edição das medidas provisórias, cuja ausência
acarretará a nulidade, sem possibilidade de convalidação. (MORAES, 2005,
p. 606/609).
2.4.11 Breves considerações quanto a possibilidade de edição de medida provisória pelos
estados-membros e municípios
Tomando-se como fundamento o entendimento da Suprema Corte brasileira,
consideram-se básicas as diretrizes do procedimento legislativo estabelecido na Lei Maior,
leia-se, são modelos obrigatórios a serem observados pelas Constituições Estaduais.
Assim, por analogia, se permiti tanto na esfera estadual, quanto na municipal à adoção
das medidas provisórias. Para tanto, serão competentes para a edição destas, respectivamente:
o Governador do Estado e o Prefeito Municipal. Observe-se que, da mesma forma que no
âmbito federal, deverão ser submetidas à análise do Poder Legislativo, claro que ao da sua
localidade, ou seja, o Poder legislativo local.
Importante frisar que tanto no primeiro caso, quanto no segundo, a previsão legal deve
ser expressa, sendo que, no primeiro esta ordem legal deve vir prevista na Constituição do
Estado, enquanto no segundo, a previsão deve estar contida na Constituição do Estado e ainda
na respectiva lei Orgânica do Município. Por fim, some-se a isso, à indispensável observância
da Constituição Federal como modelo básico.
Corroborando o entendimento amealho a compilação feita por Alexandre de Moraes:
Como ressalta Carraza, “nada impede, porém, que exercitando seus poderes
constituintes decorrentes, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal
prevejam a edição de medidas, respectivamente, estaduais, municipais e
distritais. A elas, mutatis mutandis, devem ser aplicados os princípios e
limitações que cercam as medidas provisórias federais”. (MORAES, 2005,
p.610).
Desta feita, a título de exemplo, amealho interessante compilação trazida por Alexandre
de Moraes em sua obra:
90
A constituição do Estado de Tocantins, nos §§ 3º e 4º, do art. 27, prescreve que, em
caso de relevância e urgência, o governador do Estado poderá adotar medidas
provisórias com força de lei, devendo submetê-las de imediato à Assembléia
Legislativa, que, estando em recesso, será convocada imediatamente para se
reunir no prazo de cinco dias.
Alem disso, disciplina que as medidas provisórias perderão a eficácia desde
a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de 30 dias, a partir de sua
publicação, devendo a Assembléia Legislativa disciplinar as relações
jurídicas delas decorrentes.
Igualmente a Constituição do Estado de Santa Catarina prevê, no art. 51,
que, em caso de relevância e urgência, o governador do Estado Poderá
adotar medidas provisórias com força de lei, devendo submetê-las da
imediato a Assembléia Legislativa, que estando em recesso, será convocada
imediatamente no prazo de cinco dias.
Além disso, disciplina que as medidas provisórias perderão a eficácia desde
a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de 30 dias, a partir de sua
publicação, devendo a Assembléia Legislativa disciplinar as relações
jurídicas delas decorrentes. A Constituição de Santa Catarina inova ao vedar
a edição de medida provisória sobre matéria que não possa ser objeto de lei
delegada, bem como a reedição de matéria objeto de medida provisória não
deliberada ou rejeitada pela Assembléia Legislativa.
Por sua vez, a Constituição do Estado do Acre, além de prever a
possibilidade de edição de medidas provisórias estaduais – com o mesmo
modelo federal expressamente prevê que se não forem apreciadas pela
Assembléia Legislativa nem convertidas em lei não poderão ser objeto de
nova proposta na mesma sessão legislativa.
Com a edição da EC n. 32/01, o modelo federal foi alterado, consagrando-se
maior respeito aos direitos fundamentais e a Separação dos Poderes.
Conseqüentemente, as previsões das constituições estaduais somente serão
recepcionadas se não contrariarem os novos dispositivos do art. 62, devendo
haver integral adequação às normas constitucionais. (MORAES, 2005,
p.610-611).
2.5 Leis delegadas (conceito)
A Lei Delegada caracteriza-se como sendo o ato normativo exarado e editado pelo
Chefe do Executivo (Presidente da República), em razão de autorização do Poder Legislativo,
observados os limites por este imposto, nascendo então, a real delegação externa da atividade
legiferante.
Esta espécie normativa é aceita modernamente, desde que, com limitações, que são
meios de contenção a possível deturpação da concessão legiferante concedida ao executivo.
Todavia, importante consignar a lição de Pedro Lenza:
91
A lei delegada caracteriza-se como exceção ao princípio da indelegabilidade
de atribuições, na medida em que a sua elaboração é antecedida de delegação
de atribuição do Poder Legislativo ao Executivo, através da delegação
externa corporis. (LENZA, 2008, p.369).
2.5.1 Natureza jurídica
Em que pese à necessária aprovação do Congresso Nacional de resolução que concede
autorização ao Presidente da República para editá-la, a lei delegada, no tocante ao seu
conteúdo e eficácia, tem sua natureza jurídica fulcrada no artigo 59, da Constituição Federal,
portanto, idêntica as demais espécies ou atos normativos previstos naquele dispositivo, qual
seja, espécie ou ato normativo primário, posto que decorre diretamente da Constituição
Federal.
2.5.2 Processo legislativo concernente à lei delegada
As leis delegadas serão elaboradas e editadas pelo Chefe do Executivo, que deverá
solicitar a delegação ao Congresso Nacional.
Desta forma, some-se as palavras de Alexandre de Moraes.
A iniciativa exclusiva e discricionariamente exercida pelo Chefe do Poder
Executivo é denominada iniciativa solicitadora.
Uma vez encaminhada a solicitação ao Congresso Nacional, a mesma será
submetida a votação pelas Casas do Congresso Nacional, em sessão
bicameral conjunta ou separadamente, e em sendo aprovada por maioria
simples, terá forma de resolução, que especificará obrigatoriamente as regras
sobre o seu conteúdo e os termos de seu exercício.
O Congresso Nacional poderá estabelecer as restrições de conteúdo e
exercício que entender necessárias, tais como o termo de caducidade da
habilitação, linhas gerais da lei, período de vigência, entre outras.
Ressalta-se, pela importância, o caráter temporário da delegação, que jamais
poderá ultrapassar a legislatura, sob pena de importar em abdicação ou
renúncia do Poder Legislativo a sua função constitucional, o que não será
permitido. Esta característica de irrenunciabilidade da função legiferante
permite que, mesmo durante o prazo concedido ao Presidente da República
para editar a lei delegada, o Congresso Nacional discipline a matéria por lei
ordinária. Além disso, nada impedirá que, antes de encerrado o prazo fixado
na resolução, o Legislativo desfaça a delegação.
92
Retornando a resolução ao Presidente da República, este elaborará o texto
normativo, promulgando-o e determinando sua publicação, uma vez que se a
ratificação parlamentar não for exigida, todo o restante do processo
legislativo esgotará no interior do Poder Executivo (delegação típica ou
própria). (MORAES, 2005, p.619).
2.5.3 Vedação material a delegação (sustação da lei delegada pelo cn)
Ocorre que por ordem do artigo 68, § 1º a Constituição Federal veda a delegação de
certas matérias (princípio da indelegabilidade de atribuições), quais sejam: atos de
competência exclusiva do Congresso Nacional (art. 49 da CF/88), os atos de competência
privativa da Câmara dos Deputados ou Senado Federal (arts. 51 e 52 da CF/88), matérias
reservadas à lei complementar e ainda legislar sobre a organização do Poder Judiciário e do
Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; nacionalidade, cidadania, direitos
individuais, políticos e eleitorais e finalmente planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e
orçamentos.
Observe-se ainda, que se ultrapassados os limites da delegação legiferante, concedida na
resolução congressual, caberá a este, sustar o ato normativo em tela através de decretolegislativo, realizando, assim, o controle repressivo de constitucionalidade (art. 49, V).
2.6 Decreto legislativo (conceito)
Previsto no artigo 59, VI, da Constituição Federal, o decreto legislativo, é aparelho
normativo pelo qual se materializarão as Competências Exclusivas do Congresso Nacional,
que por sua vez, estão dispostas por ordem do artigo 49, incisos, I a XVII da Lei Maior.
Observe-se que as regras para o seu procedimento estão elencadas nos regimentos internos
das Casas ou se conjuntas Congresso Nacional.
E não é só. O Congresso Nacional por intermédio do Decreto Legislativo deverá,
regulamentar, os feitos emanados da edição de medidas provisórias que não forem convertidas
em lei conforme disposto no artigo 62, § 3º, da CF/88, adicionado pela EC n. 32/2001.
Por fim, a EC. N. 45/2004 trouxe ao Congresso Nacional, na hipótese de tratados e atos
internacionais que versem a despeito de Direitos Humanos, a possibilidade de incorporá-los
93
com força ordinário ou Constitucional, respectivamente arts. 49, I e 5º, § 3º ambos da CF/88,
mediante a prolação de Decreto Legislativo.
Desta feita, importante consignar o conceito emanado por Pedro Lenza:
O decreto legislativo, uma das espécies normativas do art. 59, previsto em
seu inciso VI, é o instrumento normativo através do qual serão
materializadas as competências exclusivas do Congresso Nacional, previstas
nos incisos I a XVII do art 49 da CF/88. As regras sobre o seu procedimento
estão previstas nos Regimentos Internos das Casas ou do Congresso.
Além das matérias do art 49 da CF/88, o Congresso Nacional deverá
regulamentar, por decreto legislativo, os efeitos decorrentes da medida
provisória não convertida em lei. Esta regra vem agora expressamente
prevista no art. 62, § 3º da CF/88, introduzido pela EC n. 32/2001. (LENZA,
2008, p.383).
Por fim, com o fito pormenorizar o tema, relaciona-se à letra da lei aqui aduzida:
Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
I-
II-
IIIIVVVIVII-
VIII-
IXXXIXIIXIII-
resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos
internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao
patrimônio nacional;
autorizar o Presidente da República a declarar guerra, a celebra a
paz, a permitir que as forças estrangeiras transitem no território
nacional ou nele permaneçam temporariamente, ressalvados os casos
previstos em lei complementar;
autorizar o Presidente e o Vice-Presidente da República a se
ausentarem do País quando a ausência exceder a 15 (quinze) dias;
aprovar o estado de defesa a intervenção federal, autorizar o estado
de sítio ou suspender qualquer uma dessas medidas;
sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do
poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;
mudar temporariamente a sua sede;
fixar idêntico subsídio para os Deputados Federais e os Senadores,
observando o que dispõe os arts. 37, XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, §
2º, I, (redação dada pela EC 19/98.)
fixar os subsídios do Presidente a do Vive-Presidente da República e
dos Ministros de Estado, observando o que dispõe os arts. 37, XI,
39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I, (redação dada pela EC
19/98.)
julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e
apreciar o relatório sobre a execução dos planos de governo;
fiscalizar e controlar diretamente ou por qualquer de suas Casas os
atos do Poder Executivo incluindo os da administração indireta;
zelar pela preservação de sua competência legislativa em face da
atribuição normativa dos outros Poderes;
apreciar os atos de concessão e renovação de concessão de emissoras
de rádio e televisão;
escolher dois terços dos membros do Tribunal de contas da União;
94
XIV-
aprovar iniciativas do Poder Executivo referentes a atividades
nucleares;
XV- autorizar referendo e convocar plebiscito;
XVI- autorizar em terras indígenas a exploração e o aproveitamento de
recurso hídricos e a pesquisa e a lavra de riquezas minerais;
XVII- aprovar, previamente, a alienação ou concessão de terras públicas
em áreas superiores a 2.500 (dois mil e quinhentos) hectares.
Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá
adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de
imediato ao Congresso Nacional. (Redação do caput e parágrafos dada pela
EC 32/01.)
§ 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12, perderão
eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de 60
(sessenta) dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período,
devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as
relações jurídicas delas decorrentes.
Art. 5. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, a liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que
forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por
três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes as
emendas constitucionais (Acrescentado pela EC 45/04.)
2.6.1 Processo legislativo concernente à edição do decreto legislativo
Iniciado o processo legislativo do decreto, ocorrerá a discussão no Congresso, sendo
que, se aprovado o projeto (maioria simples, art. 47), o passo seguinte será a promulgação,
realizada pelo Presidente do Senado Federal. Observe-se, neste caso não há cabimento para a
manifestação do Chefe do Executivo (Sanção ou Veto) dada à natureza do ato, posto que se
trata de matéria de competência única do Congresso Nacional, ademais, a previsão do art. 48,
caput da Lei Maior é expressa e cristalina quanto à desnecessidade de sanção presidencial
neste caso, devendo ser obedecida.
Assim entende o renomado professor Alexandre de Moraes:
De ressaltar, que os decretos legislativos serão, obrigatoriamente, instruídos,
discutidos e votados em ambas as casas legislativas, no sistema bicameral; e
se aprovados, serão promulgados pelo Presidente do Senado Federal, na
qualidade de Presidente do Congresso Nacional, que determinará sua
publicação.
95
Não haverá participação do Presidente da República no processo legislativo
de elaboração de resoluções, e, conseqüentemente, inexistirá veto ou sanção,
por tratar-se de matérias de competência do Poder Legislativo. (MORAES,
2005, p.619-620).
2.6.2 Recepção de atos e tratados internacionais com força ordinária ou força
constitucional se de direitos humanos mediante decreto legislativo (arts. 49, I e 5º, § 3 da
cf / 88 Adicionado pela ec nº 4/2004)
Antes do advento da EC n. 45/2001, muito se discutia se os tratados internacionais
seriam ou não recepcionados no ordenamento jurídico interno, com força de lei constitucional
ou infraconstitucional. Ocorre que, a citada emenda constitucional inovou ao propiciar a
inserção do § 3º no artigo 5º da CF/88, vez que, possibilitou a inserção dos tratados
internacionais com status de emenda constitucional na ordenança jurídica brasileira, desde
que: versem sobre direitos humanos, e seja votado em cada Casa do Congresso Nacional em
dois turnos, necessitando, para ser aprovado, de três quintos dos membros da cada Casa, ou
seja, o mesmo procedimento das emendas constitucionais (art. 60, § 2º CF/88). Em sendo
assim, a EC 45/2001 colocou termo a este entrave, ficando decidido que, somente os tratados
que versarem sobre direitos humanos serão recebidos com força de lei constitucional. De
outro lado, os demais tratados serão recepcionados com força de lei ordinária.
Nesse passo, ventile-se a lição de Pedro Lenza:
Em relação ao Brasil, como se deflui da análise do art 84, VIII, da CF/88, é
de competência privativa do Presidente da República “celebrar tratados,
convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso
Nacional”. Essa regra deve ser associada, como vimos acima, ao art. 49. I,
da CF/88, que estabelece como sendo de competência exclusiva do
Congresso Nacional, materializada através da elaboração de decreto
legislativo (art. 59, VI, da CF/88), resolver, definitivamente, sobre tratados,
acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos
gravosos ao patrimônio nacional. (LENZA, 2008, p.384).
96
2.6.2.1 Etapas de recepção dos atos e tratados internacionais (procedimento)
Conforme a doutrina constitucional são três as fases de incorporação de um ato ou
tratado internacional em nosso ordenamento jurídico, quais sejam: a) celebração do tratado
internacional, b) aprovação, c) promulgação.
Deste modo, pontua o professor Alexandre de Moraes:
1ª fase: compete privativamente ao Presidente da república celebrar todos os
tratados, convenções e atos internacionais (CF, art. 84, VIII);
2ª fase: é de competência exclusiva do Congresso Nacional resolver
definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem
encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional (CF, art. 49, I).
A deliberação do Parlamento será realizada através da aprovação de m
decreto legislativo, devidamente promulgado pelo Presidente do Senado
Federal e publicado;
3º fase: edição do Presidente de República, promulgando o ato ou tratado
internacional devidamente ratificado pelo Congresso Nacional. É nesse
momento que adquire executoriedade interna a norma inserida pelo ato ou
tratado internacional, podendo, inclusive, ser objeto de ação direta de
inconstitucionalidade. (MORAES, 2005, p.620).
Por fim, ressalta-se o posicionamento da Suprema Corte Brasileira:
Incorporação dos tratados internacionais: É na Constituição da Republica - e
não na controvérsia doutrinária que antagoniza monistas e dualistas.- que se
deve buscar solução normativa para a questão da incorporação dos atos
internacionais ai sistema de direito positivo interno brasileiro. O exame da
vigente Constituição Federal permite constatar que a execução dos tratados
internacionais e sua incorporação a ordem jurídica interna decorrem, no
sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante
da conjugação de duas vontades homogêneas: a do Congresso Nacional, que
resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados,
acordos ou atos internacionais (CF, art.49, I) e a do Presidente da República,
que, além de poder celebrar esses atos de direito internacional (Cf, art. 84,
VIII), também dispõe- enquanto Chefe de Estado que é- da competência para
promulgá-los mediante decreto. O item procedimental de incorporação dos
tratados internacionais-superadas as fases prévias de celebração da
convenção internacional, de sua aprovação congressional e de ratificação
pelo Chefe de Estado-conclui-se com a expedição, pelo Presidente da
República, de decreto, de cuja edição derivam três efeitos básicos que lhe
são inerentes: (a) a promulgação do tratado internacional; (b) a publicação
oficial de seu texto; e (c) a executoriedade do ato internacional, que passa,
então, a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno. (STF –
Pleno-Adin n° 1.480/DF – Rel. Min. Celso de Mello. Informativo STF, nº
135).
97
2.6.3 Características essenciais da recepção de atos ou tratados internacionais no
ordenamento jurídico interno
Alexandre de Moraes atribui características essenciais à incorporação de atos ou
tratados internacionais que são de suma importância e relevância, as quais, passam a ser
ventiladas:
A norma internacional contida em um ato ou tratado do qual o Brasil seja
signatário (CF, art. 84, VIII), por si só, não dispõe de qualquer vigência e
eficácia no direito interno;
O direito Constitucional brasileiro não exige a edição de lei formal para a
incorporação de ato ou tratado internacional (dualismo extremado);
A incorporação do ato ou tratado internacional, no âmbito do direito interno,
exige primeiramente a aprovação de um decreto legislativo pelo Congresso
Nacional, e posteriormente promulgação pelo Presidente da República, via
decreto, do texto convencional (dualismo moderado);
A simples aprovação do ato ou tratado internacional por meio de decreto
legislativo, devidamente promulgado pelo presidente do Senado Federal e
publicado, não assegura a incorporação da norma ao direito interno;
Após a aprovação realizada pelo Congresso Nacional, será a promulgação do
Chefe do Poder Executivo que garantirá a aplicação imediata da norma na
legislação interna;
As normas previstas nos atos, tratados, convenções ou pactos internacionais
devidamente aprovadas pelo Poder Legislativo e promulgados pelo
Presidente da República, inclusive quando prevêem normas sobre direitos
fundamentais, ingressam no ordenamento jurídico com atos normativos
infraconstitucionais, salvo na hipótese do § 3º, do art 5º, pelo qual a EC nº
45/2004 estabeleceu que os tratados e convenções internacionais sobre
direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, pro três quintos dos votos dos respectivos
membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. Esse mesmo
mecanismo foi adotado no Brasil pela EC nº 45/2004, ao permitir no § 3º, do
art. 5º, a aprovação pelo Congresso Nacional de tratados e convenções
internacionais sobre direitos humanos em dois turnos, por três quintos dos
votos dos respectivos membros, ou seja, pelo mesmo processo especial das
emendas a Constituição; quando, então, uma vez incorporados, serão
equivalentes às emendas constitucionais.
A opção de incorporação de tratados e convenções internacionais sobre
direitos humanos, nos termos do art. 49, I ou § 3º do art. 5º, será
discricionária do Congresso Nacional. (MORAES, 2005, p.621-622).
98
2.7 Resolução (conceito)
Conforme conceito de Alexandre de Moraes:
Resolução é o ato do Congresso Nacional ou de qualquer de suas casas,
tomado por procedimento diferente do previsto para a elaboração das leis,
destinado a regulamentar matéria de competência do Congresso Nacional ou
de competência privativa do Senado Federal ou da Câmara dos Deputados,
mas em regra com efeitos internos; excepcionalmente, porém, também prevê
a constituição resolução com efeitos externos, como a que dispõe a
delegação legislativa.
As resoluções constituem, igualmente às demais espécies previstas nos art.
59 da Constituição Federal, atos normativos primários, e disporá sobre a
regulamentação de determinadas matérias pelo Congresso Nacional, não
incluídas no campo de incidência dos decretos legislativos (arts. 49 e 62, §§
1º a 12º, da CF) e da lei, além das meterias privativas da Câmara dos
Deputados (art. 51, da CF) e do Senado Federal (art. 52, da CF). (MORAES,
2005, p.623-624).
2.7.1 Resolução e suas espécies
Ressalte-se que em conformidade com a finalidade pretendida pela resolução, esta pode
ser classificada quanto aos seus atos, que são: atos políticos, ato deliberativo, ato de coparticipação na função judicial e finalmente ato de condição da função legiferante.
Nesse aspecto pontua Alexandre de Moraes:
Anna Cândida da Cunha Ferraz subdivide a resolução em espécies, dependo
da finalidade pretendida. Assim, poderão ser atos políticos (resolução
senatorial que referenda nomeações), ato deliberativo (fixação de alíquotas),
ato de co-participação na função judicial (suspensão de lei declarada
inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal) e ato condição da função
legislativa (autorização ao Executivo para elaborar lei delegada: habilita a
produção da lei delegada). (MORAES, 2005, p.624).
99
2.7.2 Processo legiferante concernente à resolução
Observe-se que o processo legislativo desta espécie normativa vem delineado nos
Regimentos Internos das Casas Legislativas.
Assim em linhas gerais, iniciado o processo legiferante, dar-se-á a discussão nas
respectivas Casas. Após, se aprovado por maioria simples (art. 47 da CF/88), será o projeto de
resolução encaminhado à promulgação, que por sua vez, será realizada pelo presidente da
Casa, sendo que, no caso de Resolução do Congresso Nacional será competente para tal ato o
Presidente do Senado Federal, estes, também determinarão a publicação.
Contudo, observa pertinentemente o professor Pedro Lenza:
A única hipótese de previsão constitucional expressa de resolução deu-se no
art 68, § 2º, pelo qual o Congresso Nacional delegará a competência ao
Presidente da República para elaborar lei delegada.
Por último, pelos mesmos motivos apontados quando definimos decreto
legislativo, também não haverá manifestação presidencial, sancionando ou
vetando o projeto de resolução. (art. 48). (LENZA, 2008, p.392).
100
SEÇÃO 3. DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS ESPÉCIES
NORMATIVAS
E
SUA
APLICAÇÃO
Á
LEI
DE
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA (LEI Nº 8.429/92)
3.1 Controle de constitucionalidade e sua essência
A essência do controle de constitucionalidade tem como fundamento a Supremacia da
Constituição Federal. Nessa esteira, importante citar o entendimento do professor Alexandre
de Moraes:
Em primeiro lugar, a existência de escalonamento normativo é pressuposto
necessário para a supremacia constitucional, pois, ocupando a constituição a
hierarquia do sistema normativo é nela que o legislador encontrará a forma
de elaboração legislativa e o seu conteúdo. Além disso, nas constituições
rígidas se verifica a superioridade da norma magna em relação àquelas
produzidas pelo Poder Legislativo, no exercício da função legiferante
ordinária. Dessa forma, nelas o fundamento do controle é o de que nenhum
ato normativo, que lógica e necessariamente dela decorre, pode modificá-la
ou suprimi-la.
A idéia de intersecção entre controle de constitucionalidade e constituições
rígidas é tamanha que o Estado onde inexistir o controle, a Constituição será
flexível, por mais que a mesma se denomine rígida, pois o Poder
Constituinte ilimitado estará em mãos do legislador ordinário. (MORAES,
2005, p.629).
Por fim, a supremacia constitucional, nos dizeres de José Afonso da Silva:
Nossa Constituição é rígida. Em conseqüência, é a lei fundamental e
suprema do Estado brasileiro. Toda autoridade só nela encontra fundamento
e só ela confere poderes e competências governamentais. Nem o governo
federal, nem os governos dos Estados, nem os governos dos Municípios ou
do Distrito Federal são soberanos, porque todos são limitados, expressa ou
implicitamente, pelas normas positivas daquela lei fundamental. Exercem
suas atribuições nos termos nela estabelecidos.
Por outro lado, todas as normas que integram a ordenação jurídica nacional
só serão válidas se se conformarem com as normas da Constituição Federal.
(SILVA, 2005, p. 46).
Assim, toda lei ou ato normativo que aviltar a Lei Fundamental será tido como
inconstitucional. Isto porque, pela hierarquia das leis, disposta na pirâmide jurídica de Kelsen,
as normas infraconstitucionais que repousam em grau hierárquico inferior ao da Constituição
101
Federal se submetem a esta, o que a torna norma de validade incondicional para as demais
espécies normativas do sistema.
3.2 Controle de constitucionalidade (conceito)
Conceitua-se como controle de constitucionalidade a analise de adequação e
compatibilidade de determinada lei ou ato normativo a luz da Constituição Federal,
vislumbrando-se verificar a sua regularidade quanto aos seus requisitos procedimentais
(formal) e materiais, atendendo-se assim, ao princípio da compatibilidade vertical das normas,
que é derivado da supremacia constitucional.
Nesse passo, o respeitado professor Pedro Lenza cita o mestre José Afonso de Oliveira:
Desse princípio, continua o mestre, resulta o da compatibilidade vertical das
normas da ordenação jurídica de um país, no sentido de que as normas de
grau inferior somente valerão se forem compatíveis com as normas de grau
superior, que é a constituição. As que não forem compatíveis com ela são
inválidas, pois a incompatibilidade vertical resolve-se em favor das de grau
mais elevado, que funcionam como fundamento de validade das inferiores.
(LENZA, 2008, p.117-118).
Portanto, a Constituição Federal está no topo da pirâmide hierárquica, instituindo
parâmetros e iluminando as demais espécies normativas, que a ela se submetem
(infraconstitucionais).
Nesse passo, some-se a lição de Alexandre de Moraes, que complementa o conceito
exposto:
O controle de constitucionalidade configura-se, portanto, como garantia de
supremacia dos direitos e garantias fundamentais previstos na constituição
que, além de configurarem limites ao poder do Estado, são também uma
parte da legitimação do próprio Estado, determinando seus deveres e
tornando possível o processo democrático em um Estado de Direito.
(MORAES, 2005, p.630).
102
3.3 Comentários à evolução do sistema de controle de constitucionalidade brasileiro
(constituição de 1824 – inexistência de controle)
Tendo por influência o direito francês que dispunha a lei como expessão da vontade do
povo, a Constituição do Império não vislumbrou qualquer tipo de controle de
constitucionalidade o que consagrou o dogma da soberania do Parlamento, este, apoiado pelo
direito inglês. Assim, entendia-se a época que apenas o órgão legiferante poderia saber o
verdadeiro espírito da norma. Nessa linha, vejamos os dizeres de Celso Ribeiro Bastos:
A Constituição do Império não possibilitou a implantação entre nós do
sistema de constitucionalidade das leis, já então existente nos Estados
Unidos. Isso Porque, na verdade, incumbia ao próprio Legislativo controlar a
sua atividade, situação essa que, como já examinado, obsta ao
funcionamento de esquema controlador. No seu art. 15, n. 8, atribuía ao
Legislativo “Fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las” e, no n. 9
do mesmo artigo, “velar na guarda da Constituição”.
Por uma outra razão ainda tornava-se impossível o exercício do controle
constitucional. A existência do Poder Moderador, que, segundo o disposto
no art. 98 daquela Constituição, desfrutava de uma posição, na verdade, de
superpoder, de um poder acima dos poderes, fazia com que as decisões do
Poder Legislativo pudessem ser alteradas por critérios outros que o da
legalidade ou constitucionalidade. O Poder Moderador era definido por
aquele artigo: “O Poder Moderador é a chave de toda a organização política,
e é delegado privativamente ao Imperador como Chefe Supremo da Nação, e
seu primeiro Representante, para que incessantemente vele sobre a
manutenção da independência, equilíbrio e harmonia dos demais Poderes
políticos”. Afirma com grande felicidade Lúcio Bittencourt: “Ora, num
sistema em que existia sobre três poderes normais tal ‘suprema inspeção’ é
evidente que não seria possível delegar ao judiciário o controle dos atos do
Congresso. Esse controle só poderia caber – ao Poder Moderador.
(BASTOS, 2002, p.642/643).
Por fim, amealha-se interessante compilação feita por Pedro Lenza:
No entanto, segundo precisas palavras de Clèmerson Merlin Clève, “não foi
apenas o dogma da soberania do Parlamento que impediu a emergência da
fiscalização jurisdicional da constitucionalidade no Império. O Imperador,
enquanto detentor do Poder Moderador, exercia uma função de coordenação;
por isso, cabia a ele (art. 98) manter a independência, o equilíbrio e a
harmonia entre os demais poderes’. Ora, o papel constitucional atribuído ao
Poder Moderador, ‘chave de toda a organização política’ nos termos da
Constituição, praticamente inviabilizou o exercício da função de fiscalização
constitucional pelo Judiciário. Sim, porque, nos termos da Constituição de
1824, ao Imperador cabia solucionar os conflitos envolvendo os Poderes, e
não ao judiciário”. Portanto, completa o ilustre jurista, “o dogma da
‘soberania do Parlamento’, a previsão de um Poder Moderador e mais a
103
influência do direito público europeu, notadamente inglês e francês, sobre os
homens públicos brasileiros, inclusive os operadores jurídicos, explicam a
inexistência de um modelo de fiscalização jurisdicional da
constitucionalidade das leis no Brasil ao tempo do Império” (LENZA, 2008,
p.124).
3.3.1 A Constituição de 1891 (iniciação ao controle)
A partir de 1891, embora sutil, a Constituição Republicana, instituiu o controle de
constitucionalidade das leis.Assim, quanto a inserção deste sistema pontua Pedro Lenza:
Sob a influência do direito norte-americano, consagra-se, no direito
brasileiro, mantida até a CF/88, a técnica de controle de constitucionalidade
de lei ou ato com indiscutível caráter normativo (desde que
infraconstitucionais), por qualquer juiz ou tribunal, observadas as regras de
competência e organização judiciária. Trata-se do denominado controle
difuso de constitucionalidade, repressivo, posterior, ou aberto, pela via de
exceção ou defesa, pelo qual a declaração de inconstitucionalidade se
implementa de modo incidental (incidenter tantum), prejudicialmente ao
mérito. (LENZA, 2008, p. 125).
Em complemento, importante colacionar a lição doutrinária de Celso Ribeiro Bastos:
Em Primeiro Lugar, extingue o Poder Moderador, que, em razão da posição
proeminente de que desfrutava, subvertia a rigidez da separação dos Poderes.
Por outro lado, a competência para proteger a Constituição não é conferida
exclusivamente ao próprio Poder Legislativo. Dispunha o art. 35: “Incumbe,
outrossim, ao Congresso, mas não privativamente: 1.º) Velar na guarda da
Constituição e das leis, e providenciar sobre as necessidades de caráter
federal”.
Como mais importante novidade, instaurava a competência do judiciário
para examinar da adequação ou não de determinada disposição com o Texto
Maior.
A emenda constitucional de 1926 foi mais longe ao atribuir função
controladora da constitucionalidade. (BASTOS, 2002, p.643-644).
104
3.3.2 A Constituição de 1934 (lapidação do sistema – implantação do controle por via de
ação)
A Constituição de 1934 instituiu a possibilidade do controle de constitucionalidade por
via de ação, além de conceder ao Senado Federal a competência para suspensão de lei ou ato
normativo tido como inconstitucional pelo Poder Judiciário em decisão definitiva, neste caso,
leia-se, STF. Ressalte-se o ventilado na obra de Pedro Lenza:
A Constituição de 1934, mantendo o sistema de controle difuso, estabeleceu,
além da ação direta de inconstitucionalidade interventiva, a denominada
cláusula de reserva de plenário (a declaração de inconstitucionalidade só
poderia ser pela maioria absoluta dos membros do tribunal) e a atribuição ao
Senado Federal de competência para suspender a execução, no todo ou em
parte, de lei ou ato declarado inconstitucional por decisão definitiva.
Conforme asseverou Gilmar Ferreira Mendes, ao comentar as novidades
trazidas pela Constituição de 1934 em relação ao sistema de controle de
constitucionalidade, “talvez a mais fecunda e inovadora alteração (...) se
referira à ‘declaração de inconstitucionalidade para evitar a intervenção
federal’, tal como a denominou Bandeira de Mello, isto é, a representação
interventiva, confiada ao Procurador-Geral da República, nas hipóteses de
ofensa aos princípios consagrados no art. 7º, I, a, h , da Constituição.
