INTRODUÇÃO
O trabalho sempre foi o instrumento que impulsionou o desenvolvimento da
sociedade. O esforço humano é que proporcionou o atual panorama tecnológico e a
atual conjuntura das relações sociais, tornando-se, hoje, um elemento que traz
dignidade e esperança ao homem.
No início, o trabalho era sinônimo de castigo: basta ver, olhando-se para a
antiguidade, o caráter atribuído ao trabalho. Entretanto, nenhuma sociedade se
desenvolveu sem que o homem colocasse alguma finalidade em seu esforço.
Com o modo de produção capitalista, o trabalho ganhou o status que hoje
possui. Percebe-se, conquanto, que a divisão dos meios de produção sempre foi
injusta, de forma que seus poucos detentores sempre auferiram vantagens injustas em
cima daqueles que possuíam somente a sua força de trabalho para oferecer.
É nesse contexto, quando da Revolução Industrial, caracterizada pela
intensa exploração do trabalhador, submetido a jornadas desgastantes e a péssimas
condições de trabalho, que começam a surgir os primeiros movimentos sindicais, as
primeiras greves e as lutas por direitos dos trabalhadores.
Surgem, então, junto com o desenvolvimento dos direitos humanos, em
uma série de países, direitos dos trabalhadores, criados para garantir equilíbrio numa
relação desigual e desproporcional, trazendo, com isso, condições dignas para que um
homem desempenhe uma função perante a sociedade.
No Brasil, o marco dos direitos do trabalhador é, sem dúvida, a criação da
Consolidação das Leis do Trabalho, em 1943. Trata-se de uma norma jurídica
1
destinada a resguardar dignidade ao trabalhador, como melhores condições de
trabalho, regulamentar a jornada de trabalho e, até mesmo, distribuir renda num país
historicamente injusto nesse ponto.
Junto à CLT, criou-se a Justiça do Trabalho, originalmente vinculada ao
Poder Executivo, mas que, desde o início, tornara-se um importante instrumento
colocado à disposição do trabalhador destinado a assegurar seus direitos.
Posteriormente, a Justiça do Trabalho foi incorporada ao Poder Judiciário, dotando-se
da autonomia necessária para fazer cumprir a CLT.
Os anos se passaram e a Justiça do Trabalho vem cumprindo seu papel na
defesa do trabalhador, mesmo o Estado brasileiro, como um todo, ser deficiente
quando tenta cumprir seus objetivos, incluindo-se a função jurisdicional, prestada com
pouca agilidade.
Diante de um quadro crítico e insustentável em que se encontra o Poder
Judiciário, em uma sociedade assolada por desigualdades e injustiças como é a
sociedade brasileira, necessitada de crescimento e desenvolvimento que, esclareça-se,
só serão atingidos quando a impunidade deixar de ser um problema crônico do Estado
brasileiro, é que se buscou uma reforma do Poder Judiciário, para modernizá-lo e criar
melhores condições de acesso à Justiça.
Após doze anos de tramitação, a espinha dorsal da reforma do Judiciário, a
Emenda Constitucional nº 45, foi promulgada, acarretando mudanças no Poder
Judiciário que ainda estão em fase de implantação, mas que, desde já, foi possível
perceber o quão positivas são essas mudanças.
Nesse contexto, a Emenda Constitucional nº 45 trouxe, dentre outras, uma
importante inovação: aumentou consideravelmente a competência da Justiça do
2
Trabalho, tornando-a o juízo natural de todas as ações oriundas da relação de trabalho,
incluindo-se, aí, a relação de emprego.
Face ao importante serviço prestado pela Justiça do Trabalho e,
principalmente, à crescente modernização das relações de trabalho, com a
flexibilização dos processos e mercados de trabalho, o Congresso Nacional entendeu
por bem alargar a competência da Justiça do Trabalho, notadamente mais célere e
sensível aos trabalhadores que outros ramos do Judiciário.
Num quadro em que o emprego formal diminui a cada ano, deixando um
grande número de trabalhadores fora da proteção da CLT e, por conseqüência, da
Justiça do Trabalho, o constituinte derivado reformador entendeu transferir para esta a
competência para julgar as lides destes trabalhadores, amenizando, de certa forma, os
problemas causados pelo desemprego e subemprego.
Destarte, a Emenda Constitucional nº 45 trouxe, junto com essas
importantes mudanças, dúvidas e dilemas aos operadores do Direito do Trabalho. Não
obstante a louvável intenção do legislador, o texto constitucional modificado é, de
certa forma, impreciso tecnicamente, trazendo divergências ao interpretá-lo e
causando, num primeiro momento, certa dificuldade aos juízes, advogados, membros
do Ministério Público e até mesmo ao trabalhador.
Muito embora a Emenda Constitucional nº 45 já tenha completado um ano
(foi publicada em 31.12.2004), a jurisprudência ainda não se pacificou, tornando
difícil, por ora, saber quais posicionamentos serão firmados por nossos Tribunais.
E é nesse contexto que nos propomos a escrever sobre a ampliação da
competência da Justiça do Trabalho com o advento da Emenda Constitucional nº 45.
Sobre um terreno movediço, apresentamos as tendências da doutrina e da
jurisprudência, ao lado de posicionamentos pessoais, que nos levaram a refletir um
3
pouco sobre a importância que o Direito do Trabalho e a Justiça do Trabalho têm na
sociedade brasileira.
4
1 A HISTÓRIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO
Com a proclamação da República, em 1889, o país passou a viver o espírito
liberal da Declaração Universal dos Direitos do Homem (1789), acarretando o
desenvolvimento dos direitos humanos no país.
A primeira Constituição da República, de 1891, já previa o livre exercício
profissional. Com o decorrer dos anos e o crescimento da atividade industrial no país,
surgiram as primeiras greves, os sindicatos e uma série de leis que visavam garantir
direitos aos trabalhadores.
Na campanha política para as eleições de 1930, o então candidato Getúlio
Vargas comprometeu-se a adotar uma legislação social-trabalhista. Assumindo o
governo em 24 de outubro de 1930, no mês seguinte criou o Ministério do Trabalho,
Indústria e Comércio. Posteriormente se seguiram várias leis de cunho regulatório e
protecionista, sempre visando o trabalhador.
Dos Conselhos Permanentes de Conciliação e Arbitragem, criados sem
muita ressonância em 1907 para decidir as controvérsias entre o trabalho e o capital,
Vargas criou, em 1932, através do Decreto 21.396, as Comissões Mistas de
Conciliação, para composição de conflitos coletivos entre trabalhadores e
empregadores, e as Juntas de Conciliação e Julgamento, criadas através do Decreto
22.132 do mesmo ano, estas para solução de conflitos individuais.
Prevista na Constituição de 1934, porém ainda fora do Poder Judiciário, a
Justiça do Trabalho foi formalmente constituída apenas em 1º de maio 1939, através
do Decreto-lei 1.237, e oficialmente instalada em 1941, tendo como órgãos as Juntas,
os Conselhos Regionais do Trabalho e o Conselho Nacional do Trabalho, estes últimos
5
alterados, em 1946, para Tribunais Regionais do Trabalho e Tribunal Superior do
Trabalho.
Desde então, a Justiça do Trabalho foi mantida por todas as Constituições
como órgão do Poder Judiciário, aumentando-se, gradativamente, o número de Varas
do Trabalho até chegarmos ao número atual. Em 2004, a Emenda Constitucional 45
aumenta consideravelmente a sua competência, mudando os rumos desta Justiça
Especializada.
6
2 A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO APÓS A
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
Após a criação da Justiça do Trabalho, as Constituições brasileiras
concentraram a competência da Justiça do Trabalho sobre as lides oriundas das
relações empregatícias. Desta forma, a Constituição Federal de 1988 manteve essa
tendência, que somente veio a ser modificada com a Emenda Constitucional nº 45.
A CF/88 não consagrara à Justiça do Trabalho competência para julgar lides
sobre representação sindical ou sobre as penalidades administrativas impostas aos
empregadores, por exemplo. A jurisprudência, entretanto, sempre entendeu que lides
conexas à relação de emprego, como as ações de danos morais decorrentes de tal
relação, eram de competência da Justiça do Trabalho.
Antes da EC 45/04, dispunha o artigo 114, da CF:
Art. 114 – Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios
individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os
entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta
dos Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da União, e, na forma da
lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, bem como os
litígios que tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças,
inclusive coletivas.
§ 1º Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.
§ 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação ou à arbitragem, é
facultado aos respectivos sindicados ajuizar dissídio coletivo, podendo a
Justiça do Trabalho estabelecer normas e condições, respeitadas as
disposições convencionais e legais mínimas de proteção ao trabalho.
§ 3º Compete ainda à Justiça do Trabalho executar, de ofício, as
contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais,
decorrentes das sentenças que proferir.
Convém ressaltar que o § 3º foi acrescentado pela EC 20/98 e, portanto, não
estava inserido na redação original da CF/88.
7
Temos que, quando a CF/88 consagrou a competência da JT para julgar os
dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, sem fazer
menção expressa à relação do emprego, passou a abranger qualquer lide que não fosse,
necessariamente, oriunda diretamente da relação de emprego. Assim, abriu caminho
para que a Justiça Laboral julgasse ações como, conforme citamos, de indenização por
danos morais.
Ademais, devemos considerar que a competência originalmente consagrada
pelo artigo 114, antes da EC 45/04, abarcava, também, os dissídios coletivos,
conforme extraímos da leitura do citado artigo. Temos, portanto, resumidamente, que a
competência se desdobrava entre os dissídios individuais e os dissídios coletivos.
A competência poderia ser ampliada mediante lei para julgar outros
dissídios decorrentes da relação de trabalho, como fazia o artigo 652 da CLT, ao
outorgar à Justiça do Trabalho a competência para julgar as lides entre os
trabalhadores portuários ou o Órgão Gestor de Mão-de-obra – OGMO, pois entre estes
não se configura uma relação de emprego.
Importante citarmos o magistrado Francisco Rossal de Araújo, que fala
sobre a competência da Justiça do Trabalho antes da EC 45/04:
Da forma como estava redigido, o Texto Constitucional após lenta
interpretação jurisprudencial e desenvolvimento legal, permitia algumas
conclusões: a) a expressão ‘trabalhadores’ permitia uma maior abrangência
do que a expressão ‘empregados’ e era utilizada para permitir uma
ampliação da competência em razão da matéria para outras relações de
trabalho que não a relação de emprego (trabalho subordinado), como, por
exemplo, a relação de trabalho avulso; b) a expressão ‘e, na forma da lei,
outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho...’ vinha sendo
utilizada como porta de abertura para que outros temas passassem a fazer
parte da competência em razão da matéria da Justiça do Trabalho, como, por
exemplo, as indenizações por dano moral decorrentes das relações de
trabalho, danos patrimoniais, etc.; e c) ficava ressalvada a questão relativa a
servidores públicos estatutários (cargos de provimento efetivo ou de
8
confiança regidos estatutariamente) e dos acidentes de trabalho (art. 643, §
2º, da CLT) 1 .
O juiz Alípio Roberto Figueiredo Cara, em artigo publicado, assim dividia a
competência da Justiça do Trabalho antes da EC 45/04:
Analisando esse artigo, a doutrina apontava três regras constitucionais
referentes à competência material da Justiça do Trabalho:
a)
Competência material natural ou específica;
b)
Competência material decorrente;
c) Competência material executória 2 .
Segundo o citado jurista, a competência material específica dizia respeito
aos dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores; a
competência material decorrente era entendida como aquela que permitia julgar
controvérsias decorrentes de outras relações de trabalho, e a executória referia-se à
competência da Justiça do Trabalho para executar as suas próprias sentenças. 3
Importante definirmos com clareza a competência da Justiça do Trabalho
após a CF/88 e antes da EC 45/04 para, após, verificarmos com exatidão qual a
extensão da mudança proporcionada pela Emenda.
Concluindo, podemos resumir que a Justiça do Trabalho, antes da EC
45/04, era competente para:
a) Julgar os dissídios entre trabalhadores e empregadores, oriundos
diretamente da relação empregatícia ou quando esta se pleiteava, bem como
outras ações conexas, como os pleitos de danos morais;
b) Julgar os dissídios coletivos entre trabalhadores e empregadores;
1
ARAÚJO, Francisco Rossal de. A natureza jurídica da relação de trabalho (novas competências da Justiça do Trabalho – Emenda
Constitucional 45/04). In: COUTINHO, Grijalbo Fernandes (Coor.); FAVA, Marcos Neves (Coord.). Nova Competência da Justiça do
Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 115-116.
2
CARA, Alípio Roberto Figueiredo. A Reforma do Judiciário e a competência da Justiça do Trabalho. In: COUTINHO, Grijalbo Fernandes
(Coor.); FAVA, Marcos Neves (Coord.). Nova Competência da Justiça do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 15.
3
Ibid., p. 16.
9
c) Executar as suas próprias sentenças, inclusive as coletivas;
d) Executar as contribuições sociais, de ofício, decorrentes das sentenças
que proferir;
e) Julgar ações decorrentes de outras relações de trabalho, desde que lei
assim dispusesse, como, por exemplo, os litígios envolvendo os
trabalhadores avulsos e o pequeno empreiteiro.
10
3 A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45
Um Poder Constituído pouco ágil e que, não obstante o esforço de seus
membros e funcionários, não consegue suprir a demanda e atender aos anseios da
sociedade. Sendo, ainda, essa sociedade a brasileira, tem-se que o clamor por justiça é
maior pela desigualdade e injustiça que a aflige.
Esse é o retrato do Poder Judiciário brasileiro. Embora, repetimos, não se
discuta a honestidade e a qualidade técnica da imensa maioria de seus membros, o
Poder Judicário não consegue fazer justiça quando exerce sua função com tão pouca
agilidade e com demasiada lentidão.
Devido à intensa cobrança e ao forte desejo da sociedade de que mudanças
ocorressem, com o fito de imprimir ao Poder Judiciário maior agilidade e
transparência, é que, após doze anos de tramitação, o Congresso Nacional promulgou a
Emenda Constitucional nº 45, publicada em 31.12.2004, conhecida como “Reforma do
Judiciário”.
A Emenda Constitucional nº 45 teve origem na PEC 96/92, que
posteriormente foi substituída pela PEC 29/2000.
A Reforma do Judiciário, entretanto, não se resume à Emenda
Constitucional nº 45/04: aquela é um conjunto de alterações legislativas, de cunho
constitucional e infra-constitucional, com o intuito de democratizar e agilizar a
administração do Judiciário e a prestação jurisdicional. A EC 45/04 é apenas a
“espinha dorsal” da reforma, pois as mudanças por ela trazidas serão as de maior
impacto na rotina do Poder Judiciário.
11
Ressalte-se que ainda há mudanças constitucionais em discussão na Câmara
dos Deputados, e que, em 2005 e 2006, várias reformas infra-constitucionais, como as
mudanças no Processo de Execução e nos Recursos Cíveis, a exemplo do Agravo de
Instrumento, já foram promulgadas pelo Congresso Nacional.
Há, inclusive, um grupo de trabalho criado pelo Governo Federal, vinculado
ao Ministério da Justiça, com o objetivo de trabalhar a reforma e que deu o impulso
necessário para a sua efetivação. A Secretaria da Reforma do Judiciário foi criada com
o objetivo de promover, coordenar, sistematizar e angariar propostas referentes à
Reforma do Judiciário, que, ressaltamos, ainda não se encerrou.
Por fim, mister consignar que dentre as várias mudanças trazidas pela EC
45/04, temos a ampliação da competência da Justiça do Trabalho, tema do presente
estudo.
Faremos, abaixo, um resumo das principais alterações feitas pela EC 45/04:
1. Súmula vinculante: com o acréscimo do artigo 103-A à Constituição
Federal, após aprovação de dois terços de seus membros, o Supremo
Tribunal Federal poderá aprovar súmula que terá efeito vinculante perante
os demais órgãos do Poder Judiciário;
2. Criação do Conselho Nacional da Justiça: composto por quinze
membros, dentre eles dois advogados e dois cidadãos, o CNJ tem a função
de controle financeiro e administrativo do Judiciário, podendo editar atos e
resoluções, bem como conhecer de reclamações contra membros do Poder
Judiciário. Esse foi um dos pontos mais polêmicos e mais importantes da
reforma;
12
3. Criação do Conselho Superior da Justiça do Trabalho: criado com a
finalidade de supervisão administrativa, orçamentária, financeira e
patrimonial da Justiça do Trabalho, tal como o Conselho Nacional da
Justiça Federal;
4. Ampliação da competência da Justiça do Trabalho: marco divisor na
história da Justiça do Trabalho brasileira e o tema de nosso estudo;
5. Elevação do número de ministros do TST de 17 para 27: o TST recupera
o número de ministros que perdera com a Emenda Constitucional 24/99,
que extinguira a representação classista nos órgãos da Justiça do Trabalho;
6. Instituição de quarentena de 3 anos para juiz que deixar a função, que
não poderá exercer a advocacia durante este período;
7. Criação do Conselho Nacional do Ministério Público: tal qual a criação
do Conselho Nacional da Justiça, a criação do CNMP busca dar
transparência e agilidade à administração do Ministério Público;
8. “Federalização” dos crimes contra os direitos humanos, que passarão a
ser julgados pela Justiça Federal: na hipótese de violação aos direitos
humanos, o Procurador Geral da República poderá suscitar perante o STJ
incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal;
9. Exigência de três anos de atividade jurídica para ingresso na
Magistratura: recentemente, o CNJ editou a resolução 11 que regulamenta o
sentido da expressão “atividade jurídica”;
13
10. Extinção dos Tribunais de Alçada: o artigo 4º da EC 45/04 extinguiu os
Tribunais de Alçada, passando os seus membros a integrar os Tribunais de
Justiça;
11. Determinação para que os Órgãos Especiais dos Tribunais sejam
compostos não mais pelos juízes mais antigos: a metade do órgão deverá
ser necessariamente eleita, e a outra metade será composta pelos julgadores
mais antigos;
12. Fim das férias coletivas nos Juízos e Tribunais de Segundo Grau;
13. Proibição da promoção de juiz que retiver autos em seu poder além do
prazo legal;
14. No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão
geral das questões constitucionais discutidas no caso.
Deixaremos de transcrever a íntegra da Emenda Constitucional 45,
publicada em 31.12.2004, por entendermos ser desnecessário, neste trabalho,
notadamente em vista de sua extensão.
14
4 A AMPLIAÇÃO DA COMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO
TRABALHO COM O ADVENTO DA EMENDA CONSTITUCIONAL 45/04
4.1 Objetivos
A Justiça do Trabalho sempre teve como característica o amparo ao
trabalhador e como objetivo equilibrar uma relação desigual, na qual, de um lado,
encontra-se o detentor da força de trabalho – trabalhador, e de outro o detentor dos
meios de produção – o empregador.
O surgimento da Justiça do Trabalho, instalada em 1941, foi pouco antes do
surgimento da CLT, em 1943, e, mesmo como um órgão vinculado ao Poder
Executivo, em seu início teve o objetivo de garantir os direitos que aos trabalhadores
eram previstos.
A realidade de 1941 buscava fazer com que a todos os empregados, relação
de trabalho predominante na época até mesmo pela economia e incipiente urbanização,
houvesse garantias contra a exploração e más condições de trabalho.
Com isso, em 1943 surgiu a CLT, vigente até hoje e que contribuiu muito
com a distribuição de renda e o aumento da qualidade de vida do empregado
brasileiro.
Ao integrar o Poder Judiciário em 1941, a Justiça do Trabalho demonstrou
sensibilidade às necessidades do trabalhador, tanto que, com as novas Constituições do
país, a tendência sempre foi que a Justiça Laboral tivesse alargada a sua competência
para atender às novas formas de trabalho que surgiam ao decorrer dos anos.
15
Com a globalização, fenômeno acentuado nas décadas de 1990 e 2000, os
avanços tecnológicos e o conseqüente aumento do desemprego, há um panorama de
crescente modificação na prestação de trabalho. O emprego formal diminui e
aumentam as formas alternativas de prestação de trabalho por conta própria, numa
realidade indisfarçável e que atinge um número cada vez maior de brasileiros.
Nesse contexto, a Justiça do Trabalho pode ter atuação importante.
Comparativamente mais célere e acessível em cotejo com a Justiça Comum, somada à
maior sensibilidade do juiz do trabalho para dirimir conflitos desta ordem, a Justiça do
Trabalho é um instrumento da sociedade para fazer valer a justiça numa relação que,
por si só, já nasce desigual.
Avançando pelo caminho já aberto pela Constituição de 1988, o Congresso
Nacional entendeu por bem, com a Emenda Constitucional 45, publicada em
31/12/2004, estender a competência da Justiça do Trabalho para as ações oriundas da
relação de trabalho, atendendo às necessidades de uma sociedade assolada pelo
desespero do desemprego.
Outras ações, como ações sobre representação sindical e ações relativas às
penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização
das relações de trabalho, também foram expressamente deslocadas para a Justiça do
Trabalho, afastando as dúvidas quanto a sua competência que se firmaram após a
CF/88.
Como afirma Maurício Godinho Delgado:
O avanço político, cultural, institucional e jurídico trazido pela nova emenda
constitucional (...) é simplesmente manifesto. Por meio do alargamento da
competência da Justiça do Trabalho, a Carta Magna passa a reconhecer,
indubitavelmente, a existência de um sistema institucional justrabalhista,
como instrumento voltado à busca da efetividade do Direito do Trabalho 4 .
4
DELGADO, Maurício Godinho. As duas faces da nova competência da Justiça do Trabalho. Revista do Tribunal Superior do Trabalho –
Edição especial sobre a Competência Material da Justiça do Trabalho, Brasília, n. 1, 2005, p. 108.
16
Esse foi o objetivo do constituinte derivado reformador ao ampliar a
competência da Justiça do Trabalho: maior eficiência, celeridade e justiça na tutela
jurisdicional do trabalhador. Tanto o empregado quanto o profissional autônomo
moderno dependem economicamente do empresariado tomador de serviços e são
igualmente hipossuficientes. E a jurisdição trabalhista representa uma proteção
especial para qualquer trabalhador, mesmo os autônomos.
Tem-se nesse um importante passo para modernizar um sistema de proteção
social que deixa uma ponderável parcela do mercado de trabalho à sua margem. É
certo que a Justiça do Trabalho mais uma vez dará sua contribuição para assegurar à
sociedade brasileira a justiça que ela tanto persegue.
4.2 Diferença entre relação de trabalho e relação de emprego
Como já vimos, a competência material da Justiça do Trabalho, após a
Constituição Federal de 1988 e anterior à Emenda Constitucional 45/04, limitava-se a
“conhecer e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e
empregadores”. Além disso, a competência material decorrente dizia respeito a “outras
controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei”, e a competência
material executória atribuía à Justiça do Trabalho a competência para executar suas
próprias sentenças.
Essas eram, segundo a doutrina, as regras constitucionais referentes à
competência da Justiça do Trabalho, antes da Emenda Constitucional 45/04.
