• * •
”Ofri
tjile
.M";)
:;4‘
•
ESTADO DA PARAÍBA
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GAB. DES. MANOEL SOARES MONTEIRO
•
ACÓRDÃO
APELAÇÃO CÍVEL N.° 200.2004.040.267-5/001
Des. MANOEL SOARES MONTEIRO
RELATOR:
01° APELANTE:
José Augusto Ferreira da Silva
ADVOGADAS:
Julianna Érika Pessoa de Araújo e outra
Telemar Norte Leste S/A.
02° APELANTE:
Maria do Rosário Madruga de Queiroz e outros
ADVOGADOS:
Os mesmos
APELADOS:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE C/C REPETIÇÃO DE
INDÉBITO — Procedência parcial do pedido — Apelações —
Preliminares de Incompetência e decadência trimestral — Rejeição
- Competência da Justiça Estadual — lnaplicabilidade do art. 26, do
CDC — Súplica pela reforma da sentença — Impossibilidade Ilegalidade de cobrança — Devolução em dobro das quantias
indevidamente pagas — Rejeição das razões — Presença de
engano justificável e controvérsia jurídica — Aplicação, entretanto,
do art. 21, do CPC.
•
- A competência para processar e julgar a ação que versa
sobre cobrança de assinatura básica residencial, proposta contra
prestadora de serviço público de telefonia, em decorrência de uma
relação de consumo, é da Justiça Estadual, até porque, não há
possibilidade de prejuízo ao interesse dos entes elencados no
inciso Ido art. 109 da Constituição Federal.
- A decadência trimestral prevista no art. 26, do Código de
Defesa do Consumidor, não se aplica aos casos de nulidade de
cláusula contratual, mas sim, ao direito de reclamar pelos vícios
aparentes ou de fácil constatação no fornecimento do serviço ou
de produto.
- A tarifa é o preço público estabelecido pela administração,
por ato do executivo, unilateralmente, em remuneração das
utilidades e serviços industriais que serão prestados diretamente
ou por delegatários e concessionários, sempre em caráter
facultativo ao usuário final. Na falta de lei ou de previsão contratual
expressa, o consumidor não é obrigado a pagar a assinatura
cobrada pela concessionária em afronta às normas da Lei
8.078/90.
"(...) A devolução em dobro prevista no art. 42, § 3°, do
Código de Defesa do Consumidor não é pertinente quando o
objeto da cobrança está sujeito à controvérsia judicial. (...)"
(REsp 606.360/PR, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes, 3' Turma,
DJ 01.02.2006 p. 531)
,
.
I
-p
,
- "RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL.
SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA
GRATUITA. DESPESAS E HONORÁRIOS. SUSPENSÃO. LEI
1.060/50, ART. 12. - Pleno e pacifico o entendimento quanto à
admissibilidade da compensação, pois a regra da sucumbência
reciproca deve ser aplicada ainda que uma das partes seja
beneficiária da justiça gratuita, uma vez que, se de fato a
exigibilidade do que deverá desembolsar ficar em suspenso por
até cinco anos (art. 12 da Lei n° 1.060/50), a compensação há de
ser feita imediatamente. - Por fim, a assistência judiciária não
afasta a sucumbência imposta à parte, apenas suspende o
pagamento por até cinco anos, se não revertido, antes, o estado
de necessidade, incidindo, após, a prescrição. - Recurso
conhecido e provido. (RESP 602.511/PR, Rel. Ministro JOSÉ
ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
22.03.2005, DJ 18.04.2005 p. 371)
Vistos, relatados e discutidos estes autos, antes identificados:
ACORDA, a Egrégia Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça
da
Paraíba,
à
unanimidade,
em REJEITAR AS PRELIMINARES, DAR PROVIMENTO
111
PARCIAL AO APELO INTERPOSTO PELA TELEMAR E NEGAR PROVIMENTO AO
RECURSO MANEJADO PELO CONSUMIDOR.
Relatório
José Augusto Ferreira da Silva ajuizou Ação de declaratória de
nulidade c/c repetição do indébito, contra a Telemar Norte Leste S/A, alegando, em
resumo, que é possuidor de linha telefônica n° 3228-2824, pagando mensalmente as
suas faturas com todos os valores cobrados, inclusive a assinatura básica, ilegal em sua opinião.
•
Pugnou, ao fim, pela devolução, em dobro, do que por ele foi
indevidamente pago, além da condenação ao pagamento das custas e honorários
advocatícios.