Cuidava-se de fórmula peculiar de composição judicial dos conflitos
federativos, que condicionava a eficácia da lei interventiva, de iniciativa do
Senado (art. 41, § 3º), à declaração de sua inconstitucionalidade pelo
Supremo Tribunal (art. 12, § 2º). (LENZA, 2008, p.125).
3.3.3 A constituição de 1937 (supressão do poder judiciário – retrocesso e insegurança
jurídica)
A Constituição de 1937 estabeleceu a possibilidade de o Chefe do Executivo submeter
às decisões do Poder Judiciário que declarassem determinada lei inconstitucional ao
Congresso Nacional, para o seu reexame.
Desta feita, para a melhor compreensão da matéria amealha-se o magistério de Pedro
Lenza:
A Constituição de 1937, denominada Polaca, já que elaborada sob a
inspiração da Carta ditatorial polonesa de 1935, muito embora tenha mantido
o sistema difuso de constitucionalidade, estabeleceu a possibilidade de o
Presidente da República influenciar as decisões do Poder Judiciário que
105
declarassem inconstitucional determinada lei, já que, de modo discricionário,
poderia submetê-la ao Parlamento para reexame, podendo o Legislativo, pela
decisão de 2/3 de ambas as Casas, tornar sem efeito a declaração de
inconstitucionalidade, desde que confirmasse a validade da lei. Referidas
regras, inegavelmente, implicam o desproporcional fortalecimento do
Executivo. (LENZA, 2008, p.126).
Por fim, consigne-se o posicionamento de Celso Ribeiro Bastos:
A Constituição de 1937 trouxe grande retrocesso na matéria. Possibilitou ao
Presidente da República apresentar novamente ao Parlamento uma lei
declarada inconstitucional. Caso este viesse a confirma a norma, por uma
maioria de 2/3 de votos de cada uma das suas Casas, perderia efeito a
decisão do tribunal. Não seguimos neste caso a lição do eminente Celso A.
Barbi. Diz ele: “Como se vê, o artigo contem, no fundo, a possibilidade de
coexistência de uma norma constitucional com uma lei com ela conflitante,
pois aquela não seria revogada pela manifestação do Congresso: apenas
persistiria a existência e a validade da lei, apesar de infringente do texto
constitucional, o qual prevaleceria em relação a outras leis, como norma
limitadora”.
Não se nos afigura possível a coexistência, num mesmo sistema jurídico, de
normas conflitantes. Há subjacente a qualquer ordenamento normativo, o
postulado lógico segundo o qual todas as suas normas se compõem num todo
harmônico. In casu, houve realmente uma modificação constitucional, na
parte em que a lei confirmada conflita com a constituição. A primeira passa
a ter, a verdade, a força de uma emenda à Constituição. Quanto à norma
constitucional modificada, se não o foi no seu todo, permanece válida no
resto, isto é, na parte em que não foi contrariada pela norma modificadora.
(BASTOS, 2002, p.646).
3.3.4 A constituição de 1946 e a ec nº 16/1965 (sistema reestruturado)
De outro lado, a Constituição de 1946 reergueu o sistema de controle de
constitucionalidade, minorando assim, o agigantamento do Poder Executivo, pois, vedou a
possibilidade do Presidente da República submeter à decisão judicial que declarava a
inconstitucionalidade da lei ao crivo do Poder Legislativo. Observe-se as palavras de Celso
Ribeiro Bastos:
A Constituição de 1946 terminou com a possibilidade de o Presidente
apresentar a lei declarada inconstitucional ao Congresso Nacional, abolindo
assim o art. 96 da Carta anterior. Para Lúcio Bittencourt, foi o seguinte o
significado dessa medida: “... garantindo assim a pureza da doutrina
americana, mais uma vez incorporada, em sua plenitude, ao sistema
constitucional brasileiro, voltando-se, destarte, àquele panorama jurídico, de
106
que falava Rui Barbosa, em que ‘na ordem da autoridade o Supremo
Tribunal está acima de tudo” (BASTOS, 2002, p.647).
Em que pese a crescente extensão do controle de constitucionalidade, este, ainda
apresentava certas deficiências, as quais são apontadas por Celso Ribeiro Bastos:
A ausência do direito subjetivo agredido ou ameaçado vedava o exercício da
via de defesa ou exceção. De outra parte, a propositura de representação
argüindo diretamente a inconstitucionalidade de texto normativo
condicionava-se à circunstância de ser a norma violadora capitulável em
algumas hipóteses previstas para a intervenção da União nos EstadosMembros, isto é, somente quando o conteúdo da norma a ser fulminada pela
declaração de inconstitucionalidade traduzisse a infringência, no âmbito
estadual, de princípio a cuja obediência estivesse o Estado-Membro forçado
por disposição da Constituição Federal, abrir-se-iam ensanchas ao
desencadeamento do processo declaratório de inconstitucionalidade.
Percebem-se nitidamente as deficiências apresentadas ainda pela via de ação:
sua abrangência ficava restrita aos casos de inconstitucionalidade verificados
no campo dos Estados-Membros, permanecendo fora de sua compreensão os
casos de inconstitucionalidade perpetrados pela própria União. Ademais,
mesmo na esfera estadual, apenas as normas que configurassem
inconstitucionalidade a certos princípios do Texto maior eram atingidas pelo
processo controlador. Consubstanciassem elas, porventura, violência a
normas da Carta Magna cujo desrespeito não configurasse hipótese de
intervenção, estariam, nesse caso, ao desabrigo do mecanismo saneador da
inconstitucionalidade, a não ser, claro, pela via de exceção, uma vez
preenchidos seus pressupostos. (BASTOS, 2002, p.647).
Portanto, ante a perpetuação e necessidade de se aprimorar o sistema de controle das
normas infraconstitucionais editou-se a EC n. 16 de 1965, lapidando-se, desta forma, as
arestas deixadas pelo texto Constitucional de 1946. Nesse esteio, ensina Pedro Lenza:
A Constituição de 1946, fruto do movimento de redemocratização e
reconstitucionalização instaurado no País, flexibilizou a hipertrofia do
Executivo, restaurando a tradição do sistema de controle de
constitucionalidade. Através da EC n. 16, de 26.11.1965, criou-se no Brasil
uma modalidade de ação direta de inconstitucionalidade, de competência
originária do STF para processar e julgar originariamente a representação de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, federal ou estadual, a ser
proposta, exclusivamente, pelo Procurador-Geral da República. Estabeleceuse, ainda, a possibilidade de controle concentrado em âmbito estadual.
(LENZA, 2008, p.126).
Por fim, nos dizeres de Celso Ribeiro Bastos, revelam-se as benesses trazidas pela
discutida EC n. 16/65, que passam a ser transcritas:
107
Já agora, qualquer ato normativo, federal ou estadual, é suscetível de
contraste constitucional. O julgamento de norma em tese, isto é, desprendida
de um caso concreto, e, o que é muito importante, sem outra finalidade senão
a de preservar o ordenamento jurídico da intromissão de leis com ele
inconviventes, torna-se então possível. A proteção dos direitos individuais já
era, e continua sendo, assegurada pela via de defesa. Uma ação cujo único
objeto é a perquirição do ajustamento da lei às disposições constitucionais
repousa sobre fundamentos outros daqueles justificadores do controle
constitucional pela via de exceção.
Na verdade, é a preocupação de defesa do sistema jurídico, do direito
objetivo, enfim, que se encontra a base de tal instituto.
Com efeito, a partir da referida Emenda, a mecânica de controle
constitucional enriqueceu-se pelo alargamento da amplitude conferida à via
de ação direta, de iniciativa do Procurador-Geral da República, a ponto de
podermos afirmar que, atualmente, levando em conta conjuntamente os
critérios da iniciativa para provocar a manifestação jurisdicional e da
finalidade com que é feita, dividem-se em três os caminhos para atingir o
controle constitucional: a) provocação da questão constitucional pelo lesado
ou ameaçado de sofrer lesão, que pode fazê-lo na posição do réu, como
tomando na iniciativa do processo, através, por exemplo, de mandado de
segurança; b) provocação do Judiciário pelo Procurador-Geral da República,
em vista de uma intervenção nos Estados-Membros ou de suspensão da
eficácia do ato inconstitucional, decretada pelo Presidente da República; c)
provocação do Judiciário pelo Procurador-Geral da República, com a
finalidade de defesa do ordenamento jurídico, mais especificamente, de fazer
cumprir a vontade constitucional de respeito à hierarquia normativa
(Constituição, lei ordinária e regulamento). (BASTOS, 2002, p.649).
3.3.5 A Constituição de 1967 ante a ec nº 1/69 (manutenção da amplitude do sistema
inserido pela ec nº 16/1965)
Além de manter a inovação trazida pela EC n. 16/1965, a Constituição Federal de 1967
instituiu à intervenção nos Estados. Nesse passo, leciona Celso Ribeiro Bastos:
Por inobservância de princípios contidos no art. 10, inc. VII: Transferiu do
Congresso para o Presidente da República o poder de suspender ato ou lei
declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, quando essa
suspensão for suficiente para restabelecer a normalidade do Estado.
(BASTOS, 2002, p.649).
108
3.3.6 A constituição de 1988 (vigente)
A Constituição Federal de 1988, ora vigente, foi a responsável pelas maiores inovações
ao sistema de controle de constitucionalidade, as quais serão ventiladas conforme as
considerações de Pedro Lenza:
Em relação ao controle concentrado em âmbito federal, ampliou a
legitimação para a propositura da representação de inconstitucionalidade,
acabando com o monopólio do Procurador-Geral da República. Em
consonância com o art. 103 da CF/88, o art. 2º de Lei n. 9.868, de
10.11.1999, legalizando o entendimento jurisprudencial da Suprema Corte,
estabelece que a ação direta de inconstitucionalidade poderá ser proposta
pelos seguintes legitimados: Presidente de República; Mesa do Senado
Federal; Mesa da Câmara dos Deputados, Mesa da Assembléia Legislativa
ou Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal; Governador de Estado
ou Governador do Distrito Federal; Procurador-Geral da República;
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; partido político com
representação np Congresso Nacional; confederação sindical ou entidade de
classe de âmbito nacional.
Estabeleceu-se, também, a possibilidade de controle de constitucionalidade
das omissões legislativas, seja de forma concentrada (Adin’ por omissão, nos
temos do art. 103, § 2º), seja de modo incidental, pelo controle difuso
(mandado de injunção, na dicção do art. 5º LXXI).
Nos termos do art. 125, § 2º, os Estados poderão instituir a representação de
inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em
face da Constituição Estadual, vedando, contudo, a atribuição da legitimação
para agir a um único órgão.
Por fim, pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro, facultou-se a
possibilidade de criação da argüição de descumprimento de preceito
fundamental (ADPF), no parágrafo único do art.102.
Posteriormente, a EC n. 3/93 estabeleceu a ação declaratória de
constitucionalidade e renumerou o parágrafo único do art. 102 da CF/88,
transformando-o em § 1°, mantendo a redação original da previsão da
ADPF, nos seguintes termos: “a argüição de descumprimento de preceito
fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo
Tribunal Federal, na forma da lei”.
Finalmente, a EC n. 45/2004 (Reforma do Judiciário) ampliou a legitimação
ativa para o ajuizamento da ADC (ação declaratória de constitucionalidade,
igualando aos legitimados da ADI (ação direta de inconstitucionalidade),
alinhados no art 103, e estendeu efeito vinculante, que era previsto de
maneira expressa somente para a ADC, agora, também (apesar do que já
dizia o art. 28, parágrafo único, da lei n. 9.868/99 e da jurisprudência do
STF), para a ADI. Tudo caminha para a expressa consagração da idéia de
efeito dúplice ou ambivalente entre as duas ações, faltando somente a
igualação dos seus objetos.
Por todo o exposto, valendo-se das palavras de José Afonso da Silva, “o
Brasil seguiu o sistema norte-americano, evoluindo para um sistema misto e
peculiar que combina o critério difuso por via de defesa com o critério
concentrado por via de ação direta de inconstitucionalidade, incorporando
109
também agora timidamente a ação de inconstitucionalidade por omissão
(arts. 102, I, a e III, e 103). A outra novidade está em ter reduzido a
competência do Supremo Federal à matéria constitucional. Isso não o
converte em Corte Constitucional. Primeiro porque não é o único órgão
jurisdicional competente para o exercício da jurisdição constitucional, já que
o sistema perdura fundado no critério difuso, que autoriza qualquer tribunal
e juiz a conhecer da prejudicial de inconstitucionalidade por via de exceção.
Segundo, porque a forma de recrutamento de seus membros denuncia que
continuará a ser um Tribunal que examinará a questão constitucional com
critério puramente técnico-jurídico, mormente porque, como Tribunal, que
ainda será, do recurso extraordinário, o modo de levar a seu conhecimento e
julgamento as questões constitucionais nos casos concretos, sua
preocupação, como regra no sistema difuso será dar primazia a solução do
caso e, se possível, sem declarar inconstitucionalidades”. (LENZA, 2008,
p.127-128).
3.4 Espécies de inconstitucionalidade (Por ação, formal; material / por omissão)
O ato de legislar não é tarefa das mais simples, podendo o mal trabalho do legislador
contaminar a norma, o que certamente a levará a padecer do vício da inconstitucionalidade,
que poderá ser em razão de ato comissivo (ação) ou omissivo (inércia) do Poder Público.
Deste modo, à inconstitucionalidade por ação (positiva ou por atuação), dá azo a
incompatibilidade vertical das normas, ou seja, os atos considerados hierarquicamente
inferiores (leis ou atos do Poder Público) que violarem preceitos constitucionais não deverão
ser mantidos no ordenamento jurídico.
Na via reversa, caracterizar-se-á a inconstitucionalidade por omissão, ou seja, quando
ocorrer à inércia legislativa.
Nessa esteira, acerca da inconstitucionalidade por ação leciona José Afonso da Silva:
Ocorre com a produção de atos legislativos ou administrativos que
contrariem normas ou princípios da constituição. O fundamento dessa
inconstitucionalidade está no fato de que do princípio da supremacia da
constituição resulta o da compatibilidade vertical das normas da ordenação
jurídica de um país, no sentido de que as normas de grau inferior somente
valerão se forem compatíveis com as normas de grau superior, que é a
constituição.
Essa incompatibilidade não pode perdurar, porque contrasta com o princípio
da coerência e harmonia das normas do ordenamento jurídico, entendido, por
isso mesmo, como reunião de normas vinculadas entre si por um
fundamentação unitária. (SILVA, 2005, p.47).
De outra lado, quanto à inconstitucionalidade por omissão, afirma José Afonso da Silva:
110
Verifica-se nos casos em que não sejam praticados atos legislativos ou
administrativos requeridos para tornar plenamente aplicáveis normas
constitucionais. Muitas destas, de fato, requerem uma lei ou uma providência
administrativa ulterior para que os direitos ou situações nelas previstos se
efetivem na prática. A Constituição por exemplo, prevê o direito de
participação dos trabalhadores nos lucros e na gestão das empresas,
conforme definido em lei, mas, se esse direito não se realizar, por omissão
do legislador em produzir a lei aí referida a necessária à plena aplicação da
norma, tal omissão se caracterizará como inconstitucional. Ocorre, então, o
pressuposto para a propositura de uma ação de inconstitucionalidade por
omissão, visando obter do legislador a elaboração da lei em causa. (SILVA,
2005, p.47).
E não é só, a inconstitucionalidade por ação poderá ocorrer de duas formas, que são,
formal ou material. Observe-se que, na esfera da inconstitucionalidade formal poderá ainda
desdobrar-se em outras duas vertentes: orgânica e formal propriamente dita.
Por fim, para efeitos de enriquecimento do tema, embora tal seguimento não se
apresente nas demais doutrinas, o professor Pedro Lenza traz em sua obra uma terceira
possibilidade de inconstitucionalidade, qual seja, “vício de decoro parlamentar”, assim em
seus dizeres:
Estamos pensando em um terceira forma em razão dos escândalos de suposto
“mensalão” e “mensalinho” para votar em um sentido ou em outro,
“batizada” de “vício de decoro parlamentar”.
Depois de muito pensar e discutir, falar em vício de ética, vício de
consentimento, a colega Simone Aparecida Smaniotto sugeriu “vício de
decoro parlamentar”, o que entendemos perfeito, tendo em vista a regra do
art. 55, § 1º. (LENZA, 2008, p.128).
Desta feita, mister consignar o art 55, § 1º da Lei Maior, que embasa o entendimento de
Pedro Lenza:
Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador:
§ 1º É incompatível com o decoro parlamentar, além dos casos definidos no
regimento interno, o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do
Congresso Nacional ou a percepção de vantagens indevidas.
Outra peculiaridade importante a se amealhar consiste na distinção em que as doutrinas
modernas estão trazendo quanto à denominação da inconstitucionalidade, formal e material,
senão, vejamos a lição de Pedro Lenza:
111
No tocante ao vício formal e material, a doutrina também tem distinguido as
expressões nomodinâmica e nomoestática, respectivamente, para a
inconstitucionalidade. Na medida em o vício formal decorre da afronta ao
devido processo legislativo de formação do ato normativo, isto nos dá a idéia
de dinamismo, de movimento. Por sua vez, o vício material, por ser um vício
de matéria, de conteúdo, a idéia que passa é de vício de substância, estático.
(LENZA, 2008, p.129).
3.4.1 Inconstitucionalidade por ação ante vício formal
Conforme a própria denominação à inconstitucionalidade formal conhecida também
como nomodinâmica (ação, movimento do legislador), caracteriza-se quando o ato normativo
ou a lei infraconstitucional contiver determinado vício em sua “forma”, leia-se, em seu
processo legislativo de edição (vício formal propriamente dito), ou ainda, em razão de sua
elaboração por autoridade incompetente (vício formal orgânico).
Enriquecendo o exposto invoca-se o magistério de José Joaquim Gomes Canotilho:
Vícios formais: incidem sobre o acto normativo enquanto tal,
independentemente do seu conteúdo e tendo em conta apenas a forma da sua
exteriorização; na hipótese inconstitucionalidade formal, viciado é o acto,
nos seus pressupostos, no seu procedimento de formação, na sua forma
final”. (CANOTILHO, 1995, p.1013).
3.4.1.1 Inconstitucionalidade por ação ante vício formal orgânico (vício de competência
legislativa)
Tal espécie de inconstitucionalidade se funda quando há a inobservância da
competência legislativa para a elaboração do ato.
Nessa esteira, importante consignar os exemplos aduzidos por Pedro Lenza:
Nesse sentido, para se ter um exemplo, o STF entende como inconstitucional
a lei municipal que discipline sobre o uso do cinto de segurança, já que se
trata de competência legislativa da União, nos termos do art. 22, XI, legislar
sobre o trânsito e transporte.
Outro exemplo, dentre tantos já apreciados pelo STF...foi assim ementado:
“Ação direta de inconstitucionalidade. Lei estadual que regula obrigações
relativas a serviços de assistência médico-hospitalar regidos por contratos de
112
natureza privada, universalizando a cobertura de doenças (Lei n.
11.446/1997, do Estado de Pernambuco). Vício Formal. Competência
privativa da União para legislar sobre direito civil, comercial e política de
seguros (CF, art. 22, I e VII). Precedente: ADI n. 1.595-MC/SP, rel. Min.
Nelson Jobim, DJ 19/12/02, Pleno, maioria” (ADI 1.646, rel. Min. Gilmar
Mendes, j. 02.08.2006, DJ, 07.12.2006). No mesmo sentido: ADI 1.595, rel.
Min. Eros Grau, j. 03.03.2005, DJ, 07.12.2006.
Finalmente, um terceiro exemplo no tocante à competência concorrente do
art. 24: “produção e consumo de produtos que utilizam amianto crisotila.
Competência concorrente dos entes federados. Existência de norma federal
em vigor a regulamentar o tema (Lei n. 9.055/95). Conseqüência. Vício
formal da lei paulista, por ser apenas de natureza supletiva (CF, artigo 24, §§
1º e 4º) a competência estadual para editar normas gerais sobre a matéria”
(ADI 2.656, rel.Min. Maurício Corrêa, j. 08.05.2003, DJ, 1º. 08.2003).
(LENZA, 2008, p.130).
E não é só, no mesmo sentido é lição de José Joaquim Gomes Canotilho:
Por vezes alude-se também a inconstitucionalidades orgânicas para exprimir
a idéia de algumas inconstitucionalidades traduzirem um desvio de
competências exteriorizado por um desvio de formar. Antes do vício de
forma havia já um vício quanto ao órgão competente. (CANOTILHO, 1995,
p.1013).
3.4.1.2 Inconstitucionalidade por ação ante vício formal propriamente dito (vício no
processo legislativo)
A inconstitucionalidade por vício formal propriamente dito ocorre da não observância
do devido processo legislativo. Desta feita, além do vício de competência legislativa
(inconstitucionalidade orgânica), surge o vício de elaboração da norma, que se verifica em
dois momentos distintos, quais sejam: na fase de iniciativa (onde se deflagra o procedimento)
ou nas demais fases (constitutiva, que se compreende pela deliberação parlamentar e
executiva; e complementar, que trata da promulgação e publicação da norma).
Desta feita, por se verificar o vício em momentos distintos do processo legislativo, este,
recebe denominação diferenciada para cada momento, vejamos:
Vício Formal Subjetivo: o vício formal subjetivo é aquele que nasce e se verifica na fase
de iniciativa legiferante. Desta feita, para melhor compreensão, amealha-se a lição
exemplificativa de Pedro Lenza:
113
Tomemos um exemplo: algumas leis são de iniciativa exclusiva (reservada)
do Presidente da República, como as que fixam ou modificam os efetivos
das Forças Armadas, conforme o art. 61, § 1º, I, da Cf/88. Iniciativa
privativa, ou melhor, exclusiva ou reservada, significa, no exemplo, ser o
Presidente da República o único responsável para deflagrar, dar início ao
processo legislativo da referida matéria. Em hipótese contrária (ex: um
Deputado Federal dando início), estaremos diante de um vício formal
subjetivo insanável, e a lei será inconstitucional. (LENZA, 2008, p.130).
Isto posto, passemos ao vício formal objetivo: tal vício nasce nas demais fases do
processo legiferante, ou seja, posteriores a fase de iniciativa, quais sejam, constitutiva
(deliberação parlamentar e executiva) e complementar (promulgação e publicação).
Nesse passo, some-se as palavras de Pedro Lenza:
Como exemplo citamos uma lei complementar sendo votada por um quorum
de maioria relativa. Existe um vício formal objetivo, na medida em que a lei
complementar, por força do art. 69 da CF/88, deveria ter sido aprovada por
maioria absoluta.
Outro exemplo seria uma PEC votada com quorum diferente do previsto no
art. 60, § 2º (3/5 em cada Casa e em 2 turnos de votação). Se isso ocorrer, a
emenda promulgada padecerá de vício formal objetivo de
inconstitucionalidade.
Outra hipótese seria a violação ao princípio do bicameralismo federativo.
Como se sabe, os projetos de lei federal devem ser aprovados nas duas Casas
do Congresso Nacional – Câmara dos Deputados e Senado Federal.
Se, eventualmente, projeto de lei for modificado em sua substância pela Casa
revisora, terá a emenda de voltar para a análise da Casa iniciadora, sob pena
de configurar o vício formal objetivo.
Nesse ponto, a denominada “emenda de redação” pode existir na Casa
revisora, mas desde que não signifique substancial modificação do texto
aprovado na Casa iniciadora. Se isso ocorrer, terá de voltar para a análise da
outra Casa (art. 65, parágrafo único), sob pena de configurar o vício formal
objetivo. (LENZA, 2008, p.131).
Por fim, sedimentando a matéria espelha-se a lição de José Joaquim Gomes Canotilho:
Vícios de Procedimento: autonomizados pela doutrina mais recente (mas
englobados nos vícios formais pela doutrina clássica), são os que dizem
respeito ao procedimento de formação, juridicamente regulado, dos actos
normativos. (CANOTILHO, 1995, p.1014).
114
3.4.2 Inconstitucionalidade por vício material (substancial)
A inconstitucionalidade por vício material nasce da incompatibilidade do objeto da lei
ou ato normativo infraconstitucional para com a Lei Maior.
Assim, nas palavras de Pedro Lenza:
Por seu turno, o vício material (de conteúdo, substancial ou doutrinário) diz
respeito à “matéria”, ao conteúdo do ato normativo. Assim, aquele ato
normativo que afrontar qualquer preceito ou princípio da Lei Maior deverá
ser declarado inconstitucional, por possuir um vício material. Não nos
interessa sabre aqui o procedimento de elaboração da espécie normativa,
mas, de fato, o seu conteúdo. Por exemplo, uma lei discriminatória que
afronte o princípio da igualdade.
Nas palavras de Barroso, “a inconstitucionalidade material expressa uma
incompatibilidade de conteúdo, substantiva entre a lei ou ato normativo e a
Constituição. Pode traduzir-se no confronto com uma regra constitucional –
e.g., a fixação da remuneração de uma categoria de servidores públicos
acima do limite constitucional (art. 37, XI) – ou com um princípio
constitucional, como no caso de lei que restrinja ilegitimamente a
participação de candidatos em concurso púbico, em razão do sexo ou idade
(arts. 5º e 3º, IV), em desarmonia com o mandamento da isonomia. O
controle material de constitucionalidade pode ter como parâmetro todas as
categorias de normas constitucionais: de organização, definidoras de direitos
e programáticas”. (LENZA, 2008, p.132).
Ainda em tempo, observe-se, que a inconstitucionalidade material também pode ser
denominada nomoestática, conforme anteriormente explicitado.
Insta ainda por salientar que uma lei ou ato normativo pode sofrer tanto do vício formal,
quanto do vício material ou ainda conter ambos os vícios, neste caso, caracterizar-se-á, a
inconstitucionalidade dúplice.
Desta feita, conclui-se o exposto com os dizeres de José Joaquim Gomes Canotilho:
Vícios materiais: respeitam ao conteúdo do acto, derivando do contraste
existente entre os princípios incorporados no acto e nas normas ou princípios
da constituição; no caso de inconstitucionalidade material, substancial ou
doutrinária (como também se lhe chamou entre nós), viciadas são as
disposições ou normas singularmente consideradas. . (In Direito
Constitucional, Autor. José Joaquim Gomes Canotilho, Ed. Livraria
Almedina, 6ª edição, pág 1013).
115
3.5 Descumprimento de ato normativo ou lei inconstitucional pelo presidente da
república
Tal descumprimento nos dizeres de Alexandre de Moraes:
O poder Executivo, assim como os demais Poderes de Estado, está obrigado
a pautar sua conduta pela estrita legalidade, observando, primeiramente,
como primado do Estado de Direito Democrático, as normas constitucionais.
Dessa forma, não há como exigir-se do Chefe do Poder Executivo o
cumprimento de lei ou ato normativo que entenda flagrantemente
inconstitucional, podendo e devendo, licitamente, negar-se cumprimento,
sem prejuízo do exame posterior pelo judiciário. Porém, como recorda Elival
da Silva Ramos, “por se tratar de medida extremamente grave com ampla
repercussão nas relações entre os Poderes, cabe restringi-la apenas ao Chefe
do Poder Executivo, negando-se a possibilidade de qualquer funcionário
administrativo subalterno descumprir a lei sob alegação de
inconstitucionalidade. Sempre que um funcionário subordinado vislumbrar o
vício de inconstitucionalidade legislativa deverá propor a submissão da
matéria ao titular do Poder, até para fins de uniformidade da ação
administrativa. (MORAES, 2005, p.632/633).
Assim, o Presidente da República poderá ordenar aos seus órgãos subordinados que não
apliquem administrativamente as leis ou atos normativos que considerar inconstitucional.
3.6 Momentos de controle de constitucionalidade
Os momentos de controle de constitucionalidade caracterizam-se a partir do instante ou
momento em que o controle é realizado, ou seja, se for realizado antes do projeto de lei
ingressar
no
ordenamento
jurídico,
impedindo
que
a
norma
contaminada
de
inconstitucionalidade penetre no sistema normativo (controle prévio ou preventivo), ou ainda,
sobre a lei já geradora de efeitos em ultraje a Constituição Federal (Controle Posterior ou
Repressivo).
Deste modo, cristalina-se o exposto antes as palavras do renomado professor Alexandre
de Moraes:
A presente classificação pauta-se pelo ingresso da lei ou ato normativo no
ordenamento jurídico. Assim, enquanto o controle preventivo pretende
116
impedir que alguma norma maculada pela eiva da inconstitucionalidade
ingresse no ordenamento jurídico, o controle repressivo busca dele expurgar
a norma editada em desrespeito à Constituição. Tradicionalmente e em regra,
no direito constitucional pátrio, o Judiciário realiza o controle repressivo de
constitucionalidade, ou seja, retira do ordenamento jurídico uma lei ou ato
normativo contrários à Constituição. Por sua vez, os poderes Executivo e
Legislativo realizam o chamado controle preventivo, evitando que uma
espécie normativa inconstitucional passe a ter vigência no ordenamento
jurídico. (MORAES, 2005, p.633).
3.6.1 Controle de constitucionalidade prévio ou preventivo (Conceito)
Como já exposto, o controle prévio ou preventivo de constitucionalidade dar-se-á
durante o processo legiferante de formação do ato normativo. Desta forma, no instante da
apresentação de determinado projeto de lei, o iniciador, (aquele de deflagra o processo
legiferante), em tese, já deverá verificar a regularidade material deste.
Insta salientar que o controle prévio poderá ser realizado pelos Poderes Legislativo,
Executivo e Judiciário.
3.6.1.1 Controle de constitucionalidade prévio ou preventivo realizado pelo poder
legislativo (1ª hipótese / comissão de constituição, justiça e cidadania)
A primeira possibilidade de aplicação do controle de constitucionalidade preventivo está
a cabo das comissões permanentes de constituição e justiça, que tem a zelosa e indispensável
tarefa de analisar se o projeto de lei infraconstitucional ou emenda a constituição apresentados
estão ou não enraizados de vícios que turbem, maculem e afrontem o disposto pelo
constituinte originário na Lei Maior, que é o norte e fundação cabal para a ordenança jurídica.
Em complemento ao exposto consigna-se o magistério do ilustre jurista Pedro Lenza:
O legislativo verificará, através de suas comissões de constituição e justiça,
se o projeto de lei, que poderá virar lei, contém algum vício a ensejar a
inconstitucionalidade.
De acordo com o art. 32, IV, do Regimento Interno da Câmara dos
Deputados, o controle será realizado pela Comissão de Constituição e Justiça
e de Cidadania (vide Res. da CD n. 20, de 2004 – DCD, Suplemento,
18.03.2004, p.3), enquanto no Senado Federal o controle será exercido pela
117
Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania – CCJ, de acordo com o art.
101 de seu Regimento Interno. O plenário das referidas Casas também
poderá verificar a inconstitucionalidade do projeto de lei, o mesmo podendo
ser feito durante as votações.
Michel Temer observa que tal controle nem sempre ocorre sobre todos os
projetos de atos normativos, citando a sua inocorrência, por exemplo, sobre
projetos de medidas provisórias, resoluções dos Tribunais e decretos.
Questão interessante pode surgir indagando se o parecer negativo das
Comissões de Constituição e justiça, declarando a inconstitucionalidade do
projeto de lei, inviabilizaria o seu prosseguimento.
O § 2º do art. 101 do Regimento interno do Senado Federal dispõe que, em
se tratando de inconstitucionalidade parcial, a Comissão poderá oferecer
emenda corrigindo vício. No entanto, a regra geral é a do seu § 1º, ao
estabelecer que,
quando a Comissão
emitir parecer pela
inconstitucionalidade e injuricidade de qualquer proposição, será esta
considerada rejeitada e arquivada definitivamente, por despacho do
Presidente do Senado, salvo, desde que não seja unânime o parecer, se
houver recurso interposto nos termos do art. 254 do RI, ou seja, interposto
por no mínimo 1/10 dos membros do Senado, manifestando opinião
favorável ao seu processamento.
Da mesma forma, o art. 54, I, do Regimento Interno da Câmara dos
Deputados estabelece que será “terminativo o parecer da Comissão de
Constituição e Justiça e de Cidadania, quanto à constitucionalidade ou
juridicidade da matéria” (inciso com redação adaptada à Resolução n.
20/2004). No entanto, há a previsibilidade de recurso para o plenário da Casa
contra a referida deliberação, nos termos dos arts. 132, § 2º; 137, § 2º; e 164,
§ 2º, do referido Regimento Interno. (LENZA, 2008, p.134-135).