Convém discutir, neste trabalho, a diferença entre relação de emprego e
relação de trabalho, pois a interpretação jurisprudencial e doutrinária pacífica entendia
ser a Justiça do Trabalho competente para julgar, antes da EC 45/04, apenas os
dissídios oriundos “relação de emprego”, podendo a lei atribuir-lhe a competência para
17
julgar “outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho” (como os
trabalhadores avulsos e o pequeno empreiteiro). Assim, o requisito do vínculo
empregatício era necessário para se definir a sua competência.
4.2.1 Conceito de trabalho
Para darmos início ao nosso trabalho, tentaremos dar um conceito à palavra
“trabalho”, para, assim, tratarmos sucessivamente do conceito de “relação de
trabalho”.
Segundo o ilustre jurista Arnaldo Sussekind, trabalho é “toda energia
humana, física ou intelectual, empregada com um fim produtivo, constitui trabalho” 5 .
Para Daphnis Ferreira Souto, é “todo esforço que o homem, no exercício de
sua capacidade física e mental, executa para atingir seus objetivos em consonância
com princípios éticos”, ou o “efetivo exercício de uma profissão, um emprego ou uma
ocupação” 6 .
Já o autor Tostes Malta define trabalho como “esforço destinado à produção
de riqueza” 7 .
Maria Helena Diniz, em seu Dicionário Jurídico, define trabalho da
seguinte maneira: “o conjunto de atividades humanas, intelectuais ou braçais que
geram uma utilidade” 8 .
Não é simples para um jurista definir a expressão “trabalho”. Para uma
exata compreensão é necessário buscar conceitos em outros ramos das Ciências
5
SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho, 2ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 3.
SOUTO, Daphnis Ferreira. Saúde no trabalho: uma revolução em andamento. São Paulo: SENAC, 2003, p. 37.
7
TOSTES MALTA, Christóvão Piragibe. Rudimentos de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 1966, p.1
8
DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico, vol. 4. São Paulo: Editora Saraiva, 1998, pág. 51
6
18
Humanas, mormente na Sociologia. Trata-se de um conceito de cunho sociológico mas
com implicações jurídicas.
Para não nos desvirtuarmos de nossa meta, trabalharemos com um conceito
de trabalho extraído das definições de especialistas no assunto: o esforço humano
voltado para a caracterização de um fim produtivo, adotando, ainda as palavras de
Daphnis Ferreira Souto: “efetivo exercício de uma profissão, um emprego ou uma
ocupação” 9 .
Hoje o trabalho é um instrumento de afirmação e valorização do indivíduo.
Se num passado distante trabalho era sinônimo de castigo, hoje somente com acesso a
um trabalho digno, o homem tem acesso à alimentação, à saúde, à educação, à
moradia, à cultura e à qualidade de vida.
4.2.2 Relação de trabalho
Iniciaremos citando a definição proferida pelo renomado Amauri Mascaro
do Nascimento:
Relação de trabalho tanto pode ser compreendida como indicativa de todo
um universo de relações jurídicas ou contratos de atividade nos quais o
objeto preponderante do vínculo jurídico é a atividade mesma da pessoa que
presta serviços para outra, para uma empresa ou para uma pessoa física,
portanto, gênero, como, também, o que não nos parece acontecer, relação de
trabalho como sinônimo de relação de emprego 10 .
Percebemos, logo de início, que há uma relação de trabalho quando uma
pessoa física presta serviços a outrem, de maneira livre e consensual. Podemos
conceber que neste conceito estão abrangidas todas as relações intersubjetivas cujo
objeto seja a prestação de serviço por pessoa física, em favor de alguém, que dele se
beneficia.
9
Op. Cit., p. 37.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. A Competência da Justiça do Trabalho para a Relação de Trabalho. In: COUTINHO, Grijalbo
Fernandes (Coor.); FAVA, Marcos Neves (Coord.). Nova Competência da Justiça do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 25.
10
19
A relação de emprego está englobada no conceito de relação de trabalho,
com o diferencial de ser uma prestação de serviços a outrem de forma subordinada.
É mister ressaltar que não basta a mera prestação de serviços para que daí
surja relação de trabalho; é necessário que o objeto da relação jurídica seja o trabalho.
A acepção de relação de trabalho engloba o trabalho subordinado (a relação
de emprego), os prestadores de serviço regulamentados pelo artigo 593 do Código
Civil, o empreiteiro, o depositário, o mandatário, enfim, todos os trabalhadores que
firmem contratos de natureza civil, administrativa ou trabalhista e cujo objeto seja a
prestação de trabalho em favor de outrem.
Os regimes jurídicos diferenciados não desnaturam o que ambas têm na
essência: um vínculo entre o prestador e um tomador, cujo objeto é um serviço, uma
atividade ou uma obra.
A definição de Cláudio Mascarenhas Brandão é importante ao nosso
trabalho:
A expressão utilizada representa o vínculo que se estabelece entre a pessoa
que executa o labor – o trabalhador propriamente dito, o ser humano que
empresa a sua energia para o desenvolvimento de uma atividade – e a pessoa
jurídica ou física que é beneficiária desse trabalho, ou seja, aufere o
resultado proveniente da utilização da energia humana por parte daquele 11 .
Vejamos, também, o que diz o ministro do Tribunal Superior do Trabalho,
João Oreste Dalazen:
No tocante ao trabalho humano, seja subordinado, seja autônomo, acha-se
“relacionado” de diferentes modos, visto que notoriamente pode ser objeto
11
BRANDÃO, Cláudio Mascarenhas. Relação de Trabalho: enfim, o paradoxo superado. In: COUTINHO, Grijalbo Fernandes (Coor.);
FAVA, Marcos Neves (Coord.). Nova Competência da Justiça do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 55.
20
de distintas relações jurídicas, contratuais ou não, entre as quais: relação
jurídica estatutária entre servidos público e o Estado, contrato de emprego,
contrato de empreitada, contrato de prestação de serviços, contrato de
parceria, contrato de representação mercantil, etc. Por isso, no plano do
Direito Privado, reportam-se alguns doutrinadores aos contratos,
denominando-se genericamente “contratos de atividade” 12 .
Há que se destacar, ainda, o caráter intuito personae do prestador de
serviços. Toda relação de trabalho pressupõe um prestador pessoa física, não havendo
que se falar em relação de trabalho se o prestador for uma pessoa jurídica ou um
prestador autônomo que o faça por meio de trabalho alheio (de empregados ou
sublocação de serviços), porquanto ausente o caráter intuito personae.
Se o prestador de serviços é uma pessoa jurídica, não estaremos diante de
uma relação de trabalho, mas sim de uma relação comercial, empresarial.
Outra questão pertinente para a definição da relação de trabalho, com
efeitos na definição da competência da Justiça do Trabalho, é aquela situação em que o
prestador de serviços, em caráter esporádico e excepcional, se faz substituir por
alguém por ele indicado e que seja aceito pelo tomador. O prestador originário
permanece e continua titular quanto à obrigação objeto do contrato. Em caso de
substituição permanente e transferência da titularidade da obrigação, esta sofre
inovação subjetiva, com caráter sucessivo, nascendo uma nova relação jurídica de
trabalho.
Com efeito, a pessoalidade torna-se necessária na relação de trabalho, não
de forma inflexível como na relação de emprego, mas de uma maneira na qual o
prestador de serviços é o titular da relação, podendo, com o consentimento do
tomador, se fazer substituir esporadicamente ou recrutar o auxílio de outro profissional
em caráter precário.
12
DALAZEN, João Oreste. A reforma do Judiciário e os novos marcos da competência material da Justiça do Trabalho. Revista do
Tribunal Superior do Trabalho – Edição especial sobre a Competência Material da Justiça do Trabalho, Brasília, n. 1, 2005, p. 44.
21
Portanto, são características de uma relação de trabalho:
a) a prestação de um serviço e o desenvolvimento de um labor – um
“trabalho” – pelo trabalhador, diretamente ao tomador dos serviços;
b) a existência de um tomador de serviços, que pode ser uma pessoa física
ou jurídica, num pólo da relação, que aufere o resultado do trabalho
prestado pelo trabalhador;
c) o trabalhador, obrigatoriamente, será uma pessoa física;
Portanto, estão incluídos no conceito de relação de trabalho:
a) as relações de emprego;
b) os trabalhadores avulsos;
c) o servidor público regido por estatuto próprio ou pela CLT;
d) os contratos de prestação de serviços conforme os artigos 593 a 609 do
Código Civil, quando prestados por pessoa física, como, por exemplo, os
profissionais liberais, como médicos, advogados e engenheiros, e os
trabalhadores eventuais, quando estas relações não restarem caracterizadas
como relações de consumo;
e) os contratos de empreitada de lavor, mandato oneroso, comissão,
agência, distribuição e representação comercial, transporte, parceria rural,
etc.;
f) a relação de trabalho entre a cooperativa e seus associados;
22
g) contratos de estágio, trabalho temporário e trabalho voluntário.
Dedicamos aos servidores públicos estatutários uma seção própria dentro
deste capítulo (seção 4), devido à importância do assunto, bem como a exclusão, do
conceito de relação do trabalho, das chamadas “relações de consumo” (seção 5).
As relações de emprego, que já eram competência da Justiça do Trabalho,
estudaremos na próxima subseção. As demais espécies de relação de trabalho
falaremos na próxima seção.
Repelimos todo e qualquer posicionamento no sentido de que “relação de
trabalho” e “relação de emprego” são expressões sinônimas. Ainda que fosse tal a
intenção do poder constituinte derivado reformador acrescer o inciso I ao artigo 114 da
Constituição Federal, o que também não acreditamos, no Direito do Trabalho
brasileiro os dois conceitos nunca foram sinônimos, pois “relação de trabalho” sempre
foi o gênero do qual “relação de emprego” é uma espécie.
4.2.3 Relação de emprego
A relação de emprego, espécie do gênero “relação de trabalho”, é aquela
relação de trabalho na qual estejam presentes os requisitos da pessoalidade,
subordinação, habitualidade e salário. Correspondente a um tipo legal, próprio e
específico, inconfundível com as demais modalidades de relação de trabalho ora
vigorantes.
Quando caracterizada a relação de emprego, a mesma obrigatoriamente será
regida pelas normas da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, seja o empregador
pessoa física, jurídica de direito privado ou pessoa jurídica de direito público,
23
excetuando-se, entretanto, as relações empregatícias regidas por legislação específica
(empregados domésticos, por exemplo).
Torna-se relevante fazer a distinção entre ambas as relações neste trabalho,
pois, antes da EC 45/04, a Justiça do Trabalho era competente para julgar os “dissídios
entre trabalhadores e empregadores” e “outras relações de trabalho, na forma da lei”.
Portanto, somente a relação de emprego estava sob sua competência; as demais
relações de trabalho, somente se a lei assim definisse.
Na relação de emprego haverá, obrigatoriamente, um “empregado” e um
“empregador” nos pólos da relação jurídica.
A CLT define, em seus artigos 2º e 3º, o que é empregador e o que é
empregado, respectivamente:
Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que,
assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a
prestação pessoal de serviço.
§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de
emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as
associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que
admitirem trabalhadores como empregados.
(...)
Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de
natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante
salário.
A doutrina sempre apresentou outros requisitos para se definir empregado e
empregador além destes da CLT, visto que os requisitos estabelecidos pela lei não
esgotam a definição. Foi acrescido um último requisito: a prestação pessoal de
serviços.
São estes os requisitos para se caracterizar um empregado, segundo Amauri
Mascaro do Nascimento 13 :
13
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, 30ª ed., São Paulo: LTr, 2004, p. 193-197.
24
a) Pessoa Física: o empregado deve ser pessoa física, não sendo possível ser
pessoa jurídica;
b) Continuidade: empregado é trabalhador “não eventual”; os serviços
devem ser prestados de maneira contínua e permanente;
c) Subordinação: empregado é aquele trabalhador que presta serviços sob
dependência do tomador. Embora a CLT utilize a palavra “dependência”, a
doutrina adota “subordinação”, pois permite fazer a separação entre
“trabalho subordinado” e “trabalho autônomo”. Este último, como sabemos,
não se trata de uma relação de emprego;
d) Salário: o empregado deve ser assalariado; sendo o trabalho prestado
gratuito, não se configura relação de emprego;
e) Pessoalidade: o contrato de trabalho é ajustado em função de
determinada pessoa, não podendo esta se fazer substituir. Não pode o
empregado por sua iniciativa fazer-se substituir, salvo com o consentimento
do empregador.
Portanto, relação de emprego é aquela em que um empregado, pessoa física,
presta serviços a um empregador, de maneira permanente, assalariada e sob a
dependência deste, que assume os riscos da atividade econômica. Veja que o conceito
é bem mais restrito do que o conceito de relação de trabalho.
Importante citar a peculiar situação do trabalhador avulso: desenvolve
trabalho subordinado, assalariado e de caráter pessoal, mas não-habitual, o que não
configura vínculo empregatício. A Constituição Federal, contudo, assegura ao avulso
direitos iguais aos do trabalhador com vínculo permanente (artigo 7º, parágrafo único).
25
4.2.4 Conclusão
Através do conceito das duas relações jurídicas, verifica-se que ambas
possuem como diferenças fundamentais:
a) A relação de trabalho é uma relação jurídica que tem como objeto o
“trabalho” e a prestação de serviços por uma pessoa física a um tomador de
serviços, que pode ser pessoa física ou jurídica, acrescendo-se o requisito da
pessoalidade;
b) A relação de emprego, uma espécie de relação de trabalho, tem como
requisitos específicos, além daqueles próprios de qualquer relação de
trabalho, a subordinação, a habitualidade e o salário; se faltar quaisquer
desses requisitos específicos, tornar-se-á uma relação de trabalho qualquer;
c) A relação de emprego normalmente será regida pela CLT, constituindose entre as partes um contrato de trabalho; há algumas poucas exceções,
como os trabalhadores domésticos, regidos por lei especial;
d) As demais relações de trabalho reger-se-ão por outros diplomas que
podem ser de natureza trabalhista ou não (civil ou administrativo, por
exemplo).
Na subseção 2 desta seção apresentamos os mais importantes exemplos de
relação de trabalho. Teoricamente, as ações oriundas de todas as relações de trabalho
estariam sob competência da Justiça do Trabalho, em uma interpretação ampla do
inciso I do artigo 114 da Constituição Federal. Discutiremos, adiante, se essa assertiva
é verdadeira e se tal interpretação é a mais correta juridicamente.
26
4.3 A competência para julgar as ações oriundas da relação de trabalho
Como sabemos, a Emenda Constitucional 45/04 ampliou a competência
material da Justiça do Trabalho para julgar “as ações oriundas da relação de trabalho
(...)”, e não mais “os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e
empregadores (...)”, estes oriundos da relação de emprego.
Vimos, então, que a regra geral antes da Emenda era julgar os dissídios
entre trabalhadores e empregadores - relação de emprego - e que a lei poderia
transferir para a Justiça do Trabalho a competência para julgar outras controvérsias
decorrentes da relação de trabalho, como fez com os trabalhadores avulsos e os
pequenos empreiteiros.
Agora, a regra geral é a de que todas as ações oriundas da relação de
trabalho são de competência da Justiça do Trabalho. Mas qual o exato alcance desta
expressão?
Já definimos, na seção anterior, o que é relação de trabalho. Vimos que a
relação de emprego é, também, uma relação de trabalho; os trabalhadores autônomo,
eventual e o avulso também mantêm uma relação de trabalho com os seus tomadores
de serviço; até as relações entre o estagiário e o seu contratante e o servidor público
estatuário e o Estado são caracterizadas relação de trabalho.
Portanto, toda e qualquer lide oriunda relação de trabalho está, com o
advento da Emenda Constitucional 45/04, inserida na competência constitucional da
Justiça do Trabalho?
27
É o que pretendemos discutir nesta seção. Deixaremos de lado, por
enquanto, as discussões referentes às lides envolvendo os servidores públicos
estatutários e às lides que envolvam relação de consumo, temas de tópicos posteriores.
4.3.1 O sentido da expressão “ações oriundas da relação de trabalho”
Para se definir o alcance da expressão acima, utilizaremos as palavras do
ilustre ministro do TST, Lélio Bentes Corrêa:
Poder-se-ia recorrer ao método literal para pretender distinguir as expressões
“ações oriundas da relação de trabalho”, constante do inciso I, e
“controvérsias decorrentes da relação de trabalho”, constante no inciso IX.
Enquanto a primeira locução indica gênese, nascimento e, portanto, uma
vinculação direta com a relação de trabalho; a segunda poderia ser tomada
como sugestiva de conseqüência e, portanto, de uma vinculação indireta com
a relação de trabalho. Haveria, assim, conflitos que, conquanto não tenham
origem primária na relação de trabalho, dela decorrem, ainda que
indiretamente. Sua inclusão na competência da Justiça do Trabalho estaria
autorizada, mediante mera lei ordinária 14 .
Embora ainda não seja possível saber qual entendimento será adotado pela
jurisprudência, corroboramos com o raciocínio do ilustre ministro, pois, a nosso
sentido, esse foi o alcance que a EC 45/04 pretendeu dar à expressão.
O inciso IX, do artigo 114, da CF, diz que a Justiça do Trabalho será
competente para julgar “outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho” (grifo
nosso), havendo nítida distinção entre o alcance do inciso I e o alcance do inciso IX.
Mesmo que o constituinte derivado reformador tenha modificado a
competência da Justiça do Trabalho no sentido de que, anteriormente à EC 45/04, a
competência era em razão dos sujeitos envolvidos (trabalhadores e empregadores),
cremos que as ações oriundas da relação de trabalho terão apenas os sujeitos da
14
CORRÊA, Lelio Bentes. A Reforma Constitucional e a Justiça do Trabalho: perspectivas e desafios na concretização do ideal legislativo.
Revista do Tribunal Superior do Trabalho – Edição especial sobre a Competência Material da Justiça do Trabalho, Brasília, n. 1, 2005, p. 74.
28
relação de trabalho como autor e réu, excetuando-se os casos em que a lei determine o
contrário, de acordo com o inciso IX do artigo 114.
Assim, dissídios interobreiros, por exemplo, entre os empregados que
celebram contrato de equipe, a respeito de salário, ou interpatronais, tal como se
verifica na lide entre o empregado sucessor e o sucedido, não seriam de competência
da Justiça do Trabalho. Esse entendimento necessita de decisões jurisprudenciais para
firmar-se com segurança.
A abrangência da competência para as ações que envolvam terceiros, como
seriam, por exemplo, os casos das chamadas "intervenções de terceiros" ou mesmo de
responsabilização subsidiária ou solidária de terceiros, se dará somente se contemplada
em lei específica. Se entendermos que na previsão para ações "oriundas da relação de
trabalho" estariam compreendidas as que, pertinentes à prestação de trabalho, tenham
como sujeitos terceiros e uma das partes da relação de trabalho, teríamos a conclusão
de que passaram à competência da Justiça do Trabalho, por exemplo, as ações
criminais que tenham como elementar do tipo penal a relação de trabalho. Falaremos
adiante a respeito de ações criminais, as quais, já adiantamos, cremos não ser de
competência da Justiça do Trabalho, mesmo quando decorrentes de uma relação de
Trabalho, justamente por essa razão.
Outra observação importante é que para a determinação da competência da
Justiça do Trabalho, irrelevante é a natureza jurídica da matéria que esteja sendo
objeto do litígio, bastando que sua gênese esteja assentada numa relação de trabalho.
Até porque, por expressa determinação legal, o direito comum, material ou
processual, é “fonte subsidiária do Direito do Trabalho, naquilo em que não for
incompatível com os princípios fundamentais deste”, de acordo com a CLT, arts. 8º e
769.
29
Tal entendimento, ainda, já encontrava suporte na jurisprudência, antes da
EC 45/04:
(...) 2 – À determinação da competência da Justiça do Trabalho não importa
que dependa a solução da lide de questões de Direito Civil, mas sim, no
caso, que a promessa de contratar, cujo alegado conteúdo é o fundamento do
pedido, tenha sido feita em razão da relação de emprego, inserindo-se no
contrato de trabalho 15 .
Existe também a obrigatoriedade do intuito personae, na qual o prestador
de serviços, obrigatoriamente, deverá ser uma pessoa natural, conforme já expusemos
em outros tópicos.
Portanto, não cremos que lides entre sujeitos estranhos à relação de trabalho
sejam de competência da Justiça do Trabalho, exceto se expressamente determinado o
contrário por lei.
4.3.2 Litígios que já eram da competência da Justiça do Trabalho
(envolvendo trabalhadores avulsos, pequenos empreiteiros, trabalhadores
temporários e os servidores ocupantes de empregos públicos)
As lides decorrentes de relações de emprego, uma espécie da relação de
trabalho, continuam, obviamente, sob a égide da Justiça do Trabalho. A mesma
observação é feita acerca dos trabalhadores avulsos (art. 643 da CLT) e o pequeno
empreiteiro (art. 652, III, da CLT), que também tinham seus litígios julgados pela
Justiça do Trabalho, em decorrência da Lei.
Igualmente, os servidores públicos regidos pela CLT, os chamados
“empregados públicos”, já ingressavam na Justiça do Trabalho para resolver as suas
15
Ac. STF – Pleno – MV – Conflito de Jurisdição n. 6.959-6 – Rel.: Min. Sepúlveda Pertence – J. 23.5.90 – Suscte. juiz de direito da 1ª
Vara Cível de Brasília; Suscdo. Tribunal Superior do Trabalho – DJU 22.2.91, p. 1.259.
30
controvérsias resultantes da relação empregatícia. Sobre esse assunto, vide a seção 4
deste capítulo.
Falaremos, adiante, sobre o pequeno empreiteiro, o trabalhador avulso e o
trabalhador temporário.
4.3.2.1 Pequena empreitada
Considera-se de empreitada, segundo Maria Helena Diniz:
O contrato pelo qual um dos contraentes (empreiteiro) se obriga, sem
subordinação ou dependência, a realizar, pessoalmente ou por meio de
terceiro, certa obra para outro (dono da obra ou comitente), com material
próprio ou por este fornecido, mediante remuneração determinada ou
proporcional ao trabalho executado 16 .
O contrato de empreitada é regulamentado pelo Código Civil, em seus
artigos 610 a 626.
Segundo Maurício Godinho Delgado:
Trata a regra do art. 652, a, III da CLT, do empreiteiro pessoa física que,
como profissional autônomo, executa, só e pessoalmente (ou, no máximo,
com algum auxiliar), a empreitada, de valor econômico não elevado. Não se
insere nessa excetiva hipótese legal o empreiteiro pessoa jurídica, ou aquele
que, sendo pessoa física, leve a termo a obra mediante concurso de distintos
auxiliares ou empregados – agindo como se empresário fosse 17 .
Complementa, ainda, o renomado autor:
Configurada a pequena empreitada, atribuem-se ao trabalhador empreiteiro,
na Justiça Especializada, os direitos inerentes ao contrato civil firmado
(preço, épocas de pagamento, etc.), sem extensão de direitos e normas
16
17
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro, 20º ed., São Paulo: Saraiva, 2004, v. 3, p. 284.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 5ª ed., São Paulo: LTr, 2006, p. 338.
31
laborais. É que o art. 652 da CLT é norma típica e estrita de Direito
Processual do Trabalho, fixando competência 18 .
A pequena empreitada, mesmo não sendo uma relação de emprego, já era
de competência da Justiça do Trabalho, antes mesmo da EC 45/04. Por ser uma relação
de trabalho, não houve qualquer alteração na competência para julgamento das lides
oriundas da pequena empreitada.
