• * • ”Ofri tjile .M";) :;4‘ • ESTADO DA PARAÍBA PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GAB. DES. MANOEL SOARES MONTEIRO • ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL N.° 200.2004.040.267-5/001 Des. MANOEL SOARES MONTEIRO RELATOR: 01° APELANTE: José Augusto Ferreira da Silva ADVOGADAS: Julianna Érika Pessoa de Araújo e outra Telemar Norte Leste S/A. 02° APELANTE: Maria do Rosário Madruga de Queiroz e outros ADVOGADOS: Os mesmos APELADOS: AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO — Procedência parcial do pedido — Apelações — Preliminares de Incompetência e decadência trimestral — Rejeição - Competência da Justiça Estadual — lnaplicabilidade do art. 26, do CDC — Súplica pela reforma da sentença — Impossibilidade Ilegalidade de cobrança — Devolução em dobro das quantias indevidamente pagas — Rejeição das razões — Presença de engano justificável e controvérsia jurídica — Aplicação, entretanto, do art. 21, do CPC. • - A competência para processar e julgar a ação que versa sobre cobrança de assinatura básica residencial, proposta contra prestadora de serviço público de telefonia, em decorrência de uma relação de consumo, é da Justiça Estadual, até porque, não há possibilidade de prejuízo ao interesse dos entes elencados no inciso Ido art. 109 da Constituição Federal. - A decadência trimestral prevista no art. 26, do Código de Defesa do Consumidor, não se aplica aos casos de nulidade de cláusula contratual, mas sim, ao direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação no fornecimento do serviço ou de produto. - A tarifa é o preço público estabelecido pela administração, por ato do executivo, unilateralmente, em remuneração das utilidades e serviços industriais que serão prestados diretamente ou por delegatários e concessionários, sempre em caráter facultativo ao usuário final. Na falta de lei ou de previsão contratual expressa, o consumidor não é obrigado a pagar a assinatura cobrada pela concessionária em afronta às normas da Lei 8.078/90. "(...) A devolução em dobro prevista no art. 42, § 3°, do Código de Defesa do Consumidor não é pertinente quando o objeto da cobrança está sujeito à controvérsia judicial. (...)" (REsp 606.360/PR, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes, 3' Turma, DJ 01.02.2006 p. 531) , . I -p , - "RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. DESPESAS E HONORÁRIOS. SUSPENSÃO. LEI 1.060/50, ART. 12. - Pleno e pacifico o entendimento quanto à admissibilidade da compensação, pois a regra da sucumbência reciproca deve ser aplicada ainda que uma das partes seja beneficiária da justiça gratuita, uma vez que, se de fato a exigibilidade do que deverá desembolsar ficar em suspenso por até cinco anos (art. 12 da Lei n° 1.060/50), a compensação há de ser feita imediatamente. - Por fim, a assistência judiciária não afasta a sucumbência imposta à parte, apenas suspende o pagamento por até cinco anos, se não revertido, antes, o estado de necessidade, incidindo, após, a prescrição. - Recurso conhecido e provido. (RESP 602.511/PR, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22.03.2005, DJ 18.04.2005 p. 371) Vistos, relatados e discutidos estes autos, antes identificados: ACORDA, a Egrégia Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Paraíba, à unanimidade, em REJEITAR AS PRELIMINARES, DAR PROVIMENTO 111 PARCIAL AO APELO INTERPOSTO PELA TELEMAR E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO MANEJADO PELO CONSUMIDOR. Relatório José Augusto Ferreira da Silva ajuizou Ação de declaratória de nulidade c/c repetição do indébito, contra a Telemar Norte Leste S/A, alegando, em resumo, que é possuidor de linha telefônica n° 3228-2824, pagando mensalmente as suas faturas com todos os valores cobrados, inclusive a assinatura básica, ilegal em sua opinião. • Pugnou, ao fim, pela devolução, em dobro, do que por ele foi indevidamente pago, além da condenação ao pagamento das custas e honorários advocatícios. A promovida, em sua