3.6.1.2 Controle de constitucionalidade prévio ou preventivo realizado pelo poder
executivo (2ª hipótese / sanção presidencial)
Outra hipótese de controle de constitucionalidade preventiva é aquela, em que, o Chefe
do Poder Executivo participa do processo legiferante. Tal possibilidade ocorre quando o
Presidente da República, no exercício de suas atividades, tem a opção de vetar ou sancionar o
projeto de lei aprovado.
Neste passo, são os dizeres de Pedro Lenza:
O Chefe do Executivo, aprovado o projeto de lei, poderá sancioná-lo (caso
concorde) ou vetá-lo.
O veto dar-se-á quando o Chefe do Executivo considerar o projeto de lei
inconstitucional ou contrário ao interesse público. O primeiro é o veto
jurídico, sendo o segundo conhecido como veto político.
Assim, caso o Chefe do Executivo entenda ser o projeto de lei
inconstitucional poderá vetá-lo, exercendo, desta feita, o controle de
118
constitucionalidade prévio ou preventivo, antes de o projeto de lei
transformar-se em lei. (LENZA, 2008, p.135).
3.6.1.3 Possibilidade de controle de constitucionalidade prévio ou preventivo realizado
pelo poder judiciário (via de exceção, defesa de direito parlamentar)
Esta terceira hipótese ocorre ante a existência de proposta de emenda constitucional
cujo teor tenha por objetivo abolir os bens protegidos por cláusula pétrea.
Apesar de tal tema não ter espaço em todas as doutrinas, tem-se, por bem, parafrasear o
disposto por Pedro Lenza:
Em relação ao tema, pedimos vênia para citar a exposição feita por Araújo e
Nunes Júnior, resumindo a matéria: “O Supremo Tribunal Federal... tem
entendido que o controle preventivo pode ocorrer pela via jurisdicional
quando existe vedação na própria Constituição ao trâmite da espécie
normativa. Cuida-se, em outras palavras, de um ‘direito-função’ do
parlamentar de participar de um processo legislativo juridicamente hígido.
Assim, o § 4º. do art. 60 da Constituição Federal veda a deliberação de
emenda tendente a abolir os bens protegidos em seus incisos. Portanto, o
Supremo Tribunal Federal entendeu que os parlamentares têm direito a não
ver deliberada uma emenda que seja tendente a abolir os bens assegurados
por cláusula pétrea. No caso, o que é vedado é a deliberação, momento do
processo legislativo. A mesas, portanto, estaria praticando uma ilegalidade
se colocasse em pauta tal tema. O controle, nesse caso, é pela via de
exceção, em defesa de direito de parlamentar”.
Concordamos com este posicionamento, aliás majoritário no STF.
Explicando, a única hipótese de controle preventivo a ser realizado pelo
judiciário sobre projeto de lei em trâmite na Casa Legislativa é para garantir
ao parlamentar o devido processo legislativo, vedando a sua participação em
procedimento desconforme com as regras da Constituição. Trata-se, como
visto, de controle exercido, no caso concreto, pelos parlamentares, pela via
de exceção ou defesa, ou seja, o controle difuso de constitucionalidade.
Portanto, o direito público subjetivo de participar de um processo legislativo
hígido (devido processo legislativo) pertence somente aos membros do
Poder Legislativo. A jurisprudência do STF consolidou-se no sentido de
negar a legitimidade ativa ad causam a terceiros, que não ostentem a
condição de parlamentar, ainda que invocando a sua potencial condição de
destinatários da futura lei ou emenda à Constituição, sob pena de indevida
transformação em controle preventivo de constitucionalidade em abstrato,
inexistente em nosso sistema constitucional (vide RTJ 136/25-26, rel. Min.
Celso de Mello; RTJ 139/783, rel. Min. Octavio Gallotti, e, ainda, MS
21.642-DF, MS 23.087-SP, MS 23.328-DF).
No mais, apenas para sistematizar, como visto acima, o STF, por maioria de
votos, já decidiu que o controle de constitucionalidade a ser exercido pelo
Judiciário durante o processo legislativo abrange somente a garantia de um
procedimento em total conformidade com a Constituição, não lhe cabendo,
119
contudo, a extensão do controle sobre aspectos discricionários concernentes
às questões políticas e aos atos interna corporis, vedando-se, desta feita,
interpretações das normas regimentais. (LENZA, 2008, p.135/136).
Por oportuno, para que se cristalize o explanado, importante a transcrição
jurisprudencial do posicionamento majoritário exarado pela Suprema Corte brasileira:
Ementa: Mandado de segurança impetrado contra ato do presidente da
câmara dos deputados, relativo à tramitação de emenda constitucional.
Alegação de violação de diversas normas do regimento interno do art. 60, §
5º, da Constituição Federal. Preliminar: impetração não conhecida quanto
aos fundamentos regimentais, por se tratar de matéria interna corporis que só
pode encontrar solução no âmbito do Poder Legislativo, não sujeita a
apreciação do Poder Judiciário; Conhecimento quanto ao fundamento
constitucional. Mérito: reapresentação, na mesma sessão legislativa, de
proposta de emenda constitucional do Poder Executivo, que modifica o
sistema de previdência social, estabelece normas de transição e dá outras
providências (PEC n. 33-A de 1995). I- Preliminar. 1. Impugnação de ato do
Presidente da Câmara dos Deputados que submeteu a discussão e votação
emenda aglutinativa, com alegação de que, além de ofender o par.único do
art. 43 e ao § 3º. do art. 118, estava, prejudicada nos termos do inc. VI do art.
163, e que deveria ter sido declarada prejudicada, a teor do que dispõe o n. 1
do inc. I do art. 17, todos do Regimento Interno, lesando direito dos
impetrantes de terem assegurados os princípios da legalidade e moralidade
durante o processo de elaboração legislativa. A alegação, contrariada pelas
informações, de impedimento do Relator – matéria de fato – e de que a
emenda aglutinativa inova e aproveita matéria prejudicada e rejeitada, para
reputá-la inadmissível de apreciação, é questão interna corporis do Poder
Legislativo, não sujeita à reapreciação pelo Poder Judiciário. Mandado de
segurança não conhecido nesta parte. 2. Entretanto, ainda que a inicial não se
refira ao § 5º. Do art. 60 da Constituição, ela menciona dispositivo
regimental com a mesma regra; assim interpretada, chega-se à conclusão que
nela há ínsita uma questão constitucional, esta sim, sujeita ao controle
constitucional. Mandado de segurança conhecido quanto à alegação de
impossibilidade de matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou
havida por prejudicada poder ser objeto de nova proposta na mesma sessão
legislativa. II – Mérito. 1. Não ocorre contrariedade ao § 5º. do art. 60 da
Constituição na medida em que o Presidente da Câmara dos Deputados,
autoridade coatora, aplica dispositivo regimental adequado e declara
prejudicada a proposição que tiver substituído aprovado, e não rejeitado,
ressalvados os destaques (art. 163, V). 2. É de ver-se, pois, que tendo a
Câmara dos Deputados apenas rejeitado o substitutivo, e não o projeto que
veio por mensagem do Poder Executivo, não se cuida de aplicar a norma do
art. 60, § 5º, da Constituição. Por isso mesmo, afastada a rejeição do
substitutivo, nada impede que se prossiga na votação do projeto originário. O
que não pode ser votado na mesma sessão legislativa é a emenda rejeitada ou
havida por prejudicada, e não o substitutivo que é uma espécie do projeto
originariamente proposto. 3. Mandado de segurança conhecido em parte, e
nesta parte indeferido. (MS 22.503-3/DF, rel. Min. Marco Aurélio, rel. p/
acórdão Min. Maurício Corrêa, DJ, 06.06.1997, p. 24872, Ement. v. 018723, p. 385; j. 08.05.1996 – Tribunal Pleno – Votação por maioria).
120
3.6.2 Controle de constitucionalidade posterior ou repressivo (conceito)
Caracteriza-se por controle posterior ou repressivo, aquele exercido sobre lei, tendo por
fim extirpar da ordenança legislativa norma editada que afronte a Constituição Federal.
Nesse sentido, em complemento ao tema, entabulam-se as palavras de Alexandre de
Moraes:
No direito constitucional brasileiro, em regra, foi adotado o controle de
constitucionalidade repressivo jurídico ou judiciário, em que é o próprio
Poder Judiciário quem realiza o controle da lei ou do ato normativo, já
editados, perante a Constituição Federal, para retirá-los do ordenamento
jurídico, desde que contrários à Magna Carta.
Há dois sistemas ou métodos de controle Judiciário de Constitucionalidade
repressiva. O primeiro denomina-se reservado ou concentrado (via de ação),
e o segundo, difuso ou aberto (via de exceção ou defesa).
Excepcionalmente, porém, a Constituição Federal previu duas hipóteses em
que o controle de constitucionalidade repressivo será realizado pelo poder
Legislativo. Em ambas as hipóteses, o Poder Legislativo poderá retirar
normas editadas, com plena vigência e eficácia, do ordenamento jurídico,
que deixarão de produzir seus efeitos, por apresentarem um vício de
inconstitucionalidade. (MORAES, 2005, p.637).
3.6.2.1 Controle de constitucionalidade posterior ou repressivo perante o órgão
controlador
Os órgãos de controle analisarão se a lei, ato normativo, ou ainda, qualquer ato que
contenha indubitavelmente o caráter normativo, estejam eivados de vício formal (criado por
processo legiferante) ou vício material (conteúdo). Observe-se que estes serão estabelecidos
conforme o sistema de controle eleito pelo Estado, podendo ser político, jurisdicional ou
híbrido (misto).
121
3.6.2.1.1 controle político
Dar-se-á o controle de constitucionalidade político nos Estados em que o órgão que zela
pela supremacia constitucional é distinto dos três poderes que se conhece.
Assim, nos dizeres do professor Pedro Lenza:
Verifica-se em Estados onde o controle é exercido por um órgão distinto dos
três Poderes, órgão este garantidor da supremacia da Constituição. Tal
sistema é comum em países da Europa, como Portugal e Espanha, sendo o
controle normalmente realizado pelas Cortes ou Tribunais Constitucionais.
No Brasil, Barroso entende que o veto do Executivo a projeto de lei por
entendê-lo inconstitucional (veto jurídico) bem como a rejeição de projeto de
lei na CCJ seriam exemplos de controle político. (LENZA, 2008, p.138).
3.6.2.1.2 Controle jurídico ou jurisdicional
Esta espécie de controle será exercida Pelo Poder Judiciário, por meio de um único
órgão (controle concentrado), ou ainda por qualquer juiz ou Tribunal (controle difuso).
Quanto ao assunto entende Alexandre de Moraes:
É a verificação da adequação (compatibilidade) de atos normativos com a
constituição feita pelos órgãos integrantes do Poder Judiciário. É a regra
adotada pelo Brasil. (MORAES, 2005, p.634).
E conclui-se o tema com os dizeres de Pedro Lenza:
O Brasil, como veremos, adotou o sistema jurisdicional misto, porque
realizado pelo Poder Judiciário – daí ser jurisdicional - tanto de forma
concentrada (controle concentrado) como por qualquer juiz ou tribunal
(controle difuso).
Alfredo Buzaid, em lapidar lição, já dizia, em 1958, que o controle de
constitucionalidade no Brasil era exercido em duas modalidades: “a) pelo
controle difuso, no processo comum, quando a parte alega, como
fundamento da ação ou da defesa, a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo: esta argüição é feita incider tantum e constitui sempre questão
prejudicial; b) pelo sistema concentrado, por meio de ação direta, intentada
pelos legitimados pela Constituição, em que o objetivo próprio do processo é
a declaração da inconstitucionalidade” (apud Ada Pellegrini Grinover,
Controle de constitucionalidade, Revista de Processo, 90/11). (LENZA,
2008, p.138).
122
3.6.2.1.3 Controle híbrido (misto)
Tal espécie se perfaz quando a Constituição Federal imprime certas leis e atos
normativos ao controle político, e outras, ao controle jurisdicional.
Nessa linha, explica José Afonso da Silva:
O controle misto realiza-se quando a constituição submete certas categorias
de leis ao controle político e outras ao controle jurisdicional, como ocorre na
Suíça, onde as leis federais ficam sob controle político da Assembléia
Nacional, e as leis locais sob o controle jurisdicional. (SILVA, 2005, p.49).
3.6.2.2 Controle de constitucionalidade posterior ou repressivo realizado pelo poder
judiciário
Em nosso Estado-Soberano, foi eleito o controle de constitucionalidade repressivo
misto, leia-se, empregado tanto de forma concentrada, quanto de modo difuso, sendo que o
exercício deste através do poder judiciário está positivado na Constituição Federal, tendo por
ordem os artigos 102, I, “a” e 97 respectivamente.
Deste modo, entrelaça-se o dizer de Alexandre de Moraes:
O art. 102, I, a da CF, afirma competir ao Supremo Tribunal Federal,
precipuamente, a guarda da constituição, cabendo-lhe processar e julgar,
originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de
lei ou ato normativo federal.
Por sua vez, o art. 97 estende a possibilidade do controle difuso também aos
Tribunais, estabelecendo, porém uma regra, ao afirmar que somente pelo
voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo
órgão poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do Poder Público. (MORAES, 2005, p. 638-639).
123
3.6.2.2.1 Exceção quanto à aplicação do controle posterior ou repressivo exercido pelo
poder judiciário
Via de regra, o controle de constitucionalidade posterior ou repressivo será exercido
pelo Poder Judiciário, de forma reservada ou concentrada (via de ação) ou ainda difuso
também denominado aberto (via de exceção ou defesa).
Contudo, toda regra é passível de exceção, que neste caso se perfaz pela hipótese de
controle de constitucionalidade posterior concedida ao Legislativo.
Assim, com o fito de se consolidar o tema permeia-se a lição de Alexandre de Moraes:
No direito constitucional brasileiro, em regra, foi adotado o controle de
constitucionalidade repressivo jurídico ou judiciário, em que é o próprio
Poder Judiciário quem realiza o controle de lei ou ato normativo, já editados,
perante a Constituição Federal para retirá-los do ordenamento jurídico, desde
que contrários à Carta Magna.
Há dois sistemas ou métodos de controle Judiciário de Constitucionalidade
repressiva. O primeiro denomina-se reservado ou concentrado (via de ação),
e o segundo, difuso ou aberto (via de exceção ou defesa).
Excepcionalmente, porém, a Constituição Federal previu duas hipóteses em
que o controle de constitucionalidade repressivo será realizado pelo próprio
Poder Legislativo.
Em ambas as hipóteses, o Poder Legislativo poderá retirar normas editadas,
com plena vigência e eficácia, do ordenamento jurídico, que deixarão de
reproduzir seus efeitos, por apresentarem um vício de inconstitucionalidade.
(MORAES, 2005, p.637).
3.6.2.3 Controle posterior ou repressivo exercido pelo poder legislativo (exceção)
A primeira hipótese para este caso está ordenada por inteligência do artigo 49, V, da
Constituição Federal, que atribui competência exclusiva ao Congresso Nacional para sustar os
atos do Poder Executivo, que exorbitem o poder regulamentar ou os limites de delegação
legislativa. Assim, exemplifica o Professor Pedro Lenza:
a) sustar os atos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar:
como veremos melhor ao tratar do Poder Executivo, é de competência
exclusiva do Presidente da República expedir decretos e regulamentos
para a fiel execução da lei (art.84, IV). Portanto, ao Chefe do Executivo
compete regulamentar uma lei expedida pelo Legislativo, e tal
124
procedimento será feito através de decreto presidencial. Pois bem, se no
momento de regulamentar a lei o Chefe do Executivo extrapolá-la,
disciplinando além do limite nela definido, este “a mais” poderá ser
afastado pelo Legislativo por meio de decreto legislativo. Cabe alertar
que, no fundo, esse controle é de legalidade e não de
inconstitucionalidade, como apontado por parte da doutrina. , pois o que
se verifica é em que medida o decreto regulamentar extrapolou os
limites da lei;
b) Sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem dos limites
de delegação legislativa: como veremos ao estudar as espécies
normativas, a Constituição atribuiu competência ao Presidente da
República para elaborar a lei delegada, mediante delegação do
Congresso Nacional, através de resolução, especificando o conteúdo e os
termos de seu exercício (art. 68). Pois bem, no caso de elaboração de lei
delegada pelo Presidente da República, extrapolando os limites da
aludida resolução, poderá o Congresso Nacional, através de decreto
legislativo, sustar o referido ato que exorbitou dos limites da delegação
legislativa. (LENZA, 2008, p.139-140).
De outro lado, a segunda hipótese de exceção à regra geral vem disposta no art. 62 da
CF/88, o qual permite ao Chefe do Executivo nos casos de relevância e urgência, adotar
medidas provisórias, com força de lei, sendo que, uma vez adotadas, deverão ser impelidas
imediatamente à apreciação do Congresso Nacional (poder legislativo). Observe-se que
editada a MP, considerar-se-á perfeita e acabada, incorporando-se de forma imediata ao
ordenamento jurídico e com força de lei, independentemente de seu caráter temporário.
Ora, e onde está o controle repressivo neste caso? Vejam, este se realiza no momento
em que o Presidente da República subjuga a MP ao crivo do Poder Legiferante. Isto porque a
medida provisória ao ser editada pelo chefe do executivo se constitui de pronto, ou seja, esta
já é “lei” e produz plenos efeitos no mundo jurídico.Em sendo assim, o controle adequado a
se aplicar é o repressivo, posto que este tem como objeto a lei.
Nessa esteira, consubstanciam-se os dizeres do ilustre professor Alexandre de Moraes:
Consagrando a idéia de existência de controle de constitucionalidade
repressivo exercido em relação às medidas provisórias, por tratar-se de atos
normativos perfeitos e acabados, apesar do caráter temporário, o Supremo
Tribunal Federal admite serem as mesmas objeto de ação direta de
inconstitucionalidade, ressaltando que a edição de medida provisória, pelo
Presidente da República, reveste-se de dois momentos significativos e
inconfundíveis: o primeiro diz respeito a um ato normativo, com eficácia
imediata de lei; o segundo é a sujeição deste ato ao Congresso Nacional,
para que este não apenas ratifique seus efeitos imediatos produzidos, mas a
converta em lei, com eficácia, definitiva.
Dessa maneira, esse ato poderá ser objeto de controle repressivo de
constitucionalidade, seja por via de ação direta de inconstitucionalidade, seja
por parte do Legislativo. (MORAES, 2005, p.638).
125
3.7 Breve noção dos principais modelos de controle de constitucionalidade (norte –
americano, austríaco e francês)
No mundo destacam-se três principais modelos de controle de constitucionalidade. O
primeiro e pioneiro a ser instituído foi o norte-americano, que teve como ponto de partida o
histórico caso Marbury contra Madison, instalado na Suprema Corte Americana, em 1803,
relatado pelo magistrado John Marshall.
Em meados de 1800, o até então presidente dos Estados Unidos da América, John
Adams, havia sido derrotado nas eleições presidências pelo seu Vice-Presidente, Thomas
Jefferson. Contudo, no findar de seu mandato, o Presidente Adams buscou a manutenção de
sua influência política através do Poder Judiciário. Todavia, para alcançar seu propósito,
conseguiu a aprovação de determinada lei que reduzia o número de Ministros da Suprema
Corte, assim, impedindo novas nomeações, esta instituía ainda a criação de novos dezesseis
cargos de Juiz Federal, observe-se, todos preenchidos por seus aliados federalistas. E não foi
só, houve a edição de mais uma norma, que autorizou Adams a nomear quarenta e dois juizes
de paz, o fazendo ante a assinatura das respectivas investiduras um dia antes da posse de
Thomas Jefferson. Tais atos de investidura seriam entregues através do secretário de Estado,
Marshall, que já havia sido indicado por Adams para o cargo de Presidente da Suprema Corte
Americana. Ocorre que inusitadamente Marshall não conseguiu entregar a tempo todas as
investiduras.
Após a posse de Jefferson, seu secretário James Madison, recusou-se a entregar os atos
restantes, dentre estes, a investidura de William Marbury, que irresignado, deu início a uma
ação com o fito de ter reconhecido o seu cargo, para tanto se apoiou em uma lei de 1789, que
concedia à Suprema Corte competência para o julgamento de conflitos inerentes a natureza do
caso.
Neste cenário, antecipando-se ao julgamento, o novo Congresso apoiava Thomas
Jefferson, que já havia revogado a lei de Adams, extinguindo os cargos e conseqüentemente
exonerando seus ocupantes.
Formou-se então, o complexo conflito político que sondava o agora Juiz Marshal. Isto
porque, se a Suprema Corte Americana decidisse pela procedência da demanda movida por
126
Marbury, Jefferson não a cumpriria, fazendo com que a insegurança jurídica se instalasse,
colocando assim, a credibilidade e necessidade da existência da Suprema Corte na “berlinda”.
Acuado o Juiz Marshall procedeu sagazmente, decidindo pela inconstitucionalidade da
lei em que se apoiava a pretensão demandada por Marbury. Em sua decisão aduziu que,
embora Marbury tivesse o direito à nomeação, a lei em que se fundava a demanda intentada
na Suprema Corte era inconstitucional, ao passo que atribuía competência que estava além
dos limites determinados pela Constituição Norte-Americana.
Assim, o juiz Marshal, dogmatizou os princípios da supremacia da Constituição
defronte as demais espécies normativas, espelhando por conseqüência que o Poder Judiciário
deve ser o guardião e aplicador final da Constituição. Portanto, fortaleceu o Poder judiciário e
delimitou a atuação dos demais Poderes. Desta forma, foram recepcionadas pelo Direito
norte-americano a supremacia constitucional e a possibilidade ao Poder Judiciário a aplicação
da Constituição em casos concretos.
O segundo modelo, instituído na Áustria e criado por Hans Kelsen, surgiu em 1920,
aproximadamente cento e vinte anos após o famoso caso norte-americano. O modelo
Austríaco inovou criando um tribunal com competência Constitucional exclusiva para o
exercício do controle de constitucionalidade, que não tinha como base os casos concretos, mas
sim, fundava-se na apreciação e julgamento da constitucionalidade da lei em tese, ou seja,
abstratamente.
Por fim, o terceiro modelo, iluminado pela inteligência Francesa, buscava o controle de
forma preventiva, leia-se, antes da existência da lei, sendo que, mediante provocação o
Conselho Constitucional, poderia submeter à análise a constitucionalidade da norma antes de
sua promulgação.
Observe-se que o Direito brasileiro adotou os três métodos de forma mista, o que se
verá adiante.
3.8 Sistemas e vias de controle de constitucionalidade
O ordenamento jurídico constitucional positivou dois sistemas de controle de
constitucionalidade, quais sejam, controle difuso (jurisdição difusa) e controle concentrado
(jurisdição constitucional concentrada), que poderão ser exercidos pela via principal (de ação
127
ou abstrata) ou incidental (exceção ou defesa). Desta forma, encorpando o exposto, lança-se
mão do magistério exarado por Pedro Lenza:
O sistema difuso de controle significa a possibilidade de qualquer juiz ou
tribunal, observadas as regras de competência, realizar o controle de
constitucionalidade.
Por seu turno, no sistema concentrado, como o nome já diz, o controle se
“concentra” em um ou mais de um (porém em número limitado) órgão.
Trata-se de competência originária do referido órgão.
Sob outra perspectiva, do ponto de vista formal, o sistema poderá ser pela
via incidental, ou pela via principal.
No sistema de controle pela via incidental (também chamado pela via de
exceção ou defesa), o controle será exercido como questão prejudicial e
premissa lógica do pedido principal.
Já no sistema de controle pela via principal (abstrata ou pela via de “ação”),
a análise da constitucionalidade da lei será o objeto principal, autônomo e
exclusivo da causa.
Mesclando as duas classificações, verifica-se que, regra geral, o sistema
difuso é exercido pela via incidental, destacando-se, aqui, a experiência
norte-americana, que, inclusive influenciou o surgimento do controle difuso
no Brasil.
Por sua vez, por regra, o sistema concentrado é exercido pela via principal,
como decorre da experiência austríaca e se verifica no sistema brasileiro.
Essa regra, contudo, apresenta exceções.
No direito brasileiro, como exceção à regra do controle concentrado e
abstrato de constitucionalidade, podemos pensar em situação na qual o
controle será concentrado (em órgão de cúpula, com competência
originária), mas incidental, discutindo-se a questão da constitucionalidade
como questão prejudicial ao objeto principal da lide.
Como exemplo de controle concentrado incidental seria o controle prévio ou
preventivo exercido pelo parlamentar, mediante impetração de mandado de
segurança para ver respeitado o devido processo legislativo. (LENZA, 2008,
p.143-144).
3.9 Controle de constitucionalidade difuso ou aberto (por via de exceção ou defesa)
Fundamentalmente o controle difuso, também denominado controle por via de exceção
ou defesa, é exercitável perante qualquer juiz ou tribunal pertencente ao Poder Judiciário, que
ao vislumbrar um caso concreto, verifica a regularidade da norma em relação à Constituição
Federal.
Em sendo assim, a argüição de inconstitucionalidade é matéria de defesa. Isto porque,
visa afastar o descumprimento do ato declarado inconstitucional, assim, a questão de
constitucionalidade é prejudicial ao pedido principal da lide.
128
Exemplifica-se: um entrave jurídico é levado ao conhecimento do magistrado de
primeiro grau. De outro lado, uma das partes que compõe a demanda suscita que a lei em que
se apóia a outra parte para salvaguardar o seu direito é inconstitucional. Logo, o julgador
monocrático é provocado a declarar ou não a inconstitucionalidade da lei à baila. Neste caso,
estaríamos defronte ao controle de constitucionalidade no caso concreto e de forma difusa.
Nesse passo, pertinente a lição do renomado jurista Alexandre de Moraes:
O controle difuso caracteriza-se, principalmente, pelo fato de ser exercitável
somente perante um caso concreto a ser decidido pelo Poder Judiciário.
Assim, posto um litígio em juízo, o Poder Judiciário deverá solucioná-lo e
para tanto, incidentalmente, deverá analisar a constitucionalidade ou não da
lei ou do ato normativo. A declaração de inconstitucionalidade é necessária
para o deslinde do caso concreto, não sendo pois o objeto principal da ação.
(MORAES, 2005, p.641).
3.9.1 Controle de constitucionalidade difuso exercido nos tribunais (cláusula de reserva
de plenário)
Vislumbra-se a possibilidade do controle difuso nos Tribunais (juízo ad quem) quando a
parte sucumbente devolve para reanálise matéria já decidida em primeiro grau de jurisdição,
(neste caso tome-se por base o início do processo em primeiro grau de jurisdição, juízo
monocrático, o qual alcançou o Tribunal competente através de interposição de recurso de
apelação). Assim, verificando o Tribunal (ad quem) a existência de questionamento incidental
acerca da inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, levanta-se questão de ordem, que será
remetida à análise da constitucionalidade da lei ao pleno, ou órgão especial do tribunal, para
resolver a questão levantada. Nesse passo, consigna-se o magistério de Alexandre de Moraes:
A inconstitucionalidade de qualquer ato normativo estatal só pode ser
declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do
tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob
pena de absoluta nulidade da decisão do órgão fracionário (turma, câmara ou
seção), em respeito à previsão do art. 97 da Constituição Federal.
Esta verdadeira cláusula de reserva de plenário atua como verdadeira
condição de eficácia jurídica da própria declaração de inconstitucionalidade
dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e
para o Supremo Tribunal Federal, também no controle concentrado.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente
proclamado que a desconsideração do princípio em causa gera, como
inevitável efeito conseqüencial, a nulidade absoluta da decisão judicial
129
colegiada que, emanando de órgão meramente fracionário, haja declarado a
inconstitucionalidade de determinado ato estatal.
A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, porém, entende,
excepcionalmente, dispensável a aplicação do art. 97 da Constituição
Federal, desde que presentes dois requisitos:
a. existência anterior de pronunciamento da inconstitucionalidade da lei ou
do ato normativo pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal;
b. existência, no âmbito do tribunal a quo, e em relação àquele mesmo ato do
Poder Público, de uma decisão plenária que haja apreciado a controvérsia
constitucional, ainda que desse pronunciamento não tenha resultado o formal
reconhecimento da inconstitucionalidade da regra estatal questionada.
Há, porém, entendimento mais recente do Plenário do Supremo Tribunal
Federal entendendo que “versando a controvérsia sobre ato normativo já
declarado inconstitucional pelo guardião maior da carta política da
República – o Supremo Tribunal Federal – descabe o deslocamento previsto
no art. 97 do referido Diploma maior. O julgamento de plano pelo órgão
fracionado homenageia não só a racionalidade, como também implica
interpretação teleológica do art. 97 em comento, evitando a burocratização
dos atos judiciais no que nefasta ao princípio da economia e da celeridade. A
razão de ser do preceito está na necessidade de evitar-se que os órgãos
fracionados apreciem, pela primeira vez, a pecha de inconstitucionalidade
argüida em relação a um certo ato normativo”.
A cláusula de reserva de plenário não veda a possibilidade de o juiz
monocrático declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do
Poder Público, mas, sim, determina uma regra especial aos tribunais para
garantia de maior segurança jurídica. Além disso, não se aplica para a
declaração de constitucionalidade dos órgãos fracionários dos tribunais.
(MORAES, 2005, p.642/643).
3.9.2 Controle difuso de constitucionalidade e o senado federal (art. 52, X, cf / 88)
A Suprema Corte brasileira decidindo o caso concreto poderá de forma incidental,
declarar, desde que pela maioria absoluta de seus integrantes, a inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo do Poder Público, conforme arts, 97 da CF/88 e arts. 176 e 177 RISTF.
Após a declaração poderá o STF oficiar o Senado Federal, para que este, conforme o art
52, X da CF/88, da Lei Maior, utilizando-se de resolução, suspenda a execução, no todo ou
em parte, da lei declarada inconstitucional, por decisão de caráter definitivo prolatada pelo
Supremo Tribunal Federal.
Em tempo, entenda-se “no todo ou em parte” como sendo obstado ao Senado Federal
ampliar, restringir ou interpretar a decisão do Supremo Tribunal Federal. Desta forma, se a lei
foi declarada integralmente inconstitucional pela Excelsa Corte, pela via de controle de
constitucionalidade difuso, de modo incidental, entendendo o Senado Federal pela suspensão
da lei, deverá obedecer estritamente “no todo”, ou seja, em relação a toda lei já declarada
130
inconstitucional pelo STF, estando vedado ao Senado suspender a menor do que o decidido
pela Suprema Corte. De outro lado, como segunda hipótese, se o STF decidir pela
inconstitucionalidade parcial da lei, ou seja, “em parte” o Senado Federal em entendo pela
suspensão da lei pela conveniência estará adstrito a fazê-lo apenas e exatamente em relação à
parte da lei que foi declarada inconstitucional (nula) não podendo extrapolar a decisão
exarada pelo STF.
A despeito do tema pontua o ilustre professor Alexandre de Moraes:
O Regimento Interno do Senado Federal prevê, em seu art. 386, que o
Senado conhecerá da declaração, proferida em decisão definitiva pelo
Supremo Tribunal Federal, de inconstitucionalidade, total ou parcial de lei
mediante: comunicação do Presidente do Tribunal; representação do
Procurador-Geral da República; projeto de resolução de iniciativa da
comissão de constituição, justiça e cidadania.
A comunicação, a representação e o projeto acima referidos deverão ser
instruídos com o texto da lei cuja execução se deva suspender, do acórdão do
Supremo Tribunal Federal, do parecer do Procurador-Geral da República e
da versão do registro taquigráfico do julgamento. Uma vez lida em plenário,
a comunicação ou representação será encaminhada a comissão de
constituição, justiça e cidadania, que formulará projeto de resolução
suspendendo a execução da lei, no todo ou em parte.
Há, doutrinariamente, discussões sobre a natureza dessa atribuição do
Senado Federal ser discricionária ou vinculada, ou seja, sobre a possibilidade
de o Senado Federal não suspender a executoriedade da lei declarada
inconstitucional, incidentemente, pelo Supremo Tribunal Federal, pela via de
defesa.
Ocorre que tanto o Supremo Tribunal Federal, quanto o Senado Federal,
entendem que esse não está obrigado a proceder à edição da resolução
suspensiva do ato estatal cuja inconstitucionalidade, em caráter irrecorrível,
foi declarada in concreto pelo Supremo Tribunal; sendo, pois, ato
discricionário do Poder Legislativo, classificado como deliberação
essencialmente política, de alcance normativo, no sentido referido por Paulo
Bossard, de que: “tudo está a indicar que o Senado é o juiz exclusivo do
momento em que convém exercer a competência, a ele e só a ele atribuída,
de suspender lei ou decreto declarado inconstitucional por decisão definitiva
do Supremo Tribunal Federal. No exercício dessa competência cabe-lhe
proceder com equilíbrio e isenção, sobretudo com prudência, como convém
a tarefa delicada e relevante, assim para os indivíduos, como para a ordem
jurídica”.