4.3.2.2 Trabalhador avulso
Maurício Godinho Delgado assim define o trabalhador avulso:
O obreiro chamado avulso corresponde a modalidade de trabalhador
eventual, que oferta sua força de trabalho por curtos períodos de tempo, a
distintos tomadores, sem se fixar especificamente a qualquer deles.
O que distingue o avulso do eventual, entretanto, é a circunstância de sua
força de trabalho ser ofertada, no mercado específico em que atua (o setor
portuário), através de uma entidade intermediária. Esse ente intermediador é
que realiza a interposição da força de trabalho avulsa em face dos distintos
tomadores de serviço: armazéns de portos, navios em carregamento ou
descarregamento, importadores e exportadores e outros operadores
portuários. Essa entidade intermediária é que arrecada o valor
correspondente à prestação de serviços e perfaz o respectivo pagamento ao
trabalhador envolvido 19 .
Antes da atual redação do artigo 114, I, a MP 2164/01 atribuiu competência
à Justiça do Trabalho para julgar as lides entre uma espécie de avulso, o trabalhador
portuário, e os operadores portuários ou o Órgão Gestor de Mão-de-Obra (OGMO).
Portanto, nenhuma alteração na competência para julgamento de tais lides.
Não cremos que as ações entre o tomador de serviços e o sindicato (que lhe coordena e
dirige as atividades) ou a OGMO tenham sua competência transferida para a Justiça do
Trabalho, por não se tratarem de lides “oriundas” da relação de trabalho.
18
Ibid., p. 338.
32
4.3.2.3 Trabalhadores temporários
O trabalhador temporário é regulamentado pela Lei 6019/74 que, em seu
artigo 2º, assim o define: “aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para
atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente
ou a acréscimo extraordinário de serviços.”
A própria lei completa o conceito, em seu artigo 4º:
Art. 4º Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física
ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras
empresas, temporariamente, trabalhadores devidamente qualificados, por
elas remunerados e assistidos.
O vínculo trabalhista se forma entre a empresa de trabalho, aquela que
coloca o trabalhador à disposição de outras empresas, e o trabalhador. Não há vínculo
entre o trabalhador e o cliente.
Muito embora não sejam regidos pela CLT, a jurisprudência considera que
o contrato temporário é um contrato de trabalho. Como as lides oriundas deste contrato
já eram de competência da Justiça do Trabalho, nenhuma dúvida há, portanto, nesse
momento, com o advento da EC 45/04.
4.3.2.4 Empregados públicos
Sobre os empregados públicos, dedicamos uma seção deste capítulo para
falar sobre todos os agentes públicos. Portanto, na seção 4 estão as considerações
sobre as lides oriundas da relação entre os empregados públicos e a administração
pública, que continuam sob competência da Justiça do Trabalho.
19
Op. cit.,p. 341.
33
4.3.3 Trabalhadores autônomos e eventuais
Vejamos a definição de Amauri Mascado do Nascimento:
na teoria, não é difícil estabelecer o elemento fundamental que distingue o
empregado do trabalhador autônomo: a subordinação. Empregado é
trabalhador subordinado. Autônomo trabalha sem subordinação. Essa é a
idéia básica 20 .
A subordinação é, de fato, uma importante diferença entre o trabalhador
autônomo e o empregado. Entretanto, podemos citar outra de importância igualmente
substancial: o trabalhador autônomo trabalha por conta própria; o empregado, por
conta alheia.
O autônomo é que dirige e assume os riscos de sua atividade econômica. Já
o empregado trabalha mediante subordinação e tem no empregador aquele que assume
os riscos da atividade econômica desempenhada. Como exemplos de autônomos temos
numerosos contratos formados por pessoas físicas, a saber: prestação de serviços,
corretagem, representação comercial, transporte, os profissionais liberais, como
médicos, engenheiros, advogados, etc.;
Os trabalhadores eventuais são aqueles em que falta, na sua relação de
trabalho com o tomador de serviços, o requisito da habitualidade.
Vejamos como os define Maurício Godinho Delgado:
Uma das figuras de prestadores de trabalho que mais se aproximam do
empregado é a do trabalhador eventual. Nela tendem a se reunir os demais
pressupostos da relação empregatícia; seguramente, entretanto, não se
apresenta o elemento permanência (ou melhor, não-eventualidade) 21 .
20
21
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, 28ª ed., São Paulo: LTr, 2002.
Op. cit.,p. 339.
34
Com o advento da EC 45/04, as lides oriundas da relação de trabalho entre
os trabalhadores autônomos/eventuais e seus tomadores de serviços serão julgadas pela
Justiça do Trabalho. Excluem-se, entretanto, as lides oriundas de relações de consumo.
4.3.4 Contratos de prestação de serviços (Código Civil, arts. 593 a 609)
A prestação de serviços, efetuada por um trabalhador autônomo,
compreende-se aquela que é desempenhada sem subordinação, não sendo regida,
portanto, pela CLT (caso em que se configurará uma relação de emprego e um
contrato de trabalho, não um contrato de prestação de serviços), nem pelo Código de
Defesa do Consumidor, caso em que se configurará uma relação de consumo e não
será competência da Justiça do Trabalho.
Como saberemos que se trata de um contrato de prestação de serviços
(regido pelo Código Civil), e não um contrato de trabalho (regido pela CLT) ou uma
relação de consumo (regida pelo CDC)?
Para responder a essa questão, importante citar Maria Helena Diniz:
Com o advento da legislação trabalhista, a locação de serviço, que se referia
ao trabalho subordinado, foi substituída pelo contrato individual de trabalho,
tanto para o trabalho urbano como para o rural, e pelo contrato de trabalho
avulso. (...)
Da locação de serviço, que abrangia toda e qualquer prestação de atividade
remunerada, destacou-se, portanto, o contrato de trabalho, que pressupõe a
continuidade, a dependência econômica e a subordinação, mas não aboliu a
prestação civil de serviços. Em nosso direito, subsistem ambas as espécies
contratuais, com vida autônoma. O contrato civil de locação de serviço
sobrevive, não obstante venha sofrendo invasões do direito do trabalho.
Somente onde ainda não penetrou a concepção própria do direito trabalhista
é que perdura a locação de serviço.
(...) suas normas são aplicáveis às relações de trabalho excluídas da seara da
legislação trabalhista e da especial (CC, art. 593). O Código Civil não
alcança o fornecimento de serviço em relação de consumo, que será
disciplinado pelo Código de Defesa do Consumidor. Aplicar-se-ão as
normas da locação de serviço a todos os modos de prestação de serviço que
35
não se ajustem ao conceito legal de trabalho, pela falta de continuidade ou
pelo fim da atividade do trabalhador 22 .
A explicação da renomada civilista não deixa dúvidas que, quando não se
tratar de uma prestação de serviços onde existam os requisitos da relação empregatícia
ou quando não se configurar os elementos determinantes da relação de consumo, a
prestação de serviços será regida pelos artigos 593 a 609 do Código Civil.
Fica fácil para nós identificarmos uma prestação de serviços que resulte em
um contrato de trabalho. Basta que nessa relação estejam previstos os requisitos da
pessoalidade, habitualidade, subordinação e salário.
Num contrato de prestação de serviços regido pelo Código Civil, sempre
haverá pessoalidade e salário, podendo, até mesmo, configurar-se uma certa dose de
continuidade. Mas sempre faltará o requisito da subordinação.
Se houver todos os requisitos, estaremos diante de um contrato de trabalho,
regido pela CLT.
Se numa prestação de serviços houver as características determinantes de
uma relação de consumo, como o fornecedor, o consumidor (vulnerável e destinatário
final) e o fornecimento de um produto ou serviço que é colocado no mercado de
consumo, a prestação de serviços será regida pelo Código de Defesa do Consumidor e
as ações oriundas desta relação não estarão sujeitas à competência da Justiça do
Trabalho. Falaremos sobre a relação do consumo na seção 5 deste capítulo.
São exemplos de contratos de prestação de serviços: os estabelecidos entre
o advogado e uma empresa de cobrança; entre um médico e um hospital; um arquiteto
que presta serviços a uma construtora, etc.
22
Op. cit., p. 275-276.
36
Há contratos de prestação de serviços em que o prestador será uma pessoa
jurídica. Isso é perfeitamente lícito e vai ao encontro da natureza jurídica deste tipo de
contrato. Entretanto, como já vimos, neste caso não estará configurada uma relação de
trabalho, pois faltará o requisito da pessoalidade.
Exemplos: um escritório de advocacia que presta serviços a uma empresa
de cobrança.
Portanto, deixemos claro: quando a prestação de serviços não se
caracterizar uma relação de emprego (que estará sob competência da Justiça do
Trabalho) ou uma relação consumerista, será regida pelos artigos 593 a 609 do Código
Civil. Se o prestador for pessoa física, será competência da Justiça do Trabalho.
4.3.5 Contratos de agência e distribuição (Código Civil, arts. 720 a 721
e Lei 4886/65)
Maria Helena Diniz conceitua o contrato de agência ou representação
comercial da seguinte maneira:
A agência ou representação comercial vem a ser o contrato pelo qual uma
pessoa se obriga, mediante retribuição, a realizar certos negócios, em zona
determinada, com caráter de habitualidade, em favor e por conta de outrem,
sem subordinação hierárquica (CC, art. 710, 1ª parte; Lei n. 4886/65, com
alteração da Lei n. 8420/92, art. 1º) 23 .
A mencionada autora assim define o contrato de distribuição:
É uma espécie de contrato de agência, mas dele se distingue, visto que, na
distribuição, o fabricante vende o produto ao distribuidor, para posterior
revenda, e na agência o fabricante vende o produto diretamente ao
consumidor, por meio da intermediação do agente. Além disso, o agente age
em nome e por conta da empresa agenciada, e, na distribuição, o distribuidor
23
Op. cit., p. 395.
37
age por conta própria, adquirindo o produto do fabricante para revendê-lo no
mercado consumidor 24 .
É induvidoso que em tais casos haverá uma relação de trabalho quando o
agente ou o distribuidor for pessoa física, aplicando-se a regra do artigo 114, I, da CF,
na qual determina que as ações oriundas da relação de trabalho são de competência da
Justiça do Trabalho. A doutrina se manifesta de forma quase unânime nesse sentido
após a EC 45/04.
4.3.6 Depósito, Mandato, Comissão, Corretagem e Transporte
Os contratos de mandato, comissão, corretagem e transporte são
regulamentados pelo Código Civil, e a eles se aplicam, neste trabalho, as mesmas
observações feitas ao contrato de prestação de serviços. Se não restar configurada uma
relação de emprego ou uma relação de consumo, aplicar-se-á o Código Civil. Se o
prestador de serviços for pessoa física, todos terão seus litígios oriundos da relação de
trabalho julgados pela Justiça do Trabalho.
4.3.7 Empreitada
A competência para julgar as lides que envolvam a pequena empreitada já
eram atribuídas à Justiça do Trabalho, conforme vimos alhures. Nessas lides, o
empreiteiro é trabalhador autônomo que presta serviços a outrem, mediante
remuneração.
Entretanto, as medianas e as grandes empreitadas normalmente são
prestadas por empresas, pessoas jurídicas, o que afasta a competência da Justiça do
Trabalho, por faltar o caráter de pessoalidade. Tal relação seria considerada
empresarial e não de trabalho. Fica difícil vislumbrar um caso concreto em que o
contrato de empreitada será também uma relação de trabalho, conquanto não seja
24
Op. cit., p.403.
38
juridicamente impossível. Se se configurar uma relação de trabalho, será competência
da Justiça do Trabalho o julgamento de lides oriundas dessa relação.
4.3.8 Parceria rural
O contrato de parceria rural é regulamentado pelo Estatuto da Terra (Lei
4504/64), seu regulamento (Decreto 59566/66) e a Lei 4947/66.
Utilizaremos o conceito de Juliana Portilho Floriani para definirmos a
parceria rural:
A parceria rural pode ser agrícola, pecuária, agro-industrial, extrativa ou
mista. Consiste em o trabalhador receber do tomador rural ou um imóvel
rural para ser cultivado ou animais para criá-los. Os atos são praticados com
autonomia pelo trabalhador e os resultados do cultivo ou criação são
divididos entre as partes na proporção acordada 25 .
A parceria rural não deixa de ser uma espécie de sociedade. Entretanto, não
foge ao conceito de relação de trabalho, pois seu objeto relevante é a prestação de
serviços de uma pessoa a outrem, a atividade pessoal de uma das partes.
Por isso, é forçoso reconhecer que o trabalhador parceiro se enquadra no
conceito de trabalhador, tanto que a Lei 5889/73 determinou a aplicação das regras
justrabalhistas aos parceiros, no que fosse compatível. Para nós, há uma autêntica
relação de trabalho nos casos de parceria rural.
Convém ressaltar que não há decisões jurisprudenciais sobre o tema ainda,
após o advento da EC 45/04. É prudente esperarmos a sedimentação da jurisprudência
para termos certeza a respeito de qual órgão do Poder Judiciário será competente para
julgar tais lides.
25
FLORIANI, Juliana Portilho. O conceito de relação de trabalho do art. 114, I, da Constituição da República de 1988 e os contratos de
atividade. Relação de Trabalho: Enfim, o paradoxo superado. In: COUTINHO, Grijalbo Fernandes (Coor.); FAVA, Marcos Neves (Coord.).
Nova Competência da Justiça do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 186.
39
4.3.9 Trabalho voluntário
O contrato de trabalho voluntário é regulamentado pela Lei 9608/98, que
afirma, em seu art. 1º, parágrafo único, que “o serviço voluntário não gera vínculo
empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista, previdenciária ou afim”.
Muito embora seja um trabalho gratuito, em que o prestador de serviços não
recebe nenhuma contraprestação, acreditamos que essa relação é de trabalho e está
incluída no dispositivo do inciso I do artigo 114 da CF, pois tem como objeto o
trabalho, prestado de forma pessoal.
Assim, o trabalhador voluntário pode buscar o ressarcimento de suas
despesas que comprovadamente realizar no desempenho das atividades voluntárias
(art. 3º da Lei 9608/98), bem como eventuais indenizações por danos moral ou
patrimonial decorrente dessa relação de trabalho.
4.3.10 Cooperativa
Cooperativa é uma sociedade prevista pelo Código Civil (arts. 1093 a 1096)
e por legislação especial, não se tratando de uma sociedade lucrativa, na qual os
cooperados são os sócios.
Há diversos tipos de cooperativas: de crédito, produção, consumo, etc.
Neste trabalho a que nos interessa é a cooperativa de trabalho, que tem por finalidade o
fornecimento de mão-de-obra para empresas.
O artigo 442, parágrafo único, da CLT, diz que não há vínculo empregatício
entre a cooperativa e seus cooperados, nem entre estes e os tomadores de serviços
daquela.
40
Muito embora há numerosos casos, que inclusive chegam à Justiça do
Trabalho, nos quais as cooperativas são utilizadas como uma forma de fraudar a CLT,
em razão da regra contida no parágrafo único do art. 442 da CLT, existem
cooperativas de trabalho sérias que realmente prestam serviços de acordo com a lei.
Em muitos casos, trabalhadores sem espaço no mercado de trabalho unemse para formar uma cooperativa e assim obter maiores condições de produzir e
trabalhar.
Dessa forma, temos que entre o cooperado e a cooperativa há uma relação
de trabalho (não relação de emprego), o que levaria as ações oriundas dessa relação à
Justiça do Trabalho.
Mais uma vez, mister ressaltar que a jurisprudência ainda não nos
proporcionou maiores conclusões sobre o assunto. Para os fins buscados neste
trabalho, defendemos este posicionamento.
4.3.11 Contratos de Estágio
Os contratos de estágio são regidos pela Lei 6494/77. Estagiários não têm
vínculo empregatício.
Segundo a Lei, o estagiário receberá uma bolsa de estudos ou outra forma
de contraprestação que vier a ser combinada e terá uma jornada de trabalho a cumprir,
compatível com o seu horário escolar.
Além disso, nesta relação deve haver a interveniência obrigatória da
instituição de ensino.
41
Cremos que os contratos de estágio também se caracterizam uma relação de
trabalho. Presentes estão todos os requisitos da relação de trabalho para se chegar a tal
conclusão.
Assim, teríamos ações oriundas desta relação também julgadas pela Justiça
do Trabalho.
Devemos aguardar o posicionamento da jurisprudência acerca do tema, não
obstante a nossa opinião já exposta.
4.3.12 Agentes Públicos
Aos agentes públicos, dedicamos a próxima seção deste capítulo, em vista
da importância do assunto.
4.3.13 Competência penal da Justiça do Trabalho
Não cremos que a Justiça do Trabalho seja competente para julgar ações de
natureza penal. Para nós, essa não foi a intenção do constituinte derivado reformador
ao acrescer o inciso I ao artigo 114 da CF.
Importante citar Rodnei Doreto Rodrigues e Gustavo Doreto Rodrigues:
Já discorremos no sentido de que, para ser o conflito enquadrado como
"oriundo" da relação de trabalho, é necessário que se contraponham as partes
da relação de trabalho e que o objeto do litígio seja concernente ao objeto da
relação de trabalho (a prestação de trabalho). Ademais, defendemos como
também inserida nesse bloco a hipótese em que a controvérsia se estabeleça
entre as partes de uma relação de prestação de serviços cujo objeto seja uma
relação de trabalho, qual seja, a situação em que seja da essência do contrato
de prestação de serviços a prestação de trabalho pessoal por determinado
trabalhador (pessoa natural), e não o mero resultado, com abstração de quem
efetivamente seja(m) o(s) prestador(es).
Evidentemente, não é o que sucede na hipótese do crime. Ocorre que, nesse
caso, é parte, no pólo ativo da ação, o Estado (tendo o Ministério Público
como dominus litis), portanto, terceiro em face da relação de trabalho. Assim
42
sendo, apenas se concebe a instituição de competência pela via decorrente ou
derivada, mediante edição de lei que a atribua à Justiça do Trabalho, com
espeque na autorização contida no inciso IX do art. 114 26 .
Não obstante nosso entendimento, há precedentes, embora não muito
comuns, em sentido contrário. Vejamos a decisão proferida pelo Juiz Wilson Ricardo
Buquetti Pirotta, da 84ª Vara do Trabalho de São Paulo, nos autos do processo
411/2006:
Vistos, etc.
Trata-se de Inquérito Policial iniciado por relatório de fiscalização da
Delegacia Regional do Trabalho encaminhado ao Ministério Público do
Estado de São Paulo.
Colhidos depoimentos no âmbito policial, retornaram os autos ao Ministério
Público, que opinou por sua distribuição ao Juizado Especial Criminal.
Em 29 de setembro de 2005, conforme parecer de fls. 179 dos autos, o
Exmo. Sr. Promotor de Justiça atuante no feito discorreu sobre a
modificação da competência para conhecer do presente feito a partir da
Emenda Constitucional n.º 45, requerendo sua remessa à Justiça do
Trabalho.
A manifestação do Ministério Público foi acolhida pelo r. despacho de fls.
180, tendo os autos sido encaminhados ao Distribuidor dos Feitos da Justiça
do Trabalho de São Paulo.
A Emenda Constitucional n.º 45 alterou a redação do artigo 114 da
Constituição Federal, restando inequívoca a competência desta Justiça
Especializada para processar e julgar todas as controvérsias decorrentes das
relações de trabalho, o que inclui as ações penais para apuração de crimes
contra a organização do trabalho. Diante do reconhecimento constitucional
da competência da Justiça do Trabalho para tais ações, compete ao
Ministério Público do Trabalho sua promoção, nos termos da lei.
Frente ao exposto, aceito a competência desta Justiça Especializada para
processar e julgar o presente feito e determino a remessa dos autos ao
Ministério Público do Trabalho para as finalidades previstas pela lei.
São Paulo, 26 de janeiro de 2006.
Wilson Ricardo Buquetti Pirotta - Juiz do Trabalho 27
Cremos que, sem norma constitucional ou mesmo infra-constitucional, por
força do inciso IX, do artigo 114, da CF, que determine a Justiça do Trabalho ser
competente para julgar ações penais decorrentes da relação de trabalho, não podemos
chegar a tal conclusão.
26
RODRIGUES, Rodnei Doreto; RODRIGUES, Gustavo Doreto. A nova competência da Justiça do Trabalho – uma abordagem inicial.
2005. Disponível em: <http://www.amatra5.org.br/artigos/artigos26_05.php>.
27
Decisão extraída do processo 0411200608402001, da 84ª VT de São Paulo, publicada no DJU de 03/02/06.
43
4.3.14 Complementação de aposentadoria
A jurisprudência do TST e do STJ é pacífica quanto à competência para
julgar as ações sobre de complementação de aposentadoria, quando o benefício é
criado pelo empregador em prol de seus empregados em razão do contrato de trabalho:
essas ações são de competência da Justiça do Trabalho. Para isso, citaremos,
primeiramente, uma decisão proferida pelo TST:
COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. COMPLEMENTAÇÃO
DE APOSENTADORIA. PARCELAS QUE TÊM ORIGEM NO
CONTRATO DE TRABALHO. Se a complementação da aposentadoria
origina-se do contrato de trabalho havido entre as partes, como ocorreu na
hipótese, consoante registrou o Regional, a Justiça do Trabalho tem
competência para conhecer e julgar a matéria. No caso, o TRT salientou que,
ao tempo de admissão do Reclamante (01/04/75), os empregados da
Reclamada adquiriam a condição de participantes da Fundação
Previdenciária Real Grandeza independentemente de pedido expresso,
bastando para esse fim terem sido contratados pela Empresa FURNAS.
Ademais, caso a FURNAS dispensasse o trabalhador, a inscrição junto à
Real Grandeza era cancelada automaticamente, denotando que a única
intenção da FURNAS era a de beneficiar seus empregados, tanto que a Real
Grandeza não admite inscrição de pessoas estranhas ao quadro da FURNAS.
Recurso de revista não conhecido. Vistos, relatados e discutidos estes autos
de Recurso de Revista n.º TST-RR-1.777/2004-042-03-00.9, em que é
Recorrente FURNAS CENTRAIS ELÉTRICAS S.A. e Recorridos REAL
GRANDEZA FUNDAÇÃO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA
SOCIAL e BENEDITO SANTIAGO PRATES 28 .
O STJ também se posiciona no sentido de conferir à Justiça do Trabalho tal
competência. Vejamos:
CONFLITO
DE
COMPETÊNCIA.
COMPLEMENTAÇÃO
DE
APOSENTADORIA. DEFINIÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA DO
ABONO DENOMINADO “PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS DO
EXERCÍCIO DE 1998”. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA DO TRABALHO.
1. A Segunda Seção desta Corte pacificou o entendimento no sentido da
competência da Justiça especializada para apreciar causa em que se discute
se determinado abono salarial, pago aos empregados em atividade da ré,
possui natureza salarial, hipótese em que repercutiria na complementação
dos proventos dos aposentados.
28
TST, RR - 1777/2004-042-03-00.9, 4ª Turma, Rel. Ives Gandra Martins Filho, DJ – 10.02.2006.
44
2. Conflito conhecido para declarar competente o Tribunal Regional do
Trabalho da 4ª Região, o suscitado 29 .
