CONCORRÊNCIA E PROPRIEDADE INTELECTUAL
CASOS RELEVANTES NO BRASIL
São Paulo, 27 de junho de 2013
Bruno Drago
Demarest Advogados
LEI DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA NO BRASIL
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Lei 12.529/11: mudança estrutural, elevação nos critérios para notificação, e foco em condutas
colusivas.

Investigações de abusos de posição dominante não tem merecido a devida atenção por parte das
autoridades.

Práticas Anticompetitivas no Brasil: condutas que objetivem ou possam resultar em: (i) restrição
da livre concorrência e livre iniciativa; (ii) controle do mercado relevante; (iii) aumento de
lucratividade de maneira arbitrária; e (iv) abuso de posição dominante, ainda que
potencialmente.

A lista de condutas anticompetitivas do Artigo 36 não é exaustiva:
•
Em especial, deve ser considerado ilegal o exercício abusivo ou exploração de direitos de propriedade
intelectual ou industrial, tecnológicos ou marcas.

Multas de até 20% do faturamento bruto no mercado em questão.

Presunção de posição dominante: 20% do mercado.
LEIS DE PI NO BRASIL

Constituição Federal Brasileira: ampla proteção aos direitos de PI (Art. 5, XXIX, e 170, II).

Lei 9.279/96 (Lei PI), Convenção de Paris & Revisão Stockholmo e Resoluções do INPI:
•
Instituto Nacional de Propriedade Intelectual (INPI): órgão responsável pelo registro de direitos
de PI/ aprovação de contratos de licenciamento.
•
Direitos de PI implicam em prevenção e compensação por infrações praticadas por terceiros.
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Licença compulsória para patente: (i) abusos listados na Lei de PI; e (ii) exercício abusivo de
direitos/abuso de poder econômico provados por agência administrativa competente (CADE).

Mecanismos Judiciais Disponíveis (princípio constitucional da livre jurisdição/direito de ação):
•
Violação de patente é crime (ação penal privada - Arts. 183 a 186).
•
Ações cíveis para indenização por danos morais e materiais (Arts. 207 a 210).
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Ações declaratórias de nulidade de patente (Arts. 56 - não há prescrição).
PAPEL COMPLEMENTAR ENTRE PI E CONCORRÊNCIA
 Atualmente, não há foco na persecução de abusos de posição dominante. Contudo,
tais casos tendem a ser investigados se tiverem o condão de excluir rivais ou aumentar
seus custos no mercado a jusante.
 Licenças compulsórias de patentes: o papel do CADE é restrito à avaliação de abusos e
emissão de opiniões em relação à licença compulsória.
 Medidas Cautelares são ferramentas legais frequentemente utilizadas para fazer
cumprir os direitos relacionados à PI.
 Evolução da discussão sobre o papel complementar da PI e do Direito da Concorrência
e padrões aplicados no exame de abusos de posição dominante nesse contexto.
 Recentes investigações arquivadas no que tange a abusos de direitos de PI (versando
principalmente sobre desenho industrial e patentes).
 Sinalização de mudança na aplicação pelo CADE dos padrões reconhecidos para
constatação de exercício abusivo de direitos de PI.
INVESTIGAÇÕES ENVOLVENDO PI & CONCORRÊNCIA (1)

Caso Monsanto (AP 08012.008659/1998-08) - Arquivado em junho de 2007.
(i) alegação de venda casada de sementes transgênicas de soja com seus produtos herbicidas, e
(ii) alegação de recusa de venda de sementes transgênicas de soja para concorrentes no mercado de
produtos herbicidas.

Caso Microsoft (AP 08012.002034/2005-24 e 08012.004570/2000-50)- Arquivado abril/julho 2007
Caso A: alegação de recusa em licenciar tecnologia do sistema operacional Windows 2000 e venda
casada do aplicativo “Money” com o pacote Microsoft Office para Pequenos Negócios.
Caso B: alegação de venda casada do sistema operacional, navegador e diversos aplicativos; preços
excessivos cobrados na atualização de softwares; fixação de margens de lucro e outorga de licenças
com uso restritivo.

