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ESTADO DA PARAÍBA
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GAB. DES. MANOEL SOARES MONTEIRO
•
ACÓRDÃO
APELAÇÃO Chi/EL N.° 200.2004.040.647-8/001
Des. MANOEL SOARES MONTEIRO
RELATOR:
APELANTE:
Maria Aparecida de Lima Pereira
ADVOGADO:
Luiz Artur de Albuquerque Bezerra
•
Telemar Norte Leste S/A.
APELADA:
ADVOGADOS:
Hugo Ribeiro Braga e outros
4111.
AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE C/C REPETIÇÃO DE
INDÉBITO — Improcedência do pedido — Preliminares de
incompetência e decadência trimestral argüidas em contra-razões
— Rejeição - Competência da Justiça Estadual — lnaplicabilidade
do art. 26, do CDC - Súplica pela reforma da sentença —
Acolhimento em parte das razões - Ilegalidade de cobrança —
Devolução, entretanto, de forma simples das quantias
indevidamente pagas — Presença de engano justificável e
controvérsia jurídica - Aplicação, entretanto, do art. 21, do CPC Provimento parcial da insurreição.
- A competência para processar e julgar a ação que versa
sobre cobrança de assinatura básica residencial, proposta contra
prestadora de serviço público de telefonia, em decorrência de uma
relação de consumo, é da Justiça Estadual, até porque, não há
possibilidade de prejuízo ao interesse dos entes elencados no
inciso I do art. 109 da Constituição Federal.
411
- A decadência trimestral prevista no art. 26, do Código de
Defesa do Consumidor, não se aplica aos casos de nulidade de
cláusula contratual, mas sim, ao direito de reclamar pelos vícios
aparentes ou de fácil constatação no fornecimento do serviço ou
de produto.
- A tarifa é o preço público estabelecido pela administração,
por ato do executivo, unilateralmente, em remuneração das
utilidades e serviços industriais que serão prestados diretamente
ou por delegatários e concessionários, sempre em caráter
facultativo ao usuário final. Na falta de lei ou de previsão contratual
expressa, o consumidor não é obrigado a pagar a assinatura
cobrada pela concessionária em afronta às normas da Lei
8.078/90.
- "(...) A devolução em dobro prevista no art. 42, § 3°, do
Código de Defesa do Consumidor não é pertinente quando o
objeto da cobrança está sujeito à controvérsia judicial. (...)"
(REsp 606.3601PR, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES
DIREITO, 3' TURMA, julg. em 20.10.2005, DJL.
01 .. 2)006 p. 531).
•
- "RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL.
SUCUMBÊNCIA RECIPROCA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA
GRATUITA. DESPESAS E HONORÁRIOS. SUSPENSÃO. LEI
1.060/50, ART. 12. - Pleno e pacifico o entendimento quanto à
admissibilidade da compensação, pois a regra da sucumbência
reciproca deve ser aplicada ainda que uma das partes seja
beneficiária da justiça gratuita, uma vez que, se de fato a
exigibilidade do que deverá desembolsar ficar em suspenso por
até cinco anos (art. 12 da Lei n° 1.060/50), a compensação há de
ser feita imediatamente. - Por fim, a assistência judiciária não
afasta a sucumbência imposta à parte, apenas suspende o
pagamento por até cinco anos, se não revertido, antes, o estado
de necessidade, incidindo, após, a prescrição. - Recurso
conhecido e provido. (RESP 602.511/PR, Rel. Ministro JOSÉ
ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
22.03.2005, DJ 18.04.2005 p. 371)
-
•
Provimento parcial do apelo.
Vistos, relatados e discutidos estes autos, antes identificados:
ACORDA, a Egrégia Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça
da Paraíba, à unanimidade, em REJEITAR AS PRELIMINARES E DAR PROVIMENTO
PARCIAL AO APELO, em desarmonia com o parecer da douta Procuradoria de
Justiça.
Relatório
Maria Aparecida de Lima Pereira ajuizou Ação declaratória de
nulidade c/c repetição do indébito, contra a Telemar Norte Leste S/A, alegando, em
resumo, que é possuidora da linha telefônica n° 3232-6206, pagando mensalmente as
suas faturas com todos os valores cobrados, inclusive a assinatura básica, ilegal em
sua opinião.