Portanto, em face da jurisprudência pacífica, não há muito o que falarmos
sobre a competência para julgar tais ações. Antes mesmo da EC 45/04, a controvérsia
era inexistente acerca do tema.
4.3.15 Projeto de lei 6542/2006
Diante de toda a indefinição acerca de qual o sentido e o alcance do inciso I
do artigo 114 da CF, tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei 6542/2006,
proposto pela Comissão Especial Mista de Regulamentação da EC 45/04, que alteraria
o artigo 652 da CLT, dispondo sobre a competência da Justiça do Trabalho referente
às relações de trabalho.
O projeto tem a finalidade de regulamentar o inciso IX do artigo 114, e não
o inciso I. Cremos haver uma imprecisão técnica neste ponto, o que esperamos ser
corrigida, se convertido em lei o projeto.
Muito embora o projeto de lei citado necessite, ainda, de aprimoramento
técnico, cremos que a solução para dirimir tantas controvérsias seja, justamente, uma
lei que venha a regulamentar o alcance do inciso I do artigo 114 da CF.
Já fica claro, entretanto, a tendência legislativa em excluir as lides oriundas
de relações de consumo da competência da Justiça do Trabalho, e incluir aquelas
oriundas de contratos de parceria rural, cooperativas de trabalho e daqueles contratos
de direito civil que citamos nesta seção (mandato, agência, empreitada, etc.).
Abaixo, transcrevemos o citado projeto de lei:
29
STJ, CC 2005/0143160-7, 2ª Seção, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, DJ 05.12.2005, p. 216.
45
Art. 1º O art. 652 do Decreto-Lei n.º 5452, de 1º de maio de 1943, que
aprova a Consolidação das Leis do Trabalho, passa a vigorar acrescido da
seguinte alínea f:
“Art. 652 (...):
f) compete ainda ao juiz do trabalho processar e julgar os litígios decorrentes
de relações de trabalho que, não configurando vínculo empregatício,
envolvam, dentre outras, as ações:
I – de cobrança de crédito resultante de comissões de representante
comercial ou de contrato de agenciamento e distribuição, quando o
representante, agente ou distribuidor for pessoa física;
II – de cobrança de quota-parte de parceria agrícola, pesqueira, pecuária,
extrativa vegetal e mineral, em que o parceiro outorgado desenvolva seu
trabalho direta e pessoalmente, admitida a ajuda da família;
III – decorrentes de execução e de extinção de contratos agrários, entre o
proprietário rural e o parceiro outorgado, quando este desenvolva seu
trabalho direta e pessoalmente, ainda que com a ajuda dos membros da
família;
IV – de cobrança de honorários decorrentes de exercício de mandato
oneroso, exceto os que se qualifiquem como relação de consumo, nos termos
da Lei 8078, de 1990;
V – de cobrança de créditos de corretagem, inclusive de seguro, em face da
corretora, em se tratando de corretor autônomo;
VI – de cobrança de honorários de leiloeiros, em face da casa de leilões;
VII – entre trabalhadores portuários e operadores portuários ou o Órgão
Gestor de Mão-de-obra – OGMO;
VIII – entre empreiteiro e subempreiteiro, ou qualquer destes e o dono da
obra, nos contratos de pequena empreitada, sempre que os primeiros
concorrerem pessoalmente com seu trabalho para a execução dos serviços,
ainda que mediante o concurso de terceiros;
IX – entre cooperativas de trabalho e seus associados;
X – de conflitos envolvendo as demais espécies de trabalhadores autônomos,
tais como encanador, eletricista, digitador, jardineiro, dentre outros;
XI – decorrentes de assédio moral.
Art. 2º Ficam revogados os incisos III e V da alínea a do artigo 652 do
Decreto-Lei 5.452, de 1º de maio de 1943.
4.3.16 Conclusão
Por todo exposto, há de se concluir que, para se definir o exato alcance do
inciso I, do artigo 114, da CF, é necessário que:
a) A relação deve ser intuito personae e o prestador de serviços não pode
ser pessoa jurídica;
46
b) A relação de trabalho não pode se configurar uma relação de consumo;
se isso acontecer, não será competência da Justiça do Trabalho, muito
embora ainda há certa controvérsia jurisprudencial;
c) Para se definir a competência da Justiça do Trabalho, independe qual
direito material será aplicado, se direito civil, do trabalho, etc.;
d) Em razão de o inciso I mencionar “ações oriundas da relação de
trabalho”, isto compreende aquelas ações que nascem diretamente de uma
relação de trabalho. Por isso, mesmo sem muito respaldo jurisprudencial,
cremos que os sujeitos da ação deverão ser os mesmos sujeitos da relação
de trabalho; do contrário, não será uma ação “oriunda” da relação de
trabalho;
e) Por força da liminar concedida na ADIN 3395-6, as ações entre
servidores ocupantes de cargos públicos e administração pública, quando
oriundas desta relação de trabalho, estão excluídas, por ora, da competência
da Justiça do Trabalho;
f) Na competência da Justiça do Trabalho não estão incluídas ações penais,
não obstante raras decisões jurisprudenciais em sentido contrário.
4.4 Os agentes públicos
Já definimos o conceito de relação do trabalho. Já determinamos, também,
nossa maneira de interpretar essa expressão de tão amplo conceito e alvo de tantas
controvérsias no universo jurídico brasileiro.
Segundo o ilustre professor Celso Antônio Bandeira de Mello, a expressão
agentes públicos é utilizada para “designar genérica e indistintamente os sujeitos que
47
servem ao Poder Público como instrumentos expressivos de sua vontade ou ação,
ainda quando o façam apenas ocasional ou episodicamente” 30 .
O ilustre professor completa:
Quem quer que desempenhe funções estatais, enquanto as exercita, é um
agente público. Por isso, a noção abarca tanto o Chefe do Poder Executivo
(em quaisquer das esferas) como os senadores, deputados e vereadores, os
ocupantes de cargos ou empregos públicos da Administração direta dos três
Poderes, os servidores das autarquias, das fundações governamentais, das
empresas públicas e sociedades de economia mista nas distintas órbitas de
governo, os de função ou ofício público, os requisitados, os contratados sob
locação civil de serviços e os gestores de negócios públicos 31 .
O professor propõe uma classificação a essa imensa gama de colaboradores
com a Administração Pública:
Os agentes públicos podem ser divididos em três grandes grupos, dentro nos
quais são reconhecíveis ulteriores subdivisões. A saber: a) agentes políticos;
b) servidores estatais, abrangendo servidores públicos e servidores das
pessoas governamentais de Direito Privado; e c) particulares em atuação
colaborada com o Poder Público 32 .
Citando o mesmo autor:
A designação servidores estatais – que ora se sugere em atenção à mudança
constitucional – abarca todos aqueles que entretêm com o Estado e suas
entidades da Administração indireta, independentemente de sua natureza
pública ou privada (autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades
de economia mista), relação de trabalho de natureza profissional e caráter
não eventual sob vínculo de dependência. (...) Entre os servidores estatais
são reconhecíveis os seguintes grupos: 1) servidores públicos; e 2)
servidores das pessoas governamentais de Direito Privado 33
Os servidores públicos dividem-se, segundo o citado autor, em servidores
titulares de cargos públicos, no âmbito da Administração Direta, nas autarquias e
fundações de Direito Público da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
30
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 18ª ed., São Paulo: Malheiros, 2005, p. 228.
Ibid., p. 229.
32
Ibid., p. 231.
33
Op. cit., p. 232.
31
48
Municípios, assim como no Poder Judiciário e na esfera administrativa do Legislativo,
e servidores empregados das pessoas supra-referidas.
Os servidores empregados mantêm vínculo empregatício com a
Administração Pública, sendo regidos pela CLT. Os empregos públicos são
núcleos de encargos de trabalho permanentes a serem preenchidos por
agentes contratados para desempenha-los, sob relação trabalhista (...).
Sujeitam-se a uma disciplina jurídica que, embora sofra inevitáveis
influências advindas da natureza governamental da contratante,
basicamente, é a que se aplica aos contratos trabalhistas em geral; portanto,
a prevista na Consolidação das Leis do Trabalho 34 .
Já os “servidores titulares de cargos públicos submetem-se a um regime
especificadamente concebido para reger esta categoria de agentes. Tal regime é
estatutário ou institucional; logo, de índole não-contratual” 35 .
Com relação aos servidores das pessoas governamentais de Direito Privado,
segundo o mesmo autor, estes estão, “obrigatoriamente, sob regime trabalhista” 36 ,
sendo, portanto, empregados.
Neste trabalho, nos interessa apenas o vínculo entre o agente e a
Administração, se o mesmo ocupa cargo ou emprego público. Pouco importa se o
agente é vinculado à Administração direta, indireta ou às Empresas Públicas,
Sociedades de Economia Mista e Fundações de Direito Privado instituídas pelo Poder
Público, pois a dúvida doutrinária e jurisprudencial corresponde apenas à natureza do
vínculo.
Muitos juristas vêm defendendo que, quando tratar-se de cargo público,
regulamentado por estatuto próprio, a competência para julgar ações oriundas dessa
relação não é da Justiça do Trabalho, e sim da Justiça Comum, diferentemente do
34
Op. cit., p. 236-237.
Op. cit., p. 235-236.
36
Op. cit., p. 234.
35
49
empregado público, que já estava sob a égide da Justiça do Trabalho, conforme
esclareceremos.
4.4.1 Servidores titulares de empregos públicos
Nenhuma dúvida a levantar com relação ao empregado público: continua
sendo competência da Justiça Laboral julgar os conflitos decorrentes da relação
empregatícia entre o empregado público e a Administração Pública. Antes mesmo da
EC 45/04, a jurisprudência já havia consumado tal entendimento (vide seção 3 deste
capítulo). Quando o Estado adota o regime celetista, ele age como um particular, como
um sujeito de direito privado, celebrando um contrato de trabalho com o empregado.
Além de uma relação de trabalho, é uma relação de emprego.
Aliás, a própria Constituição previa, antes da EC 45/04, no caput do seu
artigo 114, in verbis, que
compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e
coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito
público externo e da administração pública direita e indireta dos Municípios,
do Distrito Federal, dos Estados e da União (...). (grifo nosso)
Como sabemos, relação de emprego é uma espécie de relação de trabalho,
continuando aquela sob a competência da Justiça Obreira. Os conflitos entre
empregados públicos e a Administração Pública já estavam sob a competência da
Justiça do Trabalho, não acarretando a EC 45/04, portanto, nenhuma alteração,
tampouco trazendo quaisquer dúvidas nesse aspecto.
4.4.2 Servidores titulares de cargos públicos
Questão de árdua discussão encontra-se no tocante aos servidores titulares
de cargos públicos da Administração Direta, nas autarquias e Fundações de Direito
50
Público da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, assim como no
Poder Judiciário e na esfera administrativa do Legislativo, regidos por estatuto próprio.
Na redação original da Lei 8112/90 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis
da União), o art. 240, e, previa que os servidores públicos, individualmente, poderiam
ajuizar ação perante a Justiça do Trabalho. Essa alínea acabou por gerar conflito de
competência entre a Justiça do Trabalho e a Justiça Federal para julgar os dissídios que
envolviam os servidores públicos.
Diante do conflito, o Procurador Geral da República impetrou a ADIn 4921, sob o argumento de que tal redação era contrária aos arts. 37, 41 e 114 da
Constituição
Federal.
O
relator,
ministro
Carlos
Velloso,
votou
pela
inconstitucionalidade do artigo com o fundamento de que os direitos dos servidores
públicos decorrem de ato unilateral do Estado, afastando, assim, o regime contratual
típico da relação de emprego.
Assim, foi declarada, por maioria, a inconstitucionalidade da alínea e do art.
240, firmando-se o entendimento de que a Justiça do Trabalho era incompetente para
julgar as lides entre os servidores titulares de cargos públicos e a Administração
Pública.
De fato, na relação estatutária, muito embora estejam presentes os
requisitos caracterizadores da relação empregatícia (habitualidade, subordinação,
salário e pessoalidade), não se caracteriza vínculo empregatício pois os servidores
submetem-se a um regime especial, definido pela lei, que não tem natureza contratual.
As características dessa relação jurídica, entre servidor e Poder Público, são ditadas
pela lei, não pela vontade das partes.
Nesse sentido, ensina Hely Lopes Meirelles:
51
Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias e
fundações públicas federais é o modo pelo qual se estabelecem as relações
jurídicas entre o funcionário público e a Administração, com base nos
princípios constitucionais pertinentes e nos preceitos legais e regulamentares
da entidade a que pertence. Sob este regime a situação do funcionário
público não é contratual, mas estatutária 37 .
Diversamente, quando o Estado adota o regime celetista, age como um
particular, celebrando um contrato de trabalho com o empregado público.
Percebe-se, entretanto, que, com o advento da EC 45/04, não mais se
coaduna os argumentos que ensejaram a inconstitucionalidade daquele dispositivo.
Hoje a Justiça do Trabalho não é competente para julgar apenas os conflitos
decorrentes da relação de emprego, mas sim todos os conflitos oriundos da relação de
trabalho.
Fica claro o seguinte: os ocupantes de cargos públicos não mantêm uma
relação de emprego com a Administração Pública, diferentemente dos ocupantes de
emprego público. Entretanto, tal relação seria uma “relação de trabalho” e estaria
abarcada pelo artigo 114, I, da CF, igualmente aos empregados públicos? Os litígios
oriundos dessa relação estariam sob a competência da Justiça do Trabalho?
Relembremos Celso Antônio Bandeira de Mello, ao definir os “servidores
estatais” (conceito que engloba tanto os ocupantes de empregos quanto de cargos
públicos):
A designação servidores estatais – que ora se sugere em atenção à mudança
constitucional – abarca todos aqueles que entretêm com o Estado e suas
entidades da Administração indireta, independentemente de sua natureza
pública ou privada (autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades
de economia mista), relação de trabalho de natureza profissional e caráter
não eventual sob vínculo de dependência (grifo nosso) 38 .
37
38
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
Op. cit., p. 232.
52
Quem responde a esta questão, de maneira cristalina, é a Constituição de
1969 (que antecedeu a de 1988). Dizia ela, em seu artigo 110:
Art. 110 Os litígios decorrentes das relações de trabalho dos servidores com
a União, inclusive as autarquias e empresas públicas federais, qualquer que
seja o seu regime jurídico, processar-se-ão e julgar-se-ão perante os Juízes
Federais, devendo ser interposto recurso, se couber, ao Tribunal Federal de
Recursos. (grifo nosso)
Para nós, a relação entre o servidor ocupante de cargo público e a
Administração Pública, conquanto não seja empregatícia e contratual, é uma relação
de trabalho. Em sentido contrário, diz Juliana Bernardes Rosignoli: “acreditamos ser a
relação de trabalho uma relação contratual, decorrente do acordo de vontades das
partes, em que haja a prestação de serviços, necessariamente, por uma pessoa física” 39 .
Não acreditamos ser a relação de trabalho uma relação contratual. Essa é
uma característica da relação de emprego. O elemento fundamental de uma relação de
trabalho é o labor, despendido por uma pessoa física, de maneira livre. Essa relação se
enquadra no modelo de relação entre o servidor e a Administração Pública.
Não obstante o posicionamento da ilustre jurista, s.m.j., entendemos que seu
conceito restringe a relação de trabalho sem uma razão que assim a justifique.
Também de encontro à nossa tese, José Affonso Dallegrave Neto opina:
Não nos parece adequada essa opção legislativa, máxime porque os
servidores estatutários são informados por princípios próprios do Direito
Administrativo que em nada se identificam ou se aproximam das relações de
trabalho travadas entre particulares 40 .
39
ROSIGNOLI, Juliana Bernardes. O conceito da relação de trabalho do art. 114, I, da Constituição da República de 1988 e os servidores
estatutários, os agentes políticos e os particulares em colaboração com o Estado. In: DELGADO, Maurício Godinho (Coord.); TEODORO,
Maria Cecília Máximo (Coord.); PEREIRA, Vanessa dos Reis (Coord.). Relação de trabalho: Fundamentos interpretativos para a nova
competência da Justiça do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 129.
40
DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Primeiras Linhas sobre a Nova Competência da Justiça do Trabalho fixada pela Reforma do
Judiciário (EC n.45/2004). In: COUTINHO, Grijalbo Fernandes (Coord.); FAVA, Marcos Neves (Coord.). Nova Competência da Justiça do
Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 195.
53
Conforme já defendemos na seção 3 deste capitulo, para se definir a
competência da Justiça do Trabalho pouco importa qual direito material será aplicado.
Tal entendimento já havia sido pacificado pelo STF, através do julgamento do Conflito
de Competência 6959-6.
Mesmo que a relação entre o servidor público e a Administração seja regida
por normas e princípios do Direito Administrativo, essa relação não deixa de ter como
objeto o “trabalho”, a execução de um serviço. Nesse sentido, Cláudio Mascarenhas
Brandão:
O servidor público em sentido amplo, pois, independentemente da natureza
do vínculo criado com a Administração Pública, de natureza estatutária ou
não, inexistem dúvidas no que toca ao objeto da relação jurídica mantida: o
trabalho, a execução de um serviço 41 .
Importante, também, é a opinião do respeitável ministro do TST, João
Oreste Dalazen:
Penso que a alusão a dissídios decorrentes de relação de trabalho com ente
público é indicativa de que se transferiram para a órbita da Justiça do
Trabalho todos os dissídios de servidor público, qualquer que seja o regime
jurídico: ‘celetista’ ou estatutário 42 . (grifo nosso)
O ilustre ministro completa dizendo: “ora, inconteste que entre o servidor e
a Administração Pública forma-se uma relação de trabalho em sentido amplo, embora
de natureza jurídica bem distinta da contratual-trabalhista” 43 .
Para nós, o raciocínio mais acertado é pela competência da Justiça do
Trabalho. Toda a dissertação sobre o conceito de relação de trabalho realizado na
seção 2 deste capítulo nos permite, facilmente, identificar essa relação como uma
relação de trabalho, estando inserida, portanto, na competência da Justiça Laboral.
41
Op. cit., p. 59.
Op. cit., p. 59.
43
Op. cit., p. 50.
42
54
4.4.3 A tramitação legislativa da EC 45/04 e a ADIN 3395-6
Após uma conturbada discussão, na qual os termos “relação de trabalho” e
“relação de emprego” foram substituídos mais de uma vez, o Senado Federal, após a
aprovação da PEC 29/2000 pela Câmara dos Deputados, decidiu manter a locução
“relação de trabalho”, conforme aprovado na Câmara, mas aprovou emenda para
excluir da competência material da Justiça do Trabalho “os servidores ocupantes de
cargos criados por lei, de provimento efetivo ou em comissão, incluídas as autarquias e
fundações públicas”.
A exceção em tela voltou à Câmara dos Deputados para apreciação e lá será
aprovada ou rejeitada. Tal fato serviu de embasamento para o ministro Nelson Jobim
deferir medida liminar em ADIN, registrada sob o n.º 3395-6, a qual suspendeu, ad
referendum do Pleno,
(...) toda e qualquer interpretação dada ao inciso I do art. 114 da CF, na
redação dada pela EC 45/04, que inclua, na competência da Justiça do
Trabalho, a ‘(...) apreciação (...) de causas que (...) sejam instauradas entre o
Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem
estatutária ou de caráter jurídico-administrativo 44 .
Dessa forma, a questão ganha segurança jurídica ao menos até o julgamento
do mérito da ADIN, impetrada pela AJUFE (Associação dos Juízes Federais do
Brasil), pela incompetência da Justiça do Trabalho, não obstante nosso entendimento
contrário. Até o encerramento deste trabalho a ação ainda não havia sido julgada.
A decisão do eminente ministro fundamentou-se também na já comentada
ADIN 492-1, mediante a qual o STF declarou a inconstitucionalidade material do art.
240, e, da Lei 8112/90, que havia sedimentado o entendimento deste órgão quanto à
incompetência da Justiça do Trabalho.
44
Decisão liminar proferida pelo ministro Nelson Jobim, publicada em 04/02/2005, na ADIn 3395-6.
55
Já comentamos, acima, que a ADIN 492-1 não mais se aplica com o
advento
da
EC
45/04,
pois
as
razões
básicas
da
sua
declaração
de
inconstitucionalidade, s.m.j., não mais subsistem.
Ademais, entendemos que, se a expressão “relação de trabalho” não inclui
na competência da Justiça do Trabalho os servidores públicos, não haveria razão para
o Senado Federal excepcioná-los literalmente na redação do inciso I do artigo 114.
Concluímos com o pensamento do ministro João Oreste Dalazen:
Com efeito: a) o texto atual do art. 114, inciso I, não mais alude a dissídio
entre “trabalhador” e empregador para que se possa cingir aos dissídios da
relação de emprego a competência material da JT; b) tampouco consta a
representação classista da estrutura da Justiça do Trabalho, então invocada
como óbice ao reconhecimento da acenada competência; c) ademais,
declarou-se então a inconstitucionalidade também à luz de uma norma
constitucional hoje inexistente (art. 39), que previra regime jurídico único
dos servidores públicos; d) por fim, insista-se em assinalar que, se a locução
‘relação de trabalho’ não compreendesse também a relação jurídica
estatutária do servidor com a Administração Pública, não faria sentido o
Senado Federal aprovar uma exceção expressa a tal regra, exatamente com a
finalidade de descartar a competência da Justiça do Trabalho para o
estatutário 45 .
Portanto, todas as ações oriundas da relação de trabalho entre os servidores
ocupantes de cargos públicos e a Administração Pública continuam temporariamente
sendo julgadas pela Justiça Comum em virtude da mencionada decisão, o que não nos
parece acertado.
4.4.4 Agentes políticos
Com relação aos agentes políticos (Presidente da República, Governadores
de Estado, Prefeitos e respectivos vices, ministros e Secretários, Senadores, Deputados
Federais e Estaduais, Vereadores, Membros do Poder Judiciário e Ministério Público),
não é crível haver alguma incerteza.
45
Op. cit., p. 50.
56
De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello:
Os agentes políticos não mantêm com o Estado uma relação de natureza
profissional, mas de natureza política. Exercem munus público. Vale dizer, o
que os qualifica para o exercício das correspondentes funções não é a
habilidade profissional, a aptidão técnica, mas a qualidade de cidadãos,
membros das civitas e, por isso, candidatos possíveis à condução dos
destinos da Sociedade 46 .
Da própria definição de agende político se percebe que não se trata de uma
relação de trabalho, sendo, uma relação de caráter político, pois estes agentes são o
Estado, agindo como se ele o fossem, fazendo com que os cidadãos executem as leis,
solucionando conflitos ou elaborando as leis.
Não se trata, portanto, de uma relação de trabalho, mas de exercício de
poder público. A competência para julgamento dos conflitos oriundos dessa relação
não sofreu alteração com a EC 45/04.
4.5 A relação de consumo e a relação de trabalho
Encontramo-nos no ponto que suscita as maiores controvérsias e que
implicará as maiores mudanças no cotidiano da Justiça do Trabalho: a ampliação da
competência laboral inclui também aquelas relações que se caracterizam uma relação
de consumo?
Para responder a essa questão, deveremos inicialmente estudar a natureza
de ambas as relações. Já estudamos a natureza da relação de trabalho, restando-nos
conhecer a natureza da relação de consumo, que buscamos em outro ramo do Direito.