contestação, sustentou, preliminarmente, a III. incompetência absoluta do Juízo Estadual, eis que, segundo ela, o foro hábil para conhecer e julgar a presente ação seria o da Justiça Federal, por haver interesse da União, nos termos do art. 109, I, da Constituição Federal. Levantou, ainda, a preliminar de inépcia da inicial. No mérito, alegou que o atual sistema de cobrança (taxa de assinatura + número de pulsos franqueados) remonta o ano de 1966, conforme se verifica na Resolução Contei n° 43, de 16/12/1966, expedida pelo Conselho Nacional de Telecomunicações, que passou a conceder franquia mensal correspondente a 90 (noventa) pulsos, cota que fora recentemente majorada para 100 (cem) pulsos, nos casos de assinatura de uso residencial (Ato n° 9.447, de 19/06/2000), expedido pela ANATEL. A contestante ainda ressaltou que, mesmo que parte dos consumidores não utilizem todos os pulsos que compõem a franquia, o serviço está permanentemente à sua disposição, visto que o terminal teléfônico funcionaria de forma ativa e passiva, realizando e recebendo chamadas. Assim, concluiu pela legalidade da cobrança da assinatura de uso residencial, razão pela qual requereu a improcedência dos pedidos da promovente. i L.21 Em sentença exarada às fls. 336/341, o D. magistrado de primeiro grau julgou parcialmente procedente o pedido, para declarar ilegalidade da cobrança 1 , da "assinatura de uso residencial", devendo a promovida se abster de efetuar a mencionada cobrança, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), bem como condenou-a a devolver de forma simples os valores indevidamente cobrados nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente ação, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros legais., além das custas e honorários 'advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. Inconformado, a autor apelou, almejando a restituição do indébito em dobro e não na forma simples decretada pelo MM. Juiz sentenciante (fls. 350/356). Da mesma forma irresignada, a Telemar interpôs apelação, argüindo as preliminares de incompetência absoluta da Justiça Comum Estadual e decadência trimestral. No mérito, alegou que jamais postulou fosse considerada a cobrança como taxa, mas ao revés, sempre definiu a exaustão os contornos da "assinatura básica mensal" como sendo uma tarifa remuneratória cobrada para a manutenção dos serviços de telefonia, garantindo a ininterrupta fruição dos serviços colocados à disposição das assinantes. No mais, além da renovação dos termos da contestação, suplicou pela aplicação do art. 21, do CPC, ante a sucumbência recíproca (fls. 357/381). • Contra-razões ofertadas, respectivamente, pelo consumidor e pela Telemar às fls. 387/397 e 399/412, pugnando pelo desprovimento dos apelos. Instada a se manifestar, a D. Procuradoria de Justiça, em parecer (fls. 421/423), entendeu não soro caso de intervenção ministerial obrigatória. É o relatório. Voto — Des. Manoel Soares Monteiro: De inicio, cumpre esclarecer que a Telemar levantou a preliminar de incompetência absoluta da Justiça Estadual, uma vez que entende que o foro hábil para conhecer e julgar a presente ação é o da Justiça Federal (art. 109, I, da Constituição Federal). • Ocorre que, em decisão da Primeira Seção do STJ, prolatada em 13.06.2005, de relatoria do Min. José Delgado, nos autos do CC n° 48484/PB, foi declarada a Justiça Estadual Comum competente para processar e julgar as ações que tem como partes, de um lado, o consumidor, e de outro, a TELEMAR NORTE LESTE S/A, empresa privada concessionária de serviço público. Veja-se a citada decisão: • • "CONFLITO DE COMPETÊNCIA NEGATIVO. JUSTIÇA FEDERAL VERSUS JUSTIÇA ESTADUAL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO PROMOVIDA CONTRA CONCESSIONÁRIA DE TELEFONIA (TELEMAR NORTE LESTE S/A). ASSINATURA BÁSICA RESIDENCIAL. DECLARAÇÃO DE INTERESSE DE ENTE FEDERAL AFASTADO PELA JUSTIÇA FEDERAL. COMPETÉNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. 