Caso Alcoa (AP 08012.005727/2006-50) - Arquivado em abril de 2010.
(i) alegação de falso pedido de registro de desenho industrial e modelos de utilidade.
(ii) alegação de divulgação de direitos de PI dos quais não era detentora.
INVESTIGAÇÕES ENVOLVENDO PI & CONCORRÊNCIA (2)
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Gradiente e CCE vs. Philips - padrão DVD (AP nº 08012.001315/2007-21) - Arquivada maio 2009.
(i) alegação de envio de cartas ameaçando clientes de cobranças por produtos adquiridos sem
pagamento de royalties;
(ii) alegação de inclusão no padrão DVD (pool de patente) de tecnologias não-essenciais, das quais
não era proprietária;
(iii) alegação de cobrança de preços abusivos para licença e recusa de negociação;
(iv) alegação de cobrança dobrada de royalties; e
(vi) alegação de discriminação no licenciamento entre produtores de DVD.

Videolar vs. Philips - padrão CD-R e DVD-R (AP nº 08012.005181/2006-37) - Arquivado em maio
de 2009.
(i) alegação de eliminação de formatos de mídia concorrentes no Brasil, com o objetivo de
consolidar posição dominante no mercado a montante; e
(ii) alegação de cobrança de preços abusivos para licenciamento de patentes essenciais.

Todos os casos acima foram arquivados sob o argumento de insuficiência de evidências de infração
(Representantes vs. Autoridades).
INVESTIGAÇÕES ENVOLVENDO PI & CONCORRÊNCIA (3)

ANFAPE (Associação Nacional dos Fabricantes de Autopeças): caso contra OEMs' ("original equipment
manufacturer")
•
ANFAPE alega abuso de posição dominante pelas OEMs' decorrente de imposição de direitos
de PI (desenho industrial) de peças automotivas no mercado de reposição.
•
SDE sugeriu o arquivamento do caso, com base nos seguintes argumentos: (i) intervenções
antitruste são justificáveis somente em casos de abusos no tocante ao registro de direitos de
PI; (ii) direitos de PI são aplicáveis no mercado original e de reposição; (iii) direitos de PI são
indispensáveis para compensar P&D.
•
Entretanto, o Tribunal do CADE decidiu, em dezembro de 2010, devolver os autos à SDE (SG)
para investigação mais detalhada, com base nos seguintes argumentos: (i) direitos de PI
garantem às OEMs monopólio no mercado de reposição; (ii) efeitos lock-in; (iii) competição
no mercado primário não é suficiente para assegurar competição no mercado secundário; (iv)
efetivo exercício de poder no mercado de reposição estaria possivelmente resultando em
perdas aos consumidores; e (v) ausência de justificativas plausíveis e objetivas por parte das
OEMs.
CONCLUSÕES & RELEXÕES (1)
 Limitada exposição das autoridades/tribunais brasileiros: dependência de fornecimento
de tecnologia [estrangeira].
 Limitado interesse das autoridades concorrenciais nesse tipo de investigação.
 Contudo, mudança nas prioridades investigatórias do CADE: papel complementar das
autoridades antitrustes deve ser avaliado sob 2 aspectos: (i) abusos no procedimento
de registro e (ii) abusos no exercício de direitos de PI, se contrários ao interesse
econômico/social, promovendo perdas aos consumidores.
 Desafios envolvidos:
•
Como aplicar princípios de direito concorrencial (como mercado relevante)
diante da garantia dos direitos de PI?
•
Importância do direito de petição, em especial das medidas cautelares,
considerando-se o alto nível de informalidade nos mercados (pirataria) e
necessidade de políticas de fomento à inovação tecnológica.
CONCLUSÕES & REFLEXÕES (2)
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No Brasil, no que tange a licenças essenciais em padrões tecnológicos, não houve qualquer
discussão envolvendo FRAND commitments e abusos no licenciamento até o momento.

Contudo, há assentada jurisprudência sobre sham litigation, que requer:
•
Ações em que nenhum litigante realmente tenha expectativas razoáveis de sucesso; e
•
Ação em que se esconde o objetivo de causar danos ou, ao menos, interferir nas relações
comerciais entre os competidores.
 Ameaças das Autoridades de Defesa da Concorrência na Europa e EUA devem impactar as decisões
e casos Brasileiros.
 Em uma abordagem teórica de sua aplicação no Brasil, deve-se questionar:
▪
É necessário desviar -se dos precedentes de Sham Litigation?
•
As autoridades antitruste brasileiras possuem aparato para investigação ou devem aguardar as
decisões a serem proferidas pelas autoridades da UE e EUA?
•
Quais os efeitos decorrentes de uma limitação do direito Constitucional de Petição?