A promovida, em sua contestação, sustentou, preliminarmente, a
III.
incompetência absoluta do Juízo Estadual, eis que, segundo ela, o foro hábil para
conhecer e julgar a presente ação seria o da Justiça Federal, por haver interesse da
União, nos termos do art. 109, I, da Constituição Federal. Levantou, ainda, a preliminar
de inépcia da inicial.
No mérito, alegou que o atual sistema de cobrança (taxa de
assinatura + número de pulsos franqueados) remonta o ano de 1966, conforme se
verifica na Resolução Contei n° 43, de 16/12/1966, expedida pelo Conselho Nacional de
Telecomunicações, que passou a conceder franquia mensal correspondente a 90
(noventa) pulsos, cota que fora recentemente majorada para 100 (cem) pulsos, nos
casos de assinatura de uso residencial (Ato n° 9.447, de 19/06/2000), expedido pela
ANATEL.
A contestante ainda ressaltou que, mesmo que parte dos
consumidores não utilizem todos os pulsos que compõem a franquia, o serviço está
permanentemente à sua disposição, visto que o terminal teléfônico funcionaria de forma
ativa e passiva, realizando e recebendo chamadas. Assim, concluiu pela legalidade da
cobrança da assinatura de uso residencial, razão pela qual requereu a improcedência
dos pedidos da promovente.
i
L.21
Em sentença exarada às fls. 336/341, o D. magistrado de primeiro
grau julgou parcialmente procedente o pedido, para declarar ilegalidade da cobrança
1
,
da "assinatura de uso residencial", devendo a promovida se abster de efetuar a
mencionada cobrança, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), bem como
condenou-a a devolver de forma simples os valores indevidamente cobrados nos 5
(cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente ação, corrigidos monetariamente e
acrescidos de juros legais., além das custas e honorários 'advocatícios, estes fixados
em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.
Inconformado, a autor apelou, almejando a restituição do indébito
em dobro e não na forma simples decretada pelo MM. Juiz sentenciante (fls. 350/356).
Da mesma forma irresignada, a Telemar interpôs apelação,
argüindo as preliminares de incompetência absoluta da Justiça Comum Estadual e
decadência trimestral.
No mérito, alegou que jamais postulou fosse considerada a
cobrança como taxa, mas ao revés, sempre definiu a exaustão os contornos da
"assinatura básica mensal" como sendo uma tarifa remuneratória cobrada para a
manutenção dos serviços de telefonia, garantindo a ininterrupta fruição dos serviços
colocados à disposição das assinantes. No mais, além da renovação dos termos da
contestação, suplicou pela aplicação do art. 21, do CPC, ante a sucumbência
recíproca (fls. 357/381).
•
Contra-razões ofertadas, respectivamente, pelo consumidor e pela
Telemar às fls. 387/397 e 399/412, pugnando pelo desprovimento dos apelos.
Instada a se manifestar, a D. Procuradoria de Justiça, em parecer
(fls. 421/423), entendeu não soro caso de intervenção ministerial obrigatória.
É o relatório.
Voto — Des. Manoel Soares Monteiro:
De inicio, cumpre esclarecer que a Telemar levantou a preliminar
de incompetência absoluta da Justiça Estadual, uma vez que entende que o foro hábil
para conhecer e julgar a presente ação é o da Justiça Federal (art. 109, I, da
Constituição Federal).
•
Ocorre que, em decisão da Primeira Seção do STJ, prolatada em
13.06.2005, de relatoria do Min. José Delgado, nos autos do CC n° 48484/PB, foi
declarada a Justiça Estadual Comum competente para processar e julgar as ações que
tem como partes, de um lado, o consumidor, e de outro, a TELEMAR NORTE LESTE
S/A, empresa privada concessionária de serviço público.
Veja-se a citada decisão:
•
•
"CONFLITO DE COMPETÊNCIA NEGATIVO. JUSTIÇA FEDERAL
VERSUS JUSTIÇA ESTADUAL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE
INDÉBITO PROMOVIDA CONTRA CONCESSIONÁRIA DE
TELEFONIA (TELEMAR NORTE LESTE S/A). ASSINATURA
BÁSICA RESIDENCIAL. DECLARAÇÃO DE INTERESSE DE
ENTE FEDERAL AFASTADO PELA JUSTIÇA FEDERAL.
COMPETÉNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.
1. Examina-se conflito negativo de competência suscitado pelo
pelo Juízo de Direito da 2 a Vara Cível de João Pessoa/PB em face
do Juízo Federal da 3a Vara da Seção Judiciária do Estado da
Paraíba, nos autos de ação de repetição de indébito objetivando o
afastamento da cobrança mensal da "Assinatura Básica
Residencial" por concessionária de telefonia (Teleinar Norte Leste
,
•
p.
S/A). O Juízo Estadual, invocando a Súmula n° 150/STJ, declinou
da competência e determinou a remessa dos autos à Justiça
Federal. O Juízo Federal, por seu turno, argumentou que a
ANATEL não possui qualquer interesse em ações que tenham por
objeto primordial a suspensão da cobrança da tarifa de assinatura
e a restituição do que foi pago, pois não será essa autarquia que
poderá ressarcir o montante indevidamente cobrado. Trouxe à
baila verbete sumular n° 22415TJ. Dispensada a remessa dos
autos ao Ministério Público Federal.
2. A ação tem como partes, de um lado, consumidor, de outro, a
Telemar Norte Leste S/A, empresa privada concessionária de
serviço público. Ausência da ANATEL em qualquer pólo da
demanda. Competência da Justiça Estadual.
3. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de
Direito da 28 Vara Cível de João Pessoa/PB, suscitante." (STJ CC 48484 / PB - Ministro JOSÉ DELGADO - S1 - PRIMEIRA
SEÇÃO - DJ 13.06.2005 p. 159)
1111
Ademais, confira-se trecho de uma decisão mais recente,
prolatada monocraticamente pelo MIN. CASTRO MEIRA (DJ 24.08.2005), do Superior
Tribunal de Justiça:
"Telemar Norte Leste S/A, empresa privada concessionária de
serviço público. Ausência da ANATEL em qualquer pólo da
demanda. Competência da Justiça Estadual.
3. Conflito conhecido para declarar a competência do Tribunal de
Justiça do Estado da Paraíba" (STJ - 1 8 Seção, CC n.° 47.878/PB,
Rel. Min. José Delgado, DJ de 23.05.2005)." (STJ - CC n° CC
052646 — Ministro CASTRO MEIRA - DJ 24.08.2005)
Dessa forma, superada tal questão, rejeito a preliminar de
incompetência.
•
Quanto à decadência trimestral argüida, de melhor sorte não
desfruta a apelante, posto que art. 26, do Código de Defesa do Consumidor, indicado
por aquela como suporte legal, não se aplica aos casos de nulidade de cláusula
contratual ou repetição do indébito, mas sim, ao direito de reclamar pelos vícios
aparentes ou de fácil constatação no fornecimento do serviço ou de produto, motivo
pelo qual, também rejeito esta prefacial.
No mais, em se tratando de concessão de serviço público de
telecomunicação, a tarifa é a remuneração exigível pela prestação de serviços
efetivamente utilizados. O parágrafo único do art. 83 da Lei Geral das
Telecomunicações assim assevera:
"Art. 83...
Parágrafo único. Concessão de serviço de telecomunicações é a
delegação de sua prestação, mediante contrato, por prazo
determinado, no regime público, sujeitando-se a concessionária
aos riscos empresariais, remunerando-se pela cobrança de
tarifas dos usuários ou por outras receitas alternativas e
respondendo diretamente pelas obrigações e pelos prejuízos que
causar." (grifei).
Muito embora esteja claro que tarifa e remuneração por serviço
efetivamente prestado, a apelante procede à cobrança de forma ilegal e abusiva da
assinatura mensal, isto porque o segundo apelado, na qualidade de consumidor, já
procedeu ao pagamento das tarifas de habilitação, preço que lhe possibilitou a fruição
imediata e plena do Serviço de Telefonia fixa Comutada.
A Resolução n° 85/1998, da ANATEL — Agência Nacional de
Telecomunicações, assim se pronuncia:
"Art 3 0. Para fins deste Regulamento, aplicam-se as seguintes
definições:
XXI — Tarifa ou Preço da Assinatura: valor de trato sucessivo
pago pelo Assinante à Prestadora, durante toda prestação do
serviço, nos termos do contrato de prestação de serviço, dandolhe direito à fruição continua do serviço;
XXII — Tarifa ou Preço de Habilitação: valor devido pelo
Assinante no início da prestação de serviço, que lhe possibilita a
fruição imediata e plena do STFC."(grifei).