1. Examina-se conflito negativo de competência suscitado pelo pelo Juízo de Direito da 2 a Vara Cível de João Pessoa/PB em face do Juízo Federal da 3a Vara da Seção Judiciária do Estado da Paraíba, nos autos de ação de repetição de indébito objetivando o afastamento da cobrança mensal da "Assinatura Básica Residencial" por concessionária de telefonia (Teleinar Norte Leste , • p. S/A). O Juízo Estadual, invocando a Súmula n° 150/STJ, declinou da competência e determinou a remessa dos autos à Justiça Federal. O Juízo Federal, por seu turno, argumentou que a ANATEL não possui qualquer interesse em ações que tenham por objeto primordial a suspensão da cobrança da tarifa de assinatura e a restituição do que foi pago, pois não será essa autarquia que poderá ressarcir o montante indevidamente cobrado. Trouxe à baila verbete sumular n° 22415TJ. Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público Federal. 2. A ação tem como partes, de um lado, consumidor, de outro, a Telemar Norte Leste S/A, empresa privada concessionária de serviço público. Ausência da ANATEL em qualquer pólo da demanda. Competência da Justiça Estadual. 3. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da 28 Vara Cível de João Pessoa/PB, suscitante." (STJ CC 48484 / PB - Ministro JOSÉ DELGADO - S1 - PRIMEIRA SEÇÃO - DJ 13.06.2005 p. 159) 1111 Ademais, confira-se trecho de uma decisão mais recente, prolatada monocraticamente pelo MIN. CASTRO MEIRA (DJ 24.08.2005), do Superior Tribunal de Justiça: "Telemar Norte Leste S/A, empresa privada concessionária de serviço público. Ausência da ANATEL em qualquer pólo da demanda. Competência da Justiça Estadual. 3. Conflito conhecido para declarar a competência do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba" (STJ - 1 8 Seção, CC n.° 47.878/PB, Rel. Min. José Delgado, DJ de 23.05.2005)." (STJ - CC n° CC 052646 — Ministro CASTRO MEIRA - DJ 24.08.2005) Dessa forma, superada tal questão, rejeito a preliminar de incompetência. • Quanto à decadência trimestral argüida, de melhor sorte não desfruta a apelante, posto que art. 26, do Código de Defesa do Consumidor, indicado por aquela como suporte legal, não se aplica aos casos de nulidade de cláusula contratual ou repetição do indébito, mas sim, ao direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação no fornecimento do serviço ou de produto, motivo pelo qual, também rejeito esta prefacial. No mais, em se tratando de concessão de serviço público de telecomunicação, a tarifa é a remuneração exigível pela prestação de serviços efetivamente utilizados. O parágrafo único do art. 83 da Lei Geral das Telecomunicações assim assevera: "Art. 83... Parágrafo único. Concessão de serviço de telecomunicações é a delegação de sua prestação, mediante contrato, por prazo determinado, no regime público, sujeitando-se a concessionária aos riscos empresariais, remunerando-se pela cobrança de tarifas dos usuários ou por outras receitas alternativas e respondendo diretamente pelas obrigações e pelos prejuízos que causar." (grifei). Muito embora esteja claro que tarifa e remuneração por serviço efetivamente prestado, a apelante procede à cobrança de forma ilegal e abusiva da assinatura mensal, isto porque o segundo apelado, na qualidade de consumidor, já procedeu ao pagamento das tarifas de habilitação, preço que lhe possibilitou a fruição imediata e plena do Serviço de Telefonia fixa Comutada. A Resolução n° 85/1998, da ANATEL — Agência Nacional de Telecomunicações, assim se pronuncia: "Art 3 0. Para fins deste Regulamento, aplicam-se as seguintes definições: XXI — Tarifa ou Preço da Assinatura: valor de trato sucessivo pago pelo Assinante à Prestadora, durante toda prestação do serviço, nos termos do contrato de prestação de serviço, dandolhe direito à fruição continua do serviço; XXII — Tarifa ou Preço de Habilitação: valor devido pelo Assinante no início da prestação de serviço, que lhe possibilita a fruição imediata e plena do STFC."