Assim, ao Senado Federal não só cumpre examinar o aspecto formal da
decisão declaratória de inconstitucionalidade, verificando se ela foi tomada
por um quorum suficiente e é definitiva, mas também indagar da
conveniência dessa suspensão.
A declaração de inconstitucionalidade é do Supremo, mas a suspensão é
função do Senado. Sem a declaração, o Senado não se movimenta, pois não
lhe é dado suspender a execução da lei ou decreto não declarado
inconstitucional, porém a tarefa constitucional de ampliação desses feitos é
sua, no exercício de sua atividade legiferante.
131
Porém, se o Senado Federal, repita-se, discricionariamente, editar a
resolução suspendendo no todo ou em parte lei declarada incidentalmente
inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, terá exaurido sua
competência constitucional, não havendo possibilidade, a posteriori, de
alterar seu entendimento para tomar sem efeito ou mesmo modificar o
sentido da resolução.
Ressalte-se, por fim, que essa competência do Senado Federal aplica-se à
suspensão no todo ou em parte, tanto de lei federal, quanto de leis estaduais,
distritais ou municipais, declaradas incidentalmente, inconstitucionais pelo
Supremo Tribunal Federal. (MORAES, 2005, p.643-645).
3.9.3 Efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso para as partes
(inter partes) e sua ampliação (extra parte / erga omnes)
Via de regra, os efeitos provenientes de decisão judicial advinda do controle de
constitucionalidade difuso, por via de exceção ou defesa, é inerente apenas para as partes que
travaram o embate jurídico em juízo, ou seja, para aquelas pessoas que participam da relação
processual, portanto, tais efeitos não se manifestam extrinsecamente aos limites da demanda,
sendo por conseqüência inter partes. Uma vez declarada a inconstitucionalidade da lei
(controle difuso, via de exceção ou defesa de forma incidental), esta se permeia de nulidade
plena desde a sua edição, ou seja, o decisório retroage alcançando a inconstitucionalidade
desde sua origem aplicabilidade “ex tunc”, ressalte-se, apenas para as partes.
Contudo, a decisão pode ser ampliada para todos, desde assim entenda o Senado
Federal, ou seja, ser aplicada homogeneamente em território nacional, com força (erga
omnes), conforme estabelecido no art. 52, X, da CF/88. Observe-se que neste caso, a
aplicabilidade da decisão será “ex nunc”, leia-se, não retroagirá. Nesse passo, integre-se o
comentário de Nelson Nery Junior:
Declaração de inconstitucionalidade pelo STF no controle concreto. O STF,
quando declara inconstitucional, incider tantum (em ação originária ou em
RE), lei ou ato normativo federal ou estadual contestado em face de CF, faz
o denominado controle concreto da constitucionalidade da norma. Nesse
caso, a decisão do STF sobre a inconstitucionalidade não faz coisa julgada
material (CPC 469). Por isso, o STF remete ao Senado o acórdão no qual foi
proferida a declaração incidental de inconstitucionalidade, para que seja
feito, pela Câmara Alta, o controle político da decisão da Corte Suprema. O
Senado pode tomar uma de duas atitudes: a) concordar com a decisão do
STF e, por conseqüência, emitir resolução suspendendo a execução, em todo
o território nacional, da lei declarada inconstitucional pelo STF; b) não
concordar com o STF e não emitir a resolução de que trata a CF 52 X. Ao
132
emitir a resolução (hipótese a), a decisão do Senado tem efeito erga omnes.
Caso não seja emitida a resolução (hipótese b), o acórdão do STF vale e
produz efeitos somente entre as partes do processo do qual se originou o
acórdão que, incidentalmente, declarou a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo (CPC 472). (JUNIOR, 2006, p.239).
Nesse sentido, leciona Alexandre de Moraes:
Declarada incider tantum a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo
pelo Supremo Tribunal Federal, desfaz-se, desde a sua origem, o ato
declarado inconstitucional, juntamente com todas as conseqüências dele
derivadas, uma vez que os atos inconstitucionais são nulos e, portanto,
destituídos de qualquer carga de eficácia jurídica, alcançando a declaração
de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, inclusive, os atos
pretéritos com base nela praticados. Porém, tais efeitos ex tunc (retroativos)
somente tem aplicação para as partes e no processo em que houve a citada
declaração.
A Constituição Federal, porém, previu um mecanismo de ampliação dos
efeitos da declaração incidental de inconstitucionalidade pelo Supremo
Tribunal Federal (CF, art. 52. X). Assim, ocorrendo essa declaração,
conforme já visto, o Senado Federal poderá editar uma resolução
suspendendo a execução, no todo ou em parte, da lei ou ato normativo
declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal
Federal, que terá efeitos erga omnes, porém, ex nunc, ou seja, a partir da
publicação da citada resolução senatorial. (MORAES, 2005, p.645).
Ainda, quanto ao tema, pontua Pedro Lenza:
Como regra geral, os efeitos de qualquer sentença valem somente para as
partes que litigam em juízo, não extrapolando os limites estabelecidos na
lide.
No momento em que a sentença declara que a lei é inconstitucional (controle
difuso realizado incidentalmente), produz efeitos pretéritos, atingindo a lei
desde a sua edição, tornando-a nula de pleno direito. Produz, portanto,
efeitos retroativos. Assim, no controle difuso, para as partes os efeitos serão:
a) inter partes e b) ex tunc.
Cabe alertar, contudo, que o STF já entendeu que, mesmo no controle
difuso, poder-se-á dar efeito ex nunc ou pro futuro.
O Ministro Gilmar Mendes, em outra oportunidade, desenvolveu com
maestria o entendimento fixado no caso Mira Estrela, ao julgar a ação
Cautelar n. 189: “segundo o ministro, trata-se de questão idêntica à discutida
no Recurso Extraordinário 197.917, da relatoria do ministro Maurício
Correa, em que o Plenário decidiu pela inconstitucionalidade de Lei
Orgânica municipal, que estabelecia o número de vereadores, determinando,
porém, a eficácia dos efeitos para momento futuro. ‘Como se pode ver, se se
entende inconstitucional a lei municipal em apreço, impõe-se que se limitem
os efeitos dessa declaração (pro futuro)’, afirmou Mendes. O ministro
ressaltou que o sistema difuso ou incidental de controle de
constitucionalidade admite a mitigação dos efeitos da declaração de
inconstitucionalidade e, em casos determinados, acolheu até mesmo a pura
declaração de inconstitucionalidade com efeito exclusivamente pro futuro.
133
Para Gilmar Mendes, no caso em tela, observa-se que eventual declaração de
inconstitucionalidade com efeito ex tunc (retroativo) ocasionaria
repercussões em todo o sistema atual, atingindo decisões tomadas em
momento anterior à eleição, que resultou na atual composição da Câmara
Municipal: fixação do número de vereadores, fixação do número de
candidatos, definição do quociente eleitoral. Igualmente, as decisões
tomadas posteriormente ao pleito eleitoral também seriam atingidas, tal
como a validade da deliberação da Câmara municipal nos diversos projetos e
leis aprovados. O ministro ressaltou que a doutrina e jurisprudência
entendem que a margem de escolha conferida ao Tribunal para a fixação dos
efeitos da decisão de inconstitucionalidade não legitima a adoção de
decisões arbitrárias, estando condicionada pelo princípio da
proporcionalidade “(cf. Notícias STF, 06.04.2004 – 20h 17). (LENZA, 2008,
p. 148-149).
3.9.4 Teoria da transcendência no controle difuso (abstrativização do controle difuso de
constitucionalidade)
O efeito erga omnes do decisório está previsto via de regra para o controle concentrado
de constitucionalidade e súmula vinculante, conforme EC n. 45/2004. Todavia, outra
possibilidade se revela, qual seja, a ampliação deste efeito em sede de controle difuso, o que
está condicionado a atuação política e discricionária do Senado Federal, conforme retro
exposto (art 52, X da CF/88).
Ocorre que, o ilustre jurista Pedro Lenza traz a baila nova tendência quanto atual
necessidade de manifestação do Senado Federal (por resolução) tendo por finalidade a
aplicação do efeito erga omnes para lei declarada inconstitucional pelo controle difuso, pela
via de exceção ou defesa de forma incidental no Supremo Tribunal Federal, art 52, X da
CF/88.
Desta feita, passa-se a expor a interessante e inovadora teoria ventilada pelo professor
Pedro Lenza que tem como fulcro posicionamento ainda não majoritário do STF:
Percebe-se, atualmente, destacando-se dois importantes precedentes (o caso
de “Mira Estrela” RE 197.917/SP, rel. Min. Maurício Corrêa, j. 06.06.2002,
Pleno, DJ, 07.05.2004, p. 8. Cf., ainda, inf. 398/STF, ADI 3345 e 3365 e a
discussão sobre a constitucionalidade da “progressão do regime na lei de
crimes hediondos” HC 82959/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 23.02.2006 (HC
52.959) Inf. 418/STF), uma nova tendência no STF (ainda não pacificada) de
se aplicar a chamada teoria da transcendência dos motivos determinantes da
sentença (ratio decidendi) também para o controle difuso.
Conforme estudamos, o sistema de controle de constitucionalidade no Brasil
é o jurisdicional misto, tanto pela via difusa como pela via concentrada.
134
No controle difuso, a argüição de inconstitucionalidade se dá de modo
incidental, constituindo questão prejudicial.
A doutrina sempre sustentou, com Buzaid e Grinover, que, “se a declaração
de inconstitucionalidade ocorre incidentalmente, pela acolhida da questão
prejudicial que é fundamento do pedido ou da defesa, a decisão não tem
autoridade de coisa julgada, nem se projeta, mesmo inter partes – fora do
processo no qual foi proferida”.
Contudo, respeitável parte da doutrina e alguns julgados do STF (“Mira
Estrela” e “progressividade do regime de cumprimento de pena nos crimes
hediondos”) e no STJ rumam para uma nova interpretação dos efeitos da
declaração de inconstitucionalidade no controle difuso pelo STF.
Na doutrina, em importante estudo, Gilmar Mendes afirma ser “...possível,
sem qualquer exagero, falar-se aqui de uma autêntica mutação constitucional
em razão da completa reformulação do sistema jurídico e, por conseguinte,
da nova compreensão que se conferiu a regra do art. 52, X, da Constituição
de 1988.
Nessa mesma linha, Teori Albino Zavascki, também em sede doutrinária,
sustenta a transcendência, com caráter vinculante, de decisão sobre a
constitucionalidade da lei, mesmo em sede de controle difuso.
Os principais argumentos a justificar esse novo posicionamento podem ser
assim resumidos: força normativa da Constituição; princípio da supremacia
da Constituição e a sua aplicação uniforme a todos os destinatários; o STF
enquanto guardião da Constituição e seu intérprete máximo; dimensão
política das decisões do STF.
No julgamento do RE 197.917 (redução do número de vereadores – “Mira
Estrela”), nos termos do voto do Ministro Celso de Mello, o Min Gilmar
Mendes “...ressaltou a aplicabilidade, ao E. Tribunal Superior Eleitoral, do
efeito vinculante emergente da própia ratio decidendi que motivou o
julgamento do precedente mencionado”.
Em outro julgado, o Ministro Gilmar Mendes “sepultou”, de vez, a regra do
art. 52, X, aproximando o controle difuso do controle concentrado. O tema
ainda depende de manifestação dos outros Ministros do STF, mas, sem
dúvida, representa importante perspectiva em termos de “abstrativização” do
controle difuso e de consagração da tese da transcendência da ratio
decidendi.
Como indicado no inf. 454/STF, o Ministro Gilmar Mendes “...reputou ser
legítimo entender que, atualmente, a fórmula relativa à suspensão de
execução da lei pelo Senado há de ter simples efeito de publicidade, ou seja,
se o STF, em sede de controle incidental, declarar definitivamente, que a lei
é inconstitucional, essa decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação
àquela Casa legislativa para que publique a decisão no Diário do Congresso.
Concluiu,assim, que as decisões proferidas pelo juízo reclamado
desrespeitaram a eficácia erga omnes que deve ser atribuída à decisão do
STF no HC 82959/SP (‘progressão do regime na lei dos crimes hediondos’,
acrescente-se). Após, pediu vista o Min. Eros Grau” (Rcl 4.335/AC, rel.
Min. Gilmar Mendes, 1º. .02.02.2007).
Essa tendência sempre foi veementemente criticada por Alfredo Buzaid, que
não admitia a qualidade da imutabilidade para as questões prejudiciais
decididas incidentalmente no processo (art. 469, III, do CPC).
Por todo o exposto, muito embora a tese da transcendência decorrente do
controle difuso pareça bastante sedutora, relevante e eficaz, inclusive em
termos de economia processual, de efetividade do processo, de celeridade
processual (art 5º LXXVIII – Reforma do Judiciário) e de implementação do
princípio da força normativa da Constituição (Konrad Hesse), parecem
135
faltar, ao menos em sede de controle difuso, dispositivos e regras, sejam
processuais, sejam constitucionais, para a sua implementação.
O efeito erga omnes da decisão foi previsto somente para o controle
concentrado e para a súmula vinculante (EC n. 45/2004) e, em se tratando de
controle difuso, nos termos da regra do art. 52, X, da CF/88, somente após
atuação discricionária e política do Senado Federal.
Portanto, no controle difuso, não havendo suspensão da lei pelo Senado
Federal, a lei continua válida e eficaz, só se tornando nula no caso concreto,
em razão de sua não aplicação.
Assim, na medida em que a análise da constitucionalidade da lei no controle
difuso pelo STF não produz efeito vinculante, parece que somente mediante
necessária reforma constitucional (modificando o art. 52, X, e a regra do art
97) é que seria possível assegurar a constitucionalidade dessa nova tendência
– repita-se, bastante “atraente” – da transcendência dos motivos
determinantes no controle difuso, com caráter vinculante.
Se aceita nos parâmetros propostos, a transcendência, com caráter erga
omnes, dos motivos determinantes da sentença no controle difuso
autorizaria, inclusive, o uso da reclamação em caso de descumprimento da
tese constitucional resolvida enquanto questão prejudicial. Outra não poderia
ser a interpretação. (LENZA, 2008, p.153-156).
3.9.5 Controle difuso de constitucionalidade incidental em sede de ação civil pública
O controle de constitucionalidade pelo sistema difuso é exercido no caso concreto, por
qualquer Juiz ou Tribunal pertencentes ao Poder Judiciário, exarando via de regra, efeitos
exclusivos para as partes integrantes da lide (Inter Partes), sendo declarada a
inconstitucionalidade de modo incidental, para leis ou atos normativos municipais, estaduais,
distritais ou federais. Nessa linha, regular seria o exercício do controle difuso por meio de
ação civil pública em relação às leis ou atos normativos municipais, estaduais, distritais ou
federais em face da Constituição Federal.
Todavia, quanto ao tema esclarece Alexandre de Moraes:
Por Ex: O Ministério Público ajuiza uma ação civil pública, em defesa do
patrimônio público, para anulação de uma licitação baseada em lei municipal
incompatível com o art. 37 da Constituição Federal. O juiz ou Tribunal – CF,
art. 97 – poderão declarar, no caso concreto, a inconstitucionalidade da lei
municipal, e anular a licitação objeto da ação civil pública, sempre com
efeitos somente para as partes e naquele caso concreto.
Ocorre, porém, que, se a decisão do Juiz ou Tribunal, em sede de ação civil
pública, declarando a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo – seja
municipal, estadual, distrital ou federal -, em face da Constituição Federal
gerar efeitos erga omnes, haverá usurpação da competência do Supremo
Tribunal Federal, por ser o único Tribunal em cuja competência encontra-se
a interpretação concentrada da Constituição Federal.
136
Nesses casos, não se permitirá a utilização de ação civil pública como
sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade, a fim de exercer controle
concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo.
Observe-se que, mesmo em relação às leis municipais incompatíveis com a
Constituição Federal, a inexistência de controle concentrado por parte do
STF não afastará a total impossibilidade de o controle concentrado da
Constituição Federal ser exercido por outro órgão do Poder Judiciário, a
quem caberá nessas hipóteses tão-somente o exercício do controle difuso de
constitucionalidade.
Assim, o que se veda é a obtenção de efeitos erga omnes nas declarações de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em sede de ação civil pública,
não importa se tal declaração consta como pedido principal ou como pedido
incidenter tantum, pois mesmo nesse a declaração de inconstitucionalidade
poderá não se restringir somente as partes do processo, em virtude da
previsão dos efeitos nas decisões em sede de ação civil pública dada pela Lei
nº 7.347 de 1985.
Ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal não admite ação civil pública
em defesa de direitos coletivos ou difusos como sucedâneo de ação direta de
inconstitucionalidade, vedando-a quando seus efeitos forem erga omnes e,
portanto, idênticos aos da declaração concentrada de inconstitucionalidade.
Diversa, porém, é a hipótese vislumbrada pelo Pretório Excelso quando se
tratar de direitos individuais homogêneos, previstos no art. 81, inc. III, da lei
8.078/90, pois nesses casos a decisão só alcançará este grupo de pessoas, e
não estará usurpando a finalidade constitucional das ações diretas de
inconstitucionalidade, sendo permitida. Como ressaltado pelo STF, “situação
diversa ocorreria se a ação civil pública estivesse preordenada a defender
direitos difusos ou coletivos (incisos I e II do citado art. 81), quando, então,
a decisão teria efeito erga omnes, acepção usual da expressão e, aí sim, teria
os mesmos efeitos de uma ação direta, pois alcançaria todos, partes ou não,
na relação processual estabelecida na ação civil”.
Em conclusão, o que se pretende vedar é a utilização da ação civil pública
como sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade, de forma a retirar
do Supremo Tribunal Federal o controle concentrado da constitucionalidade
das leis e atos normativos federais e estaduais em face da Constituição
Federal. Essa vedação aplica-se quando os efeitos da decisão da ação civil
pública forem erga omnes, independentemente de tratar-se de direitos
difusos, coletivos ou individuais homogêneos. Por outro lado, não haverá
qualquer vedação à declaração incidental de inconstitucionalidade (controle
difuso) em sede de ação civil pública, quando, conforme salientado pelo
próprio Pretório Excelso “tratar-se de ação ajuizada, entre partes
contratantes, na persecução de bem jurídico concreto, individual e
perfeitamente definido, de ordem patrimonial, objeto que jamais poderia ser
alcançado pelo reclamado em sede de controle in abstracto de ato
normativo”. (MORAES, 2005, p.645-647).
E ainda entende Pedro Lenza:
Como vimos o controle difuso de constitucionalidade é realizado no caso
concreto, por qualquer juiz ou tribunal do Poder Judiciário, produzindo, em
regra, efeitos somente para a partes (salvo a hipótese de resolução do Senado
Federal – art. 52, X), sendo a declaração de inconstitucionalidade proferida
de modo incidental.
137
Dessa forma só será cabível o controle difuso, em sede de ação civil pública
“... como instrumento idôneo de fiscalização incidental de
constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder
Público, mesmo quando contestados em face da Constituição da República,
desde que, nesse processo coletivo, a controvérsia constitucional, longe de
identificar-se como objeto único da demanda, qualifique-se como simples
questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal” (Min.
Celso de Mello, Rcl 1.733-SP, DJ, 1º. 12. 2000 – inf. 212 / STF).
Por conseguinte, a jurisprudência do STF “... exclui a possibilidade do
exercício da ação civil pública, quando, nela, o autor deduzir pretensão
efetivamente destinada a viabilizar o controle abstrato de constitucionalidade
de determinada lei ou ato normativo (RDA 206/267, rel.Min. Carlos Velloso
– Ag. 189.601-GO (AgRg), rel.Min. Moreira Alves). Se, contudo, o
ajuizamento da ação civil pública visar, não a apreciação da validade
constitucional de lei em tese, mas objetivar o julgamento de uma específica
relação jurídica, aí, então, tornar-se-á licito promover, incidenter tantum, o
controle difuso de constitucionalidade de qualquer ato emanado do Poder
Público. Incensurável, sob tal perspectiva, a lição de Hugo Nigro Mazzilli
(‘O Inquérito Civil’,p. 134,item n.7., 2000, Saraiva): ‘Entretanto, nada
impede que, por meio de ação civil pública da Lei n. 7.347/85, se faça, não o
controle concentrado e abstrato de constitucionalidade das leis, mas, sim, seu
controle difuso ou incidental. (...) assim como ocorre nas ações populares e
mandados de segurança, nada impede que a inconstitucionalidade de um ato
normativo seja objetada em ações individuais ou coletivas (não em ações
diretas de inconstitucionalidade, apenas), como causa de pedir (não o próprio
pedido) dessas ações individuais ou dessas ações civis públicas ou
coletivas’’’ (Min. Celso de Mello, Rcl 1.733-SP, DJ, 1°.12. 2000 – inf.
212/STF).
Mas atente-se à regra geral: a ação civil pública não pode ser ajuizada como
sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade, pois, em caso de
produção de efeitos erga omnes, estaria provocando verdadeiro controle
concentrado de inconstitucionalidade, usurpando a competência do STF (cf.
STF, Rcl 633-3/SP, Min. Francisco Rezek, DJ, 23.09.1996, p. 34945).
No entanto, sendo os efeitos da declaração reduzidos somente às partes (sem
amplitude erga omnes), ou seja, tratando-se de “... ação ajuizada, entre
partes, na persecução do bem jurídico concreto, individual e perfeitamente
definido, de ordem patrimonial, objetivo que jamais poderia ser alcançado
pelo reclamado em sede de controle in abstrato de ato normativo” (STF, Rcl
602-6/SP), aí sim seria possível o controle difuso em sede de ação civil
pública, verificando-se a declaração de inconstitucionalidade de modo
incidental e restringindo-se os efeitos inter partes. O pedido de declaração
de inconstitucionalidade incidental terá, enfatiza-se, que se constituir
verdadeira causa de pedir (cf. RE 424. 993, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j.
12. 09. 2007, DJ, 19.10.2007).
Como exemplo, de maneira precisa, Alexandre de Moraes destaca
determinada ação civil pública ajuizada pelo MP, em defesa do patrimônio
público, para a anulação de licitação baseada em lei municipal incompatível
como o art. 37 da CF, declarando, o juiz ou tribunal, no caso concreto, a
inconstitucionalidade da referida lei, reduzidos os seus efeitos somente às
partes. (LENZA, 2008, p.156-157).
138
3.10 Controle concentrado de constitucionalidade ou abstrato (por via de ação direta)
Conceitua-se como controle concentrado de constitucionalidade aquele que se concentra
em um único órgão do Poder Judiciário. Observe-se que este poderá ocorrer em cinco
situações: a) ação direta de inconstitucionalidade genérica (ADIn ou ADI, art. 102, I, “a” CF);
Argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF, art. 102, § 1º CF); Ação
declaratória de inconstitucionalidade por omissão (Adin por omissão, art. 103, § 3º CF); Ação
declaratória de inconstitucionalidade interventiva (Adin interventiva, art. 36, III CF) e por fim
Ação declaratória de constitucionalidade (ADECON ou ADC, art. 102, I, “a”).
Nesse passo, integre-se a lição de Carlos Augusto Alcântara Machado:
Poder-se-ia afirmar que o controle concentrado de constitucionalidade no
Brasil integra a segunda fase dos mecanismos de controle consagrados de
constitucionalidade. Consoante declinado, quando do histórico, deixou-se
patenteado que, efetivamente, o controle concentrado foi introduzido no
Brasil a partir do ano de 1965 (Emenda Constitucional 16/65), com a criação
da chamada Representação de Inconstitucionalidade. Hoje, o controle
concentrado se manifesta através das Ações Diretas de Constitucionalidade,
da Ação Declaratória de Constitucionalidade e da Argüição de
Descumprimento de Preceito Fundamental. A nomenclatura utilizada
expressa a forma como essa espécie de controle é operacionalizada. O
controle se diz concentrado, em contraposição ao difuso, pois somente um
órgão do Poder Judiciário está autorizado a proceder o controle. Por esse
caminho (via) somente à Suprema Corte (Supremo Tribunal Federal) foi
cofiada a missão (competência) de proteger a Constituição. (MACHADO,
2005, p.305).
E por fim adicione-se o magistério de Alexandre de Moraes:
O controle concentrado ou abstrato de constitucionalidade surgiu no Brasil
por meio da Emenda Constitucional nº 16, de 6-12-1965, que atribuiu ao
Supremo Tribunal Federal competência para processar e julgar
originariamente a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo federal ou estadual, apresentada pelo procurador-geral da
República, apesar da existência da representação interventiva desde a
Constituição de 1934.
Esse controle é exercido nos moldes preconizados por Hans Kelsen para o
Tribunal Constitucional austríaco e adotados, posteriormente, pelo Tribunal
Constitucional Alemão, espanhol, italiano e português, competindo ao
Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, ação direta de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual.
Por meio desse controle, procura-se obter a declaração de
inconstitucionalidade da lei ou ato normativo em tese, independentemente da
existência de um caso concreto, visando-se à obtenção da invalidação da lei,
139
a fim de garantir-se a segurança das relações jurídicas, que não podem ser
baseadas em normas inconstitucionais.
A declaração da inconstitucionalidade, portanto, é o objeto principal da ação.
São Várias as espécies de controle concentrado contempladas pela
Constituição Federal: a) ação direta de inconstitucionalidade genérica (art.
102, I, a); ação direta de inconstitucionalidade interventiva (art. 36, III); ação
direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2º); ação declaratória
de constitucionalidade (art. 102, I, a, in fine; EC nº 03/93); argüição de
descumprimento de preceito fundamental (art. 102, § 1º). (MORAES, 2005,
p.658-659).
3.10.1 Ação direta de inconstitucionalidade genérica (art. 102, I, “a” cf / 88)
Conforme dispõe a Constituição Federal de 1988 em seu art. 102, I, “a”, compete ao
Supremo Tribunal Federal zelar pelo cumprimento da lei maior, cabendo-lhe, processar e
julgar originariamente a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal
ou estadual.
Depreende-se então que a finalidade da ação direta de inconstitucionalidade é expurgar
do ordenamento jurídico lei ou ato normativo incompatível com a ordem constitucional, não
podendo ultrapassar seus fins de exclusão, do ordenamento jurídico, do sistema jurídico, dos
atos conflitantes e inconcebíveis de convivência com a letra constitucional.
Desta feita, se traz a baila o magistério do jurista Carlos Augusto Alcântara Machado:
A ação de inconstitucionalidade Genérica ou de caráter genérico é a
verdadeira ação, especialmente criada para proteger a Constituição de leis ou
atos normativos elaborados, formal ou materialmente, em situação de
incompatibilidade com a Lei das Leis. Com a ADI enfrenta-se a questão da
inconstitucionalidade de forma direta (controle concentrado, abstrato,
reservado, da lei em tese e por via de ação direta). É a ação que expressa o
típico controle abstrato, de atos normativos infraconstitucionais, editados em
momento posterior ao da promulgação da Constituição. Vale dizer: atos
normativos anteriores à norma constitucional não são passíveis de controle
de constitucionalidade, porquanto a hipótese seria de revogação (direito
intertemporal) e não de inconstitucionalidade. O sistema jurídico pátrio não
concebe a possibilidade da inconstitucionalidade superveniente. Com base
nessa premissa de que é a nossa Suprema Corte já decidiu que “não se
admite o controle concentrado de constitucionalidade de lei, quer sob o
aspecto formal, quer sob o aspecto material, quando, após a sua edição, há
alteração do texto constitucional que serve de padrão de confronto” (STFADIn 2058-PI- Rel.Min. Sydney Sanches- d. em 02.09.2000 – Informativo
STF 192). É caso típico de não conhecimento da ação. (MACHADO, 2005,
p.306).
140
3.10.1.1 Objeto da adin
A ação direta de inconstitucionalidade tem por objeto a lei ou ato normativo que afronte
formal ou materialmente a Constituição Federal.
Desta feita, para que se encorpe o exposto some-se as palavras de Alexandre de Moraes:
Haverá cabimento da ação direta de inconstitucionalidade para declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital,
no exercício da competência equivalente à dos Estados-Membros, editados
posteriormente à promulgação da constituição Federal e que ainda estejam
em vigor.
O Supremo Tribunal Federal não admite ação direta de inconstitucionalidade
de lei ou ato normativo já revogado ou cuja eficácia já tenha se exaurido (por
exemplo: medida provisória não convertida em lei) entendendo, ainda, a
prejudicialidade da ação, por perda do objeto, na hipótese de a lei ou ato
normativo impugnados virem a ser revogados antes do julgamento final da
mesma, pois, conforme entende o Pretório Excelso, a declaração em tese de
ato normativo que não mais existe transformaria a ação direta em
instrumento processual de proteção de situações jurídicas pessoais e
concreta. (MORAES, 2005, p.660).
Concluindo, interessante citar o exposto por Carlos Augusto Alcântara Machado, que
em suas palavras especifica o alcance da Adin:
Após o estudo sobre o controle difuso da constitucionalidade e a verificação
de que, nessa via, quaisquer espécies normativas podem ser objeto do
controle, não importando a origem do ato, algumas considerações de logo
devem ser apresentadas para especificar o campo de atuação da ADI
Genérica, no que diz respeito ao seu objeto, visto que apresenta algumas
singularidades: a) Somente leis e atos normativos federais ou estaduais
podem ser objeto desta ação; b) Admite-se, ainda, o controle de leis ou atos
normativos distritais (Distrito Federal), desde que tratem de matérias
originalmente estaduais; c) As Leis e os atos normativos municipais jamais
podem ser objeto da ADI Genérica; d) Normas federais ou estaduais somente
serão passíveis do controle, desde que de natureza abstrata; leis de efeito
concreto estão fora do campo da ADI Genérica; e) Leis e atos normativos
federais e estaduais passíveis dessa via de controle são os que se apresentam
num patamar imediatamente abaixo da Constituição (atos normativos
primários), pois os atos infralegais não se submetem ao controle concentrado
de constitucionalidade e sim ao controle de legalidade; f) O controle
jurisdicional abstrato será, em regra, repressivo ou sucessivo, jamais
preventivo; g) Não se discutem situações individuais no processo de controle
normativo abstrato. (MACHADO, p.306-307).
141
3.10.1.1.1 Lei ou atos normativos (conceito)
Apresentam-se como atos normativos àqueles previstos no art 59 da Constituição
Federal, quais sejam, emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias, leis
delegadas, medidas provisórias (muito embora tenha força de lei, não é verdadeira espécie
normativa, já que inexiste processo legislativo para a sua formação) decretos-legislativos e
resolução.
Todavia, será tido também como ato normativo, qualquer manifestação que determine
ou ordene uma prescrição com destinatários.
Assim, acerca do tema, pontua Alexandre de Moraes:
O objeto das ações diretas de inconstitucionalidade genérica, além das
espécies normativas previstas no art. 59 da Constituição Federal, engloba a
possibilidade de controle de todos os atos revestidos de indiscutível
conteúdo normativo. Assim, quando a circunstância evidenciar que o ato
encerra um dever-ser e veicula, em seu conteúdo, enquanto manifestação
subordinante de vontade, uma prescrição destinada a ser cumprida pelos
órgãos destinatários, deverá ser considerado, para efeito de controle de
constitucionalidade, como ato normativo.
Consideram-se atos normativos, por exemplo, a resolução administrativa dos
Tribunais de Justiça, bem como deliberações administrativas de outros
órgãos do Poder Judiciário, inclusive dos Tribunais Regionais do Trabalho,
salvo as convenções coletivas de trabalho.
Ainda no conceito de atos normativos, encontram-se atos estatais de
conteúdo meramente derrogatório, como as resoluções administrativas,
desde que incidam sobre atos de caráter normativo, revelando-se, pois,
objeto idôneo para a instauração do controle concentrado de
constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. (MORAES, 2005,
p.661).
3.10.1.1.2 Inaplicabilidade do controle de constitucionalidade concentrado nas normas
originárias (cláusulas pétreas)
As cláusulas pétreas não podem ser suscitadas no caso sustentação de tese que tenha por
objeto a inconstitucionalidade de normas constitucionais originárias. Encorpando o exposto
vislumbre-se os dizeres de Alexandre de Moraes:
142
As cláusulas pétreas não podem ser invocadas para sustentação da tese da
inconstitucionalidade de normas constitucionais originárias inferiores em
face de normas ou princípios constitucionais superiores, porquanto a
Constituição as prevê apenas como limites ao Poder Constituinte derivado
reformador, não englobando a própria produção originária.