Ora, o consumidor, no momento da habilitação, já promoveu o
pagamento da tarifa que lhe garante fruição plena e imediata, inclusive por não haver
diferença entre "fruição plena e imediata" e "fruição contínua", haja vista se tratar de
serviço que não se exaure, mas que se inicia com a habilitação da linha telefônica.
•
O Ministério das Comunicações, através da Norma n.° 06/97,
assim define a tarifa de habilitação:
"2.1 — Tarifa de Habilitação: valor pago pelo assinante para
exercer o direito de haver, em, caráter permanente e
individualizado, a prestação de Serviço Público Telefônico,
conforme as condições previstas em contrato de tomada de
assinatura firmado com a concessionária do serviço." (grifei).
Como se pode perceber, a tarifa de habilitação é a
contraprestação paga pelo consumidor, para usufruir o serviço público de
telecomunicação, em caráter permanente e individualizado, logo, foge a lógica e ao
•
"
CDC a obrigação de pagar tarifa complementar para garantir a continuidade do serviço,
até porque todos os serviços prestados pela promovida são tarifados e pagos pelo
usuário.
A cobrança da tarifa básica, assinatura mensal ou qualquer outra
denominação atribuída pela empresa apelante, nos moldes atualmente aplicados,
obriga o consumidor a pagar um valor fixo, mesmo que não utilize o serviço, o que
garante lucro certo à recorrente.
Ressalte-se que apesar da assinatura mensal conceder ao
consumidor a franquia de 100 (cem) pulsos, esta "gratuidade" consiste em sofisma.
Inicialmente, é entendimento dominante de que franquia, serviço gratuito, não pode
causar qualquer ônus para o consumidor, pois do contrário . seria cláusula abusiva. De
outro lado, nos dias atuais, o valor de 100 (cem) pulsos equivale a aproximadamente
R$ 12,54 (doze reais e cinqüenta e quatro centavos), muito aquém do cobrado pela
assinatura mensal, isto sem falar do fato de que os pulsos não são necessariamente
utilizados.
Com a cobrança ilegal da referida tarifa, a apelante vem
acumulando um lucro excessivo, por receber um valor sem a devida contraprestação, o
que torna a relação demasiadamente vantajosa para ela, desequilibrando o contrato de
adesão firmado entre os litigantes.
(
L.
:.
e
•
Outro ponto que deve ser levado em consideração é o desrespeito
aos preceitos da legislação consumerista, bem assim, a desvantagem exagerada a que
é submetido o consumidor, tendo em vista que os art. 22, 39, 46 e 51, todos do CDC,
assim se pronunciam:
"Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas,
concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de
empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados,
eficientes, seguros e, quando essenciais, contínuos.
Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial,
das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas
compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma
prevista neste artigo."
III
"Art 39. É vedado ao fornecedor de Produtos e serviços, dentre
outras práticas abusivas:
I — condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao
fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa
causa, a limites quantitativos;
...
V— exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;"
"Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não
obrigarão os consumidores, se não lhe for dada a oportunidade de
tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos
instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão
de seu sentido e alcance."
•
"Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas
contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
...
IV — estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que
coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam
incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
...
X — permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do
preço de maneira unilateral;
...
§ 1°. Presumem-se exagerada, entre outros casos, a vontade que:
...
III — se mostra excessivamente onerosa para o consumidor,
considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse
das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso."
Como se pode verificar, a legislação veda a prática das cobranças
ilegais promovidas pela TELEMAR, pois traz enorme desvantagem ao consumidor, por
não haver serviço prestado.
A proteção dos direitos e interesses do indivíduo, hoje, são
amplamente protegidos, pelo menos é o que está escrito no art. 83 do Código de
Defesa do Consumidor:
"Art. 83— Para defesa dos direitos e interesses protegidos por
esse Código são admissíveis todas as espécies de ações
capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela." Não resta qualquer dúvida, portanto, que tal prática adotada pela
segunda apelante é abusiva, logo, nula de pleno direito, ..r,
cl, ndoi ensejo ao desequilíbrio
• econômico-financeiro do contrato estabelecido entre os litigantes, daí porque, é ilegal a
cobrança de assinatura mensal, por desvirtuar a concepção de preço público e por
afastar-se de todos os princípios que sustentam a relação de consumo.