•
Pugnou, ao fim, pela devolução, em dobro, do que por ela foi
indevidamente pago, além da condenação ao pagamento das custas e honorários
advocatícios.
A promovida, em sua contestação, sustentou, preliminarmente, a
incompetência absoluta do Juízo Estadual, eis que, segundo ela, o foro hábil para
conhecer e julgar a presente ação seria o da Justiça Federal, por haver interesse da
União, nos termos do art. 109, I, da Constituição Federal. Levantou, ainda, a preliminar
de inépcia da inicial.
No mérito, alegou que o atual sistema de cobrança (taxa de
assinatura + número de pulsos franqueados) remonta o ano de 1966, conforme se
verifica na Resolução Contei n° 43, de 16/12/1966, expedida , pelo Conselho Nacional de
Telecomunicações, que passou a conceder franquia mensal correspondente a 90
(noventa) pulsos, cota que fora recentemente majorada para 100 (cem) pulsos, nos
casos de assinatura de uso residencial (Ato n° 9.447, de 19/06/2000), expedido pela
ANATEL.
A contestante ainda ressaltou que, mesmo que parte dos
consumidores não utilizem todos os pulsos que compõem a franquia, o serviço está
permanentemente à sua disposição, visto que o terminal telefônico funcionaria de forma
ativa e passiva, realizando e recebendo chamadas. Assim, concluiu pela legalidade da
cobrança da assinatura de uso residencial, razão pela qual requereu a improcedência
dos pedidos da promovente.
Em sentença exarada às fls. 190/194, o MM. Juiz de primeiro grau
julgou improcedente o pedido, condenando a autora ao pagamento das custas e
honorários de advogado, fixados em R$ 600,00 (seiscentos reais), tudo com
observância do art. 12, da Lei n° 1.060/50, por ser aquela beneficiária da justiça
gratuita.
Inconformada, a promovente apelou, almejando a total reforma da
sentença, com a conseqüente procedência da demanda (fis. 204/208).
Devidamente intimada, a recorrida ofertou contra-razões, argüindo
as preliminares de incompetência e decadência trimestral, bem como pugnando pela
manutenção do julgado (fls. 210/216).
Instada a se manifestar, a douta Procuradoria de Justiça, em
parecer (fls. 238/241), opinou pelo total provimento do apelo.
É o relatório.
•
Voto — Des. Manoel Soares Monteiro:
De início, cumpre esclarecer que a Telemar levantou a preliminar
de incompetência absoluta da Justiça Estadual, uma vez que entende que o foro hábil
para conhecer e julgar a presente ação é o da Justiça Federal (art. 109, 1, da
Constituição Federal).
Ocorre que, em decisão da Primeira Seção do STJ, prolatada em
13.06.2005, de relatoria do Min. José Delgado, nos autos do CC n° 484841PB, foi
declarada a Justiça Estadual Comum competente para processar e julgar as ações que
tem como partes, de um lado, o consumidor, e de outro, a TELEMAR NORTE LESTE
S/A, empresa privada concessionária de serviço público.
Veja-se a citada decisão:
•
"CONFLITO DE COMPETÊNCIA NEGATIVO. JUSTIÇA FEDERAL
VERSUS JUSTIÇA ESTADUAL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE
• INDÉBITO PROMOVIDA CONTRA CONCESSIONÁRIA DE
TELEFONIA (TELEMAR NORTE LESTE S/A). ASSINATURA
BÁSICA RESIDENCIAL. DECLARAÇÃO DE INTERESSE DE
ENTE FEDERAL AFASTADO PELA JUSTIÇA FEDERAL.
COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.
1. Examina-se conflito negativo de competência suscitado pelo
pelo Juízo de Direito da 2° Vara Cível de João Pessoa/PB em face
do Juízo Federal da 3° Vara da Seção Judiciária do Estado da
Paraíba, nos autos de ação de repetição de indébito objetivando o
afastamento da cobrança mensal da "Assinatura Básica
Residencial" por concessionária de telefonia (Telemar Norte Leste
S/A). O Juízo Estadual, invocando a Súmula n° 150/STJ, declinou
da competência e determinou a remessa dos autos à Justiça
Federal. O Juízo Federal, por seu turno, argumentou que a
ANATEL não possui qualquer interesse em ações que tenham por
objeto primordial a suspensão da cobrança da tarifa de assinatura
e a restituição do que foi pago, pois não será essa autarquia que
poderá ressarcir o montante indevidamente cobrado. Trouxe à
baila verbete sumular n° 224/STJ. Dispensada a remessa dos
autos ao Ministério Público Federal.