O sistema constitucional brasileiro, ao consagrar a incondicional
superioridade normativa da Constituição Federal, portanto, não adota a teoria
alemã das normas constitucionais inconstitucionais (verfassungswidrige
verfassungs
normem),
que
possibilitava
a
declaração
de
inconstitucionalidade de normas constitucionais positivadas por
incompatíveis com os princípios constitucionais não escritos e os postulados
da justiça.
Assim, não haverá possibilidade de declaração de normas constitucionais
originárias como inconstitucionais. (MORAES, 2005, p.663).
3.10.1.1.3 Inaplicabilidade do controle de constitucionalidade concentrado em sede de
atos estatais de efeitos concretos
Ocorre que os atos estatais de efeitos concretos não se subjugam ao controle de
constitucionalidade, isto porque, estes não possuem a necessária densidade normativa em
relação à matéria tratada em seu preceito.
Assim, observe-se a lição do professor Pedro Lenza:
Em razão da inexistência de densidade jurídico-material (densidade
normativa), os atos estatais de efeitos concretos não estão sujeitos ao
controle de constitucionalidade (STF, RTJ 154/432), na medida em que a
ação direta de inconstitucionalidade não constitui sucedâneo da ação popular
constitucional.
Assim, “tendo em vista a jurisprudência do STF no sentido de que não se
conhece de ação direta de inconstitucionalidade contra atos normativos de
efeitos concretos, o Tribunal não conheceu de ação direta ajuizada pelo
Governador do Estado do Rio Grande do Sul em que se impugnava a lei
11.744/2002, do mesmo Estado, que declara,
como bem integrante do patrimônio cultural e histórico estadual, o prédio e a
destinação do Quartel General da Brigada Militar em Porto Alegre” (ADIn
2.686-RS, rel. Min. Celso de Mello, 03.10.2002, inf.284/STF).
Porquanto, “... só constitui ato normativo idôneo a submeter-se ao controle
abstrato da ação direta aquele dotado de um coeficiente mínimo de abstração
ou, pelo menos, de generalidade. Precedentes (vg. ADIn 767, Rezek, de 268-92, RTJ 146/483; ADIn 842, Celso, DJ 14-5-93)” (ADI 1.937-MC-QO,
Rel.Min. Sepúlveda Pertence, j. 20.06.2007, DJ, 31.08.2007). (LENZA,
2008, p.165).
143
3.10.1.1.4 Inaplicabilidade do controle de constitucionalidade concentrado nas súmulas
Em razão da ausência das características de ato normativo a súmula não pode ser
submetida ao controle de constitucionalidade concentrado.
Desta feita, por oportuno, anote-se o entendimento de Pedro Lenza:
De acordo com a ADIn 594-DF, só podem ser objeto de controle perante o
STF leis e atos normativos federais ou estaduais. Súmula de jurisprudência
não possui o grau de normatividade qualificada, não podendo, portanto, ser
questionada perante o STF através do controle concentrado.
Como se sabe, a EC n. 45/2004 fixou a possibilidade de o STF (e
exclusivamente o STF), de ofício ou por provocação, mediante decisão de
2/3 dos seus membros, após reiteradas decisões sobre a matéria
constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa
oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder
Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal,
estadual e municipal (art. 103-A).
O seu § 2º, por seu turno, fixa a possibilidade de, sem prejuízo do que vier a
ser estabelecido em lei, proceder-se à aprovação, revisão ou cancelamento de
súmula, mediante provocação daqueles que podem propor a ação direta de
constitucionalidade.
Assim, tendo em vista o fato de a súmula não ser marcada pela generalidade
e abstração, diferentemente do que acontece com as leis, não se pode aceitar
a técnica do “controle de constitucionalidade” de súmula, mesmo no caso da
súmula vinculante.
O que existe é um procedimento de revisão pelo qual se poderá cancelar a
súmula. O cancelamento desta não significará a não mais aplicação do
entendimento que vigorava. Neste caso, naturalmente, essa nova posição
produzirá as suas conseqüências a partir do novo entendimento vinculando,
os demais órgãos do Poder Judiciário e a administração pública direta e
indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. (LENZA, 2008, p. 159160)
3.10.1.1.5 Controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo anterior
à constituição federal de 88 (recepção)
Impossível a utilização da ação direta de inconstitucionalidade para opor-se a validade
de lei revogada em plena égide da constituição anterior, isto porque, o meio adequado a se
empregar é a recepção (em razão a forma ou matéria), pela nova carta constitucional. Nesse
passo, é a lição de Pedro Lenza:
144
Como já falado, todo ato antes da Constituição (“AC”) não pode ser objeto
de controle. O que se verifica é se foi ou não recepcionado pelo novo
ordenamento jurídico. Quando for compatível, será recebido, recepcionado.
Quando não, não será recepcionado, e portanto, será revogado pela nova
ordem, não se podendo falar em inconstitucionalidade superveniente. Assim,
somente os atos editados depois da Constituição (“DC”) é que poderão ser
questionados perante o STF, através do controle de constitucionalidade).
(LENZA, 2008, p.164).
3.10.1.1.6 Aplicação do controle de constitucionalidade concentrado em sede de emendas
constitucionais
Em que pese à inserção de normas com natureza constitucional no ordenamento jurídico
por meio das Emendas a Constituição, estas, podem ser submetidas ao controle jurisdicional
concentrado, haja vista, serem provenientes do poder constituinte derivado reformador.
Assim, observe-se a lição do ilustre professor Alexandre de Moraes:
Absolutamente possível ao Supremo Tribunal Federal analisar a
constitucionalidade ou não de uma emenda constitucional, de forma a
verificar se o legislador reformador respeitou os parâmetros fixados no art.
60 da Constituição Federal para alteração constitucional. (MORAES, 2005,
p.661).
Some-se ainda a lição de Pedro Lenza:
Como dissemos, as emendas constitucionais podem ser objeto de controle,
embora introduzam no ordenamento normas de caráter constitucional. O que
temos através do processo de emendas é a manifestação do poder
constituinte derivado reformador e, como vimos ao estudar a teoria do poder
constituinte, a derivação dá-se em relação ao poder constituinte originário.
Este último é ilimitado e autônomo. O derivado reformador, por seu turno,
deve observar os limites impostos e estabelecidos pelo originário, como
decorre da observância às regras do art. 60 da CF/88. Assim, desobedecendo
aos referidos limites, inevitável declarar inconstitucional a emenda que
introduziu uma alteração no texto constitucional. (LENZA, 2008, p.160).
Por fim, observe-se nessa linha que o artigo 60 da CF/88 consigna as condições para a
edição da EC que deverão ser estritamente observadas. Assim, necessária a sua transcrição:
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
145
I-
de 1/3 (um terço), no mínimo, dos membros da Câmara dos
Deputados ou do Senado Federal;
IIdo Presidente da República;
IIIde mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da
Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa
de seus membros.
§ 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção
federal, de estado de defesa ou estado de sítio.
§ 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso
Nacional, em 2 (dois) turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em
ambos, 3/5 (três quintos) dos votos dos respectivos membros.
§ 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos
Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.
§ 4ª Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
Ia forma federativa de Estado;
IIo voto direto, secreto, universal e periódico;
IIIa separação dos Poderes;
IVos direitos e garantias individuais.
§ 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por
prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão
legislativa.
3.10.1.1.7 Aplicação do controle de constitucionalidade concentrado em sede de medidas
provisórias
Não obstante a natureza da Medida provisória (apenas força de lei), esta é ato estatal em
irrestrita vigência, portanto, passível a executoriedade do controle jurisdicional concentrado
nesta hipótese. Todavia, se ela for convertida em lei ou perder sua eficácia devido o decurso
temporal caracterizado por omissão do legislador, a ADIn ajuizada contra esta, será tida como
prejudicada, em razão da perda do objeto, tudo nos termos do art. 62, § 3º da CF/88. Vejamos
a lição de Pedro Lenza:
Somente o ato estatal de conteúdo normativo, em plena vigência, pode ser
objeto do controle concentrado de constitucionalidade. (LENZA, 2008,
p.160).
146
3.10.1.1.8 Aplicação do controle de constitucionalidade concentrado em sede de decretos
Por terem os decretos o fito precípuo de assegurar o extrito cumprimento da lei
entendeu o STF pela possibilidade do exercício do controle de constitucionalidade em relação
aos decretos, vejamos os dizeres de Alexandre de Moraes:
O Supremo Tribunal Federal, excepcionalmente, tem admitido ação direta de
inconstitucionalidade cujo objeto seja decreto, quando este, no todo ou em
parte, manifestamente não regulamenta a lei, apresentando-se, assim, como
decreto autônomo. Nesse hipótese, haverá possibilidade de análise de
compatibilidade diretamente com a Constituição Federal para verificar-se a
observância do princípio da reserva legal.
Assim, em relação aos decretos presidenciais (CF, art. 84, IV), o Supremo
Tribunal Federal, após consagrar o entendimento de que existem para
assegurar a fiel execução das leis, entende possível o controle concentrado
de constitucionalidade dos denominados decretos autônomos, afirmando
que, “não havendo lei anterior que possa ser regulamentada, qualquer
disposição sobre o assunto tende a ser adotada em lei formal. O decreto seria
nulo, não por ilegalidade, mas por inconstitucionalidade, já que supriu a lei
onde a Constituição exige”.
Nos demais casos, a questão situa-se somente no âmbito legal, não
possibilitando o conhecimento da ação direta de inconstitucionalidade.
Assim, decreto executivo que, editado para regulamentar a lei, venha a
divergir de seu sentido ou conteúdo, extravasando a previsão do art. 84, IV,
da Constituição Federal (insubordinação executiva), não poderá ser objeto de
ação direta de inconstitucionalidade, mesmo que essa violação, reflexa e
indiretamente, atinja o texto constitucional, pois o regulamento contrário a
lei é ilegal.
Da mesma forma, em todas as hipóteses em que a edição de atos normativos
secundários, em função das leis que pretendem regulamentar, apresentarem
vícios jurídicos, por desrespeito à subordinação normativa à lei, não caberá
ação direta de inconstitucionalidade, devendo o problema ser solucionado
pela supremacia de aplicação da lei. (MORAES, 2005, p.663).
3.10.1.2 Competência para julgamento e processamento da adin
A
competência
para
o
julgamento
e
processamento
da
ação
direta
de
inconstitucionalidade será alocada de acordo com a natureza do objeto da ação, ou seja, lei ou
ato normativo federal, estadual, municipal ou distrital.
147
3.10.1.2.1 Julgamento e processamento de lei ou ato normativo federal ou estadual em
face da cf / 88
Determina a Lei maior por inteligência do art. 102, I, “a”, primeira parte, que ao
Supremo Tribunal Federal compete precipuamente a guarda da Constituição Federal,
cabendo-lhe processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade de lei
ou ato normativo federal ou estadual. Portanto, o controle se realizará de forma originária e
concentrada, sendo a respectiva ação interposta diretamente na Suprema Corte brasileira.
3.10.1.2.2 Julgamento e processamento de lei ou ato normativo estadual ou municipal
em face da constituição do estado
Dispõe o artigo 125, § 2º da CF/88:
Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios
estabelecidos nesta Constituição.
§ 2º Cabe aos Estados a instituição de representação de lei
inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em
face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a
um único órgão.
Assim, cada estado instituirá o seu sistema de controle concentrado de
constitucionalidade, todavia, de lei ou ato normativo estadual ou municipal que aviltarem a
Constituição do próprio Estado-membro. Desta forma, será competente para o julgamento da
ADIn o Tribunal de Justiça do respectivo Estado (TJ local).
3.10.1.2.3 Julgamento e processamento de lei ou ato normativo municipal em face da cf /
88
A Constituição Federal não previu expressamente para esta situação o controle
concentrado. Portanto, este inexistirá por falta de expressa previsão legal.
148
Todavia, existe a hipótese do controle constitucional pela via difusa. Assim, importante
citar o magistério de Pedro Lenza:
Nesse caso, por falta de expressa previsão constitucional, seja no art. 102, I,
“a”, seja no art. 125, § 2º, inexistirá controle concentrado. O máximo que
pode ser feito é o controle via sistema difuso, podendo a questão levada ao
Judiciário, através do recurso extraordinário, de forma incidental, ser
apreciada pelo STF e ter a sua eficácia suspensa, pelo Senado Federal, nos
exatos termos do art. 52, X.
Esse silêncio em estabelecer a hipótese do aludido controle concentrado, de
forma proposital, é chamado, como lembram Araújo e Nunes Júnior, de
silêncio eloqüente. (LENZA, 2008, p.183).
Por fim, dando maior sustentabilidade ao exposto consigna-se os dizeres de Alexandre
de Moraes:
A Constituição Federal, nas previsões dos 102, I “a”, e art. 125, § 2º,
somente deixa em aberto uma possibilidade, relacionada à competência para
processar e julgar as ações diretas de inconstitucionalidade de leis ou atos
normativos municipais contrários, diretamente, à Constituição Federal.
Nessas hipóteses, será inadmissível ação direta de inconstitucionalidade
perante o Supremo Tribunal Federal ou perante o Tribunal de Justiça Local,
inexistindo, portanto, controle concentrado de constitucionalidade, pois o
único controle de constitucionalidade de lei e ato normativo municipal em
face da Constituição Federal que se admite é o difuso, exercido pelo incider
tantum, por todos os órgãos do judiciário, quando do julgamento de cada
caso concreto.
O supremo Tribunal Federal entende não ser possível nessa hipótese o
controle concentrado pelo Tribunal de Justiça, pois, tendo as decisões efeitos
erga omnes, no âmbito estadual, a elas estaria vinculado o próprio Supremo
Tribunal Federal, que deixaria de exercer sua missão constitucional de
guardião da Constituição. (MORAES, 2005, p.664-665).
3.10.1.2.4 Julgamento e processamento de lei ou ato normativo distrital em face da cf /
88
Quanto ao controle de constitucionalidade concentrado de lei distrital a Constituição
Federal silenciou. Todavia, o artigo 32 da CF/88, investiu o Distrito Federal de competências
administrativas e legislativas reservadas aos Estados e Municípios. Desta feita, a execução do
controle concentrado será viável desde que avilte a Constituição.
Assim, pontua o respeitado jurista Alexandre de Moraes:
149
Nesta esteira, o Supremo Tribunal Federal entendeu possível, e de sua
própria competência, a ação direta de inconstitucionalidade em face de lei ou
ato normativo do Distrito Federal, desde que no exercício de competência
Estadual, que afrontar a Constituição Federal. Na hipótese, porém, de lei ou
ato normativo distrital, no exercício de competência municipal, será
inadmissível o controle concentrado, pois equivaleria à argüição de uma lei
municipal em face da Constituição Federal, o que já verificamos ser
impossível. (MORAES, 2005, p.664-665).
3.10.1.3 Legitimidade para intento da adin
Por inteligência do artigo 103 da Lei Maior (redação da EC nº 45/2004), são
legitimados para propor a ADIn: o presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a
Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa da Assembléia Legislativa ou Câmara Legislativa do
Distrito Federal, o governador do Estado ou do Distrito Federal, o procurador-geral da
República, o Conselho Federal da OAB, partido político com representação no Congresso
Nacional, confederação sindical ou entidade de classe com expressão nacional. Saliente-se
que este rol é taxativo.
Todavia, divide-se o rol dos legitimados em: legitimados especiais e legitimados
universais. Os legitimados especiais são assim classificados por terem de demonstrar o
interesse na propositura da ação, relacionando à sua finalidade institucional e demonstrando a
pertinência temática. De outro lado, os legitimados universais, são os que não precisam
demonstrar a pertinência temática.
Nesse passo, são legitimados especiais: o Governador do Estado ou Distrito Federal, a
Mesa da Assembléia Legislativa dos Estados ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal e
por fim as confederações sindicais ou entidades de classe em âmbito nacional.
De outro lado, os legitimados universais são: o Presidente da República, a Mesa do
Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, Procurador-Geral da República, partido
político com representação no Congresso Nacional e o Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil.
Assim, Importante a transcrição do artigo 103 da Constituição Federal:
Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação
declaratória de constitucionalidade.
150
I – o Presidente da República;
II – a Mesa da Senado Federal;
III – a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV – a Mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito
Federal;
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI – o Procurador-Geral da República;
VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII – partido político com representação no Congresso Nacional;
IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
§ 1º O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas
ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do
Supremo Tribunal Federal.
§ 2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tomar
efetiva norma constitucional, será dada a ciência ao Poder competente para a
adoção das providencias necessárias e, em se tratando de órgão
administrativo, para fazê-lo em trinta dias.
§ 3º Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade,
em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente o AdvogadoGeral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.
§ 4º (revogado pela EC nº 45/2004).
Por fim, bem pontua o ilustre jurista Pedro Lenza, quanto à necessidade de
determinados legitimados necessitarem de advogado para ajuizar a ação direta de
inconstitucionalidade:
O STF entendeu que somente os partidos políticos e as confederações
sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional é que deverão ajuizar a
ação por advogado (art. 103, VIII e IX). Quanto aos demais legitimados (art
103, I-VII), a capacidade postulatória decorre da Constituição.
Nesse sentido: “O governador do Estado e as demais autoridades e entidades
referidas no art. 103, I a VII, da Constituição Federa, além de ativamente
legitimados à instauração do controle concentrado de constitucionalidade das
leis e atos normativos, federais e estaduais, mediante ajuizamento da ação
direta perante o Supremo Tribunal Federal,
possuem capacidade processual plena e dispõe, ex vi da própria norma
constitucional, de capacidade postulatória. Podem, em conseqüência,
enquanto, enquanto ostentarem aquela condição, praticar, no processo de
ação direta de inconstitucionalidade, quaisquer atos ordinariamente
privativos de advogado “(ADI 127-MC-QO, rel. Min. Celso de Mello, j.
20.11.1989, DJ, 04.12.1992). (LENZA, 2008, p.
151
3.10.1.4 Pedido cautelar na ação direta de inconstitucionalidade (art 102, I, “p” cf / 88)
Conforme o artigo 102, I, “p” da Constituição Federal, poderá ser concedida à cautela
em ações diretas de inconstitucionalidade mediante a comprovação inequívoca de perigo de
dano irreparável. Observe-se que em regra a liminar concedida produzirá efeitos futuros (ex
nunc).
Nesse passo, amealha-se o lecionado por Alexandre de Moraes:
O art 102, I, “p” da Constituição Federal, prevê a possibilidade de solicitação
de medida cautelar nas ações diretas de inconstitucionalidade, necessitando,
porém, de comprovação de perigo de lesão irreparável, uma vez tratar-se de
exceção ao princípio segundo o qual os atos normativos são presumidamente
constitucionais, pois, conforme ensinamento de Paulo Brossard, “segundo
axioma incontroverso, a lei se presume constitucional. A lei se presume
constitucional, porque elaborada pelo Poder Legislativo e sancionada pelo
Poder Executivo, isto é, por dois dos três poderes, situados no mesmo plano
que o judiciário”. (MORAES, 2005, p.673).
Quanto à eficácia e os efeitos produzidos pela medida cautelar, aponta Carlos Augusto
Alcântara Machado:
A medida cautelar terá eficácia erga omnes (contra todos) e será concedida,
em regra, ex nunc.(MACHADO, 2005, p.317).
Importante pontuar que excepcionalmente e desde que demonstrada a conveniência, o
Supremo Tribunal Federal poderá conceder efeitos retroativos (ex tunc) a medida, o
declarando expressamente, conforme artigo 11, § 1º da Lei 9.868/99. (fruto do entendimento
pacífico do STF).
Assim, aponta o professor Carlos Augusto Alcântara Machado:
O STF poderá, no entanto, conceder à medida cautelar eficácia retroativa,
consoante a previsão do art. 11, § 1º da Lei 9.868/99 (ex tunc).
(MACHADO, 2005, p.317).
Observe-se ainda que a decisão que concede a medida cautelar contém também o efeito
vinculante, desta forma, a suspensão da lei acarreta a suspensão dos julgamentos que
envolvam a norma suspensa pela cautela, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal.
152
O Tribunal, embora salientando que, no caso, já houve julgamento do mérito
da ação direta, considerou que a suspensão liminar da eficácia de lei ou de
ato normativo, dotada de efeito vinculante, equivale a suspensão temporária
de sua vigência – impedindo, assim, a aplicação da norma questionada por
outros tribunais, pela administração ou por outros órgãos estatais – e acarreta
a suspensão dos julgamentos que envolvam a aplicação da disposição que
teve sua vigência suspensa (STF – Rcl 2.256-RN, rel. Min. Gilmar Mendes,
11.09.2003 – inf. 320 STF).
3.10.1.5 Prazo para propositura da adin
Uma vez que os atos inconstitucionais não se convalidam pelo escoamento do tempo, a
propositura da ADIn não se sujeita a observância de qualquer prazo seja ele prescricional ou
decadencial.
3.10.1.6 Procedimento da adin
O procedimento da Ação direta de inconstitucionalidade tem como pilares a
Constituição Federal, o regimento interno do Supremo Tribunal Federal e a Lei 9.868/99 que
regulamenta o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade.
Neste passo, passemos de modo esquematizado a destrinchar o procedimento da ação
direta de inconstitucionalidade: A ação direta de inconstitucionalidade será proposta por um
dos legitimados do artigo 103 da CF através da petição inicial, que conforme a Lei 9.868/99,
deverá indicar o dispositivo da lei ou do ato impugnado e os fundamentos jurídicos do pedido,
de forma individualizada, para cada dispositivo impugnado, conforme art 3º, I, da Lei
9.868/99. Quando for a inicial, subscrita por advogado, deverá acompanhar procuração e será
apresentada em duas vias, devendo conter cópias da lei ou do ato normativo impugnado e dos
documentos necessários para comprovar a impugnação.
Regularmente recebida, o relator pedirá informações aos órgãos ou às entidades das
quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão ser prestadas no prazo de 30
dias, contados do recebimento do pedido, conforme art. 6 º, e parágrafo único da Lei
9.868/99. De outro lado, na hipótese de indeferimento da inicial por inépcia caberá agravo de
153
instrumento, (art. 4º, parágrafo único da lei 9.868/99). Importante consignar que, a Lei
9.868/99, em seu artigo 7, § 2º, criou ainda a figura do “amigo da corte” ou “amicus curiae”,
ou seja, outros órgãos ou entidades que possam se manifestar, trazendo assim, melhores
subsídios para a solução do feito.
Decorrido o prazo para apresentação das informações, serão ouvidos, sucessivamente, o
advogado Geral da União e o Procurador-Geral da República, que deverão se manifestar no
prazo de 15 dias (para cada um), de acordo com artigo 8º da lei 9.868/99. Observe-se que o
Procurador-Geral da República poderá dar parecer favoravelmente ou não pela
inconstitucionalidade, enquanto o Advogado Geral da União está adstrito a afastar o postulado
(inconstitucionalidade da lei).
Saliente-se que em caso de necessidade de esclarecimento de matéria, circunstância de
fato ou ainda de notória insuficiência de informações nos autos, poderá o relator chamar a
instrução suplementar, que poderá conter os seguintes atos: requisição de informações
adicionais, designação de perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a
questão, fixação de data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com
experiência e autoridade na matéria. Poderá ainda o relator, solicitar informações aos
Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da
norma impugnada no âmbito de sua jurisdição. Observe-se que as informações, perícias e
audiências serão realizadas no prazo de 30 dias, contados da solicitação do relator, tudo de
acordo com o art 9, §§º 1º, 2º e 3º da Lei 9.868/99.
Assim, o relator lançará o relatório, com cópia para todos os ministros, e pedirá dia para
julgamento, conforme art. 9º, caput, da Lei nº 9.868/99.
A decisão que declara a inconstitucionalidade será prolatada pelo voto da maioria
absoluta dos ministros do STF (art. 97 da CF/88), desde que presente o quorum de instalação
da sessão de julgamento, conforme art. 143, parágrafo único do RISTF. Presentes os 8 (oito)
Ministros, declarar-se-á a inconstitucionalidade ou a constitucionalidade do ato ou preceito
impugnados, se no primeiro ou segundo caso, tiverem se manifestado 6 (seis) Ministros
(maioria absoluta), tudo por fundamento do art. 97, CF/88; e arts. 22 e 23 ambos da Lei
9.868/99.
Por fim, importante salientar que a ação direta de inconstitucionalidade pode ser
proposta a qualquer tempo, isto porque, inexiste prescrição ou decadência para esta.
Outrossim, via de regra não se admite assistência jurídica, a qualquer das partes, nem
intervenção de terceiros (de acordo com art. 169, § 2º do RISTF e respectivamente art 7º,
caput da Lei 9.868/99). O artigo 5º da Lei 9.868/99 veda expressamente a desistência da ação
154
proposta e, por fim, em seu artigo 26 aduz a impossibilidade de rescisão ou recorribilidade da
decisão, salvo a oposição de embargos de declaração, tudo por conta da natureza objetiva do
processo.
3.10.1.7 Efeitos da decisão do supremo tribunal federal em sede de adin genérica
Conforme o artigo 102, §º 2 da Constituição Federal, as decisões definitivas de mérito,
proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade,
produzirão eficácia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante, relativamente aos demais
órgãos do Poder Judiciário e á administração pública direta e indireta, nas esferas federal,
estadual e municipal.
Assim, os efeitos gerais da decisão decorrente do controle concentrado de
constitucionalidade, que declara a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, por meio de
ADIn, podem ser assim resumidos: erga omnes (contra todos), ex tunc (desde o início, efeito
retroativo) posto que o ato viciado é nulo e vinculante em relação aos órgãos do Poder
Judiciário e da administração pública federal, estadual, municipal e distrital.
Todavia, conforme o artigo 27 da lei 9868/99, excepcionalmente ao declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica
ou de interesse social (requisito material), poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de
dois terços de seus membros, (requisito formal), restringir os efeitos da sua declaração ou
decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que
venha a ser fixado, ou seja, poderá a Suprema Corte brasileira desde que manifestamente
presentes os requisitos formal e material, manipular e restringir os efeitos da declaração de
inconstitucionalidade.
Neste passo, para que se solidifique o entendimento da matéria, importante citar o
exímio magistério de Alexandre de Moraes:
Declarada a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo federal ou
estadual, a decisão terá efeito retroativo (ex tunc) e para todos (erga omnes),
desfazendo, desde sua origem, o ato declarado inconstitucional, juntamente
com todas as conseqüências dele derivadas, uma vez que os atos
inconstitucionais são nulos e, portanto, destituídos de qualquer carga de
eficácia jurídica, alcançando a declaração de inconstitucionalidade da lei ou
155
ato normativo, inclusive os atos pretéritos com base nela praticados (efeitos
ex tunc).
Note-se que, no controle concentrado de inconstitucionalidade, a lei ou o ato
normativo declarado inconstitucional saem do ordenamento jurídico
imediatamente com a decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, não
havendo aplicação do art. 52, X, da Constituição Federal, que permanece
somente para utilização no controle difuso.
A Lei nº 9.868/99 inovou em relação a ação direta, permitindo ao Supremo
Tribunal Federal a limitação dos efeitos da declaração de
inconstitucionalidade.
Assim, o art. 27 prevê que “ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo, e tendo em vista as razões de segurança jurídica ou de
excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por
maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela
declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em
julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”.
Dessa forma, permitiu-se ao STF a manipulação dos efeitos da declaração de
inconstitucionalidade, seja em relação à sua amplitude, seja em relação aos
seus efeitos temporais, desde que presentes os dois requisitos
constitucionais: requisito formal, decisão da maioria de dois terços dos
membros do Tribunal; requisito material: presença de razões de segurança
jurídica ou de excepcional interesse social.
Em relação à amplitude dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, a
regra geral consiste em que a decisão tenha efeitos erga omnes, decretandose, conforme já analisado, a nulidade total de todos os atos emanados do
Poder Público com base na lei ou ato normativo inconstitucional. Além
disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma norma acarreta a
repristinação da norma anterior que por ela havia sido revogada, uma vez
que a norma inconstitucional é norma nula, não subsistindo nenhum de seus
efeitos.
Excepcionalmente, poderá o Supremo Tribunal Federal, presentes os
requisitos já analisados, limitar esses efeitos, seja para afastar a nulidade de
alguns atos praticados pelo Poder Público com base em norma declarada
inconstitucional, seja para afastar incidência dessa decisão em relação a
algumas situações, seja ainda, para eliminar, total ou parcialmente,os efeitos
repristinatórios da decisão.
Em relação aos limites temporais da declaração de inconstitucionalidade
temos a seguinte situação:
REGRA: efeitos ex tunc, ou seja retroativos;
PRIMEIRA EXCEÇÃO: efeitos ex nunc, ou seja, não retroativos, a partir do
trânsito em julgado da decisão em sede de ação direta de
inconstitucionalidade, desde que fixados por 2/3 dos Ministros do STF;
SEGUNDA EXCEÇÃO: efeitos a partir de qualquer momento escolhido
pelo Supremo Tribunal Federal, desde que fixados por 2/3 de seus Ministros.
Essa hipótese de restrição temporal dos efeitos da declaração de
inconstitucionalidade tem limites lógicos. Assim, se o STF entender pela
aplicação dessa hipótese excepcional, deverá escolher como ermo inicial da
produção de dos efeitos, qualquer momento entre a edição da norma e a
publicação oficial da decisão. Dessa forma, não poderá o STF estipular como
termo inicial para a produção dos efeitos da decisão data posterior à da
publicação da decisão no Diário Oficial, uma vez que a norma
inconstitucional não mais pertence ao ordenamento jurídico, não podendo
permanecer produzindo efeitos. (MORAES, 2005, p.681-683).
156
Quanto ao efeito repristinatório supra mencionado ensina o professor Pedro Lenza:
O STF vem utilizando a expressão “efeito repristinatório” (cf.ADI 2.215-PE,
medida cautelar, rel Min. Celso de Mello, inf. 224/STF) da declara de
inconstitucionalidade. Isto porque, se a lei é nula, ela nunca teve eficácia. Se
nunca teve eficácia, nunca revogou nenhuma norma. Se nunca revogou
nenhuma norma, aquela que teria sido supostamente “revogada”, continua
tendo eficácia. Eis o efeito repristinatório da decisão.
Não se pode confundir muito embora o STF utilize sem muito critério as
expressões), “efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade”
com “repristinação da norma”. No primeiro caso temos o restabelecimento
da lei anterior porque, se a lei objeto de controle é inconstitucional e , assim,
nula, ela nunca teve eficácia, assim, nunca revogou nenhum outro ato
normativo. No segundo, qual seja, na repristinação, nos termos do art. 2º, §
3º, da LICC (Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, Decreto-lei n.
4.657/42), salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por
ter a lei revogadora perdido vigência, ou seja, precisa de pedido expresso
desta terceira lei (que revoga a lei revogadora da lei inicial). (LENZA, 2008,
p.200-201).
3.10.1.8 Reclamação como meio de garantia do cumprimento das decisões emanadas
pelo supremo tribunal federal em sede de adin
A reclamação tem por finalidade fundamental garantir a autoridade das decisões
prolatadas pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de ações diretas de inconstitucionalidade
(art. 102, I, “l”, da CF/88), ao passo que obriga os tribunais e magistrados inferiores a cumprir
as teses jurídicas concebidas nas decisões tomadas pelo STF, como também, preservar a sua
competência.
Nessa esteira, fixe o magistério do constitucionalista Pedro Lenza:
A fim de garantir a autoridade da decisão proferida pelo STF, em sede de
controle concentrado de constitucionalidade, a Excelsa Corte admite o
ajuizamento de reclamação, nos termos do art. 102, I, “l” (competência
originária do STF), desde que o ato judicial que se alega tenha desrespeitado
a decisão do STF não tenha transitado em julgado (S. 734/STF, 26.11.2003).
A grande questão é saber quais os legitimados.
Declarando novo posicionamento (07.11.2002), coincidente com o deste
autor exposto nas edições anteriores deste trabalho, o STF, por maioria de
votos, após o julgamento de questão de ordem em agravo regimental,
declarou constitucional o parágrafo único do art. 28 da Lei n. 9.868/99,
passando a considerar, como parte legítima para a propositura da
reclamação, todos aqueles que forem atingidos por decisões contrárias ao
entendimento firmado pela Suprema Corte no julgamento de mérito
157
proferido em ação direta de inconstitucionalidade. (LENZA, 2008, p. 207208).