Por sua vez, a autora da presente ação declaratória se insurgiu
contra a determinação de devolução simples dos valores indevidamente cobrados pela
Telemar Norte Leste S/A, por entender que a restituição deveria ser em dobro, nos
termos da legislação consumerista.
Prescreve o parágrafo único, do art. 42, do Código de Defesa do
Consumidor:
"Art. 42. (..)
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem
direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que
pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros
legais, salvo hipótese de engano justificável."
110
A sanção civil acima explicitada, portanto, demanda a existência de
três pressupostos objetivos (cobrança de dívida, extrajudicialidade da cobrança e
qualidade de consumo da dívida cobrada) e um subjetivo (engano injustificavél).
Pois bem, tratando-se de fatura expedida para a cobrança de dívida
telefônica, indiscutivelmente se encontram presentes os requisitos objetivos já
assinalados. Todavia, o mesmo não pode ser dito quanto à caracterização, in casu, do
pressuposto subjetivo.
Com efeito, como é fácil perceber, não se está diante de uma
cobrança que revele a má-fé ou culpa da operadora. Muito pelo contrário, a exigência
da mensalidade perdura há anos, com base em contrato de concessão, que só agora,
sem unanimidade, ressalte-se, vêm tendo a sua ilegalidade decretada pelo Judiciário.
111 •
Como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, "a devolução em
dobro prevista no art. 42, § 3°, do Código de Defesa do Consumidor não é
pertinente quando o objeto da cobrança está sujeito à controvérsia judicial (...)"
(REsp 606.360/PR, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA
TURMA, DJ 01.02.2006, p. 531).
De outra banda, razão assiste à Telemar ao pugnar pela
aplicação do art. 21, do Código de Processo Civil, visto que, não havendo a apelada
decaído de parte mínima do pedido, como reconhecido na sentença, mas sim, de
porção considerável da sua pretensão, os honorários advocatícios e as despesas
processuais deverão ser recíproca e proporcionalmente distribuídos entre elas.
Nesse diapasão, fixo como de responsabilidade do
consumidor/recorrido a parcela correspondente a 40% (quarenta por cento) das
despesas processuais e verba de sucumbência, observando-se, no entanto, os
termos do art. 12, da Lei n° 1.060/50, por ser aquele beneficiário da justiça
gratuita.
"RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL.
SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA
GRATUITA. DESPESAS E HONORÁRIOS. SUSPENSÃO. LEI
1.060/50, ART. 12. - Pleno e pacifico o entendimento quanto à
admissibilidade da compensação, pois a regra da sucumbência
reciproca deve ser aplicada ainda que uma das partes seja
beneficiária da justiça gratuita, uma vez que, se de fato a
exigibilidade do que deverá desembolsar fica em suspenso por
STJ :
.•
até cinco anos (art. 12 da Lei n° 1.060/50), a compensação há de
ser feita imediatamente. - Por fim, a assistência judiciária não
afasta a sucumbência imposta à parte, apenas suspende o
pagamento por até cinco anos, se não revertido, antes, o estado
de necessidade, incidindo, após, a prescrição. - Recurso
conhecido e provido. (RESP 602.511/PR, Rel. Ministro JOSÉ
ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
22.03.2005, DJ 18.04.2005 p 371)
Por tais razões, DOU PROVIMENTO PARCIAL AO APELO
FORMULADO PELA TELEMAR, no estrito fim de distribuir recíproca e
proporcionalmente as despesas processuais e os honorários advocatícios, E NEGO
PROVIMENTO AO RECURSO MANEJADO PELO CONSUMIDOR.
É como voto.
Por votação indiscrepante, rejeitaram-se as preliminares, deuse provimento parcial ao apelo interposto pela Telemar e negou-se provimento ao
recurso manejado pelo consumidor.
•
Participaram do julgamento, além do Relator, os Exmos. Des. José
Di Lorenzo Serpa e Manoel Paulino da Luz (Juiz Convocado).
Presente a Exma. Dra. Otanilza Nunes Lucena, representante da
Procuradoria de Justiça.
Sala de Sessões da Egrégia i a Câmara Cível do Tribunal de
Justiça do Estado da Paraíba, aos 2 divi mês eyho do ano 2006.
Des. ANOEL SOARES MONTEIRO
Relator
tRIBUNAL DE JUSTIÇt
Coordecaderta Judiciária
Registrado em..."1.1.2(2./. efe;
411
•