46
Op. cit., p. 231-232.
57
4.5.1 Conceito de relação de consumo
Utilizaremos o conceito do ilustre autor consumerista João Batista de
Almeida:
As relações de consumo são bilaterais, pressupondo numa ponta o
fornecedor – que pode tomar a forma de fabricante, produtor, importador,
comerciante e prestador de serviço -, aquele que se dispõe a fornecer bens e
serviços a terceiros; e na outra ponta o consumidor, aquele subordinado às
condições e interesses impostos pelo titular dos bens ou serviços, no
atendimento de suas necessidades de consumo 47 .
Importante mencionar, também, as observações de José Geraldo Brito
Filomeno:
Conclui-se, pois, que toda relação de consumo:
1. envolve basicamente duas partes bem definidas: de um lado o adquirente
de um produto ou serviço (consumidor); de outro o fornecedor ou vendedor
de um serviço ou produto (produtor/fornecedor);
2. destina-se à satisfação de uma necessidade privada do consumidor;
3. o consumidor, não dispondo, por si só, de controle sobre a produção de
bens de consumo ou prestação de serviços que lhe são destinados, arrisca-se
a submeter-se ao poder e condições dos produtores daqueles mesmos bens e
serviços 48 .
Para identificarmos uma relação de consumo, é necessário identificar os
requisitos que a caracterizam: o consumidor, o fornecedor e o produto ou serviço que é
colocado no mercado.
Filomeno assim define consumidor:
Entendemos que consumidor, abstraídas todas as conotações de ordem
filosófica, tão-somente econômica, psicológica ou sociológica, e
concentrando-nos basicamente na acepção jurídica, vem a ser qualquer
pessoa física que, isolada ou coletivamente, contrata para consumo final, em
47
48
ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 1
FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Direitos do Consumidor, 8ª ed., São Paulo: Atlas, 2005, p. 22.
58
benefício próprio ou de outrem, a aquisição ou a locação de bens, bem como
a prestação de serviços 49 .
O artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor assim o define: “Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço
como destinatário final.”
Importante mencionar que o CDC permite que pessoa jurídica seja
considerada consumidor, não obstante uma corrente do pensamento consumerista
entender o contrário, pois existe a presunção de que uma pessoa jurídica não é
vulnerável e não se caracteriza consumidor.
Entretanto, como o CDC expressamente permitiu que uma pessoa jurídica
possa se inserir no conceito de consumidor, temos que a corrente maximalista foi
adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro.
Para ser considerado destinatário final, é necessário que o consumidor
adquira o bem ou o serviço para utilizá-lo em proveito próprio, satisfazendo a uma
necessidade pessoal e não para revenda ou para acrescentá-la à cadeia produtiva.
Acresça-se que o consumidor deve ser vulnerável econômica ou tecnicamente, estando
numa situação de desvantagem perante o fornecedor.
O outro protagonista da relação de consumo é o fornecedor, que, conforme
ensina Filomeno, “são compreendidos todos quanto propiciem a oferta de bens e
serviços no mercado de consumo, de molde a atender as suas necessidades, pouco
importando a que título” 50 .
São fornecedores todos aqueles que ofertem serviços ou produtos no
mercado de consumo. Nesse conceito enquadram-se os prestadores de serviços
49
50
Ibid., p. 22.
Op. cit., p. 34.
59
autônomos, como médicos, engenheiros e advogados, que nos interessam
especificadamente neste trabalho.
Segundo o CDC, “produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou
imaterial” 51 , e “serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo,
mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e
securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista” 52 .
O Código abrange todo e qualquer tipo de serviço, entendido como uma
utilidade usufruída pelo consumidor e prestada por um fornecedor determinado.
4.5.2 As relações de consumo também estão inseridas na competência
da Justiça do Trabalho, após a EC 45/04?
Esse é um questionamento cuja resposta traz grandes implicações à
competência e ao cotidiano da Justiça do Trabalho.
A questão é relevante pois, como vimos, a relação de consumo pode se
caracterizar pela prestação de serviço de um sujeito a outrem de uma relação. Com
isso, a depender do entendimento a ser adotado pelo Tribunal, uma relação de trabalho,
que também se caracteriza por uma prestação de serviços, pode ser confundida com
uma relação de consumo.
Como exemplo clássico, temos o médico que presta serviços em seu
consultório. Por um lado, resta caracterizada uma relação de trabalho: uma pessoa
física presta serviços pessoalmente a outrem. Por outro, há uma relação de consumo:
um serviço, posto no mercado de consumo, por um fornecedor a um consumidor
destinatário final e vulnerável tecnicamente ou economicamente.
51
52
CDC, art. 3º, § 1º.
CDC, art. 3º, § 2º.
60
É óbvio que, neste caso, a relação será de consumo e será regida pelo CDC.
É diferente, por exemplo, do caso em que um médico firma contrato de prestação de
serviços com um hospital. Essa relação não será de consumo: o hospital não é
destinatário final do serviço, pois utiliza esse serviço para o desenvolvimento de sua
atividade econômica, agregando valor ao serviço que lhe é prestado pelo médico.
Neste último caso, temos o típico caso de prestação de serviços regida
Código Civil, o que, sem sombra de dúvida, é relação de trabalho e as ações oriundas
dessa relação serão de competência da Justiça do Trabalho.
Convém ressaltar que, neste mesmo exemplo, se constatados os requisitos
da relação de emprego, a mesma será regida pela CLT e incontestavelmente suas lides
serão de competência da Justiça do Trabalho.
O próprio CDC, no § 2º do artigo 3º, exclui a relação de consumo quando
se tratar de uma relação “de caráter trabalhista”. Entretanto, a doutrina entende que o
termo foi usado equivocadamente, quando a intenção do legislador foi excluir as
relações empregatícias, que notadamente não podem ser relações de consumo.
Veremos adiante que para sabermos qual é a natureza desse exemplo de
relação, devemos buscar os requisitos da relação de emprego, primeiramente; ausentes,
buscaremos aqueles da relação de consumo; e, se ausentes, será uma relação de
natureza civil.
Portanto, a dúvida é concernente apenas àquelas relações nas quais podem
estar presentes os requisitos das relações de trabalho e de consumo.
Parece-nos que não foi intenção do constituinte derivado reformador a
transferência das ações oriundas da relação de consumo para a Justiça do Trabalho.
61
Muito embora é fato que um médico que atende em seu consultório seja um
trabalhador, a relação entre ele e seu cliente, se destinatário final, caracteriza-se uma
relação de consumo.
O diploma consumerista brasileiro diz, em seu artigo 1º, que:
Art. 1º O presente Código estabelece normas de proteção e defesa do
consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5º,
inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas
Disposições Transitórias. (grifo nosso)
Em seu artigo 4º, determina os objetivos da Política Nacional das Relações
de Consumo:
Art. 4º - A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o
atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade,
saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da
sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de
consumo, atendidos os seguintes princípios:
I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor do mercado de
consumo;
II – ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:
(...)
O Direito do Consumidor é regido por princípios próprios e que buscam a
defesa e proteção do consumidor, em vista da sua vulnerabilidade econômica e técnica
frente a fornecedores de produtos e serviços. A Política Nacional das Relações de
Consumo é clara ao estabelecer como meta a proteção dos diversos interesses dos
consumidores.
Já o Direito do Trabalho tem como propósitos, segundo Amauri Mascaro do
Nascimento,
a defesa da vida, da saúde, da integridade física e de outros bens jurídicos do
trabalhador, compensatório diante da desigualdade econômica do operário,
construtivo do sistema normativo pela atuação direta das associações
62
sindicais na negociação coletiva, e uma finalidade produtiva de organização
empresarial da força de trabalho para o desenvolvimento econômico 53 .
Ambos os ramos do Direito tem objetivos razoavelmente comuns: a
proteção do hipossuficiente numa relação jurídica desigual, quais sejam o consumidor
na relação de consumo e o trabalhador numa relação de trabalho, diante do fornecedor
e do detentor dos meios de produção, respectivamente.
Há todo um sistema principiológico em ambos os Direitos destinado a
assegurar o cumprimento destes objetivos. Dentre eles, como exemplos singelos, o
princípio da norma favorável ao trabalhador, no Direito do Trabalho, e os instrumentos
processuais colocados à disposição do consumidor, como a inversão do ônus da prova,
dentre outros inúmeros sistemas de proteção ao consumidor e ao trabalhador.
A Justiça do Trabalho é uma parcela do Judiciário especializada em dirimir
conflitos dos trabalhadores, a fim de se garantir que o hipossuficiente na relação de
trabalho não seja prejudicado em seus direitos e em suas garantias pelos detentores do
capital e das fontes produtoras, que estão claramente em uma posição que lhes
proporciona um poder de barganha consideravelmente maior.
Se analisarmos o histórico da Justiça do Trabalho e do próprio Direito do
Trabalho, veremos que ambos nasceram com o objetivo de garantir equilíbrio na
relação de trabalho. Os juízes do trabalho têm uma formação voltada a buscar estes
objetivos, evidentemente não para prejudicar os empregadores e os tomadores de
serviço, mas para garantir o equilíbrio na relação tutelada.
Muito embora ambos os ramos do Direito busquem a proteção do
hipossuficiente, ocorre um certo “conflito”, na prática, que nos obriga a limitar muito
bem o que é relação do trabalho e relação de consumo.
53
Op. cit., p. 72.
63
Como exemplo, retornemos ao caso do médico e do seu paciente particular.
O médico, se consideramos a relação de trabalho, será o prestador de serviços, e o
paciente o tomador de serviços. Portanto, sob o objetivo do Direito do Trabalho e da
Justiça do Trabalho, o médico, trabalhador, seria hipossuficiente nesta relação.
Agora, se analisarmos sob o aspecto da relação de consumo, teríamos o
médico como fornecedor e o paciente como um consumidor. O paciente, nesse caso,
seria hipossuficiente juridicamente assim se tratando.
Na relação de consumo, o protegido é o consumidor e, em hipótese alguma,
o prestador dos serviços, este aparecendo como o detentor do poder econômico que
oferece publicamente seus préstimos auferindo ganhos junto aos consumidores.
Transportando-se para as relações de trabalho, seria no mínimo estranho
imaginar-se o deferimento de uma tutela especial ao consumidor que, no caso,
apareceria
também
como
tomador
dos
serviços,
reconhecendo-se-lhe,
simultaneamente, duas posições que se afiguram incompatíveis ontologicamente: a de
fragilizado consumidor com a de contratante beneficiado pela energia de trabalho
(tomador dos serviços).
Assim, muito embora ambas protejam partes fragilizadas de uma relação
jurídica, temos que a aplicação de ambas, simultaneamente a um mesmo fato, para fins
de determinação de competência para julgamento das ações oriundas desse fato,
configura-se algo contraditório.
Essa é a principal razão pela qual nos posicionamos pela competência da
Justiça Comum para o julgamento de toda e quaisquer ações oriundas de uma relação
de consumo.
64
Entretanto, o assunto ainda é bastante recente e nos faltam decisões
jurisprudenciais que nos permitam perceber alguma tendência entre os juízes e
tribunais. Há decisões por todo o país que reconheça uma ou outra hipótese: a
competência da Justiça do Trabalho ou a competência da Justiça Comum.
Enquanto aguardamos a sedimentação da jurisprudência ou um projeto de
lei que regulamente o inciso I do artigo 114 da CF, defenderemos, neste trabalho,
nosso posicionamento pela competência da Justiça Comum.
4.5.3 Diferença entre relação de consumo e relação de trabalho: os
limites entre as duas relações
Importante e árdua tarefa é estabelecer os limites entre uma relação de
trabalho e uma relação de consumo, quando tratar-se de prestação de serviços.
Quando presentes os requisitos da relação de emprego, torna-se
incontroverso o caráter empregatício da relação e a competência da Justiça do
Trabalho para julgar as lides daí oriundas.
Quando ausentes os requisitos da relação de emprego e da relação de
consumo, também configura-se clara a relação: será regida pelo Código Civil,
porquanto é relação de trabalho e estará sob competência da Justiça do Trabalho.
Porém, quando presentes os requisitos da relação de consumo (e ausentes os
da relação de emprego), a competência será da Justiça Comum. Serão requisitos da
relação de consumo:
a) Consumidor, que deverá ser destinatário final do serviço prestado e
vulnerável técnica ou economicamente;
65
b) Fornecedor, que poderá ser pessoa física ou jurídica;
c) Um serviço colocado à disposição no mercado pelo fornecedor.
Destarte, as relações que se configurarem de consumo não terão suas ações
julgadas pela Justiça do Trabalho.
Convém esclarecer que:
a) Como na relação de trabalho o prestador de serviços deve
obrigatoriamente ser uma pessoa física, nas relações em que o prestador for
uma pessoa jurídica a competência da Justiça do Trabalho estará
automaticamente excluída. Nesse caso teremos uma relação de consumo ou
uma relação empresarial;
b) Se na relação o tomador de serviços não for destinatário final, não será
uma relação de consumo. Entretanto, para que seja uma relação de trabalho
de competência da Justiça Laboral, o prestador deverá ser uma pessoa
física.
Concluindo: se não restar configurada uma relação de emprego, e se
presentes os seguintes requisitos, caracterizar-se-á uma relação de trabalho, na qual as
ações dela oriundas serão processadas e julgadas pela Justiça do Trabalho:
a) se o prestador for pessoa física;
b) se o tomador não for destinatário final.
Se adotarmos a teoria maximalista do Direito do Consumidor, ficariam
excluídas, portanto, as lides decorrentes das seguintes relações:
66
a) entre médico e paciente;
b) entre advogado e cliente que utiliza o serviço como destinatário final;
c) entre dentista e seu cliente;
d) entre jardineiros, eletricistas, encanadores e seus clientes.
Seriam relações de trabalho, por não se caracterizar uma relação de
consumo:
a) entre médico e hospital;
b) entre advogado e empresa de cobranças;
c) entre engenheiro e construtora;
d) todos os contratos de prestação de serviços do Código Civil, conforme
falamos alhures, bem como contratos atípicos que não se configurem
relação de consumo.
Importante citar uma outra visão acerca dos limites entre a relação de
consumo e a relação de trabalho. A idéia abaixo é do eminente ministro Lélio Bentes
Corrêa, do Tribunal Superior do Trabalho, em seu artigo “A Reforma Constitucional e
a Justiça do Trabalho: perspectivas e desafios na concretização do ideal legislativo”,
publicado na Edição Especial da Revista do TST:
A incorporação indiscriminada de elementos típicos do direito civil,
vocacionado para dirimir lides entre partes em situação de igualdade na
relação jurídica, ou mesmo das regras consagradas pelas normas de proteção
ao consumidor – tendente a proteger o tomador dos serviços, e não o
67
prestador -, poderiam, em tese, pôr em risco a identidade do Judiciário
Trabalhista.
Pode-se, a partir daí, pensar em uma nova perspectiva para o enfoque da
questão, que não perca de vista a necessidade de preservação da identidade
matricial da Justiça do Trabalho, e, ao mesmo tempo, assegure conseqüência
à inovação introduzida pelo constituinte derivado, com o alargamento da sua
competência.
Por esse prisma, seria razoável admitir que, configurando-se, na prestação de
serviços de caráter autônomo, a sua inserção em processo produtivo,
agregando valor à atividade econômica de terceiro (por exemplo, médico que
presta serviços em caráter autônomo, em hospital), justificar-se-ia a
competência da Justiça do Trabalho 54 .
4.5.4 Conclusão
Em virtude da escassez de decisões jurisprudenciais, torna-se difícil saber
qual posicionamento adotarão os juízes e tribunais sobre as relações de consumo no
tocante ao inciso I do artigo 114 da CF.
Parece-nos que a tendência é no sentido de separar as relações de trabalho e
de consumo, deixando estas na Justiça Comum.
Ademais, não é possível estabelecer com clareza qual o exato limite que
separa uma de outra relação. A princípio, aqueles requisitos utilizados pelos
consumeristas devem ser utilizados.
Partindo-se deste pressuposto, seria considerado para se chegar a uma
relação de trabalho:
a) se o prestador é pessoa física;
b) se o tomador contrata o prestador para viabilizar sua empresa/atividade
econômica;
54
Op. cit., p. 81-82.
68
4.6 Ações que envolvam o exercício do direito de greve
A Constituição Federal, em seu artigo 9º, assegura o direito de greve aos
trabalhadores brasileiros. Diz referido artigo que “é assegurado o direito de greve,
competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os
interesses que devam por meio dele defender.”
O ilustre professor Amauri Mascaro do Nascimento assim define a greve:
Observa-se de modo geral que greve é, primeiro, a suspensão temporária do
trabalho; segundo, um ato formal condicionado à aprovação do sindicato
mediante assembléia; terceiro, uma paralisação dos serviços que tem como
causa o interesse de trabalhadores e não de qualquer pessoa, o que exclui do
âmbito da disciplina legal paralisações de pessoas que não sejam
trabalhadores; quarto, um movimento que tem por finalidade a reivindicação
e a obtenção de melhores condições de trabalho ou o cumprimento das
obrigações assumidas pelo empregador em decorrência das normas jurídicas
ou do próprio contrato de trabalho, definidas expressamente mediante
indicação formulada pelos empregados ao empregador, para que não haja
dúvidas sobre a natureza dessas reivindicações 55 .
Antes da EC 45/04, a Justiça do Trabalho era competente para julgar apenas
os dissídios coletivos, excluindo-se, assim, um universo de ações de natureza conexa
às ações de greve.
Oportuna a transcrição do artigo 14 da Lei 7783/89, que outorgara à Justiça
do Trabalho a competência para julgar a legalidade do movimento grevista:
Art. 8º - A Justiça do Trabalho, por iniciativa de qualquer das partes ou do
Ministério Público do Trabalho, decidirá sobre a procedência, total ou
parcial, ou improcedência das reivindicações, cumprindo ao Tribunal
publicar, de imediato, o competente acórdão.
Entretanto, a EC 45/04 ampliou consideravelmente a competência da
Justiça Laboral, assim dispondo o inciso II, do artigo 114 da CF: “Art. 114 – Compete
55
Op. cit., p. 619.
69
à Justiça do Trabalho processar e julgar: (...) II – as ações que envolvam o exercício do
direito de greve;”
O artigo 114, § 2º e 3º, da CF, ainda prevê outras ações, como aquelas no
caso de greve de atividades essenciais, mediante provocação do Ministério Público do
Trabalho, ou nos casos de dissídios coletivos, suscitados em conjunto pelos sindicatos
patronal e profissional.
É coerente interpretar que o inciso II do artigo 114 trouxe para a Justiça do
Trabalho, por exemplo, a competência para julgar as ações possessórias, conforme
citamos alhures, originárias durante a greve. Como exemplo, temos casos em que os
empregados ocupam ou ameaçam ocupar o estabelecimento do empregador, como
meio de pressão para obter o acolhimento das reivindicações trabalhistas.
A lei brasileira prevê três ações para a defesa judicial do direito de posse: a
ação de manutenção de posse, no caso de turbação; ação de reintegração de posse, no
caso de esbulho; e o interdito proibitório, em caso de justo receio de violência
iminente que possa causar esbulho ou turbação da posse.
Entendemos que, com a EC 45/04, essas ações, quando oriundas do
exercício de greve pelos trabalhadores, são de competência da Justiça do Trabalho.
Ficam afastadas dúvidas que, por exemplo, animaram outros ramos do Judiciário, ao
tempo da greve promovida pelos bancários em 2005, quando, em diversas ocasiões,
apreciaram pleitos deduzidos em interditos ajuizados por empresas bancárias em face
do movimento paredista implementado pela categoria profissional.
Há outras ações que também foram deslocadas para a Justiça do Trabalho.
Como exemplo, o Mandado de Segurança e a Ação Declaratória, quando decorrentes
do exercício do direito de greve.
70
Deve-se afastar a competência criminal da Justiça do Trabalho, mesmo
quando envolva o exercício do direito de greve. Assim, crimes praticados por
trabalhadores ou empregadores durante o movimento grevista, ou habeas corpus
impetrado em face de autoridade policial, que prende o trabalhador, por exemplo,
quando entende que o mesmo praticou algum crime durante a greve.
Questões de indefinida solução são os pleitos de dano moral ou patrimonial
ocorrido durante a greve. Como exemplo, o empregador que ofende um trabalhador
durante o movimento, ou o trabalhador que causa danos à empresa durante
manifestação grevista.
Muito embora alguns doutrinadores vêm entendendo ser incabíveis tais
ações na Justiça do Trabalho, entendemos contrariamente, por força do inciso VI do
artigo 114. Por serem pleitos de indenização por danos moral ou material decorrente
da relação de trabalho, não há dúvidas de que tais ações devem ser julgadas pela
Justiça do Trabalho.
As ações referentes ao exercício do direito de greve dos servidores
ocupantes de cargos públicos não são de competência da Justiça do Trabalho, por força
da medida liminar concedida na ADIN 3395-6.
4.7 Ações sobre representação sindical
Proclama o artigo 114, inciso III, da Constituição Federal: “Art. 114 –
Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (...) III – as ações sobre
representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre
sindicatos e empregadores;”
71
Antes da EC 45/04, as ações sobre representação sindical eram julgadas
pela Justiça Comum, no esteio da limitada competência da Justiça do Trabalho préEmenda Constitucional 45/04.
O TST entendia neste sentido, conforme a OJ n.º 4 da SDC 56 , bem como o
STJ, na Súmula n.º 4 57 , consoante a clareza da norma constitucional de 1988 em não
atribuir à competência da Justiça do Trabalho tais litígios.
Destarte, a Justiça do Trabalho tornou-se competente para conhecer, por
exemplo, as ações entre sindicatos nas quais se discuta qual é o legítimo representante
da categoria, ou casos de consignação de pagamento ajuizada por empregador, quando
exista dúvida sobre a entidade legitimada ao recebimento de parcelas devidas por
integrantes de categoria.
4.7.1 Espécies de dissídios sindicais
O sindicado pode atuar processualmente sob três diferentes formas:
a) como representante processual, na qual o sindicato postula em nome dos
integrantes da categoria nominalmente, com expressa autorização destes
(CLT, arts. 513, a, e 791, § 1º);
b) como substituto processual, quando o sindicato atua em nome próprio
mas deduz pretensão em juízo em prol dos associados ou dos integrantes da
categoria (CF, art. 8º, III);
c) em nome próprio, defendendo direito próprio, como pessoa jurídica.
56
TST, OJ-SDC nº 4. Disputa por titularidade de representação. Incompetência da Justiça do Trabalho. A disputa intersindical pela
representatividade de certa categoria refoge ao âmbito da competência material da Justiça do Trabalho. DJU 27.03.1998.
57
STJ, Súmula nº 4. Compete à Justiça estadual julgar causa decorrente do processo eleitoral sindical. DJU 18/05/1990.
72
Até a EC 45/04, os dissídios individuais dos sindicatos em nome próprio
eram de competência da Justiça do Trabalho somente quando correspondessem do
cumprimento de acordo ou convenção coletiva de trabalho (Lei 8.984/95).
Os dissídios como substituto ou representante processual envolvendo
matéria trabalhista sempre foram de competência da Justiça do Trabalho, antes mesmo
da EC 45/04.