3.10.2 Ação direta de inconstitucionalidade interventiva (art. 34, VII, cf / 88)
A presente ação tem por finalidade precípua autorizar a decretação da intervenção
Federal nos casos em que forem aviltados os princípios constitucionais sensíveis, previstos no
art. 34, VII, da Constituição Federal, que são: forma republicana, sistema representativo e
regime democrático, direitos da pessoa humana, autonomia municipal, prestação de contas da
administração pública, direta e indireta e aplicação do mínimo exigido da receita resultante de
impostos estaduais, compreendida a proveniente de receitas de transferência, na manutenção e
desenvolvimento de ensino e nas ações e serviços públicos de saúde. Vejamos os dizeres de
Alexandre de Moraes:
O art 18 da Constituição Federal afirma que a organização político
administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os
Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos. Assim, a regra
é a autonomia entre os entes federativos, porém, excepcionalmente, a
constituição permite a intervenção, nos casos taxativos previstos nos sete
incisos do art. 34.
Uma das hipóteses de decretação da intervenção federal da União nos
Estados e no Distrito Federal, prevista no art. 34, VII, da Constituição
Federal, fundamenta-se na defesa da observância dos princípios sensíveis: a)
forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos
da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da
administração pública, direta e indireta; e) aplicação do mínimo exigido da
receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de
receitas de transferência, na manutenção e desenvolvimento de ensino e nas
ações e serviços públicos de saúde.
São denominados princípios sensíveis constitucionais, pois sua
inobservância pelos estados-membros ou Distrito Federal no exercício de
suas competências legislativas, administrativas ou tributárias pode acarretar
a sanção politicamente mais grave existente em um Estado Federal, a
intervenção na autonomia política.
Assim, qualquer lei ou ato normativo do Poder Público, no exercício de sua
competência constitucionalmente deferida que venha a violar um dos
princípios sensíveis constitucionais, será passível de controle concentrado de
constitucionalidade, pela via da ação interventiva. (MORAES, 2008, p.688689).
158
3.10.2.1 Adin interventiva federal, objeto, competência, legitimidade e procedimento
Conforme o art. 36, III, da Constituição Federal, primeira parte, verifica-se que a
decretação da intervenção federal está condicionada ao provimento do STF, de representação
do Procurador-Geral da República, na hipótese do art. 34, VII da CF/88. Desta feita, dando
seqüência ao assunto some-se à lição de Pedro Lenza:
Objeto: lei ou ato normativo, ou omissão, ou ato governamental estaduais
que desrespeitem os princípios sensíveis da CF. Inclua-se, também, a lei ou
ato normativo, omissão ou ato governamental distrital (sendo o ato
normativo de natureza estadual – cf. art. 32, § 1º., da CF/88);
Competência: STF;
Legitimidade Ativa: Procurador Geral da República;
Procedimento: proposta a ação pelo Procurador-Geral da República, no STF,
quando a lei ou ato normativo de natureza estadual (ou distrital de natureza
estadual), ou omissão, ou ato governamental contrariarem os princípios
sensíveis da CF, previstos no art. 34, VII, julgada procedente a ação (quorum
do art 97 maioria absoluta), o STF requisitará ao Presidente da República
que decrete a intervenção. O Presidente da República, nos termos do art. 36,
§ 3°, através de decreto, limitar-se-á a suspender a execução do ato
impugnado. Caso essa medida não seja suficiente para o restabelecimento da
normalidade, aí, sim, o Presidente da República decretará a intervenção
federal, executando-a através da nomeação de interventor e afastando as
autoridades responsáveis de seus cargos (art 84, X, da CF/88). O § 4º do art.
36 estabelece que, cessados os motivos da intervenção, as autoridades
afastadas de seus cargos a estes voltarão salvo impedimento legal. (LENZA,
2008, p. 224-225).
3.10.2.2 Adin interventiva em âmbito estadual, objeto, competência, legitimidade e
procedimento (art. 35, IV, cf / 88)
Do mesmo modo, através da ação direta de inconstitucionalidade interventiva poderá ser
decretada a intervenção no Estado. Nesse passo, espelha-se o magistério de Pedro Lenza:
O art. 35, IV, da CF/88 estabelece que a intervenção estadual, a ser declarada
pelo Governador de Estado, dependerá de provimento pelo TJ local de
representação para assegurar a observância de princípios indicados na CE,
ou para prover a execução de lei, de ordem ou decisão judicial. As regras
vêm previstas no art. 149 da Constituição do Estado de São Paulo e nos art.
639 a 643 do Regimento Interno do TJSP:
159
Objeto: lei ou ato normativo, ou omissão, ou ato governamental municipais
que desrespeitem os princípios sensíveis indicados na CE;
Competência: Tribunal de Justiça, através de seu órgão especial (art. 641 do
RITJSP);
Legitimidade Ativa: Procurador-Geral de Justiça, conforme o art. 129, IV, da
CF/88;
Procedimento: proposta a ação pelo Procurador-Geral de Justiça, no TJ,
quando a lei ou ato normativo, ou omissão, ou ato governamental de
natureza municipal contrariarem os princípios sensíveis previstos na CE,
julgada procedente a ação, o Presidente do TJ comunicará a decisão ao
Governador do Estado, para que a concretize (art. 643 do RITJSP). O
Governador de Estado, nos termos do art. 149, § 3° da CESP, através de
decreto, limitar-se-á a suspender a execução do ato impugnado,
comunicando seus efeitos ao Presidente do TJ. Caso essa medida não seja
suficiente para o restabelecimento da normalidade, aí, sim, o Chefe do
Executivo estadual decretará a intervenção estadual no Município, através da
nomeação de interventor, afastando as autoridades responsáveis de seus
cargos. (LENZA, 2008, p.225-226).
3.10.3 Ação direta de inconstitucionalidade por omissão
A ADIn por omissão está prevista no artigo 103, § 2º da CF/88, e tem como finalidade
erradicar ou ao menos minimizar a inefetividade das normas constitucionais.
Nesse passo, leciona Pedro Lenza:
Trata-se de inovação da CF/88, inspirada no art, 283 da Constituição
portuguesa. O que se busca através da ADIN Poe omissão é combater uma
“doença”, chamada pela doutrina de “síndrome de inefetividade das normas
constitucionais”.
O art. 103, § 2º, da CF/88 estabelece que, declarada a inconstitucionalidade
por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada
ciência ao poder competente para a adoção das providências necessárias e,
em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias. O que se
busca é tornar efetiva norma constitucional destituída de efetividade, ou seja,
somente as normas constitucionais de eficácia limitada.
Nesse sentido, devendo o Poder Público ou órgão administrativo
regulamentar norma constitucional de eficácia limitada e não o fazendo,
surge a “doença”, a omissão, que poderá ser “combatida” através de um
“remédio” chamado ADIn por omissão, de forma concentrada no STF.
(LENZA, 2008, p.217).
160
3.10.3.1 Objeto da adin por omissão
A ADIn por omissão tem por objeto às normas constitucionais de eficácia limitada, ou
seja, aquelas que necessitam de outra norma, esta, infraconstitucional para que emane a
efetividade de fato. Quanto ao tema discorre o ilustre professor Alexandre de Moraes:
As hipóteses de ajuizamento da presente ação não decorrem de qualquer
espécie de omissão do Poder Público, mas em relação às normas
constitucionais de eficácia limitada de princípio institutivo e de caráter
impositivo, em que a constituição investe o Legislador na obrigação de
expedir comandos normativos. Além disso, as normas programáticas
vinculadas ao princípio da legalidade, por dependerem de atuação normativa
ulterior para garantir sua aplicabilidade, são suscetíveis de ação direta de
inconstitucionalidade por omissão.
Na conduta negativa consiste a inconstitucionalidade. A constituição
determinou que o Poder Público tivesse uma conduta positiva, com a
finalidade de garantir a aplicabilidade e eficácia da norma constitucional. O
Poder Público omitiu-se, tendo, pois, uma conduta negativa.
A incompatibilidade entre a conduta positiva exigida pela constituição e a
conduta negativa do Poder Público omisso configura-se na chamada
inconstitucionalidade por omissão.
Note-se que esta omissão poderá ser absoluta (total) ou relativa (parcial),
como afirma Gilmar Ferreira Mendes, pois “a total ausência de normas,
como também a omissão parcial, na hipótese de cumprimento imperfeito ou
insatisfatório de dever constitucional de legislar”.O que se pretende é
preencher as lacunas inconstitucionais, para que todas as normas
constitucionais obtenham eficácia plena.
Para combater esta omissão, denominada doutrinariamente de síndrome de
inefetividade por acarretar a inaplicabilidade de algumas normas
constitucionais, a Constituição Federal trouxe-nos a ação direta de
inconstitucionalidade por omissão. (MORAES, 2005, p.690-691).
3.10.3.2 Competência para julgamento da adin por omissão
A Constituição Federal declinou ao Supremo Tribunal Federal a competência para
julgar a ADIn por omissão, observe-se, esta de forma originária, conforme art. 103, § 2º c.c
art. 102, I, “a”.
161
3.10.3.3 Legitimidade e procedimento da adin por omissão
A Constituição
Federal legitimou
para
a propositura da
ação
direta de
inconstitucionalidade por omissão as seguintes pessoas: o Presidente da República, a Mesa do
Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, as Mesas das Assembléias Legislativas e
da Câmara Legislativa, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, o ProcuradorGeral da República, partidos políticos com representação no Congresso Nacional, Conselho
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e confederações sindicais ou entidades de classe
de âmbito nacional, tudo conforme art. 103 da CF/88.
Quanto ao procedimento da ADIn por omissão, cabe ressaltar, que é praticamente o
mesmo da ação de inconstitucionalidade genérica. Nesse esteio, some-se as poucas ressalvas
feitas por Alexandre de Moraes:
O procedimento a ser seguido pela ação de inconstitucionalidade por
omissão é o mesmo da ação de inconstitucionalidade genérica.
Importante salientar que inexiste prazo para a propositura da presente ação,
havendo porém necessidade de aferir-se caso a caso a existência do
transcurso de tempo razoável, que já houvesse permitido a edição da norma
faltante.
Não é obrigatória a oitiva do Advogado Geral da União, nas ações diretas de
inconstitucionalidade por omissão, uma vez que inexiste ato impugnado a ser
defendido. O Ministério Público, porém, sempre deverá se manifestar, antes
da análise do Plenário sobre a ação proposta. (MORAES, 2005, p.691).
3.10.3.4 Efeitos da decisão do supremo tribunal federal em sede de adin por omissão
Declarada a omissão por decisão da Suprema Corte brasileira se estabelecerá à
existência da inconstitucionalidade por omissão, sendo que, do decisório, decorem efeitos ex
tunc (retroativos) e erga omnes (para todos). Consigne-se ao tema o lecionado pelo ilustre
professor Alexandre de Moraes:
Declarando o Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade por
omissão, por ausência de medida legal que torne a norma constitucional
efetiva, deverá dar ciência ao Poder ou órgão competente para:
1: Órgão administrativo: adoção de providências necessárias em 30 dias. A
fixação de prazo permite a futura responsabilidade do Poder Público
administrativo, caso a omissão permaneça.
162
2: Poder Legislativo: ciência para adoção das providências necessárias, sem
prazo preestabelecido. Nessa hipótese, o Poder Legislativo tem a
oportunidade e a conveniência de legislar, no exercício constitucional de sua
função precípua, não podendo ser forçado pelo Poder Judiciário a exercer
seu munus, sob pena de afronta a separação dos Poderes, fixada pelo art. 2º
da Carta Constitucional. Como não há fixação de prazo para a adoção das
providências cabíveis, igualmente, não haverá possibilidade de
responsabilização dos órgãos legislativos. Declarada, porém, a
inconstitucionalidade e dada ciência ao Poder Legislativo, fixa-se
judicialmente a ocorrência da omissão, com efeitos retroativos ex tunc e erga
omnes, permitindo-se sua responsabilização por perdas e danos, na qualidade
de pessoa de direito público da União Federal, se da omissão ocorrer
qualquer prejuízo.
Dessa forma, a natureza da decisão nas ações diretas de
inconstitucionalidade por omissão tem caráter obrigatório mandamental, pois
o que se pretende constitucionalmente é a obtenção de uma ordem judicial
dirigida a outro órgão do Estado. (MORAES, 2005, p.691-692).
3.10.4 Ação declaratória de constitucionalidade (adecon ou adc)
Vislumbra-se por meio desse instrumento (ação) atribuir constitucionalidade absoluta à
norma, ou seja, não admissibilidade de prova em contrário, vez que esta nasce apenas com a
presunção de constitucionalidade.
Quanto ao assunto leciona o professor Pedro Lenza:
A ação declaratória de constitucionalidade foi introduzida no ordenamento
jurídico brasileiro pela Emenda Constitucional n. 3, de 17.03.1993 (DOU,
1803.1993), através da alteração da redação do art. 102, I, “a”, e acréscimo
do § 2º. Ao art. 102, bem como do § 4º. Ao art. 103, tendo sido
regulamentado o seu processo e julgamento pela Lei n. 9.868/99.
Busca-se por meio dessa ação declarar a constitucionalidade de lei ou ato
normativo federal. Indaga-se: mas toda a lei não se presume constitucional?
Sim, no entanto, o que existe é uma presunção relativa (júris tantum) de toda
a lei ser constitucional. Em se tratando de presunção relativa, admite-se
prova em contrário, declarando-se, quando necessário, através de
mecanismos (ADIn genérica ou controle difuso), a inconstitucionalidade da
lei ou ato normativo.
Pois bem, qual seria, então a utilidade dessa ação? O objetivo da ADECON é
transformar uma presunção relativa de constitucionalidade em absoluta (jure
et de jure), não mais se admitindo prova em contrário. OU seja, julgada
procedente a ADECON, tal decisão vinculará os órgãos do Poder Judiciário
e a administração pública, que não mais poderão declarar a
inconstitucionalidade da aludida lei, ou agir em desconformidade com a
decisão do STF. Não estaremos mais, repita-se, diante de uma presunção
relativa de constitucionalidade da lei, mas absoluta.
163
Em síntese, a ADECON busca afastar o nefasto quadro de insegurança
jurídica ou incerteza sobre a validade ou aplicação de lei ou ato normativo
federal, preservando a ordem jurídica constitucional. (LENZA, 2008,
p.226).
3.10.4.1 Objeto da adecon
Verifica-se o objeto da ação declaratória de constitucionalidade por ordem do art. 102, §
2º da Constituição Federal, qual seja, lei ou ato normativo federal. Observe-se, unicamente
federal.
3.10.4.2 Competência para o julgamento da adecon
O órgão competente para apreciar e julgar a ação direta de constitucionalidade é o
Supremo Tribunal Federal, por inteligência do art. 102, I, “a” da Lei Maior. Observe-se, a
competência atribuída é originária.
3.10.4.3 Legitimidade para a propositura da adecon
O art. 103 da CF/88 elenca taxativamente os legitimados para a propositura da
ADECON, que são: o Presidente da República; a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara
dos Deputados, as Mesas das Assembléias Legislativas e da Câmara Legislativa, os
Governadores dos Estados e do Distrito Federal, o Procurador-Geral da República, partidos
políticos com representação no Congresso Nacional, Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil e confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional.
164
3.10.4.4 Procedimento da adecon
O procedimento estabelecido para a Ação declaratória de constitucionalidade se
assemelha muito com o da ação declaratória de inconstitucionalidade, feitas algumas
ressalvas. Para tanto, some-se o lecionado por Pedro Lenza:
Não existe lógica em determinar a citação do Advogado-Geral da União na
medida em que inexiste ato ou texto impugnado, já que se afirma a
constitucionalidade na inicial.
O Procurador-Geral da República, por força do art. 103, § 1º da CF/88,
deverá ser previamente ouvido, emitindo o seu parecer.
Um requisito intrínseco à inicial, conforme vem relatando o STF, necessário
para o conhecimento e análise do mérito, seria a demonstração da
“controvérsia judicial que põe risco à presunção de constitucionalidade do
ato normativo sob exame... permitindo à Corte o conhecimento das
alegações em favor da constitucionalidade e contra ela, e do modo como
estão sendo decididas num ou noutro sentido”.
Outro requisito, também exposto pelo Ministro relator Moreira Alves na
ADECON citada,
seria, quando alegado vício formal
de
inconstitucionalidade a necessária juntada aos autos de cópia dos
documentos relativos ao processo legislativo de formação da lei ou ato
normativo federal.
Esses dois requisitos que o STF vinha exigindo jurisprudencialmente foram
expressamente previstos na Lei n. 9.868, de 10.11.1999, que, em seu art. 14,
estabelece que a petição inicial indicará: a) o dispositivo da lei ou do ato
normativo questionado e os fundamentos jurídicos do pedido; b) o pedido,
com suas especificações; c) a existência de controvérsia judicial relevante
sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória. Diz ainda que a
petição inicial deverá conter cópias do ato normativo questionado e dos
documentos necessários para comprovar a procedência do pedido de
declaração de constitucionalidade.
A petição inicial inepta, não fundamental, e a manifestamente improcedente
serão liminarmente indeferidas pelo relator, cabendo agravo dessa decisão
(art. 15 da Lei).
Após a indispensável manifestação do PGR, o relator lançará o relatório,
com cópia a todos os Ministros, e pedirá dia para julgamento.
Convém notar, seguindo a linha procedimental adotada na ADIn, que, em
caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou
de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o
relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de
peritos para que emita parecer sobre a questão ou fixar data para, em
audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e
autoridade na matéria.
Pode, ainda, o relator solicitar informações aos Tribunais Superiores, aos
Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma
questionada no âmbito de sua jurisdição.
De acordo com a Lei, as informações, perícias e audiências serão realizadas
no prazo de 30 dias, contado da solicitação do relator.
165
As regras sobre votação e quorum são as mesmas expostas na ADIn
genérica, qual seja, desde que presente o quorum de instalação da sessão de
julgamento de 8 Ministros, a declaração de constitucionalidade dar-se-á pelo
quorum da maioria absoluta dos 11 Ministros do STF, qual seja, pelo menos
6 deverão posicionar-se favoráveis à procedência da ação.
Por fim, é vedada a intervenção de terceiros e a desistência da ação após a
sua propositura. A decisão é irrecorrível, ressalvada a interposição de
embargos declaratórios, não podendo ser objeto de ação rescisória. (LENZA,
2008, p.227-228).
3.10.4.5 Efeitos da decisão do supremo tribunal federal em sede de adecon
A Constituição Federal em seu art. 102, § 2º, estabelece que as decisões terminativas de
mérito emanadas pelo STF decorrentes das ações declaratórias de constitucionalidade de lei
ou ato normativo federal produzirão eficácia erga omnes (contra todos) e de forma retroativa
(ex tunc), além de efeito vinculante para os demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder
Executivo.
Nesse passo, importante citar o magistério de Alexandre de Moraes:
As decisões definitivas de mérito (sejam pela procedência ou pela
improcedência), proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações
declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal,
produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos
demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo.
Assim, se Supremo Tribunal Federal concluir que a lei ou ato normativo
federal é constitucional, então expressamente fará a declaração, julgando
procedente a ação, que produzirá efeitos ex tunc, erga omnes e vinculantes a
todos os órgãos do Poder Executivo e aos demais órgãos do Poder Judiciário.
Da mesma forma, se considerar improcedente a ação, julgará a
inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, com os mesmos efeitos.
Poderão ocorrer, ainda, duas outras possibilidades. A primeira ocorrerá
quando o Supremo julgar parcialmente procedente a norma, significando,
pois, que a declarou constitucional em parte, devendo o restante da norma,
declarada inconstitucional, retirar-se do ordenamento jurídico ex tunc.
A segunda, quando o Tribunal, julgando procedente a ação, declarar a
constitucionalidade da norma, desde que interpretada de determinada
maneira - interpretação conforme a constituição - tornando aquela
interpretação vinculante para os demais órgãos judiciais e para as
autoridades administrativas em geral.
Declarada a constitucionalidade de uma lei ou ato normativo federal em ação
declaratória de constitucionalidade, não há a possibilidade de nova análise
contestatória da meteria, sob a alegação da existência de novos argumentos
que ensejariam uma nova interpretação no sentido de sua
inconstitucionalidade. Ressalte-se que o motivo impeditivo dessa nova
análise decorre do fato de o Supremo Tribunal Federal, como já visto
166
anteriormente, quando analisa concentradamente a constitucionalidade das
leis e atos normativos, não estar vinculado a causa de pedir, tendo, pois,
cognição plena da matéria, examinando e esgotando todos os seus aspectos
constitucionais. (MORAES, 2005, p.691-692).
3.10.4.6 Medida cautelar em sede de adecon
Quanto à medida cautelar reza o artigo 21 da lei 9.868/99: O Supremo Tribunal Federal,
por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar
na ação declaratória de constitucionalidade, consistente na determinação de que os juízes e os
Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou ato
normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo.
Assim, concedida a cautela, a suspensão perdurará por 180 (cento e oitenta dias),
contados da publicação da decisão no diário oficial da união. Esgotado o prazo de suspensão,
sem o julgamento definitivo, padecerá a eficácia da medida cautelar.
3.10.5 Argüição de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, § 1ºcf / 88 c.c lei
9.882/99)
Dispõe o art. 102, § 1° da CF/88 que a argüição de descumprimento de preceito
fundamental decorrente da Constituição será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na
forma da lei. Logo, esta disposição constitucional é norma de eficácia limitada, dependendo,
portanto, de edição de Lei, que norteará a forma pela qual será apreciada a argüição de
descumprimento de preceito fundamental. Assim, o Congresso nacional editou a Lei nº
9.882/99 complementando o dispositivo constitucional.
167
3.10.5.1 Preceito fundamental
Tanto a Constituição Federal, quanto à lei infraconstitucional (n.9.882/99), deixaram de
conceituar preceito fundamental, delegando esta tarefa aos operadores do direito,
doutrinadores e a Suprema Corte brasileira.
Nesse passo, necessário anotar interessante compilação feita por Pedro Lenza:
Até o momento, os Ministros do STF não definiram o que entendem por
preceito fundamental.
Enquanto o STF não define o que entende por preceito fundamental (e
parece que a apreciação não será de forma ampla, mas somente em cada caso
concreto, resolvendo tratar-se ou não de preceito fundamental), valemo-nos
de algumas sugestões da doutrina:
Para o professor Cássio Juvenal Faria, preceitos fundamentais seriam
aquelas “normas qualificadas, que veiculam princípios e servem de vetores
de interpretação das demais normas constitucionais, por exemplo, os
‘princípios fundamentais’ do Título I (arts. 1º ao 4º); os integrantes da
cláusula pétrea (art.60, § 4º); os chamados princípios constitucionais
sensíveis (art. 34, VII); os que integram a enunciação dos direitos e garantias
fundamentais (Titulo II); os princípios gerais da atividade econômica (art.
170); etc”.
Para Uadi Lammêgo Bulos, “qualificam-se de fundamentais os grandes
preceitos que informam o sistema constitucional, que estabelecem comandos
basilares e imprescindíveis à defesa dos pilares de manifestação constituinte
originária”. Como exemplo o autor lembra os arts. 1º, 2º, 5º,II, 37, 207 etc.
(LENZA, 2008, p. 211-212).
Portanto, no atual momento, impossível a exata definição do conceito, vez que
enumeras e calorosas discussões estão sendo travadas, em busca de um acertado conceito
acerca do assunto.
3.10.5.2 Objeto da argüição de descumprimento de preceito fundamental (possibilidades
de cabimento)
A lei prevê a possibilidade de cabimento da argüição de descumprimento de preceito
fundamental em três hipóteses, são elas: para evitar lesão ou ameaça a preceito fundamental,
decorrente de ato do Poder Público, reparar lesão a preceito fundamental decorrente de ato do
168
Poder Público, e, por fim, se relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei
ou ato normativo federal, estadual ou municipal. Nesse esteio, bem pontua Pedro Lenza:
A argüição de descumprimento de preceito fundamental será cabível, de
acordo com a lei em comento, seja na modalidade ação autônoma (ação
sumária), seja por equivalência ou equiparação.
O art. 1°, caput, da lei 9.882/99 disciplinou a hipótese de argüição autônoma,
tendo por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de
ato do Poder Público.
Percebe-se, então nítido o caráter preventivo na primeira situação (evitar) e
caráter repressivo na segunda (reparar) lesão a preceito fundamental,
resultante de ato do Poder Público.
A segunda hipótese (por equiparação), prevista no parágrafo único do art. 1º
da Lei n. 9.882/99, prevê a possibilidade de argüição quando for relevante o
fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo
federal, estadual, municipal (e por conseqüência o distrital - acrescente-se),
incluídos os anteriores à Constituição. (LENZA, 2008, p.211).
3.10.5.3 Competência para julgamento da adpf
Por inteligência do artigo 102, § 1º da CF/88 a argüição de descumprimento de preceito
fundamental será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal da forma originária. Assim, a
Suprema Corte brasileira é a detentora da decisão em sede de ADPF.
3.10.5.4 Legitimidade para a propositura da adpf
De acordo com o artigo 103, da CF/88 e o artigo 2º da lei 9.868/99 e artigo 2º da Lei
9.882/99, estão legitimados para a propositura da ADPF: o Presidente da República; a Mesa
do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, as Mesas das Assembléias Legislativas
e da Câmara Legislativa, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, o ProcuradorGeral da República, partidos políticos com representação no Congresso Nacional, Conselho
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e confederações sindicais ou entidades de classe
de âmbito nacional.
169
3.10.5.5 Procedimento da adpf
Intentada a ação originariamente no Supremo Tribunal Federal, por um dos legitimados
e regularmente recebida, inicia-se a tramitação da ADPF. Nesse passo, some-se a lição de
Pedro Lenza:
Proposta a ação direta no STF, por um dos legitimados, deverá o relator
sorteado analisar a regularidade formal da petição inicial, que deverá conter,
além dos requisitos do art. 282 do CPC e observância das regras regimentais:
a) a indicação do preceito fundamental que considera violado; b) a indicação
do ato questionado; c) a prova da violação do preceito fundamental; d) o
pedido, com suas especificações; e) se for o caso, a comprovação da
existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito
fundamental que se considera violado.
A petição inicial, acompanhada de instrumento de mandato, se for o caso,
será apresentada em duas vias, devendo conter cópias do ato questionado e
dos documentos necessários para comprovar a impugnação (parágrafo único
do art. 3º. da lei em análise).
Liminarmente, o relator, não sendo o caso de argüição, faltante um dos
requisitos apontados, ou inepta a inicial, indeferirá a petição inicial, sendo
cabível o recurso de agravo, no prazo de cinco dias, para atacar tal decisão.
Fundamental notar que, de acordo com o art. 4º, § 1º, da Lei n. 9.882/99, não
será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando
houver qualquer outro meio eficaz capaz de sanar a lesividade. Trata-se do
princípio da subsidiariedade (caráter residual), que, segundo o Ministro
Celso de Mello, condiciona o ajuizamento da ação à “... ausência de
qualquer outro meio processual apto a sanar, de modo eficaz, a lesividade
indicada pelo autor” (ADPF-6/RJ, DJ, 19.09.00. Vide, ainda, ADPF 3,
questão de ordem – inf.STF ns. 189 e 12, DJ, 26.03.2001).
Evoluindo, o STF entendeu que o princípio da subsidiariedade deve ser
interpretado no contexto da ordem constitucional global: “Princípio da
subsidiariedade (art. 4º, § 1º, da Lei n. 9.882/99): inexistência de outro meio
eficaz de sanar a lesão, compreendido no contexto da ordem constitucional
global, como aquele apto a solver a controvérsia constitucional relevante de
forma ampla, geral e imediata. A existência de processos ordinários e
recursos extraordinários não deve excluir, a priori, a utilização da argüição
de descumprimento de preceito fundamental, em virtude da feição
marcadamente objetiva dessa ação” (ADPF 33, rel. Min Gilmar Mendes, j.
07.12.2005, DJ, 27.10.2006. No mesmo sentido: ADPF 47-MC, rel. Min.
Eros Grau, j. 07.12.2005, DJ, 27.10.2006).
Havendo pedido liminar e apreciado pelo relator, este solicitará as
informações necessárias às autoridades responsáveis pela prática do ato
questionado, no prazo de 10 dias, podendo, ainda, caso entenda necessário,
ouvir as partes nos processos que ensejaram a argüição, requisitar
informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que
emita parecer sobre a questão, ou, ainda, fixar data para declarações, em
audiência pública, de pessoas com experiência e autoridade na matéria (art.
6º e § 1º da lei).
170
Poderão ser autorizadas, a critério do relator, sustentação oral e juntada de
memoriais, por requerimento dos interessados no processo.
Ouvido o MP (art. 7º, parágrafo único, da Lei n. 9.882/99, acatando o
mandamento do art.103, § 1º da CF/88), o relator lançará o relatório, com
cópia a todos os Ministros, pedindo dia para julgamento.
Da mesma forma que ocorre no julgamento da ADIn, a decisão (julgamento)
sobre a argüição será proferida pelo quorum da maioria absoluta (art. 97 da
CF/88), desde que presente o quorum de instalação da sessão de julgamento,
previsto no art. 8º da lei, qual seja, a exigência de estarem presentes pelo
menos 2/3 dos Ministros, ou seja, pelo menos 8 dos 11 Ministros.
Conforme se verifica no processo de ADIn, a decisão que julgar procedente
ou improcedente o pedido em argüição de descumprimento de preceito
fundamental é irrecorrível, não podendo ser objeto de ação rescisória (art. 12
da lei), cabendo, contudo, contra o descumprimento da decisão proferida
pelo STF, na forma de seu Regimento Interno, reclamação. (LENZA, 2008,
p.213-214).
3.10.5.6 Efeitos da decisão do supremo tribunal federal em sede de adpf
Via de regra os efeitos emanados pela decisão serão aplicáveis para todos (erga omnes),
de forma vinculante e retroativa (ex tunc). Todavia, poderá o STF restringi-los.
Nesse esteio, considera o professor Pedro Lenza:
Julgada a ação, far-se-á comunicação às autoridades ou órgãos responsáveis
pela prática dos atos questionados, fixando-se as condições e o modo de
interpretação e aplicação do preceito fundamental.
A decisão é imediatamente auto-aplicável, na medida em que o presidente do
STF determinará o imediato cumprimento da decisão, lavrando-se o acórdão
posteriormente.
De acordo com o art. 10, § 2º, da Lei 9.882/99, dentro do prazo de 10 dias,
contado a partir do trânsito em julgado da decisão, sua parte dispositiva será
publicada em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da
União.
A decisão terá eficácia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante
relativamente aos demais órgãos do Poder Público, além de efeitos
retroativos (ex tunc).
Da mesma forma como acontece na ADIn, como exceção a regra geral do
princípio da nulidade, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo, no processo de argüição de descumprimento de preceito
fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de
excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por
maioria qualificada de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos daquela
declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em
julgado (ex nunc) ou de outro momento que venha a ser fixado. (LENZA,
2008, p.214-215).
171
3.10.5.7 Medida liminar em sede de adpf
Reza o artigo 5º da Lei nº 9.882/99 que o Supremo Tribunal de Justiça, por decisão
absoluta de seus membros (pelo menos 6 Ministros), poderá deferir pedido de medida liminar
na argüição de descumprimento de preceito fundamental. Todavia, nos casos de máxima
urgência, perigo de lesão grave ou recesso poderá o relator conceder liminar se levar ao Pleno.
Nesse sentido é a lição do ilustre jurista Alexandre de Moraes:
Concessão de medida liminar: por decisão da maioria absoluta de seus
membros, o STF poderá deferir pedido de medida liminar, salvo em casos de
extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou, ainda, no recesso, quando a
liminar poderá ser definida pelo Ministro relator, ad referendum do Plenário.
A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais
suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou
de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da
argüição de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes
de coisa julgada. (MORAES, 2005, p.703).
3.11 O controle de constitucionalidade das normas aplicado à lei de improbidade
administrativa (lei nº 8429/92)
O tema a ser ilustrado está, essencialmente, estabelecido na idéia de controle de
constitucionalidade, o qual, visa a garantir a supremacia do texto constitucional perante todo o
ordenamento jurídico, desse modo, controlar a constitucionalidade significa, analisar a
compatibilidade de uma lei ou ato normativo em razão da constituição federal, verificando
seus requisitos formais e materiais.
Assim, o objetivo deste instituto é saber quando uma norma infraconstitucional aviltou
os requisitos (formal / material) impostos pela carta da república, o que levará a norma
infraconstitucional a padecer do “vírus” da inconstitucionalidade.
Feitas estas considerações preliminares o tema se apresenta.