(grifei). Ora, o consumidor, no momento da habilitação, já promoveu o pagamento da tarifa que lhe garante fruição plena e imediata, inclusive por não haver diferença entre "fruição plena e imediata" e "fruição contínua", haja vista se tratar de serviço que não se exaure, mas que se inicia com a habilitação da linha telefônica. • O Ministério das Comunicações, através da Norma n.° 06/97, assim define a tarifa de habilitação: "2.1 — Tarifa de Habilitação: valor pago pelo assinante para exercer o direito de haver, em, caráter permanente e individualizado, a prestação de Serviço Público Telefônico, conforme as condições previstas em contrato de tomada de assinatura firmado com a concessionária do serviço." (grifei). Como se pode perceber, a tarifa de habilitação é a contraprestação paga pelo consumidor, para usufruir o serviço público de telecomunicação, em caráter permanente e individualizado, logo, foge a lógica e ao • " CDC a obrigação de pagar tarifa complementar para garantir a continuidade do serviço, até porque todos os serviços prestados pela promovida são tarifados e pagos pelo usuário. A cobrança da tarifa básica, assinatura mensal ou qualquer outra denominação atribuída pela empresa apelante, nos moldes atualmente aplicados, obriga o consumidor a pagar um valor fixo, mesmo que não utilize o serviço, o que garante lucro certo à recorrente. Ressalte-se que apesar da assinatura mensal conceder ao consumidor a franquia de 100 (cem) pulsos, esta "gratuidade" consiste em sofisma. Inicialmente, é entendimento dominante de que franquia, serviço gratuito, não pode causar qualquer ônus para o consumidor, pois do contrário . seria cláusula abusiva. De outro lado, nos dias atuais, o valor de 100 (cem) pulsos equivale a aproximadamente R$ 12,54 (doze reais e cinqüenta e quatro centavos), muito aquém do cobrado pela assinatura mensal, isto sem falar do fato de que os pulsos não são necessariamente utilizados. Com a cobrança ilegal da referida tarifa, a apelante vem acumulando um lucro excessivo, por receber um valor sem a devida contraprestação, o que torna a relação demasiadamente vantajosa para ela, desequilibrando o contrato de adesão firmado entre os litigantes. ( L. :. e • Outro ponto que deve ser levado em consideração é o desrespeito aos preceitos da legislação consumerista, bem assim, a desvantagem exagerada a que é submetido o consumidor, tendo em vista que os art. 22, 39, 46 e 51, todos do CDC, assim se pronunciam: "Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quando essenciais, contínuos. Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste artigo." III "Art 39. É vedado ao fornecedor de Produtos e serviços, dentre outras práticas abusivas: I — condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos; ... V— exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;" "Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhe for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance." • "Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: ... IV — estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade; ... X — permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral; ... § 1°. Presumem-se exagerada, entre outros casos, a vontade que: ... III — se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso." Como se pode verificar, a legislação veda a prática das cobranças ilegais promovidas pela TELEMAR, pois traz enorme desvantagem ao consumidor, por não haver serviço prestado. A proteção dos direitos e interesses do indivíduo, hoje, são amplamente protegidos, pelo menos é o que está escrito no art. 83 do Código de Defesa do Consumidor: "Art. 83— Para defesa dos direitos e interesses protegidos por esse Código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela." Não resta qualquer dúvida, portanto, que tal prática adotada pela segunda apelante é abusiva, logo, nula de pleno direito, ..r, cl, ndoi ensejo ao desequilíbrio • econômico-financeiro do contrato estabelecido entre os litigantes, daí porque, é ilegal a cobrança de assinatura mensal, por desvirtuar a concepção de preço público e por afastar-se de todos os princípios que sustentam a relação de consumo. Por sua vez, a autora da presente ação declaratória se insurgiu contra a determinação de devolução simples dos valores indevidamente cobrados pela Telemar Norte Leste S/A, por entender que a restituição deveria ser em dobro, nos termos da legislação consumerista. Prescreve o parágrafo único, do art. 42, do Código de Defesa do Consumidor: "Art. 42. (..) Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável." 110 A sanção civil acima explicitada, portanto, demanda a existência de três pressupostos objetivos (cobrança de dívida, extrajudicialidade da cobrança e qualidade de consumo da dívida cobrada) e um subjetivo (engano injustificavél). Pois bem, tratando-se de fatura expedida para a cobrança de dívida telefônica, indiscutivelmente se encontram presentes os requisitos objetivos já assinalados. Todavia, o mesmo não pode ser dito quanto à caracterização, in casu, do pressuposto subjetivo. Com efeito, como é fácil perceber, não se está diante de uma cobrança que revele a má-fé ou culpa da operadora. Muito pelo contrário, a exigência da mensalidade perdura há anos, com base em contrato de concessão, que só agora, sem unanimidade, ressalte-se, vêm tendo a sua ilegalidade decretada pelo Judiciário. 111 • Como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, "a devolução em dobro prevista no art. 42, § 3°, do Código de Defesa do Consumidor não é pertinente quando o objeto da cobrança está sujeito à controvérsia judicial (...)" (REsp 606.360/PR, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, DJ 01.02.2006, p. 531). De outra banda, razão assiste à Telemar ao pugnar pela aplicação do art. 21, do Código de Processo Civil, visto que, não havendo a apelada decaído de parte mínima do pedido, como reconhecido na sentença, mas sim, de porção considerável da sua pretensão, os honorários advocatícios e as despesas processuais deverão ser recíproca e proporcionalmente distribuídos entre elas. Nesse diapasão, fixo como de responsabilidade do consumidor/recorrido a parcela correspondente a 40% (quarenta por cento) das despesas processuais e verba de sucumbência, observando-se, no entanto, os termos do art. 12, da Lei n° 1.060/50, por ser aquele beneficiário da justiça gratuita. "RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. DESPESAS E HONORÁRIOS. SUSPENSÃO. LEI 1.060/50, ART. 12. - Pleno e pacifico o entendimento quanto à admissibilidade da compensação, pois a regra da sucumbência reciproca deve ser aplicada ainda que uma das partes seja beneficiária da justiça gratuita, uma vez que, se de fato a exigibilidade do que deverá desembolsar fica em suspenso por STJ : .• até cinco anos (art. 12 da Lei n° 1.060/50), a compensação há de ser feita imediatamente. - Por fim, a assistência judiciária não afasta a sucumbência imposta à parte, apenas suspende o pagamento por até cinco anos, se não revertido, antes, o estado de necessidade, incidindo, após, a prescrição. - Recurso conhecido e provido. (RESP 602.511/PR, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22.03.2005, DJ 18.04.2005 p 371) Por tais razões, DOU PROVIMENTO PARCIAL AO APELO FORMULADO PELA TELEMAR, no estrito fim de distribuir recíproca e proporcionalmente as despesas processuais e os honorários advocatícios, E NEGO PROVIMENTO AO RECURSO MANEJADO PELO CONSUMIDOR. É como voto. Por votação indiscrepante, rejeitaram-se as preliminares, deuse provimento parcial ao apelo interposto pela Telemar e negou-se provimento ao recurso manejado pelo consumidor. • Participaram do julgamento, além do Relator, os Exmos. Des. José Di Lorenzo Serpa e Manoel Paulino da Luz (Juiz Convocado). Presente a Exma. Dra. Otanilza Nunes Lucena, representante da Procuradoria de Justiça. Sala de Sessões da Egrégia i a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, aos 2 divi mês eyho do ano 2006. Des. ANOEL SOARES MONTEIRO Relator tRIBUNAL DE JUSTIÇt Coordecaderta Judiciária Registrado em..."1.1.2(2./. efe; 411 •