Há grande controvérsia doutrinária e jurisprudencial acerca do alcance do
inciso III. É mais um ponto em que imperam discussões, pois o texto constitucional
não foi preciso o suficiente para dar margem a poucas interpretações, o que não é
comum tratando-se o novo artigo 114 da Constituição Federal.
4.7.2 O alcance do inciso III do artigo 114 da CF
Alguns questionamentos são pertinentes neste trabalho, pois são comuns
aos operadores do Direito do Trabalho brasileiro.
O mais importante é se o inciso III diz respeito a todas as ações que
envolvam o direito sindical, ainda que não estritamente “sobre representação sindical”,
desde que entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores e entre sindicatos e
empregadores, ou se, numa interpretação restritiva, apenas aos dissídios sobre
representação sindical.
Em uma primeira leitura feita do novo texto constitucional, tem-se que a
segunda opção seria mais lógica. Entretanto, há de se considerar argumentos de vários
autores, no sentido de uma interpretação mais abrangente e em acordo com todo o
histórico da EC 45/04.
73
Como exemplo de dissídios que poderíamos considerar incluídos no
referido dispositivo, temos quaisquer ações entre sindicatos, e os intra-sindicais, como
os pleitos de direitos trabalhistas de dirigente sindical licenciado, para anulação de
eleição sindical ou de cobrança de contribuições sindicais.
A respeito da cobrança de contribuições sindicais, trataremos sobre o tema
especificamente na próxima seção.
Vejamos o que diz João Oreste Dalazen:
Soaria irracional e logicamente incompreensível persistir proclamando a
incompetência da Justiça do Trabalho para instruir e julgar os demais litígios
emergentes da vida sindical, que, inclusive, cresceram desmedidamente após
a CF/88 e tendem a aumentar se se implantar um regime de plena liberdade
sindical em nosso país, como se anuncia.
Com efeito, as mesmas razões que ditaram a expansão dos domínios da
Justiça do Trabalho para os conflitos sobre representação sindical concorrem
para o reconhecimento de igual competência para todos os demais dissídios
individuais sobre direito sindical. Resulta manifesto que os Tribunais do
Trabalho devem ser reputados os juízos naturais de causas dessa espécie,
quando menos pela notória especialização requerida no julgamento 58 .
Os ilustres autores Osmair Couto e Renato de Oliveira Luz trazem
argumentos que assim interpretam o inciso III:
Se o texto do citado inciso não contivesse a primeira vírgula, ai sim, o
entendimento sinalizaria a competência da Justiça do Trabalho para
processar e julgar as ações sobre representação sindical, as quais poderiam
se dar, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores e entre sindicatos e
empregadores.
Contudo, a colocação da primeira vírgula, logo após “representação
sindical”, conduz ao entendimento de que o dispositivo trata, como já dito,
de ações distintas, ou seja: ações sobre representação sindical, ações entre
sindicatos, ações entre sindicatos e trabalhadores e ações entre sindicatos e
empregadores.
Registre-se que, repisando, antes da vírgula que inicia a enumeração temos
“as ações SOBRE representação sindical”. Nas outras enumerações, fica
subtendida a expressão “as ações SOBRE”, o que implica lermos o
dispositivo assim: “as ações sobre representação sindical, (as ações sobre)
entre sindicatos, (as ações sobre) entre sindicatos e trabalhadores, e (as ações
58
Op. cit., p.57.
74
sobre) entre sindicatos e empregadores”. Como se vê, gramaticalmente não é
possível no texto a junção das preposições SOBRE e ENTRE.
No nosso entender, o texto legal deveria ser redigido assim:
“III – as ações entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, entre
sindicados e empregadores e sobre representação sindical” 59 .
Utilizamos os dois argumentos acima porque acreditamos ser os mais
coerentes e os que mais expressam a vontade do constituinte derivado reformador. O
inciso III, sob nosso entendimento, deve ser interpretado em consonância com o
conjunto da EC 45/04, no tocante à Justiça do Trabalho.
Como argumenta o ministro Dalazen, não é crível que a intenção do
legislador fosse que tão somente as ações sobre representação sindical se transferissem
ao âmbito da Justiça do Trabalho. Tal entendimento corrobora com a interpretação
dada pelos ilustres autores acima, pois uma análise gramatical mais aguçada
proporciona deduzir que, realmente, o inciso III tem alcance mais amplo do que parece
ter à primeira vista.
Importante citar a decisão do STJ, proferida no Agravo Regimental no
Agravo Regimental no Recurso Especial 2005/0044160-9, a qual diz:
DIREITO SINDICAL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRIBUIÇÃO
SINDICAL. CONFEDERAÇÃO NACIONAL DA AGRICULTURA E
PECUÁRIA - CNA. EC N.º 45/04. ART. 114, III, DA CF/88. NORMA DE
EFICÁCIA PLENA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO.
1. A decisão monocrática que ora se pretende reformar foi proferida com
base em robustos fundamentos, havendo reproduzido o entendimento que já
havia sido firmado pela Primeira Seção deste Tribunal acerca da matéria.
Não há, portanto, como lhe imputar a pecha de falta de motivação.
2. Após a Emenda Constitucional n.º 45/04, a Justiça do Trabalho passou a
deter competência para processar e julgar não só as ações sobre
representação sindical (externa - relativa à legitimidade sindical, e interna relacionada à escolha dos dirigentes sindicais), como também os feitos
intersindicais e os processos que envolvam sindicatos e empregadores ou
sindicatos e trabalhadores.
3. As ações de cobrança de contribuição sindical propostas pelo sindicato,
federação ou confederação respectiva contra o empregador, após a Emenda,
59
COUTO, Osmair; LUZ, Renato de Oliveira. A competência da Justiça do Trabalho para conhecer as ações sobre representação sindical
– ações entre sindicatos – ações entre sindicatos e trabalhadores e entre sindicatos e empregadores por força da EC n. 45/2004. In:
PINHEIRO, Alexandre Augusto Campana (Coord.). Competência da Justiça do Trabalho, aspectos materiais e processuais: de acordo com
a EC n. 45/04. São Paulo: LTr, 2005, p. 115.
75
devem ser processadas e julgadas pela Justiça Laboral. Precedentes da
Primeira Seção.
4. O TST, em recentes julgados sobre a matéria, reconheceu que, por força
da EC n.º 45/04, houve significativa ampliação de sua competência
constitucional, que passou a abarcar, dentre outras, as causas ajuizadas por
sindicato patronal contra empresa por ele representada, objetivando o
recebimento de contribuição sindical (RR 804.986/2001.1, Rel. Juíza
Convocada Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, DJ de 20.05.05; RR
49.046/2002-900-04-00.9, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DJ de
06.05.05; RR 99.207/2003-900-04-00.6, Rel. Min. João Batista Brito
Pereira, DJ de 13.05.05 e RR 69.235/2002-900-04-00.8, Rel. Juiz
Convocado Ricardo Machado, DJ de 03.06.05).
5. A regra de competência prevista no art. 114, III, da CF/88 é norma de
eficácia plena e produz efeitos imediatos, a partir da publicação da EC n.º
45/04, atingindo os processos em curso, ressalvado o que já fora decidido
sob a regra de competência anterior.
6. Agravo regimental improvido 60 . (grifo nosso)
Há outra consideração importante que talvez não tenha, ainda, chegado ao
crivo dos nossos tribunais.
O inciso III do artigo 114 fala, tão somente, em “sindicatos”, e não em
“entidades sindicais”. As lides que envolvam outros entes sindicais, como as
federações e as confederações, versando sobre representação sindical, inclusive,
seriam de competência da Justiça Laboral?
Entendemos que sim, corroborando com o raciocínio já exposto. Seria
ilógico a Justiça do Trabalho julgando, por exemplo, lides entre sindicatos sobre
representação sindical, e a Justiça Comum julgando as mesmas lides, mas entre
federações ou confederações sindicais.
Mister citar Reginaldo Melhado, que, neste sentido, afirma:
O dispositivo em questão alude a sindicatos. Deve-se entender
compreendidas nessa locução as entidades sindicais de qualquer grau. Ações
envolvendo federações, confederações e centrais sindicais também são
competência da Justiça do Trabalho, desde que versem sobre algumas das
matérias fixadas no art. 114, ou sobre a representação dos trabalhadores e
empregadores, inclusive aquela feita no próprio local de trabalho (art. 11 da
Constituição) ou nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses
60
STJ, Rec Esp 734.126 – SP, 2ª Turma, Rel. Ministro Castro Meira, DJ – 01.02.2006.
76
profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação (art.
10). Uma leitura restritiva da norma constitucional, limitando a competência
aos sindicatos de primeiro grau – e, logo, excluindo todas as demais
organizações – levaria ao ridículo: a Justiça Comum seguiria decidindo
sobre matéria sindical, própria do Direito do Trabalho, e a competência
estaria absurdamente cindida nesse campo específico do direito material 61 .
Convém esclarecer que alguns destes questionamentos ainda não chegaram
aos nossos tribunais. O que escrevemos expressa somente a nossa opinião e a opinião
de consagrados juristas, carecendo, ainda, da solidez de decisões jurisprudenciais.
4.7.3 Conclusão
Para nós, ao analisarmos o inciso III, do artigo 114, da CF, concluímos:
a) Muito embora o inciso III fale em “sindicatos”, é lógico interpretar que
são de competência da Justiça do Trabalho as ações que envolvam também
outros entes sindicais, quais sejam as confederações e federações;
b) O inciso III se refere a todas as ações que entre os entes sindicais, entre
entes sindicais e empregadores e entre sindicais e trabalhadores, não apenas
às ações sobre representação sindical.
4.8 Ações de cobrança de contribuição sindical
Como discorremos na seção anterior, o inciso III, do artigo 114, da CF,
refere-se não somente às ações sobre representação sindical, mas a todas as ações que
tenham como sujeitos entes sindicais.
61
MELHADO, Reginaldo. Da dicotomia ao conceito aberto: As novas competências da Justiça do Trabalho. In: COUTINHO, Grijalbo
Fernandes (Coor.); FAVA, Marcos Neves (Coord.). Nova Competência da Justiça do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 334.
77
Assim, temos que as ações de cobrança de contribuição sindical, que é
estatuída por lei, também são de competência da Justiça do Trabalho, por força de tal
dispositivo.
A doutrina tinha dúvidas quanto a essa questão, porquanto a contribuição
sindical é instituída por lei. Antes da EC 45/04, as ações de cobrança das contribuições
instituídas por acordo ou convenção coletiva já eram de competência da Justiça do
Trabalho, por força da lei 8894/1995; porém, as ações de cobrança de contribuições
sindicais, instituídas por lei e não por acordo/convenção coletiva, não eram de
competência da Justiça do Trabalho, justamente por este detalhe.
Com o advento da EC 45/04 e o acréscimo do inciso III ao artigo 114,
pairou a dúvida se tais ações teriam de ser propostas na Justiça do Trabalho.
Pelo que já explicamos na seção anterior, no sentido de que todas as ações
entre entes sindicais, entre entes sindicais e trabalhadores, e entre entes sindicais e
empregadores são de competência da Justiça do Trabalho, não resta dúvida de que as
ações de cobrança de contribuição sindical também o são.
Aliás, a própria jurisprudência tem se manifestado neste sentido. Vejamos a
decisão proferida em conflito de competência julgado pelo STJ:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO
SINDICAL INSTITUÍDA POR LEI. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA
TRABALHISTA. ART. 114, INCISO III DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
EC N.º 45 DE 08 DE DEZEMBRO DE 2004. APLICAÇÃO IMEDIATA.
ART. 87 DO CPC. REMESSA, DE OFÍCIO, DOS AUTOS À JUSTIÇA
LABORAL.
1. Examina-se conflito de competência negativo suscitado pelo Juízo Federal
da Vara de Guarapuava/PR em face do Juízo de Direito da Primeira Vara
Cível, também da cidade de Guarapuava/PR. O ponto em debate no
processado está fundado no exame de competência entre a Justiça Estadual
Comum e a Justiça Federal para processar e julgar ação de cobrança ajuizada
pela Confederação Nacional da Agricultura e outros objetivando o
recebimento de contribuição sindical fundada no art. 578 e seguintes da
78
Consolidação das Leis Trabalhistas. O Douto representante do Parquet
opinou pela declaração de competência da Justiça Comum Estadual.
2. Ainda que instaurado o conflito de competência nos moldes exigidos pelo
art. 115, I e II do CPC, reconheço a incompetência absoluta de ambos os
juízos para processar e julgar o presente feito, por entender ser a matéria de
competência da Justiça Laboral.
3. O entendimento jurisprudencial desta Corte estava firmado no sentido de
atribuir competência à Justiça Comum Estadual para processar e julgar as
ações relativas à contribuição sindical instituído por lei. Instaurou-se,
entretanto, novo panorama jurídico oriundo da reforma operada na Carta
Magna com a edição da Emenda Constitucional n.º 45 de 08 de dezembro de
2004.
4. A EC n.º 45 dispõe, conforme redação que deu ao art. 114, III da CF/88,
que: "Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: ... III - as ações
sobre representação sindical, entre sindicatos e trabalhadores, e entre
sindicatos e empregadores."
5. As ações ajuizadas por entidades sindicais atinentes à cobrança de
contribuição sindical devem ser processadas e julgadas na Justiça Trabalhista
em face da carga cogente do art. 114, inciso III da Constituição Federal.
Competência atribuída pela EC n.º 45 de 08 de dezembro de 2004.
6. No tocante ao fenômeno da aplicação da Emenda Constitucional referida
no tempo, tenho que ela se aplica, desde logo, em virtude do disposto na
parte final do art. 87 do CPC. Qualquer decisão proferida por órgão
judiciário incompetente, após a vigência da EC 45, é nula de pleno direito,
por ser a incompetência absoluta inderrogável (art. 111 do CPC).
7. Em face do exposto, DETERMINO, DE OFÍCIO, o envio dos autos da
ação de cobrança ajuizada pela Confederação Nacional da Agricultura e
Outros para distribuição a uma das Varas da Justiça do Trabalho da cidade
de Guarapuava/PR 62 .
Não temos dúvida de que a competência para processar e julgar tais lides é
da Justiça do Trabalho e que a jurisprudência confirmará, como já tem feito, este
entendimento.
4.9 Mandados de segurança e habeas corpus, quando o ato questionado
envolver matéria sujeita à jurisdição da Justiça do Trabalho
A primeira impressão que temos, ao ler o inciso IV do artigo 114 da CF, é
que a questão não enfrenta maiores dificuldades. No caso do mandado de segurança,
por exemplo, basta que alguma autoridade pública, seja um órgão judicial ou
administrativo, interfira em direito líquido e certo de qualquer cidadão para que se
configure uma situação que enseje o mandado de segurança.
62
STJ, CC 49.659-PR, 1ª Seção, Rel. Ministro José Delgado, DJ – 17.10.2005.
79
Entretanto, este inciso traz maiores implicações, as quais discorreremos
adiante.
Antes da EC 45/04, não havia nenhum dispositivo legal, tampouco
constitucional, estabelecendo a competência da Justiça do Trabalho para julgar os
remédios citados quando a matéria envolvida era sujeita a sua jurisdição. Havia uma
jurisprudência pacífica aceitando, em certos casos, tais remédios constitucionais.
A grande mudança que a EC 45/04 trouxe foi alargar o entendimento, além
de lhe garantir uma previsão constitucional, tornando a matéria indiscutível. A
jurisprudência admitia a impetração de mandado de segurança na seara laboral apenas
quando a autoridade coatora fosse o próprio magistrado na prática de ato judicial.
A novidade, agora, é que a matéria passa, também, a ser fator relevante na
determinação da competência para julgamento dos “remédios constitucionais”.
4.9.1 Mandado de segurança
Diz o professor Hely Lopes Meirelles:
Mandado de Segurança é o meio constitucional posto à disposição de toda
pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou
universalidade reconhecida por lei, para proteção de direito individual ou
coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data,
lesado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade, seja de que categoria for
e sejam quais forem as funções que exerça 63 .
Na Justiça do Trabalho, era cabível o mandado de segurança apenas quando
a autoridade coatora era o próprio juiz do trabalho. Aliás, há uma tendência nos
tribunais que autoriza uma utilização equivocada desse instrumento como um
63
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 27º ed. Atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo:
Malheiros, 2004, p. 21-22.
80
sucedâneo recursal, mormente em face do princípio da irrecorribilidade das decisões
interlocutórias, em nossa singela opinião.
Essa situação não se altera, pois esses casos não foram alterados pela EC
45/04. Houve apenas um elastecimento quanto ao campo de aplicação do mandado de
segurança na Justiça do Trabalho. O texto novel do artigo 114 fala em cabimento na
Justiça Especializada desde que a matéria seja afeta à sua jurisdição.
Com isso, a competência foi ampliada para alcançar quaisquer atos de
autoridade (judiciária ou administrativa), desde que relacionados com matéria sujeita à
jurisdição trabalhista. Por exemplo:
a) Mandados de segurança oriundos da relação de trabalho, como entre
o empregado público e a Administração Pública (inciso I);
b) Atos de autoridades públicas relacionados com o exercício do direito
de greve (inciso II);
c) Atos de autoridades públicas relacionados com a representação
sindical (inciso III);
d) Atos de autoridades públicas relacionados às penalidades
administrativas impostas por órgão da fiscalização do trabalho;
e) Atos proferidos por magistrados do trabalho.
Convém ressaltar que a questão não é tão simples quanto parece. Todos
estes casos podem ensejar inúmeras situações que acarretarão dúvidas ao intérprete da
lei.
81
O primeiro desafio será para reconhecer em qual órgão da Justiça do
Trabalho o mandado de segurança deverá ser impetrado. Não é lógico admitir que um
ato do Presidente da República, questionado perante do Supremo Tribunal Federal
quando a matéria não está sujeita à Justiça do Trabalho (art. 102, I, d) seja apreciado
pelo órgão de primeira instância trabalhista. Não obstante o zelo e a competência dos
nossos magistrados que atuam nas Varas do Trabalho, a Constituição Federal sempre
garantiu foro privilegiado a certos agentes políticos, em especial tratando-se de ação
mandamental.
Vejamos:
a) Autoridades administrativas (delegados regionais do trabalho, órgãos
encarregados do registro sindical, salvo quando praticados pelo próprio Ministro do
Trabalho, e autoridades administrativas do INSS): Varas do Trabalho;
b) Juízes do trabalho: Tribunais Regionais do Trabalho;
c) Juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho: Tribunais Regionais do
Trabalho (de acordo com o Regimento Interno de cada Regional; por exemplo, no
TRT da 2ª Região, vide o artigo 37-A, I, b, do seu Regimento Interno);
d) Ministros do Tribunal Superior do Trabalho: Tribunal Superior do
Trabalho, de acordo com o seu Regimento;
e) Procuradores do Trabalho: Tribunais Regionais do Trabalho,
utilizando-se analogicamente o art. 108, I, a, da CF;
f) Prefeitos e outros agentes políticos municipais (Secretários e
Presidentes de Câmaras de Vereadores): Tribunais Regionais do Trabalho (de acordo
82
com o Regimento de cada Regional ou utilizando-se analogicamente a Lei de
Organização Judiciária Estadual);
g) Governadores de Estado, do Distrito Federal e agentes políticos
estaduais (Secretários e Presidentes de Assembléia Legislativa): Tribunais Regionais
do Trabalho (de acordo com o Regimento de cada Regional ou utilizando-se
analogicamente a Lei de Organização Judiciária Estadual);
h) Ministros de Estado: Superior Tribunal de Justiça, utilizando-se o artigo
105, I, b, da Constituição Federal, bem como a decisão proferida no mandado de
segurança 2005/0001694-2 do STJ;
i) Presidente da República, Mesas da Câmara dos Deputados e Senado
Federal, do Tribunal de Contas e Procurador Geral da República: Supremo
Tribunal Federal, por força do artigo 102, I, d, da CF.
Importante citar André Araújo Molina:
O fato que define a competência funcional para processamento e julgamento
do mandado de segurança é a categoria da autoridade dita coatora e sua sede
de atuação funcional. (...) A interveniência da União, dos Estados, do
Distrito Federal ou dos Municípios não induzirá o deslocamento da
competência originária da Justiça do Trabalho para a Justiça Comum
(parágrafo único do art. 99 do CPC), seja Federal ou Estadual, desde que a
matéria questionada seja afeta à jurisdição da Justiça Especializada 64 .
Entendemos que, no caso do Presidente da República, das Mesas da Câmara
dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas e Procurador Geral da
República, não há que se questionar a competência do STF. No caso dos Ministros de
Estado, importante citar uma decisão do STJ acerca do tema:
64
MOLINA, André Araújo. O novo inciso IV do artigo 114 da Constituição Federal e a sua aplicabilidade, abrangência e procedimento na
Justiça do Trabalho. In: PINHEIRO, Alexandre Augusto Campana (Coord.). Competência da Justiça do Trabalho, aspectos materiais e
processuais: de acordo com a EC n. 45/04. São Paulo: LTr, 2005, p. 115.
83
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE
SEGURANÇA – REGISTRO SINDICAL - IMPUGNAÇÃO SOBRESTAMENTO DO PEDIDO - CONFLITO DE REPRESENTAÇÃO COMPETÊNCIA DO STJ PARA APRECIAR A PRETENSÃO DIRIGIDA
CONTRA O MINISTRO DE ESTADO DO TRABALHO E EMPREGO,
NÃO OBSTANTE A NOVA REDAÇÃO DO ART. 114, IV, DA CARTA
MAGNA - PREVALÊNCIA DA NORMA ESPECIAL PREVISTA NO
ART. 105, I, B, DA CF - DESPACHO PROFERIDO PELO SECRETÁRIO
DAS RELAÇÕES DO TRABALHO, NO EXERCÍCIO DA
COMPETÊNCIA DELEGADA PELO MINISTRO DE ESTADO DO
TRABALHO E EMPREGO – SÚMULA 510/STF - ILEGITIMIDADE
PASSIVA AD CAUSAM DO MINISTRO DE ESTADO - EXTINÇÃO DO
PROCESSO, COM A REMESSA DOS AUTOS À JUSTIÇA DO
TRABALHO PARA EXAME DA PRETENSÃO DIRIGIDA CONTRA A
AUTORIDADE REMANESCENTE.
1. Não obstante a nova redação do art. 114 da Constituição Federal, em
relação aos mandados de segurança impetrados contra ato do Excelentíssimo
Senhor Ministro de Estado do Trabalho e Emprego, evidencia-se a
prevalência do art. 105, I, b, da Carta Magna, sobre o retrocitado dispositivo
constitucional, por tratar-se de norma de caráter especial. Com efeito, o art.
105, I, b, confere aos Ministros de Estado, Comandantes da Marinha, do
Exército e da Aeronáutica, bem como aos membros do próprio tribunal, a
prerrogativa de foro de julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça dos
mandados de segurança impetrados contra seus atos.
2. Conclui-se, portanto, que restou inalterada a competência deste Tribunal
Superior para processar e julgar mandados de segurança impetrados contra
ato do Ministro de Estado do Trabalho e Emprego, ainda que o mandamus
verse sobre as matérias elencadas no art. 114 da Constituição Federal.