Ocorre que “in caso” notícias foram ventiladas no “seio jurídico” que a importante lei
de improbidade administrativa, também denominada “lei do colarinho branco” infelizmente
foi acometida pela inconstitucionalidade, ou seja, a norma infraconstitucional em tela teria
supostamente violado os requisitos formal e ou material, impostos pela Constituição Federal,
172
o que é sustentado atualmente no Supremo Tribunal Federal por meio da Ação Direta de
Inconstitucionalidade de n° 2182, e se verá a seguir.
3.11.1 A lei de improbidade administrativa e a adin n° 2182 aforada no supremo
tribunal federal
Atualmente está em andamento no Supremo Tribunal Federal a ADIn de N° 2182, que,
sustenta a inconstitucionalidade formal da lei de Improbidade Administrativa por violação do
art. 65 da Constituição Federal, ou seja, o Poder legislativo desrespeitou o princípio da
Bicameralidade Federal, o que será destacado nos termos dos fundamentos expostos na
exordial em anexo.
Assim, sustenta o patrono do Partido Trabalhista Nacional:
3. Dispositivo Constitucional Violado:
Art. 65. O projeto de lei aprovado por uma Casa será revisto pela outra, em
um só turno de discussão e votação, e enviado à sanção ou promulgação, se a
Casa revisora o aprovar, ou arquivado, se o rejeitar.
Parágrafo único. Sendo o projeto emendado, voltará à Casa iniciadora.
5. Sistema Bicameral:
No Brasil, a Constituição de 1988 manteve o bicameralismo, estabelecendo
uma Câmara de Deputados.... A Câmara dos Deputados, pelo fato de
representar os cidadãos, e uma vez que se adotou o sistema de circunscrições
por Estados Membros, deve ter número variável de Deputados por Estados
Membros, correspondente a proporção do número de seus eleitores.
O Senado Federal, por representar a federação, estabelece pesos iguais de
representação entre os estados. Assim, o sistema bicameral:
a) facilita estudo mais detido e mais sereno dos projetos de lei, evitando-se
os inconvenientes de uma legislação precipitada e surpresa;
b) estabelece um sistema de freios e contrapesos dentro do próprio Poder
Legislativo, evitando que uma só câmara descambe para a tirania, que seria
muito pior que a tirania de uma só pessoa, uma vez que a responsabilidade,
dissolvendo-se entre muitos, desaparece;
c) as duas deliberações sobre um projeto asseguram melhor a correção dos
erros que tenham passado despercebidos em um primeiro estudo;
d) estabelece em corpos separados as tendências progressistas e moderadas,
ambas necessárias ao bem público;
Portanto, o resultado do processo de elaboração das leis deve ser fruto da
vontade indisponível de ambas as Casas Legislativas.
6.2 Da ofensa ao Sistema Bicameral – Artigo. 65 da Constituição Federal:
Nos termos do artigo 65, parágrafo único da Constituição Federal, “o projeto
de lei aprovado por uma Casa será revisto pela outra, em um só turno de
discussão e votação, e enviado à sanção ou promulgação, se a Casa revisora
173
o aprovar, ou arquivado, se o rejeitar. Sendo o projeto emendado, voltará à
Casa iniciadora”
Esta é, portanto, a expressão máxima do Sistema Bicameral no Brasil, uma
vez que está rigidamente encartado no Diploma Maior.
Mas a Lei Nº 8.429/92, publicada na data de 02 de junho de 1.992, que
dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de
enriquecimento ilícito no exercício de mandato de cargo, emprego ou função
na administração pública direta, indireta ou fundacional, reiteramos, NÃO
RESULTOU DE UM TRABALHO BICAMERAL, ofendendo, assim, o
artigo 65 da Constituição Federal.
Pois bem,
No dia 14 de agosto de 1991, deu-se início à tramitação do Projeto de Lei n°
01446/91 na Câmara dos Deputados, em caráter de urgência (tramitação na
câmara dos deputados, in verbis:
“TRAMITAÇÃO
16.08.91 (CD) MESA DIRETORA DESPACHO A CCJR E CTASP
14.08.91 (CD) MESA DIRETORA ENTRADA NA CÂMARA: 14.08.91
PRAZO PARA RECEBIMENTO DE EMENDAS
O supracitado documento registra, no dia 29 da agosto de 1991, a
apresentação de 302 emendas:
“29.08.91 (CD) PLENÁRIO (PLEN) APRESENTAÇÃO DE 302
EMENDAS, ASSIM DISTRIBUÍDAS:”
Portanto, entre as datas de 29 de agosto de 1991 e 08 de outubro de 1991,
deu-se a discussão e tramitação do projeto e das 302 emendas apresentadas.
Em 08 de outubro de 1991, o Plenário da Câmara dos Deputados aprova a
redação final do projeto de Lei N° 01446/91, enviando-o ao Senado Federal
no dia 23 de outubro de 1991, em obediência ao artigo 65 da Constituição
Federal, in litteres:
“08.10.91 CD MESA DIRETORA DESPACHO A REDAÇÃO FINAL.
DCN 09 10 91 PAG 19620 COL 01.
08.01.91 PLENARIO (PLEN) APROVAÇÃO DA REDAÇÃO
OFERECIDA PELO RELATOR, DEP NILSON GIBSON
08.10.91 (CD) MESA DIRETORA DESPACHO AO SENADO
FEDERAL. PL 1446-B/91.DCN1 09.10.91 PAG 1968 COL 02.
23.10.91 (CD) MESA DIRETORA REMESSA AO SF, ATRAVÉS DO
OF OS-GSE-277/91”
Contudo, abriremos uma pausa para analisarmos a tramitação do Projeto de
Lei N° 1446-B/91 perante o Senado Federal.
O referido projeto de lei, após aprovado na Câmara dos Deputados Federais,
foi remetido ao Senado Federal e lá começou a ser apreciado em 25 de
outubro de 1991.
A primeira medida a ser tomada pelo plenário do Sendo Federal foi a
determinação de que a matéria apresentada pela câmara dos Deputados
devesse tramitar no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, in verbis:
“ TRAMITAÇÃO
25.10.91 (SF) PLENÁRIO (PLEN) LEITURA, DEVENDO A
MATÉRIA TRAMITAR COM PRAZO DE 45 (QUARENTA E CINCO
DIAS).
25.10.91 (SF) MESA DIRETORA DESPACHO A CCJ, ONDE
PODERÁ RECEBER EMENDAS PELO PRAZO DE 05 (CINCO)
DIAS.
Em 30 de outubro de 1991, o Senador da República Pedro Simon foi
nomeado Relator do projeto no Senado.
174
Ao projeto de lei da Câmara dos Deputados foram apresentadas 50 emendas,
de autoria do então Senador Fernando Henrique Cardoso (01/13) e do
Senador Antonio Mariz (14/50).
No dia 21 de novembro de 1991, o Senador Pedro Simon apresenta seu
parecer favorável à discussão do tema contido no projeto de lei apresentado
pela Câmara dos Deputados Federais (PL 1446-B/91), mas não nos moldes
em que aprovado pela Câmara Baixa, e sim nos termos do seu projeto de lei
substitutivo apresentado.
Nessa oportunidade, referido Senador realizou a leitura do projeto
substitutivo, abrindo prazo para a apresentação das emendas, registrando da
seguinte forma:
“21.11.91 (SF) COM. CONSTITUIÇÃO E JUSTIÇA (CCJ) PARECER,
SEN PEDRO SIMON, FAVORÁVEL NOS TERMOS DO
SUBSTITUTIVO QUE OFERECE.
21.11.91 (SF) PLENARIO (PLEN) LEITURA PARECER 448 – CCJ,
SENDO ABERTO PRAZO DE 05 (CINCO) SESSÕES DIAS UTEIS
PARA RECEBIMENTO DE 0 EMENDAS DCN2 22 11 PAG 8158.
O parecer apresentado pelo Digníssimo Senador da República, Pedro Simon,
repudia o projeto de lei da Câmara, considerando-o insuficiente e incapaz de
esgotar a matéria por ter sido debatido nos exíguos prazos do regime de
urgência, sem falar dos defeitos que apresentava.
Assim sendo, o citado Senador propõe a discussão do seu projeto
substitutivo, com a conseqüente rejeição do projeto de lei apresentado pela
Câmara dos Deputados.
Não basta, contudo, apenas dissertarmos sobre os fatos ocorridos, é
necessário transcrevermos os motivos apresentados pelo Senador Pedro
Simon em seu parecer:
“PARECER N° 484, DE 1991
Da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania sobre o projeto de
Lei da Câmara N° 94, de 1991 (N° 1.446-B, de 1991 na Câmara dos
Deputados), que “Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes
públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato,
cargo, emprego, ou função na administração pública direta, indireta ou
fundacional e dá outras providências”.
Desde logo, cabem duas observações a respeito da iniciativa:
Em primeiro lugar, é lamentável que matéria de tamanha relevância
para o futuro do País deva ser analisada nos exíguos prazos a que se
sujeitam os projetos em regime de urgência. Seria de todo recomendável
que a tramitação parlamentar pudesse contar com uma ampla fase de
instrução, colhendo subsídios e sugestões dos mais variados seguimentos
da sociedade, inclusive ouvindo, especificamente, os setores envolvidos
de forma direta com a repressão aos ilícitos praticados contra o Estado e
aqueles outros encarregados de fiscalizar a correta aplicação dos
recursos públicos.
Por tais motivos, discordamos do ponto de vista executivo que pretende
limitar o conceito de improbidade a alguma hipótese de enriquecimento
ilícito. O fato não escapou à observação do Relator designado pela Mesa
da Câmara dos Deputados: “... Esta casa não pode aprovar o projeto
sob analise sem a clara percepção de que ela não esgota o assunto a que
se propôs. Por tudo isso, a minha preocupação de ver aqui denunciado
esse grave problema, embora não me seja possível oferecer-lhe
tempestivamente a devida solução...”
Como bem diz o ditado popular, a pressa é inimiga da perfeição. O
açodamento com que foi conduzido a elaboração do projeto e o regime
de urgência que se lhe impôs na tramitação na Câmara fizeram com que
175
acabasse por ser produzido, no texto que ora chega no Senado Federal,
todas as condicionantes anteriormente exigidas. Disso são exemplos os
incisos II, III, IV e V do art. 2º do Projeto sujeitando a caracterização do
ilícito a prova de que o beneficiário da vantagem a percebeu de quem
tenha “interesse que possa ser atingido ou amparado por ação ou
omissão das atribuições do agente público.”
Ora, auferir qualquer vantagem, que não as regulamentadas, em razão
do exercício do cargo, seja quem for e a que título seja, constitui ato de
improbidade. Qualquer outra exigência ou condicionante legal, além de
contrariar o espírito da Carta Magna, é pode ter objetivo de dificultar a
repressão à conduta desonesta.
As apontadas deficiências do projeto nos levam a apresentar
substitutivo que, em síntese, inova nos seguintes aspectos:
Nas quatro hipóteses contempladas, o substitutivo, ao contrário da
proposição original, descreve, de forma abrangente, as condutas cuja
reprovação deve ser expressamente consignada em lei. A nosso ver, a
proposição, assim redigida, permite uma mais ampla e eficaz repressão
à diversas formas e modalidades de conduta desonesta.”
Repetimos (!): com esses argumentos o Excelentíssimo Senador Pedro
Simon apresentou seu projeto substitutivo (documento N° 3 / de folhas
6/10), contendo 37 (trinta e sete) artigos, inovando o texto para sistematizar
a matéria, ampliando o espectro das entidades públicas, definindo as
obrigações dos agentes públicos, criminalizando condutas e etc., contra 13
(treze) artigos pessimamente redigidos pela Câmara dos Deputados; por via
de conseqüência, acabou por propor a rejeição do projeto apresentado pela
Câmara dos Deputados Federais.
E o parecer ofertado pelo Senador da República Pedro Simon deu resultado.
No dia 3 de setembro de 1991, o Senado Federal, em acolhimento às razões
do Relator Pedro Simon, aprovou o projeto substitutivo por este
apresentado, inclusive rejeitando o projeto de lei 1446/B de autoria da
Câmara dos Deputados.
Ou seja, o projeto de lei apresentado inicialmente pela Câmara dos
Deputados foi rejeitado, sendo apresentado um novo projeto de lei pelo
Senado. Veja-se:
03.12.91 (SF) PLENÁRIO (PLEN) VOTAÇÃO APROVADO O
SUBSTITUTIVO, FICANDO PREJUDICADO O PROJETO E AS
EMENDAS.
Como é cediço, a apresentação de um projeto substitutivo implica
obrigatoriamente na rejeição do projeto anteriormente votado.
Assim sendo, o projeto substitutivo na verdade nada mais é do que um novo
projeto de lei, e como todo novo projeto de lei, após aprovado na casa em
que se iniciou, deve obrigatoriamente ser remetido a outra casa, a qual
funcionará como revisora. Essa é a regra imposta pelo artigo 65 da Carta
Magna, in verbis:
Art. 65 O projeto de lei aprovado por uma Casa será revisto pela outra,
em um só turno de discussão e votação, e enviada à sanção ou
promulgação, se a Casa revisora o aprovar, ou arquivado se o rejeitar.
No presente caso, como o projeto substitutivo – novo projeto de lei, diga-se
de passagem – foi apresentado no Senado Federal, após aprovado nesta Casa
deveria o projeto obrigatoriamente ser remetido à Câmara dos Deputados
Federais, a qual funcionaria como Casa Revisora.
E foi exatamente o que ocorreu.
Dando prosseguimento ao procedimento legislativo, o novo projeto
apresentado pelo Senador Relator Pedro Simon recebeu 6 (seis) emendas,
tendo sido discutido e votado de acordo com as normas rigidamente
176
encartadas na Constituição Federal, até sua aprovação final, restando
consignado o seguinte:
03.12.91 (SF) (PLEN) VOTAÇÃO APROVADOS O SUBSTITUTIVO E
AS EMENDAS 3, 4 E 6 – PEN, DE PARECER FAVORÁVEL, SENDO
REJEITADAS AS EMENDAS 1,2 E 5- PLEN, DE PARECER
CONTRÁRIO.
Como o projeto inicial da Câmara dos Deputados havia sido rejeitado, o
Senado Federal, no dia 04 de dezembro de 1991, encaminhou a casa o Oficio
n° 1155, comunicando a aprovação do projeto substitutivo de autoria do
Senador Relator Pedro Simon, devendo a Câmara dos Deputados,
necessariamente, analisar o novo projeto da posição de Casa Revisora, nos
termos do artigo 65 da Constituição Federal:
04.12.1991 (SF) SUBSECRETARIA DO EXPEDIENTE (SF)(SSEXP)
REMESSA DO OF. SM 1155 AO PRIMEIRO SECRETÁRIO DA
CÂMARA DOS DEPUTADOS, ENCAMINHANDO PROJETO PARA
REVISÃO, NOS TERMOS DO ART. 65 DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL.
Para tanto, importante analisarmos o documento da Câmara dos Deputados,
onde se encontra descrita toda a tramitação do projeto de lei substitutivo –
apresentado pelo Relator Senador Pedro Simon – perante a Câmara Baixa.
Não demos esquecer que o projeto de lei inicialmente apresentado pela
Câmara dos Deputados (PL. 01446/91), de apenas 13 artigos, fora rejeitado
pelo Senado Federal, deixando, assim de existir.
Em 09 de dezembro de 1991, iniciou-se na Câmara dos Deputados a
tramitação do projeto substitutivo apresentado pelo Senado Federal. Nesta
data, foi realizada a leitura e a publicação do projeto substitutivo:
09.12.91 (CD) MESA DIRETORA DESPACHO A CTASP E CCJR
(TRAMITAÇÃO EM SEGUNDO TURNO).09.12.91 (CD) PLENÁRIO
(PLEN) LEITURA E PUBLICAÇÃO DO SUBSTITUTIVO DO
SENADO FEDERAL.
O projeto substitutivo aprovado pelo Senado Federal entra em discussão em
turno único no dia 02 de abril de 1992, sendo nomeado o Deputado Carlos
Alberto Campista, em substituição a CTASP, e o Deputado Nilson Gibson,
em substituição a CCFR, para proferirem pareceres sobre o substitutivo
apresentado e aprovado no Senado Federal:
02.04.92 (CD) Plenário (PLEN) DISCUSSÃO EM TURNO ÚNICO.
(SUBSTITUTIVO DO SF). DESIGNAÇÃO DO DEP CARLOS
ALBERTO CAMPISTA PARA PROFERIR PARECER AO
SUBSTITUTIVO DO SF, EM SUBSTITUIÇÃO A CTASP, QUE
CONCLUI PELA APROVAÇÃO COM DESTAQUES.
DESIGNAÇÃO, EM SUBSTITUIÇÃO A CCJE, QUE CONCLUI
PELA CONSTITUCIONALIDADE, JURIDICIDADE E TÉCNICA
LEGISLATIVA COM DESTAQUES.
No dia 03 de abril de 1992, ocorre a leitura e a publicação dos pareceres da
CTASP E CCJR, ambos, referentes ao substitutivo do Senado Federal.
No dia 07 do mesmo mês, ocorre a votação do requerimento dos Deputados
Genebaldo Correia e Eraldo Trindade, solicitando a retirada de pauta do
projeto substitutivo do Senado Federal, sendo o requerimento aprovado:
07.04.92 (CD) PLENARIO (PLEN) VOTAÇÃO EM TURNO ÚNICO.
(SUBSTITUTIVO DO SF) APROVAÇÃO DO REQUERIMENTO DOS
DEP GENEBALDO CORREIA, LIDER DO PMDB E ERALDO
TRINDADE, NA QUALIDADE DE LIDER DO BLOCO,
SOLICITANDO, NOS TERMOS DO ARTIGO 177, IV, A RETIRADA
DE PAUTA DESTE PROJETO. SAI DE PAUTA.
177
Sendo retirado de pauta o projeto substitutivo aprovado pelo Senado Federal,
em 05 de maio de 1992 os Deputados Genebaldo Correia, Messias Góis,
Eduardo Jorge, Jabes Ribeiro, Edem Pedroso, Luiz Carlos Hauly,
apresentaram requerimentos para inclusão e aprovação de alguns
dispositivos constantes do substitutivo do Senado Federal ao projeto
inicialmente apresentado pela Câmara.(Pasmem (!), trata-se daquele projeto
da Câmara que fora rejeitado pelo Senado – o projeto de lei 01446-B/91).
Confira-se:
05.05.92 (CD) PLENARIO (PLEN) VOTAÇÃO EM TURNO ÚNICO.
APRESENTAÇÃO DE DESTAQUES PELO DEP GENEBALDO
CORREIA,...,PARA
APROVAÇÃO
DOS
SEGUINTES
DISPOSITIVOS DO SUBSTITUTIVO DO SENADO FEDERAL E
ESTE PROJETO:........REJEIÇÃO DO SUBSTITUTIVO DO SF,
RESSALVADOS OS DESTAQUES.
Em resumo (!).
O projeto de lei n° 01446-B/91, de autoria da Câmara dos Deputados, depois
de votado e aprovado, fora remetido ao Senado Federal para revisão nos
termos do artigo 65 da Magna Carta; mas, como demonstramos
anteriormente, este projeto de lei não foi revisto e sequer apreciado.
Na verdade, o projeto de lei N° 1446/91, contendo 13 (treze) indigitados
artigos – projeto deficiente e mal elaborado, como bem observado pelo
Senador da República Pedro Simon -, foi rejeitado pelo Senado Federal.
É (!); o Senado Federal, acompanhando as argumentações contidas no
parecer do Senador Relator Pedro Simon, verificou as deficiências existentes
no projeto apresentado e o rejeitou, inclusive apresentando projeto de lei
substitutivo – novo projeto de lei, diga-se de passagem - , que fora
discutido, aprovado e enviado à Câmara dos Deputados.
Neste momento, a Câmara dos Deputados passa a analisar o projeto
substitutivo na posição de Casa Revisora.
Ademais, nunca é muito repetirmos que o Senado Federal, após aprovar o
substitutivo, enviou-o à Câmara Baixa para revisão, inclusive advertindo que
tal tramitação fosse realizada nos moldes do artigo 65 da Constituição
Federal – afinal, todo projeto substitutivo é na verdade um novo projeto.
Mas, em total violação ao Texto Maior, a Câmara dos Deputados não
revisou o projeto substitutivo do Senado Federal, como necessariamente
deveria tê-lo feito.
Ao contrário, a Câmara dos Deputados acabou por rejeitar expressamente o
projeto substitutivo apresentado pelo Senado Federal.
05.05.1992 REJEIÇÃO DO SUBSTITUTIVO DO SF.
E não foi só isso.
Em vil ofensa, destacou apenas alguns dispositivos do projeto substitutivo –
projeto de lei contendo 37 artigos, bem elaborado, inovador -, e os
acrescentou aos dispositivos constantes do projeto de lei n° 01446-B, ou
seja, àquele projeto que jamais fora analisado pelo Senado, sendo, inclusive,
rejeitado por este em razão de sua precária redação.
Com essa medida, a Câmara dos Deputados acabou por elaborar uma
terceira e nova redação para o projeto de lei destinado a regulamentar os atos
de improbidade.
Este novo projeto de lei passou agora a ter como base a redação
anteriormente contida no projeto de lei 01446/91 (projeto rejeitado
expressamente pelo Senado Federal), mas com a inclusão de alguns
dispositivos existentes no projeto substitutivo apresentado pelo Senado
Federal.
Ora (!)
178
Esta nova redação do projeto de lei realizada pela Câmara dos Deputados
jamais chegou pelo Senado Federal.
Assim, sendo, a única medida que restava à Câmara dos Deputados para
respeitar o Princípio da Bicameralidade seria a imediata remessa deste
novo projeto de lei ao Senado Federal, o qual passaria a funcionar como
Casa Revisora do projeto aprovado unicamente pela Câmara dos Deputados,
eis que o projeto Substitutivo do Senado Federal fora rejeitado.
Afinal, dispõe o art 65 da CF que o projeto aprovado por uma Casa será
revisto pela outra, e como o projeto somente foi aprovado pela Câmara dos
Deputados, inevitável seria a sua remessa ao Senado Federal para revisão.
Mas não foi isto que a Câmara dos Deputados fez.
Não (!).
Por mais absurdo que possa parecer, a Câmara dos Deputados Federais, após
a aprovar este novo projeto de lei, acabou por remetê-lo diretamente à
sanção presidencial.
Verifique-se
05.05.92 (CD) PLENARIO (PLEN) APROVAÇÃO DA REDAÇÃO
FINAL OFERECIDA PELO RELATOR, DEP NILSON GIBSON
15.05.92 (CD) MESA DIRETORA OF PS-GSE /107/92, AO SF,
COMUNICANDO A APROVAÇÃO DAS EMENDAS DAQUELA
CASA E A REMESSA DESTE PROJETO A SANÇÃO
27.05.92 MESA DIRETORA OF PS-GSE /128/92, AO SF, EM
ADITAMENTO AO SF PS-GSE /107/92, COMUNICANDO A
REJEIÇÃO DO SUBSTITUTIVO DAQUELA CASA, COM A
APROVAÇÃO DE 14 DISPOSITIVOS DESTACADOS DAQUELA
PROPOSIÇÃO.
PASMEM !!! A Câmara dos Deputados remeteu à sanção presidencial um
projeto de lei que só ela analisou; aliás, a situação foi até pior do que isso,
pois este novo projeto de lei remetido à sanção era composto em sua maior
parte pelo PL. 01446-B /91, o qual foi rejeitado expressamente pelo Senado
Federal em razão de sua deficiência e má elaboração.
A Lei 4.429/92 ofendeu brutalmente o Principio da Bicameralidade. Sua
redação não resulta da conjugação de vontades do Senado e da Câmara dos
Deputados, ou seja, da aprovação por uma casa e a conseqüente revisão pela
outra.
Ao contrário, sua redação corresponde unicamente à vontade dos
parlamentares integrantes da Câmara dos Deputados.
A afronta à Constituição Federal é brutal e claríssima. A Câmara dos
Deputados Federais teve a ousadia de pegar o projeto de lei 01446/91 – que
foi rejeitado expressamente pelo Senado Federal por demonstrar-se
deficiente e mal elaborado – e, após acrescentar-lhe alguns dispositivos
constantes do projeto substitutivo do Senado, remetê-lo diretamente à
sanção. (conforme anexo A).
Em suma, sustenta-se na ADIn n° 2182 a violação do princípio constitucional da
bicameralidade, este, decorrente do artigo 65 da Constituição Federal de 88. Assim,
desrespeitando-se o procedimento legislativo, rigidamente imposto pela Carta da República,
estaria infelizmente a lei do “colarinho branco” fadada a inconstitucionalidade formal.
Observe-se que o sustentado na citada ADIn não é tese isolada. Prova disto é o
entendimento do jurista Toshio Mukai:
179
Ainda, para finalizar, essa mesma lei padece de inconstitucionalidade
formal, eis que na sua produção não foi observado o princípio bicameral
previsto no art. 65 da Constituição.
No caso, o Projeto de Lei n° 1.446-B / 91, encaminhado a Câmara dos
Deputados, foi aprovado por esta em 8.10.91 e encaminhado ao Senado
Federal na data de 23.10.91. No Senado, o relator, Senador Pedro Simon,
deu seu parecer favorável nos termos do substitutivo que ofereceu. Em
3.12.91 o Plenário do Senado vota aprovando o substitutivo, ficando
prejudicados o projeto e as emendas. Em 4.12.91 é encaminhado o projeto
para a revisão da Câmara, nos termos do art.65 da CF.
Em 18.5.92 o Senado recebe ofício do 1º Secretário da Câmara comunicando
a aprovação da emenda do Senado e o encaminhamento dos autógrafos para
sanção.
Ocorre que, na Câmara dos Deputados, após esta receber o substitutivo do
Senado (em 4.12.91), inicia-se a tramitação em segundo turno com a leitura
e publicação do substitutivo do Senado Federal (em 9.12.91).
Em 5.5.92 o Plenário faz a votação em turno único, tendo sido apresentados
vários destaques no sentido de aproveitar alguns dispositivos do substitutivo
do Senado (14, precisamente), tendo sido este rejeitado pela Câmara dos
Deputados em 5.5.92, ressalvados os destaques. Houve aprovação em globo
dos destaques.
Em 5.5.92 o plenário aprova a redação final oferecida pelo relator, Deputado
Nilson Gibson. Em 15.5.92 a Mesa da Câmara oficia o Senado Federal
comunicando a aprovação das emendas daquela casa e a remessa para
sanção. Em 27.5.92, a Mesa diretora oficia ao Senado Federal, em
aditamento ao ofício de 15.5.92, comunicando que, na verdade, houve a
rejeição do substitutivo daquela casa, com aprovação de 14 (quatorze)
dispositivos destacados a proposição.
Em 14.5.92 a Mesa Diretora houvera remetido para sanção o projeto
aprovado através da mensagem nº 5.92.
Em 10.6.92 a Mesa Diretora oficia ao Senado encaminhando autógrafo do
projeto sancionado.
Ora, se a lei nº 8.429/92 contém 24 (vinte e quatro) artigos, pergunta-se: de
onde surgiram os outros 10 (dez) artigos? Evidente que se não vieram do
substitutivo do Senado, só podem ter vindo do projeto original (n° 1.446-E),
que já havia sido rejeitado pelo Senado.
E nessas condições, dessa última votação da Câmara dos Deputados
resultou, a verdade, um novo projeto aprovado, que, por isso mesmo, em
obediência ao disposto no art. 65 da CF, deveria ter sido submetido à
apreciação pelo Senado.
Mas, como vimos, já mesmo antes da comunicação ao Senado da rejeição,
pela Câmara, do seu substitutivo (o que se deu em 27.5.92), ou seja, em
14.5.92, o projeto final aprovado pela Câmara seguiu direto para sanção.
Eis a inconstitucionalidade da Lei n° 8.429/92, que, em sua formação, não
observou o princípio da bicameralidade. (MUKAI, 2000, p.192).
Observe-se ainda que embora nada fora ventilado na ADIn n° 2182 quanto ao que se irá
pontuar, importante consignar que o professor Toshio Mukai entende ainda pela
inconstitucionalidade material da Lei 8.429/92, dada a violação do princípio insculpido no
artigo 18 da Carta da República, ou seja, o princípio da forma Federativa de Estado, isto
180
porque, a citada lei é aplicada de forma geral para agentes públicos da esfera federal, estadual
e municipal, quando na verdade, deveria ela, restringir-se somente aos agentes públicos
federais, posto que, a Constituição Federal, outorga a cada ente especificamente o poder de
legislar acerca de matéria administrativa, daí a violação ao princípio em tela. Vejamos:
Da inconstitucionalidade da Lei Federal nº 8.429/92
A referida lei, em sua ementa, reza: “Dispões sobre as sanções aplicáveis aos
agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de
mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta ou
fundacional”.
O seu art. 1º dispõe:
“Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou
não, contra a Administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de
Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade
para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra mais de
50% (cinqüenta por cento) do patrimônio ou da receita anual, serão punidos
na forma desta lei”.
Portanto, a Lei n° 8.429/92 pretende ser, violando o princípio federativo
insculpido no art. 18 da Carta Magna, imune até mesmo à emenda
constitucional (posto que a cláusula pétrea do art 60, § 4º, impede sequer a
deliberação de proposta de emenda tendente a abolir: I- a forma federativa
de Estado), diploma legal de cogência nacional.
E, no caso, inexiste no texto constitucional, dentre as disposições que tratam
da distribuição de competências dos entes federados, mormente no art. 24
(que dispõe sobre a competência concorrente), nenhuma autorização à União
que lhe outorgue competência legislativa em termos de normas gerais sobre
o assunto (improbidade administrativa).
Aliás, nem poderia mesmo existir, pois, se se trata de impor as sanções aos
funcionários e agentes da Administração, a matéria cai inteiramente na
competência legislativa em tema de Direito Administrativo, e, portanto, na
competência privativa de cada ente político.
Em suma, se o funcionário é federal, somente lei federal pode impor-lhe
sanções pelo seu comportamento irregular; se o funcionário é municipal,
somente lei administrativa do Município ao qual está ligado pode impor-lhe
sanções.
Qualquer sanção administrativa prevista em lei federal, a ser imposta ao
funcionário estadual ou municipal, se aplicada por agente, ainda que
competente, ou mesmo pelo juiz, contamina esse ato de absoluta e
irrefragável inconstitucionalidade.
No caso da Lei nº 8.429/92, como demonstra a redação de sua ementa, ela
tem assento no que dispõe o § 4º do art. 37 da Constituição Federal, in
verbis:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte:
§ 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos
direitos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo
da ação penal cabível “(grifamos).
181
Entender que a lei referida seria somente uma lei federal de caráter nacional
é ofender o princípio federativo, o que nem mesmo uma proposta de emenda
constitucional pode fazer, em razão da cláusula pétrea prevista no art. 60, §
4º, I da CF.
É também interpretar o texto constitucional de maneira equivocada, sem
respaldo nos processos hermenêuticos, científicos, de exegese jurídica.
Ora bem, trata-se de saber se a referência à lei, feita pelo § 4º do art. 37, é no
sentido de o dispositivo estar se referindo a uma lei federal (como se
pretendeu) ou se, ao contrário, trata-se de leis de cada ente políticofederativo, ou seja, de lei federal sancionando agentes federais, de leis
estaduais sancionando gentes estaduais, e de leis municipais sancionando
agentes públicos municipais.
Para saber de que lei se trata, na hipótese, há que aplicar ao caso a regra
hermenêutica que nos ensina que, para saber qual o exato sentido e alcance
de um parágrafo, inciso ou alínea de um artigo, temos de descobrir o sentido
e o alcance do caput, e daí aquelas disposições deverão seguir a mesma
direção interpretativa.
No caso, o caput do art. 37 dispõe que “A administração pública direta e
indireta de cada um dos Poderes da União, dos Estados, de Distrito Federal e
dos Municípios obedecerá (no singular, daí a expressão interpretativa‘de
cada um dos Poderes...’, que utilizamos) aos princípios .... e também, ao
seguinte:”.
Portanto, o caput aponta para cada uma das administrações que indica, como
tendo a obrigação de obedecer (note-se, o texto não emprega o verbo no
plural) aos princípios que menciona e a cada um dos incisos e parágrafos
que, ao depois, o texto comporta. Ou seja, o caput requer e prevê a presença
do regime federativo contemplado na Constituição (art. 18).
E se é assim, esse comando central, partido do caput, não pode ser olvidado,
e orientará toda e qualquer interpretação que se pretender das aos parágrafos
e incisos do art. 37.
Portanto, cada uma das administrações citadas deverá observar cada um dos
incisos e parágrafos do artigo. É o que ocorre, por exemplo, com a hipótese
contemplada no inc. IX. É sabido que cada Município, cada Estado, e
também a União, no geral, têm a sua lei que disciplina o regime especial e
excepcional de contratação de pessoal precário ali previsto.