2. A ação tem como partes, de um lado, consumidor, de outro, a
Telemar Norte Leste S/A, empresa privada concessionária de
serviço público. Ausência da ANA TEL em qualquer pólo da
demanda. Competência da Justiça Estadual.
3. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de
Direito da 2a Vara Cível de João Pessoa/PB, suscitante." (STJ CC 48484 / PB - Ministro JOSÉ DELGADO - S1 - PRIMEIRA
SEÇÃO - DJ 13.06.2005 p. 159)
Ademais, confira-se trecho de uma decisão mais recente,
prolatada monocraticamente pelo MIN. CASTRO MEIRA (DJ 24.08.2005), do Superior
Tribunal de Justiça:
•
"Telemar Norte Leste S/A, empresa 'privada concessionária de
serviço público. Ausência da ANATEL em qualquer pólo da
demanda. Competência da Justiça Estadual.
3. Conflito conhecido para declarar a competência do Tribunal de
Justiça do Estado da Paraíba" (STJ - i a Seção, CC n.° 47.878/PB,
ReL Min. José Delgado, DJ de 23.05.2005)." (STJ - CC n° CC
052646 — Ministro CASTRO MEIRA - DJ 24.08.2005)
•
Dessa forma, superada tal questão, rejeito a preliminar de
incompetência.
Quanto à decadência trimestral argüida, de melhor sorte não
desfruta a apelante, posto que art. 26, do Código de Defesa do Consumidor, indicado
por aquela como suporte legal, não se aplica aos casos de nulidade de cláusula
contratual ou repetição do indébito, mas sim, ao direito de reclamar pelos vícios
aparentes ou de fácil constatação no fornecimento do serviço ou de produto, motivo
pelo qual, também rejeito esta prefaciai.
Em se tratando de concessão de serviço público de
telecomunicação, a tarifa é a remuneração exigível pela prestação de serviços
efetivamente utilizados. O parágrafo único do art. 83 da Lei Geral das
Telecomunicações assim assevera:
•
"Art. 83...
Parágrafo único. Concessão de serviço de telecomunicações é a
delegação de sua prestação, mediante contrato, por prazo
determinado, no regime público, sujeitando-se a concessionária
aos riscos empresariais, remunerando-se pela cobrança de
tarifas dos usuários ou por outras receitas alternativas e
respondendo diretamente pelas obrigações e pelos prejuízos que
causar." (grifei).
Muito embora esteja claro que tarifa é remuneração por serviço
efetivamente prestado, a apelada procede à cobrança de forma ilegal e abusiva da
assinatura mensal, isto porque recorrente, na qualidade de consumidora, já procedeu
ao pagamento das tarifas de habilitação, preço que lhe possibilitou a fruição imediata e
plena do Serviço de Telefonia fixa Comutada.
A Resolução n° 85/1998, da ANATEL — Agência Nacional de
Telecomunicações, assim se pronuncia:
"Art 3°. Para fins deste Regulamento, aplicam-se as seguintes
definições:
XXI — Tarifa ou Preço da Assinatura: valor de trato sucessivo
pago pelo Assinante à Prestadora, durante toda prestação do
serviço, nos termos do contrato de prestação de serviço, dandolhe direito à fruição contínua do serviço;
XXII — Tarifa ou Preço de Habilitação: valor devido pelo
Assinante, no início da prestação de serviço, que lhe possibilita a
fruição imediata e plena do STFC."(gfifei).
Ora, o consumidor, no momento da habilitação, já promoveu o
pagamento da tarifa que lhe garante fruição plena e imediata, inclusive por não haver
diferença entre "fruição plena e imediata" e "fruição contínua", haja vista se tratar de
serviço que não se exaure, mas que se inicia com a habilitação da linha telefônica.