3. O writ foi impetrado contra o despacho proferido pelo Senhor Secretário
das Relações do Trabalho, que acolheu a impugnação apresentada em face
do pedido de registro sindical formulado pelo impetrante.
4. É evidente a ilegitimidade passiva ad causam do Senhor Ministro de
Estado do Trabalho e Emprego, pois o ato apontado como coator foi
exclusivamente praticado pelo referido Secretário, no uso de suas atribuições
delegadas pelo titular da pasta. Incidência do enunciado da Súmula 510/STF.
5. Segundo a orientação desta Corte Superior, admite-se a remessa dos autos
ao Juízo competente nos casos em que remanesce no pólo passivo do
mandamus autoridade que não está inserida no art. 105, I, b, da Carta
Magna. Precedentes.
6. Extinção do processo, sem julgamento do mérito, em relação ao
Excelentíssimo Senhor Ministro de Estado do Trabalho e Emprego, com
fundamento no art. 267, VI, do Código de Processo Civil, determinando-se o
encaminhamento dos autos à Justiça do Trabalho, a fim de que examine a
pretensão dirigida em face do Senhor Secretário de Relações do Trabalho
(CF, art. 114, III e IV) 65 . (grifo nosso)
Percebe-se, portanto, que o inciso IV, do art. 114, da CF, segundo
entendimento preliminar do STJ, não afasta a incidência do artigo 105, I, b, da CF,
mesmo quando a matéria for sujeita à jurisdição trabalhista.
65
STJ, MS 10295 / DF, 1ª Seção, Rel. Ministra Denise Arruda, DJ – 23.11.2005.
84
Ainda não há jurisprudência consolidada quanto aos mandados de
segurança impetrados em face de Governadores de Estado ou Distrito Federal e
agentes políticos estaduais, Prefeitos ou agentes políticos municipais e membros do
Ministério Público do Trabalho. O critério que utilizamos acima é a analogia, ainda
carente de sustentação jurisprudencial.
Devemos, portanto, aguardar e saber como se posicionarão os tribunais
acerca dessas controvertidas questões.
Há uma outra discussão sobre o mandado de segurança que devemos
abordar. Alguns doutrinadores entendem que, quando o Estado age como contratante
de agentes públicos, qualquer que seja o regime, age como se fosse um particular,
sendo descabido o mandado de segurança nesses casos. Vejamos, novamente, o que
diz André Araújo Molina:
Partindo-se dessa diferenciação, tem-se que o Estado quando contrata
agentes públicos, sejam celetistas, estatutários ou de regime especial, age em
condições de igualdade com o particular, praticando atos de gestão. Logo,
para alguns, nestas hipóteses, não estaria autorizada a impetração do
mandado de segurança, pois não há possibilidade de prática de atos
genuinamente estatais que possam lesar direito líquido e certo dos possíveis
impetrantes 66 .
Para nós, esta diferença entre os atos administrativos não acarreta muitos
efeitos práticos, razão pela qual os atos sempre serão emanados por autoridade pública
e, ferindo direito líquido e certo de um particular, ensejam a ação mandamental,
observados os seus demais requisitos.
A Constituição Federal, em seu artigo 5º, incisco LXIX, não fez qualquer
menção a tal diferença, dizendo apenas que
conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo,
não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela
66
Op. cit., p. 110.
85
ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa
jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
O próprio STF já havia decidido nesse sentido. Como exemplo, uma
decisão de 1993 (há dezesseis anos atrás, portanto), na qual o ministro Sepúlveda
Pertence, decidindo favoravelmente á tese por nós defendida, asseverou, em seu voto:
“sendo, pois, ato de autoridade, o Decreto Presidencial que dispensa servidor público,
embora regido pela legislação trabalhista, a sua desconstituição pode ser postulada em
mandado de segurança” 67 .
Destarte, não procede a afirmação de que não é cabível mandado de
segurança contra atos administrativos de gestão.
A conclusão fica a cargo do mesmo André Araújo Molina:
Defendo, pois, que é plenamente cabível a impetração do mandamus para
atacar atos ilegais ou abusivos praticados pelo Poder Público em situações
ocorridas na relação de trabalho, situações estas que possam ferir direito
líquido e certo do trabalhador, v.g., dispensa, redução salarial, mudança de
função, suspensão disciplinar, negativa de aplicação de reajuste concedido,
entre tantas outras situações, mesmo que doutrinariamente classificadas
como atos de gestão 68 .
Importante citar alguns exemplos de mandado de segurança abarcados pela
EC 45/04:
a) Mandados de segurança envolvendo a atuação do Ministério Público do
Trabalho, em especial na condução de procedimentos administrativos, como os
inquéritos civis;
b) Multas aplicadas pelos fiscais de trabalho em situações que não
configuram infrações;
67
68
STF, MS 21.109-DF, TP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 19.2.1993.
Op. cit., p. 111.
86
c) Delegado regional do trabalho que lança indevidamente o nome do
empregador em lista de empresas que utilizam trabalho escravo;
Não podemos deixar de ressaltar que, ante medida liminar concedida na
ADIN n. 3.395-DF pelo ministro Nelson Jobim, as ações oriundas da relação entre o
servidor público estatutário e a Administração Pública continuam sob competência da
Justiça Comum, razão pela qual os mandados de segurança que envolvam essa matéria
não estão sujeitos à jurisdição da Justiça do Trabalho.
4.9.2 Habeas Corpus
A Constituição Federal prevê no artigo 5º, inciso LXVIII, que
conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar
ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por
ilegalidade ou abuso de poder.
Segundo o professor Alexandre de Moraes, habeas corpus é
uma garantia individual ao direito de locomoção, consubstanciada em uma
ordem dada pelo Juiz ou Tribunal ao coator, fazendo cessar a ameaça ou
coação à liberdade de locomoção em sentido amplo – o direito do indivíduo de
ir, vir e ficar 69 .
Era pacífico o entendimento de ser competência da Justiça do Trabalho o
habeas corpus impetrado em face de magistrado do trabalho, excluindo-se os casos
nos quais a prisão era decorrente de ato ilícito criminal. O writ seria apreciado pela
Justiça Laboral quando a ameaça à liberdade fosse uma prisão civil, mormente no caso
do depositário infiel e do devedor de prestação alimentícia.
Por exemplo: o juiz do trabalho determina a prisão do depositário infiel,
quando este não assinou o termo de depositário. A prisão do depositário infiel, como
69
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 11ª ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 138.
87
se sabe, é uma prisão civil. O habeas corpus, nesse caso, continuará sendo apreciado
pelo Tribunal Regional do Trabalho.
Entendemos que o antigo posicionamento em nada foi alterado com o
advento da EC 45/04: o writ só será cabível quando tratar-se de prisão civil. Nos
demais casos em que possa haver prisão proveniente de um processo trabalhista, a
competência é da Justiça Federal, vez que, inevitavelmente, a prisão será decorrente da
prática de crime, fator que afasta a competência da Justiça do Trabalho por esta não
deter competência para matéria criminal. Nesse sentido, vide a seção 3 deste capítulo.
Como exemplo, temos os casos de prisão por desobediência (art. 330, CP),
por desacato (art. 331, CP), por falso testemunho ou falsa perícia (art. 342, CP).
Acreditamos ser esse o entendimento mais acertado, pois o ato questionado
não é sujeito à jurisdição da Justiça do Trabalho.
Finalizando esse raciocínio, importante citar novamente André Araújo
Molina:
Em conclusão, se a prisão é de natureza civil – infiel depositário ou devedor
de pensão alimentícia (para aqueles que a admitem) – competente é a própria
Justiça do Trabalho para julgar, seja de que hierarquia for a autoridade
coatora. Se a decisão do juiz do trabalho constranger a liberdade do
indivíduo em razão de crime capitulado no Código Penal ou na legislação
extravagante, competente será a Justiça Federal, em cada uma das hipóteses
seguintes: Tribunais Regionais Federais quando o coator for juiz do trabalho
de primeiro grau (alínea d do inciso I do art. 108 da CF/88), Superior
Tribunal de Justiça quando o coator for Juiz de segundo grau (alínea c do
inciso I do art. 105 da CF/88) e, por fim, o Supremo Tribunal Federal
quando a autoridade coatora for Ministro do Tribunal Superior do Trabalho
(alínea d do inciso I do art. 102 da CF/88) 70 .
O habeas corpus impetrado em face de juiz de Tribunal Regional do
Trabalho deverá ser apreciado pelo Tribunal Superior do Trabalho, não obstante o
70
Op. cit., p. 130.
88
artigo 105, I, c, da Constituição Federal, que determina ser o Superior Tribunal de
Justiça competente. Cremos que o inciso IV do artigo 114 declina de forma
peremptória tal competência para a Justiça do Trabalho. Ressalte-se que estamos
falando das prisões de natureza civil, pois para as prisões de natureza criminal o
Superior Tribunal de Justiça continuará competente, nos termos do dispositivo
constitucional citado. Ressalte-se que não encontramos decisões jurisprudenciais
acerca de tal caso.
Questão interessante surge na esfera do exercício do direito de greve.
Poder-se-ia atribuir à Justiça do Trabalho a competência para julgar e processar habeas
corpus contra ato da autoridade policial de que resultou a prisão de trabalhadores pelo
mero exercício do direito da greve?
Cremos que, como tal prisão será decorrente da acusação de algum crime
supostamente cometido pelo trabalhador, afastada estará a competência da Justiça do
Trabalho.
Importante ressaltar que o habeas corpus poderá ser impetrado contra
particular, desde que a violação à liberdade do paciente seja oriunda de uma relação de
trabalho. Nesse sentido, citamos o professor Alexandre de Moraes:
O habeas corpus deverá ser impetrado contra o ato do coator, que poderá ser
tanto autoridade (delegado de polícia, promotor de justiça, juiz de direito,
tribunal, etc.) como particular 71 .
Quando a violação à liberdade decorre de um crime, como, por exemplo, o
crime de redução à condição análoga de escravo (CP, art. 149), a competência será da
Justiça Comum, pelas razões já expressas.
71
Op. cit., p. 144.
89
4.10 Conflitos de competência entre órgãos de jurisdição trabalhista
A EC 45/04 acrescentou ao artigo 114, da CF, o inciso V, determinando que
“os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o
disposto no art. 102, I, o” sejam processados e julgados pela Justiça do Trabalho.
Tal dispositivo veio apenas constitucionalizar os entendimentos já
pacificados pelos Tribunais Superiores. Essa competência, portanto, não é novidade; a
novidade foi a sua inserção de forma expressa no texto constitucional.
Havendo conflito entre Varas do Trabalho, entre estas e Tribunais
Regionais e entre esses, a competência é da Justiça do Trabalho. O mesmo ocorre no
caso de conflito entre Vara do Trabalho e órgão da Justiça Estadual investido de
jurisdição trabalhista, como já decidido, consoante a Súmula 180 do Superior Tribunal
de Justiça:
Na lide trabalhista, compete ao Tribunal Regional do Trabalho dirimir
conflito de competência verificado, na respectiva Região, entre Juiz Estadual
e Junta de Conciliação e Julgamento 72 .
O mesmo ocorre entre dois órgãos da Justiça Estadual investidos de
jurisdição trabalhista.
4.11 Ações por danos materiais e morais decorrentes da relação de
trabalho
O inciso VI do artigo 114 da Constituição Federal corrobora o que já foi
defendido neste trabalho: para se definir a competência da Justiça do Trabalho, pouco
importa qual regra de direito material o juiz aplicará. Este inciso abriu, claramente, a
72
STJ, Súmula nº 180, DJ 17/02/1997.
90
competência para matérias que não são parcelas trabalhistas típicas, como a
responsabilidade civil.
Tal inciso está inserido na perspectiva antes narrada pela jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal, que apontava o critério de que a competência material da
Justiça do Trabalho não se limita a analisar lides envolvendo interpretação de normas
trabalhistas típicas, mas também de lides trabalhistas que envolvam interpretação de
outros ramos do Direito, como o Direito Civil, por exemplo.
Vejamos:
Justiça do Trabalho. Competência: Ação de reparação de danos decorrentes
de imputação caluniosa irrogada ao trabalhador pelo empregador a pretexto
de justa causa para a despedida e, assim, decorrente da relação de trabalho,
não importando deva a controvérsia ser dirimida à luz do Direito Civil 73 .
Em igual sentido, já havia posicionamento do TST pela competência da
Justiça do Trabalho para solver litígios referentes à indenização por dano moral, desde
que “decorrente de relação de trabalho”. Vejamos:
OJ-SDI-I n. 327 – Dano Moral. Competência da Justiça do Trabalho. Nos
termos do art. 114 da CF/88, a Justiça do Trabalho é competente para dirimir
controvérsias referentes à indenização por dano moral, quando decorrente de
relação de trabalho 74 .
A OJ 327, em 20/04/2005, foi convertida na Súmula 392 do TST.
Como se vê, a nova redação do artigo 114 da Constituição Federal apenas
ratificou o entendimento jurisprudencial do STF e do TST, embora, ressalte-se, o STJ
mantinha posição dúbia acerca da matéria, ora decidindo pela competência da Justiça
do Trabalho, ora definindo a competência da Justiça Estadual.
73
74
STF, 1ª T, RE n. 238.73704, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, unânime, Diário da Justiça n. 226, Seção 1, 25/11/98, p. 22.
TST, OJ-SDI-I nº 327, DJU 09/12/2003, convertida na Súmula 392, DJ 20/04/2005.
91
Alguns doutrinadores questionam a real necessidade de tal inciso. Por força
da parte inicial do inciso I, cabe à Justiça do Trabalho processar e julgar as ações
oriundas da relação de trabalho; assim, não é imaginável a necessidade de se perquirir
a natureza jurídica do dano cuja reparação se busca.
Entretanto, a menção, neste inciso, a dano “moral” talvez se justifique em
razão da controvérsia estabelecida na jurisprudência pelo STJ e encerrada, aqui, com a
EC 45/04.
Destarte, eventual dano moral ou material, decorrente dos contratos de
trabalho lato sensu, deverá ser pleiteado na Justiça do Trabalho, inclusive aquele
decorrente de acidente de trabalho, o qual preparamos uma seção especialmente para
tratar do assunto. Obviamente que dano moral ou material decorrente da relação de
trabalho entre o servidor público estatutário e o Poder Público, em fade da ADIN
3395-6, e decorrente das relações de consumo (como a relação médico/paciente;
advogado/cliente, etc.), não são competência da Justiça do Trabalho.
Com sábia experiência, ensina o ministro João Oreste Dalazen:
Se, pois, o dano mantém uma relação direta, de causa e efeito, com o
contrato de emprego, de tal modo que a causa de pedir do pedido de
indenização repousa na qualidade jurídica ostentada pelos sujeitos do
conflito intersubjetivo de interesses (empregado e empregador, agindo nesta
condição), inarredável a competência da Justiça do Trabalho, ao menos a
partir da EC 45/04, para solucionar a lide 75 .
Existem algumas questões importantes a serem levantadas, mas ainda de
difícil discussão e argumentação sólida, ante a novidade do tema e a falta de uma
orientação jurisprudencial e doutrinária segura.
75
Op. cit., p. 62.
92
4.11.1 Dano moral ocorrido durante a greve
É seguro dizer que os danos, material e moral, provenientes de atos ilícitos
praticados durante a greve, são competência da Justiça do Trabalho?
Entendemos que com o advento da EC 45/04, é imperioso outorgar à Justiça
do Trabalho a competência para julgamento de tais ilícitos. Se um empregador ofende
um empregado, ou vice-versa, causando-lhe danos a sua imagem, entendemos ser a
Justiça Laboral competente para julgar eventual pleito de indenização de danos morais,
o mesmo acontecendo em caso de danos materiais.
Outra hipótese vislumbrada seria a possibilidade de o Estado ser condenado
a reparar prejuízo material e moral que causar ao trabalhador ao exceder, por exemplo,
no uso do aparato policial, utilizando-o de forma abusiva e desnecessária durante a
greve. Mesmo não existindo uma relação de trabalho entre o trabalhador e o Estado,
entendemos que cabe à Justiça do Trabalho, por envolver diretamente o exercício do
direito de greve, exegese dos incisos II e VI do artigo 114 da CF.
Destacamos que não há decisões jurisprudenciais sobre o tema e
expressamos aqui apenas a nossa tese, no aguardo da sedimentação da jurisprudência e
da doutrina.
4.11.2 Dano moral ou patrimonial entre trabalhadores
Em pesquisa sobre o assunto, encontramos a seguinte opinião que nos
chamou a atenção:
O inciso VI do art. 114 da CF, por sua vez, respalda a competência da
Justiça do Trabalho para, por exemplo, a ação de um empregado em face de
outro empregado por ato praticado por este em decorrência de uma relação
de emprego. Imaginem a hipótese do empregado assediado que pode exigir
93
do assediante, seu colega de trabalho, uma indenização por danos morais e
materiais 76 .
Não obstante o inteligente raciocínio do ilustre colega, entendemos não ser
competência da Justiça do Trabalho as ações supramencionadas, visto que entre
empregados não há relação de trabalho, tampouco relação de emprego. A relação se
estabelece, na verdade, entre o empregado e o seu empregador, que são sujeitos da
relação de emprego, ou entre o trabalhador e o tomador de serviços na relação de
trabalho.
Neste caso, a ação não seria oriunda tampouco decorrente de uma relação
de trabalho. Defendemos que o mais acertado é a permanência de tais ações onde
estão: na Justiça Comum.
Também não encontramos jurisprudência sobre o assunto, nos fazendo
reforçar o objetivo perseguido neste trabalho, qual seja o de mostrar nosso
entendimento pessoal.
4.11.3 Dano moral ou patrimonial decorrente de relação de consumo
Mister esclarecer também que, como acreditamos não estar inserida na
competência da Justiça do Trabalho as ações oriundas das chamadas “relações de
consumo”, os danos morais e patrimoniais delas decorrentes, por consequência lógica,
também continuam sob a égide da Justiça Comum.
Citamos, como exemplo, o ilustre colega Edilton Meireles novamente:
Assim, por exemplo, celebrado um contrato de prestação de serviços entre o
paciente e o médico, eventual litígio decorrente dessa relação de trabalho
deve ser julgado pela Justiça do Trabalho. Se se pretender, outrossim, uma
indenização decorrente de erro médico, da mesma forma competirá à Justiça
76
MEIRELES, Edilton. Ações indenizatórias e outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho (incisos VI e IX do artigo 114 da
CF. Revista do Tribunal Superior do Trabalho – Edição especial sobre a Competência Material da Justiça do Trabalho, Brasília, n. 1, 2005, p.
277.
94
do Trabalho o julgamento da ação de ressarcimento respectiva. O mesmo se
diga quanto a qualquer outra relação de trabalho, a exemplo daquela formada
pelo advogado e seu cliente, podendo o causídico, por exemplo, cobrar seus
honorários na Justiça do Trabalho ou o cliente pedir indenização por danos
causados por aquele 77 .
Nos casos citados pelo eminente colega podem configurar-se uma relação
de consumo, o que excluiria a competência da Justiça Laboral. Na relação entre o
médico e o seu paciente, por exemplo, há tais características: consumo de um serviço,
um fornecedor (o médico) e um consumidor final, dotado de vulnerabilidade.
Portanto, danos morais ou materiais decorrentes desta relação não serão
competência da Justiça do Trabalho, pelas mesmas razões já expostas na seção 5 deste
capítulo.
A mesma situação ocorre com o advogado e seu cliente, quando este é
consumidor final e não agrega valor ao serviço prestado pelo causídico. Trata-se de
uma relação de consumo, cujos eventuais danos morais ou materiais decorrentes de tal
relação deverão ser processados e julgados pela Justiça Comum.
4.12 Ações de danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente do
trabalho
Quando da promulgação da EC 45/04, essa talvez fosse a questão mais
comentada no mundo jurídico brasileiro acerca da ampliação da competência da
Justiça do Trabalho: os pleitos de danos morais ou materiais decorrentes de acidente
de trabalho.
Muito embora o inciso VI do artigo 114 da CF determina ser a Justiça do
Trabalho competente para processar e julgar as “ações de indenização por dano moral
ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho”, muitos juristas refutavam a idéia
77
Op. cit., p. 277.
95
de que as ações de indenização decorrentes de acidente do trabalho haviam sido
transferidas à Justiça do Trabalho. Os argumentos são os mais variados: a disposição
no inciso I do artigo 109 da CF, que restou imodificada com a EC 45/04; a natureza da
lide, afeita à matéria trabalhista; discussões travadas no Congresso Nacional durante o
processo legislativo, dentre outras.
Até o próprio STF entendeu, num primeiro momento, ser competência da
Justiça Comum o julgamento de tais ações (RE 438639), entendimento já
predominante antes mesmo da EC 45/04. Tal entendimento acabou modificado com o
julgamento do Conflito de Competência 7204/2004-MG, como veremos adiante.
Após o posicionamento do STF, as discussões se abrandaram e se voltaram
a outros pontos da reforma ampliativa da competência laboral, como as relações de
consumo e os servidores ocupantes de cargos públicos.
Hoje, boa parte da doutrina se manifesta junto ao posicionamento do STF,
não obstante alguns segmentos do ambiente jurídico brasileiro ainda resistam a adotar
essa tese.
Para nós, não há dúvida: com o advento da EC 45/04, as lides que
envolvam indenização por danos materiais e patrimoniais decorrentes de acidente do
trabalho deverão ser processadas e julgadas pela Justiça do Trabalho, por vários
motivos, os quais demonstraremos a seguir.
4.12.1 Conceito de acidente do trabalho
Segundo o artigo 19 da Lei 8213/91, que dispõe sobre o Plano de
Benefícios da Previdência Social, acidente de trabalho é
o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo
exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 da lei,
96
provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a
perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.
O artigo 20 da citada lei completa:
Consideram-se acidente de trabalho as seguintes entidades mórbidas:
I – doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo
exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da
respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência
Social;
II – doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em
função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se
relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I.
4.12.2 Histórico
Quando do advento da CLT, em 1943, não havia dúvida quanto à
competência para o julgamento de tais ações. O Decreto 24637/34 previa
expressamente a competência da Justiça Comum, de forma que a própria CLT, no § 2º
do art. 643, traz a seguinte redação: “As questões referentes a acidentes do trabalho
continuam sujeitas à justiça ordinária, na forma do Decreto 24.637, de 10 de julho de
1934, e legislação subsequente”.
O mesmo Decreto previa em seu artigo 12, que “a indenização estatuída
pela presente lei exonera o empregador de pagar à vítima, pelo mesmo acidente,
qualquer outra indenização de direito comum”. Entretanto, com o passar do tempo e
com o amadurecimento da concepção verdadeira da hipossuficiência do trabalhador, o
STF passou a admitir a responsabilidade civil do empregador por acidente do trabalho,
culminando com a Súmula 229, publicada em 1963, fixando que “a indenização
acidentária não exclui a do direito comum, em caso de dolo ou culpa do empregador”.
A Constituição de 1946 também dispunha, em seu artigo 123, ser
competência da justiça comum, o que foi mantido pela Constituição de 1967 e pela
Emenda Constitucional de 1969.