Da mesma forma, a lei que deva impor as sanções administrativas por
improbidade administrativa é a lei de cada entidade política (da União, para
os seus agentes, dos Estados, para os seus, e dos Municípios, para os seus).
Não está autorizada, no texto, sob pena de ferir o princípio federativo, a
interpretação segundo a qual a lei referida no § 4º do art. 37 seja uma lei
federal, de âmbito nacional, como quer a Lei nº 8.429/92. Nesse sentido,
pois, ela é absolutamente e flagrantemente inconstitucional.
É bem verdade que a referida lei tem disposições que permitem ao juiz
aplicar as sanções nelas previstas, contempladas no seu Capítulo V,
prevendo inclusive que o autor da ação ordinária principal deva ser o
Ministério Público. E isto não transforma toda a lei num diploma de direito
civil ou de ordem penal. Continua a ser administrativa, dado o local de
inserção do § 4º, no contexto de legislações puramente administrativas, um
diploma deste jaez.
Entretanto, no ponto em que trata do processo judicial e dos crimes
(respectivamente, arts. 14 a 18 e 19 da lei), a União legislou com base nas
suas competências previstas no art. 22, I, da Constituição Federal. Em tudo
mais, a lei referida só pode ser de aplicação aos agentes públicos da União,
pena de inconstitucionalidade.
182
Outrossim, sempre que a Constituição que se referir à lei federal, ela o faz
expressamente. Podemos dar dois exemplos.
O primeiro, quando o constituinte tratou, no Capítulo II do Título VII, da
Política Urbana, no § 4º do art 182, ele disse: “É facultado ao Poder Público
municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir,
nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado...”
O segundo, quando, nas Disposições Constitucionais Gerais (Título IX), o
constituinte, no art. 236, ao tratar dos serviços notarias e de registro, disse no
seu § 2º. “Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de
emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de
registro”.
Portanto, sempre, que o constituinte falar em lei, há que se entender esse
referência no sentido da regra geral, ou seja, no contexto constitucional
federativo abraçado pela constituição brasileira de 1988.
Daí a absoluta inconstitucionalidade da Lei n° 8.429/92. (MUKAI, 1999,
p.720-722).
Nesse passo, quanto ao defendido na ADIn n° 2182, a doutrina de Alexandre de Moraes
ensina:
O Termo processo legislativo pode ser compreendido num duplo sentido,
jurídico e sociológico. Juridicamente, consiste no conjunto coordenado de
disposições que disciplinam o procedimento a ser obedecido pelo órgãos
competentes na produção de leis e atos normativos que derivam diretamente
da própria constituição, enquanto sociologicamente podemos defini-lo como
o conjunto de fatores que impulsionam e direcionam os legisladores a
exercitarem suas tarefas.
Assim, juridicamente, a Constituição Federal define uma seqüência de atos a
serem realizados pelos órgãos legislativos, visando à formação da espécies
normativas previstas no artigo 59: Emendas Constitucionais, leis
complementares, e ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos
legislativos e resoluções.
O respeito ao devido processo legislativo na elaboração das espécies
normativas é um dogma corolário à observância do princípio da legalidade,
consagrado constitucionalmente, uma vez que ninguém será obrigado a fazer
ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de espécie normativa
devidamente elaborada pelo Poder Competente, segundo as normas do
processo legislativo constitucional, determinando, desta forma, a Carta
Magna, quais os órgãos e quais os procedimentos de criação das normas
gerais, que determinam, como ressaltado por Kelsen
“não só os órgãos judiciais e administrativos e o processo judicial e
administrativo, mas também os conteúdos das normas individuais, as
decisões judiciais e os atos administrativos que devem emanar dos órgãos
aplicadores do direito”.
O desrespeito às normas de processo legislativo constitucionalmente
previstas acarretará a inconstitucionalidade formal da lei ou do ato
normativo produzido, possibilitando pleno controle repressivo de
constitucionalidade por parte do Poder Judiciário, tanto pelo método difuso
quanto pelo método concentrado. Saliente-se, ainda, que mesmo durante o
processo legislativo, os parlamentares têm o direito público subjetivo à fiel
observância de todas as regras previstas constitucionalmente para a
183
elaboração da cada espécie normativa, podendo, pois, socorrerem-se ao
Poder Judiciário, via mandado de segurança.
Observe-se que o Supremo Tribunal Federal Considera as regras básicas de
processo legislativo previstas na Constituição Federal como modelos
obrigatórios às Constituições Estaduais, declarando que o modelo
estruturador do processo legislativo, tal como delineado em seus aspectos
fundamentais pela Carta da República, impõe-se, enquanto padrão
normativo, de compulsório atendimento, à observância incondicional dos
Estados-membros. (MORAES, 2005, p.572-573).
No mesmo passo, o professor Pedro Lenza leciona:
O
processo legislativo
consiste
nas
regras
procedimentais,
constitucionalmente previstas, para a elaboração das espécies normativas,
regras estas a serem criteriosamente observadas pelos “autores” envolvidos
no processo.
Regulamentando o parágrafo único do art. 59 da CF/88, a Lei Complementar
n. 95, de 26.02.1998, alterada pela LC n. 107, de 26.04.2001, dispôs sobre as
técnicas de elaboração, redação, alteração das leis, bem como sua
consolidação, e de outros atos normativos.
A importância fundamental de estudarmos o processo legislativo de
formação das espécies normativas é sabermos o correto trâmite a ser
observado, sob pena de ser inconstitucional a futura espécie normativa.
(LENZA, 2008, p.334).
No mesmo esteio é a lição de José Afonso da Silva:
Processo Legislativo é um conjunto de atos preordenados visando à criação
de normas de Direito. (SILVA, 2005, p.525).
Seguindo ainda o doutrinador acima citado:
Nossa Constituição é rígida. Em conseqüência, é a lei fundamental e
suprema do Estado brasileiro. Toda autoridade só nela encontra fundamento
e só nela confere poderes e competências governamentais. Nem o governo
federal, nem os governos dos Estados, nem os dos Municípios ou do Distrito
Federal são soberanos, porque todos são limitados, expressa ou
implicitamente, pelas normas positivas daquela lei fundamental. Exercem
suas atribuições nos termos nela estabelecidos.
Por outro lado, todas as normas que integram a ordenação jurídica nacional
só serão válidas se conformarem com as normas da Constituição Federal.
(SILVA, 2005, p.46).
Por fim, no que toca ao combatido pela ADIn n° 2182 a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal aponta no seguinte norte:
184
Obrigatoriedade de observância das regras do devido processo legislativo e
controle jurisdicional: STF: O certo, ainda que em caráter excepcional, é que
o processo de formação das espécies normativas revela-se suscetível de
controle pelo Poder Judiciário, sempre que houver possibilidade de lesão à
ordem jurídico-condtitucional. Esse processo de positivação do direito
subordina-se a esquemas rigidamente previstos e disciplinados pela
Constituição. Em conseqüência, a estrita observância das normas
constitucionais condiciona a própria validade dos atos normativos editados
pelo Poder Legislativo. Desse modo, e em princípio, torna-se possível o
controle jurisdicional do processo de criação dos atos normativos, desde que
instaurado para viabilizar o exame de sua compatibilidade como o texto da
Constituição da República. A possibilidade dessa intervenção jurisdicional,
ainda no próprio momento de elaboração das normas pelo Congresso
Nacional, tem por finalidade garantir a efetiva supremacia da Constituição,
respeitados os aspectos discricionários concernentes às political questions e
aos interna corporis (STF – Pleno – MS n° 23.087-5/SP – Medida Liminar –
Rel. Min. Celso de Mello, Diário da Justiça, Seção I, 3 ago. 1998, p.48).
Conferir nesse mesmo sentido: RTJ 102/27; RTJ 112/598; RTJ 112/1023;
RT 193/454; RT 258/251; RT 321/438; RDA 49/199; RDA 54/166; RDA
84/173.
Por todo o exposto nota-se que tudo aponta para a inconstitucionalidade formal da Lei
de Improbidade Administrativa, resta saber se prevalecerá a Supremacia Constitucional no
crepúsculo dessa lide.
3.11.1.1 Do posicionamento dos ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e da
ministra Cármem Lúcia sobre o argumento da adin n° 2182
Conforme se depreende das notícias ventiladas pelo próprio STF três Ministros já se
manifestaram acerca do argumento defendido pelo Partido Trabalhista Nacional (PTN),
vejamos:
Até o momento, três ministros já se posicionaram sobre o argumento
apresentado pelo PTN. O relator da ação, ministro Marco Aurélio, entendeu
que, no caso, o processo legislativo bicameral foi realmente violado.
Ele argumentou que o projeto de lei encaminhado à Câmara dos Deputados
pelo Executivo, onde foi aprovado. No Senado, ele teria sido totalmente
modificado por meio de substitutivo. Ao voltar para a Câmara, o projeto
teria sido mais uma vez modificado. Porém, em vez de ser arquivado ou
voltar para o Senado (que atuaria como Casa revisora), o projeto foi
encaminhado à sanção presidencial.
A ministra Cármem Lúcia Antunes Rocha e o ministro Ricardo
Lewandowski abriram divergência e ressaltaram que a alteração relaizada
pelo Senado foi meramente formal, e não material. “Entendo que não há
duvida que o projeto enviado pelo Senado Federal à apreciação da Câmara
dos Deputados, a que se denominou de substitutivo, é meramente uma
185
emenda ao projeto de lei, e não é de forma nenhuma um novo projeto”, disse
Lewandowski. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Notícias STF.
Suspenso Julgamento de ADI contra a Lei de Improbidade Administrativa.
Disponível
em
<
http://www.stf.gov.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=70047
&caixaBusca=N > Acesso em: 08/10/2008.
Insta salientar que até o presente momento a citada ADIn encontra-se com o Ministro
Eros Grau, vez que pediu vista dos autos. (Conforme anexo B).
Desta feita, por ser a Suprema Corte brasileira a guardiã da Constituição Federal,
somente nos cabe esperar pelo deslinde do embate jurídico.
186
CONCLUSÃO
Por primeiro, importante anotar que o presente trabalho não ousou esgotar o tema
ventilado, mas sim, contribuir para o conhecimento deste. Nestes termos, passemos ao seu
crepúsculo.
A Constituição Federal, como lei suprema e fundamental, revela-se como a aurora, a
mãe de todas as normas, princípios e regras existentes no ordenamento jurídico, devendo
assim, ser protegida das arbitrariedades que contra ela são investidas ora pelos integrantes do
Poder Executivo, ora pelos membros do Poder Legislativo. Dentre essas, o vício da
inconstitucionalidade formal ou material, propiciado tão somente pela péssima atividade
legiferante que atualmente vem desenvolvendo o Poder Legislativo, acabando assim, por
desguarnecer o Poder Judiciário e “rasgar” a Constituição Federal, fruto de muita luta e
sangue desta nação.
Assim, acrescente-se o legado de Ruy Barbosa:
Reincido, e reincidirei, quantas vezes haja de opor-me em juízo, à aplicação
de atcos inconstitucionaes; porque o regimem americano não converteu a
justiça em segunda instancia do poder legislativo: consagrou apenas a
doutrina da precedencia da lei soberana à lei subalterna, uma vez a
averiguada pelo juiz a divergencia entre as duas.
Mas, contrapostas uma a outra a Constituição e a lei, a qual das duas cabe a
preponderancia, e a qual a submissão?
A Constituição é acto da nação em attitude soberana de se constituir a si
mesma. A lei é acto do legislador em attitude secundaria de executar a
Constituição. A constituição demarca os seus próprios poderes. A lei têm os
seus poderes confinados pela constituição. A Constituição é criatura do povo
no exercício do poder constituinte. A lei, criatura do legislador como órgão
da Constituição. A Constituição é o instrumento do mandato outorgado aos
vários poderes do Estado. A lei, o uso do mandato constitucional por um dos
poderes instituídos na Constituição.
Logo, em contravindo à Constituição, o acto legislativo não é lei; porque,
transpondo a Constituição, o legislador exorbita do seu mandato, destróe a
origem do seu poder, falseia a delegação da sua autoridade.
Assim, entre um acto legislativo illegitimo de nascença e a Constituição,
cuja legitimidade nenhuma lei póde contestar, entre acto nullo da legislatura
e o acto supremo da soberania nacional, o juiz, para executar o segundo,
nega execução ao primeiro.
A conclusão é elementar, mathematica, ineluctavel.
Aqui, o que seria dado objectar (estudando o assunpto ante a Constituição
dos Estados Unidos), é que, se, em saindo acaso da Constituição o
legislador, é nullo o acto legislativo (pois nenhum poder tem poderes, senão
os que lhe attribue a Constituição), da mesma sorte nullo será o acto judicial,
que declare nulla uma lei (pois nenhum texto ali autoriza os juizes a não
executar as leis).
187
Mas o sophista é apparente, evidente; porque as duas situações não têm coisa
nenhuma, que as assemelhe. São entre si essencial e absolutamente diversas.
Quebrantando normas constitucionaes, as Camaras legislativas procedem
voluntária e livremente. Poderiam observar a Constituição; mas antes
quizeram não a observar. E um acto de arbítrio culposo, que, em Governos
livres e organizados, não poderia deixar de ter seu corretivo, sob pena de
anarchia.
Mas, quando um magistrado tem de optar entre a Constituição e uma lei
contraveniente a ella, lhe resta liberdade nenhuma, senão de praticar a formal
denegação de justiça, abstendo-se de julgar, ou eleger entre a
constitucionalidade e a inconstitucionalidade. Isto é: ou inclinar-se à
soberania indiscutível da Constituição, cumprindo-a, ou á lei contraventora
daquela, contravindo com essa lei, á Constituição.
As pontas do dilemma são inexoráveis. E entre o cumprimento da
Constituição e o seu descumprimento que o juiz vae eleger. Se cumpre a lei
descumpre a Constituição. Se cumpre a Constituição, descumpre a lei. Como
se pronunciará o julgador, a não ser, descumprindo a lei, para cumprir a
Constituição? (BARBOSA, 1932, P.18-21).
Nesse esteio, afirma ainda Ruy Barbosa:
Se o arbitrio do Congresso fosse soberano, como pretendem os nossos
demagogos, imbuídos no ranço das francezias revolucionarias de 1793, os
actos delle não teriam aquilatador: estariam acima da Constituição. Esta
continuaria apenas a gozar de uma primazia theorica, desmentida
praticamente pela omnipotencia das maiorias parlamentares. Felizmente os
organizadores da República, no Brasil, como nos Estados Unidos,
enxergando que “os Governos constituídos por eleição, quando não
refreiados, não são menos susceptíveis de exorbitar do que os designados por
accidentes do berço” (2), collocaram acima da vontade politica das facções a
imparcialidade jurídica dos Tribunaes. Deste modo instituiu-se nelles um
filtro á pureza constitucional das nossas leis.(BARBOSA, 1932, p.11).
Daí a importância do instituto que se denomina controle de constitucionalidade das leis,
como instrumento de proteção do texto constitucional, apto a extirpar da ordenança jurídica as
leis que aviltem a Carta da República, saliente-se, por culpa exclusiva do Poder Legislativo,
que apesar de dispor de amplo respaldo para a edição das normas, tendo inclusive a luz
Constitucional, consegue incrivelmente colocar não só os demais Poderes em situações
delicadas, mas também, toda a nação.
Triste axioma disso se revela pelo sintoma de inconstitucionalidade formal, imputado
por meio da ADIn n° 2182 aforada repressivamente e de forma concentrada na Suprema Corte
brasileira, em face da importantíssima lei de Improbidade Administrativa ou “lei do Colarinho
Branco” (lei n° 8429/92), que tem fundamentalmente o escopo de punir os maus
administradores. Em suma, sustenta-se na citada ADIn o desrespeito ao princípio da
bicameralidade, que se desdobra por inteligência do artigo 65 da Constituição Federal, este,
188
preceito de indispensável observância por aqueles que são responsáveis pela edição das leis,
conforme a ordem Constitucional.
Portanto, na hipótese de procedência da Ação Direta de Inconstitucionalidade, de n°
2182, que atualmente aguarda decisão da Suprema Corte brasileira indaga-se: será possível
que tudo isto é singelamente fruto da inaptidão, imperícia ou ainda desídia legislativa por
parte dos que elegemos? Ou será que a política “privada” exercida em “causa própria”,
contaminada por interesses mesquinhos também tem participação neste horrendo episódio.
Bem, o fato é que a Constituição Federal, espírito da Democracia e da Vontade popular de
uma nação, por isso sim, Soberana, não pode continuar a ser violada pelos membros do
Legislativo e do Executivo como há muito tempo temos visto.
189
REFERÊNCIAS
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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Notícias STF. Suspenso Julgamento de ADI contra a
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http://www.stf.gov.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=70047&caixaBusca=N
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Disponível
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BERNARDES, Juliano Taveira. Controle Abstrato de Constitucionalidade Elementos
Materiais e Princípios Processuais. São Paulo: Saraiva, 2004.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Livraria
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LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
190
MACHADO, Carlos Augusto Alcântara. Direito Constitucional. São Paulo: Revista dos
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MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade.
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MUKAI, Toshio. A Fantasmagórica Ameaça das Ações de Improbidade Administrativa.
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SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28. ed. São Paulo:
Malheiros, 2005.
191
ANEXOS
192
ANEXO A – PETIÇÃO INICIAL ADIN N° 2182
193
194
195
196
197
198
199
200
201
202
203
204
205
206
207
208
209
210
211
212
213
214
215
216
217
218
219
220
221
222
223
224
225
226
227
228
ANEXO B – ACOMPANHAMENTO PROCESSUAL DA ADIN N° 2182
Acompanhamento Processual
ADI/2182 - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Origem:
DF - DISTRITO FEDERAL
Relator:
MIN. MARCO AURÉLIO
Redator para acordão
REQTE.
PARTIDO TRABALHISTA NACIONAL - PTN
ADVDOS.
MILTON DOTA JÚNIOR E OUTROS
REQDO.
PRESIDENTE DA REPÚBLICA
REQDO.
CONGRESSO NACIONAL
Andamentos
DJ/DJe
Jurisprudência
Deslocamentos
Detalhes
Petições
Petição Inicial
Recursos
Data
Andamento
Órgão
Julgador
Observação
10/08/2007
REMESSA DOS
AUTOS
AO GABINETE DO SENHOR MINISTRO EROS GRAU
DEVIDO AO PEDIDO DE VISTA DO MINISTRO.
12/07/2007
INFORMACOES
PRESTADAS PELO STF,
OF. NRO.
** 5355/SEJ, AO JUIZ DA VARA CÍVEL E ANEXOS DA COMARCA
DE SANTA IZABEL DO IVAÍ/PR
11/07/2007
REMESSA DOS AUTOS
À SEÇÃO DE CONTROLE DE ACÓRDÃOS.
11/07/2007
REMESSA DOS AUTOS
À SEÇÃO DE CONTROLE DE ACÓRDÃOS.
09/07/2007
DESPACHO
ORDINATORIO
EM 06.07.2007 NO PG 102678/07 "INFORME-SE AO SOLICITANTE
A ATUAL IMPOSSIBILIDADE DE FORNECIMENTO DOS VOTOS, JÁ
QUE AINDA EM CURSO O JULGAMETNO DE MÉRITO DA ADI
2182. COM O OFÍCIO, ENCAMINHE-SE CÓPIA DA INICIAL DAS
INFORMAÇÕES, DAS MANIFESTAÇÕES DA AGU E PGR, ALÉM DE
ANDAMENTO ATUALIZADO E DOS INFORMATIVOS STF 468 E
471. APÓS, ARQUIVE-SE."
29/06/2007
PETIÇÃO
PG Nº 102678/07 DO JUIZ DE DIREITO DE SANTA IZABEL DO
IVAÍ - PARANÁ, REQUERENDO CÓPIA DE PEÇAS DA PRESENTE
AÇÃO. À MINISTRA PRESIDENTE, SEM OS AUTOS
26/06/2007
PUBLICACAO, DJ:
DO DESPACHO DO DIA 13/06/07 NO PG Nº 87409/07
25/06/2007
EXPEDIDO OFÍCIO Nº
5139/SEJ, AO PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE
SÃO PAULO, DEVOLVENDO A PETIÇÃO/STF Nº 87.409/2007 E
DOCUMENTOS.
21/06/2007
DECISÃO PUBLICADA
NO D.J. E NO D.O.U
(LEI Nº 9.868/99)
21/06/2007
DECISAO PUBLICADA,
DJ:
ATA Nº 25, de 14/06/2007 -
20/06/2007
DESPACHO
EM 13/06/07 NO PG Nº 87409/07 "1. EIS AS INFORMAÇÕES
Documento
Despacho
229
ORDINATORIO
PRESTADAS PELO GABINETE: (...) 2. A REGRA É NÃO SE
ADMITIR INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NO PROCESSO DE AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, INILUDIVELMENTE
OBJETIVO. A EXCEÇÃO CORRE À CONTA DE PARÂMETROS
REVELADORES DA RELEVÂNCIA DA MATÉRIA E DA
REPRESENTATIVIDADE DO TERCEIRO, QUANDO, ENTÃO, POR
DECISÃO IRRECORRÍVEL, É POSSÍVEL A MANIFESTAÇÃO DE
ÓRGÃOS OU ENTIDADES - ARTIGO 7º DA LEI Nº 9.868, DE 10 DE
NOVEMBRO DE 1999. NO CASO, EM JOGO ESTÁ A HARMONIA DA
LEI Nº 8.429/92 - LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - COM
A CARTA FEDERAL. NÃO HÁ BASE PARA ACOLHER-SE PEDIDO DE
PARTICIPAÇÃO INDIVIDUAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ATUA
ELE A PARTIR DO DIREITO POSTO, POUCO IMPORTANDO O
ALCANCE DAS NORMAS ALUSIVAS ÀS SANÇÕES APLICÁVEIS AOS
AGENTES PÚBLICOS. 3. INDEFIRO O PLEITO. 4. DEVOLVAM A
PETIÇÃO E OS DOCUMENTOS QUE A ACOMPANHAM AO
REQUERENTE."
JUNTADA
DA CERTIDÃO DE JULGAMENTO DA SESSÃO PLENÁRIA DE
14/06/2007
14/06/2007
VISTA AO MINISTRO
EROS GRAU. DECISÃO: O TRIBUNAL, POR MAIORIA, ENTENDEU
QUE, NO CASO, NÃO É PASSÍVEL DE EXAME A
INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL, VENCIDOS OS SENHORES
MINISTROS EROS GRAU, CEZAR PELUSO, CELSO DE MELLO,
GILMAR MENDES E A PRESIDENTE, MINISTRA ELLEN GRACIE,
SEGUINDO OS AUTOS COM O SENHOR MINISTRO EROS GRAU,
QUE PEDIRA VISTA EM ASSENTADA ANTERIOR. AUSENTES,
JUSTIFICADAMENTE, O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA
E A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA. PLENÁRIO,
14.06.2007.
06/06/2007
PETIÇÃO
PG 87409/07 DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO REQUERENDO SEU INGRESSO NO FEITO NA QUALIDADE
DE "AMICUS CURIAE". AO MINISTRO RELATOR, SEM OS AUTOS.
31/05/2007
VISTA - DEVOLUÇÃO
DOS AUTOS PARA
JULGAMENTO
31/05/2007 16:43:36 -
31/05/2007
DECISÃO PUBLICADA
NO D.J. E NO D.O.U
(LEI Nº 9.868/99)
31/05/2007
DECISAO PUBLICADA,
DJ:
ATA Nº 14, de 23/05/2007 -
25/05/2007
REMESSA DOS AUTOS
AO GABINETE DO MINISTRO GILMAR MENDES, DEVIDO AO
PEDIDO DE VISTA
25/05/2007
JUNTADA
PG Nº 79007/07 - FAX DO PARTIDO TRABALHISTA NACIONAL PTN, REQUERENDO O ADIAMENTO DO JULGAMENTO
23/05/2007
JUNTADA
CERTIDÃO DE JULGAMENTO REFERENTE À SESSÃO PLENÁRIA DE
23/05/2007
VISTA AO MINISTRO
GILMAR MENDES. DECISÃO: O TRIBUNAL, À UNANIMIDADE,
INDEFERIU O PEDIDO DE ADIAMENTO DE JULGAMENTO. APÓS O
VOTO DO SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR),
JULGANDO PROCEDENTE A AÇÃO, E DOS VOTOS DA SENHORA
MINISTRA CÁRMEN LÚCIA E DO SENHOR MINISTRO RICARDO
LEWANDOWSKI, JULGANDO-A IMPROCEDENTE, PEDIU VISTA
DOS AUTOS O SENHOR MINISTRO EROS GRAU. EM SEGUIDA,
APÓS A QUESTÃO DE ORDEM SUSCITADA PELO RELATOR, NO
SENTIDO DE QUE, SUPERADA A INCONSTITUCIONALIDADE
FORMAL, O TRIBUNAL NÃO DEVERIA APRECIAR O EXAME DA
INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL, NO QUE FOI
ACOMPANHADO PELA SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA E
PELOS SENHORES MINISTROS RICARDO LEWANDOWSKI,
JOAQUIM BARBOSA E CARLOS BRITTO, E DOS VOTOS DOS
SENHORES MINISTROS EROS GRAU, CEZAR PELUSO E CELSO DE
15/06/2007
23/05/2007
230
MELLO, QUE DELA DIVERGIAM, PEDIU VISTA DOS AUTOS O
SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES. AUSENTES,
JUSTIFICADAMENTE, O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA
PERTENCE E, NESTE JULGAMENTO, A SENHORA MINISTRA
ELLEN GRACIE (PRESIDENTE). FALOU PELO MINISTÉRIO
PÚBLICO FEDERAL O DR. ANTÔNIO
22/05/2007
REMESSA DOS AUTOS
AO GABINETE DO MINISTRO RELATOR
22/05/2007
JUNTADA
E DISTRIBUIÇÃO DE RELATÓRIO
07/05/2007
PAUTA PUBLICADA NO
DJ - PLENO
PAUTA Nº 14/2007 -
04/05/2007
JUNTADA
CÓPIA DO MANDADO DE INTIMAÇÃO RECEBIDO PELO AGU.
04/05/2007
INTIMACAO DO AGU
REF. À PAUTA Nº 14/2007., DO PLENO
02/05/2007
PEÇO DIA PARA
JULGAMENTO
Pleno Em 02/05/2007 14:52:20
28/03/2005
CONCLUSOS AO
RELATOR
28/03/2005
RECEBIMENTO DOS
AUTOS
28/09/2004
VISTA AO
PROCURADOR-GERAL
DA REPUBLICA
27/09/2004
RECEBIMENTO DOS
AUTOS
DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO, COM DEFESA (PG Nº
101988/04).
20/09/2004
INTIMACAO DO AGU
REF. AO DESPACHO PUBLICADO NO DJ 10/09/2004.
10/09/2004
PUBLICACAO, DJ:
DO DESPACHO DO DIA 1º/09/04
02/09/2004
VISTA AO ADVOGADOGERAL DA UNIAO
02/09/2004
DESPACHO
ORDINATORIO
31/08/2004
CONCLUSOS AO
RELATOR
30/08/2004
REMESSA DOS AUTOS
À SEÇÃO DE VERBETES JUDICIÁRIOS
30/08/2004
RECEBIMENTO DOS
AUTOS
DA PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA, COM PARECER NO
SENTIDO DA DECLARAÇÃO DE PREJUDICIALIDADE DO PEDIDO.
29/07/2004
VISTA AO
PROCURADOR-GERAL
DA REPUBLICA
29/07/2004
RECEBIMENTO DOS
AUTOS
20/04/2004
VISTA AO ADVOGADOGERAL DA UNIAO
05/04/2004
DESPACHO
ORDINATORIO
01/04/2004
CONCLUSOS AO
RELATOR
01/04/2004
SUBSTITUICAO DO
RELATOR - ART. 38 RI
MIN. MARCO AURÉLIO
31/03/2004
REMESSA DOS AUTOS
À COORDENADORIA DE CLASSIFICAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE
PROCESSOS
DA PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA COM PARECER PELA
IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
EM 1º/09/04 "(...) RETORNEM-SE OS AUTOS À ADVOCACIA
GERAL DA UNIÃO E, EM SEGUIDA, PROCURADORIA GERAL DA
REPÚBLICA."
DA ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, COM DEFESA (PG Nº
80782/04).
EM 1º/04/04 "COLHA-SE A MANIFESTAÇÃO DO ADVOGADO
GERAL DA UNIÃO. VINDO OS AUTOS O PRONUNCIAMENTO,
ABRA-SE VISTA AO PROCURADOR GERAL DA REPÚBLICA."
231
31/03/2004
LANÇAMENTO
INDEVIDO
31/03/2004
CONCLUSOS AO
PRESIDENTE
31/03/2004
DECORRIDO O PRAZO
19/03/2004
JUNTADA DE CÓPIA
AUTENTICADA DE
MANDADO DE
INTIMAÇÃO
DEVIDAMENTE
CUMPRIDO
19/03/2004
PUBLICADO ACORDAO,
DJ:
DATA DE PUBLICAÇÃO DJ 19/03/2004 - ATA Nº 7/2004 -
12/06/2000
JUNTADA
PG 42664 DO PTN, REQUERENDO QUE SEJA APRECIADA E
CONCEDIDA A LIMINAR.
12/06/2000
JUNTADA
PG 39909 (FAX) DO PTN, REITERA PEDIDO LIMINAR.
12/06/2000
JUNTADA
PG 39882 (FAX) DO PTN, REITERA PEDIDO LIMINAR.
09/06/2000
DECISAO PUBLICADA,
DJ:
ATA Nº 17, de 31/05/2000
09/06/2000
DECISÃO PUBLICADA
NO D.J. E NO D.O.U
(LEI Nº 9.868/99)
DECISÃO DE 31/05/2000.
06/06/2000
PETICAO AVULSA
PG 42664 / PTN REQUERENDO QUE SEJA APRECIADA E
CONCEDIDA A LIMINAR. AO RELATOR.
01/06/2000
JUNTADA
DA CERTIDÃO DE JULGAMENTO DA SESSÃO DO DIA 31.5.2000.
31/05/2000
LIMINAR JULGADA
PELO PLENO INDEFERIDA
Decisão : O Tribunal, por maioria, vencido o Senhor Ministro
Marco Aurélio, indeferiu a medida liminar. Votou o Presidente.
Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Ilmar Galvão,
Sydney Sanches e Néri da Silveira. Plenário, 31.5.2000.
26/05/2000
PETICAO AVULSA
PG 39909 (FAX) DO PTN, REITERA PEDIDO LIMINAR
17/04/2000
CONCLUSOS AO
RELATOR
17/04/2000
JUNTADA
PG 26482 (MSG 502) DA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA, COM
INFORMAÇÕES
17/04/2000
JUNTADA
PG. 26434 (OF. Nº 73/2000-PRES) DO CONGRESSO NACIONAL,
COM INFORMAÇÕES.
14/04/2000
INFORMACOES
RECEBIDAS, OFICIO
NRO.:
MSG 502 (PG 26482) DA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA
14/04/2000
INFORMACOES
RECEBIDAS, OFICIO
NRO.:
OF. Nº 73 /2000-PRES (PG. 26434) DO CONGRESSO NACIONAL.
07/04/2000
PEDIDO DE INFORM.
CONGRESSO
NACIONAL
OF.719/R
07/04/2000
PEDIDO INFORM.
PRESIDENTE DA
REPUBLICA
OF.718/R
06/04/2000
PUBLICADO
DESPACHO NO DJ
DESPACHO DE 30/03/2000.
31/03/2000
REMESSA DOS AUTOS
À SEÇÃO CARTORÁRIA.
30/03/2000
DESPACHO
PRONUNCIEM-SE OS REQUERIDOS SOBRE O PEDIDO CAUTELAR,
CONCLUSOS AO PRESIDENTE
EM 26.03.04, SEM A INTERPOSIÇÃO DE RECURSO DO ACÓRDÃO
PUBLICADO EM 19.03.04
232
30/03/2000
ORDINATORIO
NO PRAZO DE 5 (CINCO) DIAS (ARTIGO 10, CAPUT, DA LEI Nº
9.868, DE 10.11.99), A CONTAR DO RECEBIMENTO DO OFÍCIO,
QUE DEVERÁ ESTAR ACOMPANHADO DE CÓPIA DA INICIAL.
DISTRIBUIDO
MIN. MAURÍCIO CORRÊA
Praça dos Três Poderes - Brasília - DF - CEP 70175-900 Telefone: 55.61.3217.3000 | Telefones Úteis | STF Push |
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