O Ministério das Comunicações, através da Norma n.° 06/97,
assim define a tarifa de habilitação:
411
"2.1 — Tarifa de Habilitação: valor pago pelo assinante para
exercer o direito de haver, em caráter permanente e
individualizado, a prestação de Serviço Público Telefônico,
conforme as condições previstas em contrato de tomada de
assinatura firmado com a concessionária do serviço." (grifei).
Como se pode perceber, a tarifa de habilitação é a
contraprestação paga pelo consumidor, para usufruir o serviço público de
telecomunicação, em caráter permanente e individualizado, logo, foge a lógica e ao
CDC a obrigação de pagar tarifa complementar para garantir a continuidade do serviço,
até porque todos os serviços prestados pela promovida são tarifados e pagos pelo
usuário.
A cobrança da tarifa básica, assinatura mensal ou qualquer outra
denominação atribuída pela empresa apelante, nos moldes atualmente aplicados,
obriga o consumidor a pagar um valor fixo, mesmo que não utilize o serviço, o que
garante lucro certo à recorrente.
Ressalte-se que apesar da assinatura mensal conceder ao
consumidor a franquia de 100 (cem) pulsos, esta "gratuidade" consiste em sofisma.
• Inicialmente, é entendimento dominante de que franquia, serviço gratuito, não pode
causar qualquer ônus para o consumidor, pois do contrário seria cláusula abusiva. De
outro lado, nos dias atuais, o valor de 100 (cem) pulsos equivale a aproximadamente
R$ 12,54 (doze reais e cinqüenta e quatro centavos), muito aquém do cobrado pela
assinatura mensal, isto sem falar do fato de que os pulsos não são necessariamente
utilizados.
Com a cobrança ilegal da referida tarifa, a apelada vem
acumulando um lucro excessivo, por receber um valor sem a devida contraprestação, o
que torna a relação demasiadamente vantajosa para ela, desequilibrando o contrato de
adesão firmado entre os litigantes.
Outro ponto que deve ser levado em consideração é o desrespeito
aos preceitos da legislação consumerista, bem assim, a desvantagem exagerada a que
é submetido o consumidor, tendo em vista que os art. 22, 39, 46 e 51, todos do CDC,
assim se pronunciam:
"Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas,
concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de
empreendimento, são obrigados a fornecer serviços a eqyados,
eficientes, seguros e, quando essenciais, contínuos.
Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial,
das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas
compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma
prevista neste artigo."
"Art 39. É vedado ao fornecedor de produtos e serviços, dentre
outras práticas abusivas:
I — condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao
fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa
causa, a limites quantitativos;
V — exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;"
"Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não
obrigarão os consumidores, se não lhe for dada a oportunidade de
tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos
instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão
de seu sentido e alcance."
•
"Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas
contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
•
IV — estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que
coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam
incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
X — permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do
preço de maneira unilateral;
§ 1°. Presumem-se exagerada, entre outros casos, a vontade que:
III — se mostra excessivamente onerosa para o consumidor,
considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse
das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso."
•
Como se pode verificar, a legislação veda a prática das cobranças
ilegais promovidas pela TELEMAR, pois traz enorme desvantagem ao consumidor, por
não haver serviço prestado.
A proteção dos direitos e interesses do indivíduo, hoje, são
amplamente protegidos, pelo menos é o que está escrito no art. 83 do Código de
Defesa do Consumidor:
"Art. 83— Para defesa dos direitos e interesses protegidos por
esse Código são admissíveis todas as espécies de ações
capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela."
Não resta qualquer dúvida, portanto, que tal prática adotada pela
recorrida é abusiva, logo, nula de pleno direito, dando ensejo ao desequilíbrio
econômico-financeiro do contrato estabelecido entre os litigantes, daí porque, é ilegal a
cobrança de assinatura mensal, por desvirtuar a concepção de preço público e por
afastar-se de todos os princípios que sustentam a relação de consumo.
De outra banda, entendo que a restituição dos valores
indevidamente cobrados pela Telemar Norte Leste S/A deva se dar de forma simples.
Prescreve o parágrafo único, do art. 42, do Código de D fe9 do
Consumidor:
"Art. 42. (..)
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem
direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que
pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros
legais, salvo hipótese de engano justificável."