97
A Lei 5.316/67, que integrou o seguro de acidente de trabalho na
Previdência Social, trouxe, em seu artigo 16, o deslocamento da competência para a
Justiça Comum Federal. Tal dispositivo foi declarado inconstitucional pelo STF, eis
que estava em vigor a Constituição de 1967, que previa expressamente o contrário. Em
1969, o STF adotou a Súmula 501, que estabelece:
Compete à Justiça ordinária estadual o processo e julgamento, em ambas as
instâncias, das causas de acidente de trabalho, ainda que promovidas contra a
União, suas autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia
mista 78 .
Com a Constituição de 1988 começaram a surgir novos questionamentos
quanto ao tema. Isso porque o diploma constitucional não manteve de maneira
expressa e literal os dispositivos das Cartas anteriores, que outorgavam à Justiça
Estadual o julgamento das lides decorrentes de acidente de trabalho. Há na CF/88, no
artigo 109, I, que dispõe sobre a competência da Justiça Federal, apenas uma exclusão
das causas de acidente de trabalho da competência da Justiça Federal. Pode-se
entender que apenas as ações acidentárias em face de uma autarquia federal, no caso o
INSS, continuariam na Justiça Comum Estadual.
Em 1991, foi inserida no ordenamento jurídico a lei 8.213/91, que dispõe
sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social. Tal diploma contém, em seu
artigo 129, dispositivo que determina ser a Justiça Comum Estadual competente para
julgamento das causas decorrentes dos acidentes de trabalho apenas no que tange aos
direitos acidentários, oriundos do seguro infortunístico. Esse dispositivo repetiu o
disposto no artigo 109, I, da CF, pois refere-se àquelas ações as quais têm o órgão
previdenciários no pólo passivo.
O STF e STJ adotavam a competência da Justiça Comum Estadual,
prevalecendo as Súmulas 501 e 1579 , respectivamente, para as ações acidentárias,
78
79
STF, Súmula nº 501, DJ 11/12/1969.
STJ, Súmula nº 15. Compete à Justiça estadual processar e julgar os litígios decorrentes de acidente do trabalho. DJU 14/11/1990.
98
inclusive aquelas entre empregados e empregadores. O TST vinha acolhendo a Justiça
do Trabalho como órgão competente para estas ações, nos termos da OJ 327 da SDI-I.
Em dezembro de 2004 é promulgada a EC 45/04, que acresceu o inciso VI
ao artigo 114 da Constituição, dispondo que compete à Justiça do Trabalho processar e
julgar “as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação
de trabalho”. O mencionado inciso não encerrou as discussões, trazendo, num primeiro
momento, mais controvérsia.
Em sua primeira manifestação sobre a questão após a EC 45/04, o STF, ao
julgar o Recurso Extraordinário 438.639-9, interposto pela Empresa Mineração Ouro
Velho Ltda., posiciona-se pela competência da Justiça dos Estados e do Distrito
Federal. Muito embora o eminente ministro Relator, Carlos Ayres Brito, tenha se
posicionado pela competência da Justiça do Trabalho, o mesmo acabou vencido, sob o
argumento de que era pacífico o posicionamento do STF quanto à competência para
julgar as causas de acidente de trabalho entre empregados e empregadores, não
prevalecendo o inciso VI do artigo 114 sobre a regra do artigo 109, I, da CF.
O RE 438.639-9 foi julgado em 09/03/05.
Em 29/06/2005, ao julgar o conflito de competência 7.204-1/MG, o STF
reveu seu posicionamento, declarando a Justiça do Trabalho competente para julgar as
ações decorrentes de acidente de trabalho entre trabalhador e tomador de serviços,
permanecendo a Justiça Comum Estadual competente para julgar tais ações em que o
INSS figura como parte. O relator, ministro Carlos Ayres Brito, entendeu que o artigo
109, I, da CF, diz respeito apenas às ações do INSS. Vejamos:
Constitucional. Competência judicante em razão da matéria. Ação de
indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de
trabalho, proposta pelo empregado em face de seu (ex-) empregador.
Competência da Justiça do Trabalho. Art. 114 da Magna Carta. Redação
anterior e posterior à Emenda Constitucional nº 45/04. Evolução da
99
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Processos em curso na Justiça
Comum dos Estados. Imperativo de política judiciária 80 .
4.12.3 A competência da Justiça do Trabalho – o sentido do artigo 109,
I, da Constituição Federal
Não obstante os posicionamentos contrários à competência da Justiça do
Trabalho, cremos ser acertada a decisão do STF em creditar à Justiça Laboral tal
parcela da jurisdição para o julgamento de ações entre prestador e tomador de serviços
decorrentes de acidente de trabalho.
Em primeiro lugar, uma boa parcela dos opositores à tese resistem à
mudança por simples apego a construções jurídicas do passado. Vejamos a opinião de
Sebastião Geraldo de Oliveira, que em artigo sobre o assunto diz:
As decisões que estão atribuindo competência à Justiça Comum dos Estados
para apreciar tais controvérsias, data venia, só têm como sustentáculo o
apego às construções jurídicas do passado. Como bem acentua o Juiz do
Trabalho Fontes, não se pode estabelecer uma espécie de “competência por
tradição”, pois tal critério agride o princípio do juízo natural 81 .
Em segundo lugar, verifica-se que o mais utilizado argumento contrário à
competência da Justiça do Trabalho, o inciso I do artigo 109 da Constituição Federal,
não nos permite concluir contrariamente à recente decisão do STF. Diz o artigo 109,
inciso I:
Art. 109 Aos juízes federais compete processar e julgar:
I – as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública
federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou
oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à
Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho.
80
Ac. STF – Pleno – Conflito de Jurisdição n. 7.204-1 – Rel.: Min. Carlos Britto – J. 29.06.05 – Suscte. Tribunal Superior do Trabalho;
Suscdo. Tribunal de Alçada de Minas Gerais – DJU 03.08.05.
81
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Competência para julgar as indenizações por acidente do trabalho após a EC 45/04. Revista do
Tribunal Superior do Trabalho – Edição especial sobre a Competência Material da Justiça do Trabalho, Brasília, n. 1, 2005, p. 49.
100
O STF e o STJ entendiam, até a EC 45/04, que devido à exceção expressa
quanto às causas de acidente de trabalho, que não seriam competência da Justiça
Federal, estas não poderiam ser competência da Justiça do Trabalho, pois o inciso
acima também excepciona que as causas sujeitas à Justiça do Trabalho não estariam
sujeitas à Justiça Federal.
Logo, se as causas de acidente de trabalho estivessem sujeitas à Justiça do
Trabalho, não haveria razão para o constituinte originário excepcionar expressamente
as causas de acidente de trabalho e as causas sujeitas à Justiça do Trabalho, pois a
primeira já estaria abrangida pela segunda.
A nosso ver, antes mesmo da EC 45/04 a Constituição Federal de 1988 já
permitia o posicionamento pela competência da Justiça do Trabalho, não obstante os
entendimentos do STF e do STJ, em consonância com as Súmulas 501 e 15,
respectivamente.
Isso porque o inciso I, do artigo 109, da CF, não nos possibilita concluir
pela competência da Justiça Comum. Primeiro, por não fazê-lo expressamente.
Segundo que uma interpretação lógica do dispositivo é suficiente para deduzir o
contrário.
O que o citado inciso quer indicar é uma exceção à regra geral, qual seja,
sempre que da relação processual participar entidade autárquica federal, como é o caso
da Previdência Social, a competência é da Justiça Federal, exceto quando se tratar de
causas relativas a acidente do trabalho, às sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do
Trabalho.
Importante citar o Juiz da 23ª Vara do Trabalho de Salvador/BA Edilton
Meireles, que em seu artigo publicado na Revista do TST explicou minuciosamente o
sentido do citado dispositivo constitucional:
101
Ora, na primeira parte do inciso I do art. 109 da CF se estabelece a
competência da Justiça Federal. Tem-se, assim, a regra geral: “as causas em
que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem
interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes”.
Desse rol de ações de competência da Justiça Federal, no entanto, o
constituinte estabeleceu algumas exceções. Elas seriam:
a)
às causas de falência em que a União, entidade autárquica ou empresa
pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou
oponentes;
b)
às causas sujeitas à Justiça Eleitoral em que a União, entidade
autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de
autoras, rés, assistentes ou oponentes;
c)
às causas sujeitas à Justiça do Trabalho em que a União, entidade
autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de
autoras, rés, assistentes ou oponentes; e,
d)
às causas decorrentes de acidente de trabalho em que a União,
entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na
condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes.
Nessa última hipótese, tem-se a ação acidentária proposta pelo segurado em
face da autarquia oficial de previdência social (o INSS). Pela regra geral,
essa causa seria de competência da Justiça Federal. Em face de exceção,
deslocou-se a competência para a Justiça Estadual.
Obviamente que nesta última hipótese não se insere a ação do empregado em
face do empregador privado ou dos entes públicos estaduais e municipais em
decorrência do acidente do trabalho. Isso porque esta ação não tem a União,
entidade autárquica federal ou empresa pública federal como interessada 82 .
Corroboramos com as palavras do eminente jurista. Adotaremos seu
posicionamento para todos os efeitos em nosso trabalho.
A conclusão que se chega é a seguinte: antes mesmo da EC 45/04, a CF já
outorgava à Justiça do Trabalho a competência para julgar as ações decorrentes de
acidente de trabalho entre empregados e empregadores, com fundamento nos artigos
109, I, e 114 da CF. Entretanto, o STF e o STJ não entendiam dessa maneira,
atribuindo tal competência à Justiça Comum.
As ações acidentárias em que o INSS é parte sempre foram competência da
Justiça Comum, por disposição do artigo 109, I, da CF.
82
Op. cit., p. 278-179.
102
Com o advento da EC 45/04, que acresceu o inciso VI ao artigo 114 da CF,
o STF, em 29/06/2005, ao julgar o Conflito de Competência 7.204-1/MG, finalmente
decidiu pela competência da Justiça do Trabalho para julgar os pleitos de indenização
decorrente de acidente de trabalho em face do tomador de serviços. Os pleitos em face
do INSS continuam sob a égide da Justiça comum estadual, pois não houve nenhuma
modificação no artigo 109, I, da CF.
Há, ainda, outros aspectos que merecem destaque, a favor da competência
da Justiça do Trabalho.
O primeiro é o tratamento diverso que o STF sempre dispensou em
hipóteses análogas. Como exemplo, temos a complementação de aposentadoria, o
dano moral e todo litígio entre empregado e empregador que decorra da relação de
emprego é da competência da Justiça do Trabalho. A lesão mais relevante, aquela que
diz respeito à reparação por lesão à integridade física, sempre fora excluída dessa
competência, num entendimento não muito razoável.
O segundo é que o constituinte de 1988 não repetiu as ressalvas das
Constituições anteriores, no sentido de retirar da Justiça do Trabalho a competência
para julgar esses dissídios. Como exemplo, a Constituição de 1967 e a Emenda
Constitucional n.º 1 de 1969, as últimas Cartas antes de 1988, tinham no artigo 142 a
fixação da competência da JT, havendo uma ressalva no § 2º:
§ 2º Os litígios relativos a acidente do trabalho são de competência da justiça
ordinária dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, salvo exceções
estabelecidas na Lei Orgânica da Magistratura Nacional.
A Constituição de 1988 não manteve essa ressalva, tratando-se o inciso I do
artigo 109 uma ressalva à competência da Justiça Federal, não da Justiça do Trabalho.
103
Concluímos que, se a CF/88 deu um tratamento diverso à questão, não
excluindo expressamente como fizera as Constituições anteriores, é crível que fosse
vontade do constituinte outorgar à Justiça do Trabalho a competência para essas lides.
4.12.4 Conclusão
Importante para esse trabalho é a última manifestação do STF, que vai ao
encontro do que defendemos. Cremos não haver mais dúvidas de que a competência
para processar e julgar as ações decorrentes de acidente de trabalho é da Justiça do
Trabalho, de acordo com o artigo 114, VI, da CF, exceto aquelas em que o INSS for
parte, quando a competência será da Justiça comum estadual, por expressa disposição
no artigo 109, I, da CF.
4.13 Ações relativas às penalidades administrativas impostas aos
empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho
O inciso VII do artigo 114 da CF trouxe para a Justiça do Trabalho, a
competência para processar e julgar as ações relativas às penalidades administrativas
impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho.
São lides conexas à relação de emprego. Com efeito, essa é a razão pela
qual o constituinte derivado reformador atribuiu à Justiça do Trabalho a competência
para julgamento de tais lides.
Como exemplo, podemos citar os mandados de segurança contra a
fiscalização das Delegacias do Trabalho, bem como outras ações neste sentido, e as
execuções fiscais de multas impostas pelos órgãos de fiscalização.
Também estão enquadradas as formas de se opor à execução que transborda
aos limites da lei, como os embargos do devedor.
104
Não há muito que se debater sobre este inciso. Apesar da aparente
tranqüilidade para interpretá-lo, suas conseqüências práticas serão visíveis: um grande
número de processos será transferido à Justiça do Trabalho, a começar pelos que já
estavam em curso na Justiça Federal antes mesmo da EC 45/04.
4.14 Outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho
O inciso IX do artigo 114 da CF, acrescentado pela EC 45/04, pode, sob
uma preliminar análise, parecer contraditório quando comparado com o inciso I do
mesmo artigo.
Dizem os incisos I e IX do artigo 114, da CF:
Art. 114 – Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
I – As ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito
público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
(...)
IX – outras controvérsias decorrentes da relação do trabalho, na forma da lei.
Alguns doutrinadores afirmam que o inciso IX comprova que o constituinte
derivado reformador quis, na verdade, que a expressão “relação de trabalho” no inciso
I fosse interpretada como “relação de emprego”. Assim, o inciso IX não entraria em
contradição com o inciso I, pois o inciso I aludiu, impropriamente, à relação de
trabalho.
Embora respeitemos opiniões neste sentido, já explicamos neste trabalho
que não há contrariedade nenhuma entre ambos os dispositivos. Sem querer sermos
repetitivos, relembraremos o que foi dito alhures.
Citaremos o eminente ministro Lélio Bentes Corrêa, muito feliz ao ponderar
o seguinte:
105
Poder-se-ia recorrer ao método literal para pretender distinguir as expressões
“ações oriundas da relação de trabalho”, constante do inciso I, e
“controvérsias decorrentes da relação de trabalho”, constante no inciso IX.
Enquanto a primeira locução indica gênese, nascimento e, portanto, uma
vinculação direta com a relação de trabalho; a segunda poderia ser tomada
como sugestiva de conseqüência e, portanto, de uma vinculação indireta com
a relação de trabalho. Haveria, assim, conflitos que, conquanto não tenham
origem primária na relação de trabalho, dela decorrem, ainda que
indiretamente. Sua inclusão na competência da Justiça do Trabalho estaria
autorizada, mediante mera lei ordinária 83 .
Conforme já dissemos, o inciso I do artigo 114 quis que todas as ações
“oriundas” da relação do trabalho fossem transferidas à Justiça do Trabalho, o que,
numa interpretação coerente, é bastante diferente de ações “decorrentes” da relação de
trabalho. O inciso I não tem alcance tão amplo; já o inciso IX proporciona ao
legislador a ampliação da competência da Justiça do Trabalho.
O inciso I trata de ações fundadas em litígios direta e imediatamente
vinculados às obrigações dos sujeitos titulares do respectivo vínculo, nos exatos
termos da seção 3 deste capítulo. O inciso IX diz respeito às ações decorrentes de
litígios indireta e mediatamente vinculados à relação de trabalho, como, por exemplo,
aquelas que envolvam um terceiro e um dos sujeitos da relação de trabalho.
Como exemplo, podemos citar as seguintes controvérsias, que, por força do
inciso IX do artigo 114, poderão ser julgadas pela Justiça do Trabalho, na existência
lei que assim determine:
a) Conflitos interobreiros, como as controvérsias salariais, quando
celebrado contrato de equipe;
b) Conflitos interpatronais, como entre o empregador sucessor e o sucedido;
c) Ações penais, decorrentes da relação de trabalho;
83
Op. cit., p. 74.
106
d) Controvérsias entre órgão gestor de mão-de-obra e tomador de serviços,
no caso dos trabalhadores avulsos; dentre outras.
Já falamos sobre as ações acima, quando tratamos, em capítulos anteriores,
de sua exclusão da competência da Justiça do Trabalho.
Há uma imensa gama de outras ações, decorrentes de uma relação de
trabalho, que poderão ser transferidas para a Justiça de Trabalho quando houver lei que
assim determine. Como bem asseverou o ministro Lélio Bentes Corrêa, são aquelas
ações que decorrem indiretamente da relação de trabalho, não possuindo uma
vinculação direta com ela. Esse é o sentido do inciso IX do artigo 114 da CF.
107
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A Justiça do Trabalho teve sua competência dilatada sensivelmente pelo
constituinte derivado reformador. Entretanto, as dúvidas acerca do exato alcance dessa
ampliação ainda não foram dirimidas e se constituem num obstáculo considerável para
os operadores do Direito do Trabalho.
Concluímos que, não obstante a falta de decisões jurisprudenciais que nos
permitam afirmar seguramente, não se mostra conveniente uma interpretação assaz
ampliativa, de forma a englobar as lides oriundas das relações de consumo, por
exemplo.
Tal
posicionamento
traria
problemas
ao
estabelecer
conflitos
principiológicos entre o Direito do Trabalho e outros ramos do Direito.
Por essa razão, uma saída natural e necessária para resolver as controvérsias
seria uma lei regulamentando o artigo 114 e seus incisos da Constituição Federal. Há
projetos de lei no Congresso Nacional neste sentido. Seria importante a aprovação de
leis que estabelecessem limites e inibissem interpretações distorcidas.
Do contrário, deveremos aguardar a sedimentação da jurisprudência sobre a
competência da Justiça do Trabalho.
Há também um ponto estrutural sobre a ampliação da competência da
Justiça do Trabalho: esta necessita de um adequado aparelhamento, com aumento do
orçamento para contratação de novos magistrados e serventuários, sob pena de
congestionamento nas Varas do Trabalho e nos Tribunais.
Percebe-se, ademais, a confiança do Congresso Nacional, legítimo
representante da sociedade, na Justiça do Trabalho, um órgão que desempenha um
108
papel fundamental na defesa do trabalhador. Hoje, mais do que nunca, a Justiça do
Trabalho assegura os direitos dos trabalhadores e não apenas dos empregados, uma
espécie que vem diminuindo no moderno mercado de trabalho.
Aguardamos que as mudanças acarretadas pela Emenda Constitucional nº
45 tenham a efetividade desejada, encerrando-se as dúvidas sobre a melhor
interpretação, e que a ampliação da competência da Justiça do Trabalho traga os
benefícios que a sociedade aguarda.
109
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112
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .............................................................................................................1
1 A HISTÓRIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO ......................................................5
2
A
COMPETÊNCIA
DA
JUSTIÇA
DO
TRABALHO
APÓS
A
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 ......................................................................7
3 A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45 ..............................................................11
4 A AMPLIAÇÃO DA COMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO
TRABALHO COM O ADVENTO DA EMENDA CONSTITUCIONAL 45/04 ..15
4.1 Objetivos..............................................................................................................15
4.2 Diferença entre relação de trabalho e relação de emprego ............................17
4.2.1 Conceito de trabalho.....................................................................................18
4.2.2 Relação de trabalho......................................................................................19
4.2.3 Relação de emprego......................................................................................23
4.2.4 Conclusão ......................................................................................................26
4.3 A competência para julgar as ações oriundas da relação de trabalho ..........27
4.3.1 O sentido da expressão “ações oriundas da relação de trabalho” ...........28
4.3.2 Litígios que já eram da competência da Justiça do Trabalho (envolvendo
trabalhadores avulsos, pequenos empreiteiros, trabalhadores temporários e os
servidores ocupantes de empregos públicos) ......................................................30
4.3.2.1 Pequena empreitada...............................................................................31
4.3.2.2 Trabalhador avulso ................................................................................32
4.3.2.3 Trabalhadores temporários...................................................................33
4.3.2.4 Empregados públicos .............................................................................33
4.3.3 Trabalhadores autônomos e eventuais .......................................................34
4.3.4 Contratos de prestação de serviços (Código Civil, arts. 593 a 609).........35
4.3.5 Contratos de agência e distribuição (Código Civil, arts. 720 a 721 e Lei
4886/65)...................................................................................................................37
4.3.6 Depósito, Mandato, Comissão, Corretagem e Transporte .......................38
4.3.7 Empreitada....................................................................................................38
113
4.3.8 Parceria rural ...............................................................................................39
4.3.9 Trabalho voluntário .....................................................................................40
4.3.10 Cooperativa.................................................................................................40
4.3.11 Contratos de Estágio ..................................................................................41
4.3.12 Agentes Públicos .........................................................................................42
4.3.13 Competência penal da Justiça do Trabalho.............................................42
4.3.14 Complementação de aposentadoria..........................................................44
4.3.15 Projeto de lei 6542/2006 .............................................................................45
4.3.16 Conclusão ....................................................................................................46
4.4 Os agentes públicos ............................................................................................47
4.4.1 Servidores titulares de empregos públicos.................................................50
4.4.2 Servidores titulares de cargos públicos .........................................................50
4.4.3 A tramitação legislativa da EC 45/04 e a ADIN 3395-6............................55
4.4.4 Agentes políticos ...........................................................................................56
4.5 A relação de consumo e a relação de trabalho.................................................57
4.5.1 Conceito de relação de consumo .................................................................58
4.5.2 As relações de consumo também estão inseridas na competência da
Justiça do Trabalho, após a EC 45/04? ...............................................................60
4.5.3 Diferença entre relação de consumo e relação de trabalho: os limites
entre as duas relações............................................................................................65
4.5.4 Conclusão ......................................................................................................68
4.6 Ações que envolvam o exercício do direito de greve .......................................69
4.7 Ações sobre representação sindical...................................................................71
4.7.1 Espécies de dissídios sindicais .....................................................................72
4.7.2 O alcance do inciso III do artigo 114 da CF ..............................................73
4.7.3 Conclusão ......................................................................................................77
4.8 Ações de cobrança de contribuição sindical ....................................................77
4.9 Mandados de segurança e habeas corpus, quando o ato questionado
envolver matéria sujeita à jurisdição da Justiça do Trabalho .............................79
4.9.1 Mandado de segurança ................................................................................80
114
4.9.2 Habeas Corpus...............................................................................................87
4.10 Conflitos de competência entre órgãos de jurisdição trabalhista ................90
4.11 Ações por danos materiais e morais decorrentes da relação de trabalho...90
4.11.1 Dano moral ocorrido durante a greve ......................................................93
4.11.2 Dano moral ou patrimonial entre trabalhadores ....................................93
4.11.3 Dano moral ou patrimonial decorrente de relação de consumo ............94
4.12 Ações de danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente do trabalho
....................................................................................................................................95
4.12.1 Conceito de acidente do trabalho..............................................................96
4.12.2 Histórico ......................................................................................................97
4.12.3 A competência da Justiça do Trabalho – o sentido do artigo 109, I, da
Constituição Federal ...........................................................................................100
4.12.4 Conclusão ..................................................................................................104
4.13 Ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores
pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho .........................................104
4.14 Outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho..........................105
CONSIDERAÇÕES FINAIS....................................................................................108
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ....................................................................110
115