A sanção civil acima explicitada, portanto, demanda a existência de
três pressupostos objetivos (cobrança de divida, extrajudicialidade da cobrança e
qualidade de consumo da dívida cobrada) e um subjetivo (engano injustificavél).
Pois bem, tratando-se de fatura expedida para a cobrança de dívida
telefônica, indiscutivelmente se encontram presentes os requisitos objetivos já
assinalados. Todavia, o mesmo não pode ser dito quanto à caracterização, in casu, do
pressuposto subjetivo.
Com efeito, como é fácil perceber, não se está diante de uma
cobrança que revele a má-fé ou culpa da operadora. Muito pelo contrário, a exigência
da mensalidade perdura há anos, com base em contrato de concessão, que só agora,
sem unanimidade, ressalte-se, vêm tendo a sua ilegalidade decretada pelo Judiciário.
Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, "a
devolução em dobro prevista no art. 42, § 3 0, do Código de Defesa do Consumidor
não é pertinente quando o objeto da cobrança está sujeito à controvérsia judicial
(REsp 606.3601PR, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO,
TERCEIRA TURMA, DJ 01.02.2006, p. 531).
Por tais razões, DOU PROVIMENTO PARCIAL AO APELO, para,
julgando procedente em parte o pedido formulado na inicial, declarar a ilegalidade
da cobrança da "assinatura de uso residencial", devendo a recorrida se abster de
efetuar a mencionada cobrança, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais),
bem como condenar a apelada a devolver, de forma simples, os valores
indevidamente pagos nos 5 (cinco) anos anteriores ao aiuizamento da presente
ação, tudo corrigido monetariamente pelo INPC e acrescido de iuros de 1% (um por
cento) ao mês, a partir de cada cobrança.
• Quanto à verba de sucumbência, não havendo a apelante
decaído de parte mínima do pedido, mas sim, de porção considerável da sua
pretensão, os honorários advocatícios e as despesas processuais deverão ser
recíproca e proporcionalmente distribuídos entre elas.
Nesse diapasão, fixo como de responsabilidade da
consumidora/recorrente a parcela correspondente a 40% (quarenta por cento) das
despesas processuais e verba de sucumbência, observando-se, no entanto, os
termos do art. 12, da Lei n° 1.060/50, por ser aquela beneficiária da justiça
gratuita.
STJ: "RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL.
SUCUMBÊNCIA RECIPROCA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA
GRATUITA. DESPESAS E HONORÁRIOS. SUSPENSÃO. LEI
1.060/50, ART. 12. - Pleno e pacifico o entendimento quanto à
admissibilidade da compensação, pois a regra da sucumbência
reciproca deve ser aplicada ainda que uma das partes seja
beneficiária da justiça gratuita, uma vez que, se de fato a
exigibilidade do que deverá desembolsar ficar em suspenso por
até cinco anos (art. 12 da Lei n° 1.060/50), a compensação á de
ser feita imediatamente. - Por fim, a assistência judiciári nã
afasta a sucumbência imposta à parte, apenas suspende o
pagamento por até cinco anos, se não revertido, antes, o estado
de necessidade, incidindo, após, a prescrição. - Recurso
conhecido e provido. (RESP 602.511/PR, Rel. Ministro JOSÉ
ARNALDO DA' FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
22.03.2005, DJ 18.04.2005 p 371)
É como voto.
Por votação indiscrepante, rejeitaram-se as preliminares e deuse provimento parcial ao apelo, em desarmonia com o parecer da douta
Procuradoria de Justiça.
Participaram do julgamento, além do Relator, os Exmos. Des. José
Di Lorenzo Serpa e Manoel Paulino da Luz (Juiz Convocado).
Presente a Exma. Dra. Marilene de Lima C. de Carvalho,
representante da Procuradoria de Justiça.
•
Sala de Sessões da Egrégia i a Câmara Cível do Tribunal de
Justiça do Estado da Paraíba, aos 06 ias oc, ry de 'ulho do ano 2006.
'
Des. ANOEL SOARES MONTEIRO
Relator
•,
•
'TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Co.rdador!' Judiiár1a
llegistrodn ritt .
/C2 9:— / 4
_9 '6
•
•